一、隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的定義

（一）隱私權(quán)的定義

隱私權(quán)是《聯(lián)合國人權(quán)宣言》、《公民和政治權(quán)利國際公約》以及其他的國際或地區(qū)的條約中所認(rèn)可的基本人權(quán)之一3.

隱私權(quán)又稱私生活秘密權(quán)，盡管目前國內(nèi)對(duì)隱私權(quán)的定義存在著較大的分歧，但一般都認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)容包括保護(hù)公民的私人信息，即保護(hù)公民不愿公開或者告人的個(gè)人事情，也就是保護(hù)公民的私生活秘密不被公開。在此基礎(chǔ)上，有人認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)容還應(yīng)該包括個(gè)人的私生活安寧，即保護(hù)私人生活不受侵?jǐn)_；有人則認(rèn)為還應(yīng)該包括個(gè)人的私生活不受非法干涉，也就是在前述信息權(quán)和安寧權(quán)的基礎(chǔ)上再加上個(gè)人私事決定權(quán)4.

人類第一次以明確的語言表述隱私權(quán)的含義是在1890年。當(dāng)時(shí)，美國波士頓市兩位律師沃倫和布蘭代斯發(fā)表了一篇?jiǎng)潟r(shí)代的文章《隱私權(quán)》（“The Right of Privacy”）。沃倫和布蘭代斯在文章中指出：由于技術(shù)進(jìn)步和都市報(bào)紙的窺私癖，有必要為隱私提供新的法律保護(hù)�？焖僬障嗪蛨�(bào)社已經(jīng)侵犯了個(gè)人和公民生活的神圣領(lǐng)地，許多機(jī)械設(shè)備的使用預(yù)示著我們面臨著這樣的威脅：“最親近的人之間說的悄悄話也將被從屋頂上宣揚(yáng)出去�！彼麄兠鞔_提出：“個(gè)人有不受打擾的權(quán)利”5.

保護(hù)隱私最初主要強(qiáng)調(diào)獨(dú)處。此后，隱私權(quán)的內(nèi)容不斷增加，如信息隱私、談話隱私、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私和個(gè)人的自決隱私以及親密關(guān)系等。有人將隱私分為資料隱私、通訊隱私、身體隱私及生活、工作領(lǐng)域隱私四個(gè)類別6.當(dāng)今社會(huì)，隨著信息科技的快速發(fā)展，越來越強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人信息資料的自治權(quán)和管理權(quán)，即強(qiáng)調(diào)資料隱私權(quán)的保護(hù)。

綜上，隱私權(quán)是自然人享有的私人生活、私人事務(wù)不受侵?jǐn)_、不被公開的權(quán)利及對(duì)私人資料擁有的支配與控制權(quán)利。

（二）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的定義

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)并非一種完全新型的隱私權(quán)，這一概念是隨著互聯(lián)網(wǎng)這種新型的信息和資料傳遞手段的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，有與傳統(tǒng)隱私權(quán)重疊的部分，但主要是對(duì)于網(wǎng)上個(gè)人資料進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利。

現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念主要屬于隱私權(quán)中個(gè)人資料隱私權(quán)的范疇，各國也多將其納入個(gè)人資料隱私權(quán)的保護(hù)范疇。

個(gè)人資料，包括以任何形式記載的、可供識(shí)別個(gè)人身份的信息，包括種族、民族、膚色、肖像、性別、年齡、婚姻狀況、家庭情況、宗教信仰、思想觀點(diǎn)、愛好、受教育情況、財(cái)產(chǎn)狀況、血型、指紋、病史、職業(yè)經(jīng)歷、住址、交往信息、通信信息、消費(fèi)習(xí)慣、閱讀習(xí)慣等信息7.

在國內(nèi)的著作和論文中對(duì)代表個(gè)人信息內(nèi)容的用語還有個(gè)人數(shù)據(jù)、個(gè)人資料�！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“資料”的解釋：用做參考或依據(jù)的材料。對(duì)“信息”的解釋：①音信；消息。②信息論中指用符號(hào)傳送的報(bào)道，報(bào)道的內(nèi)容是接收符號(hào)者預(yù)先不知道的。對(duì)“數(shù)據(jù)”的解釋：進(jìn)行各種統(tǒng)計(jì)、計(jì)算、科學(xué)研究或技術(shù)設(shè)計(jì)等所依據(jù)的數(shù)值。而在英文原版著作中，“information ”與“data”是作為同義詞交叉使用的。 “information ”有信息和資料的含義：“data”有資料和數(shù)據(jù)的含義。綜上，采用“個(gè)人資料 ”術(shù)語更確切。

（三）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的相關(guān)問題

1.個(gè)人資料隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的異同

通過各種方式獲得個(gè)人資料并由此產(chǎn)生的隱私保護(hù)問題并非互聯(lián)網(wǎng)所獨(dú)有，個(gè)人資料的范圍不只是個(gè)人在網(wǎng)上所傳遞的資料，還包括通過其他的信息技術(shù)或自動(dòng)運(yùn)行程序所收集的個(gè)人資料。但是總的說來，通過互聯(lián)網(wǎng)這種新的信息技術(shù)所收集和處理的個(gè)人資料即網(wǎng)絡(luò)上的個(gè)人隱私仍是其最主要的保護(hù)對(duì)象8.這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)這種互動(dòng)的多媒體形式，能高速、高效的收集、存儲(chǔ)、修改和傳播個(gè)人資料，這是其他方式所不能比擬的；并且，消費(fèi)者對(duì)于其隱私的關(guān)注主要集中在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，而非其他的信息傳遞方式。

2.網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)缺乏保護(hù)的消極影響

（1）影響電子商務(wù)的快速、健康發(fā)展

2005 年6月17日，總部設(shè)在美國紐約的萬事達(dá)信用卡國際公司宣布，包括萬事達(dá)、維薩、美國運(yùn)通銀行和發(fā)現(xiàn)金融服務(wù)公司在內(nèi)的各種信用卡約4000多萬用戶的數(shù)據(jù)資料可能失竊，至少6.8萬名用戶舉報(bào)稱賬戶已被人盜用消費(fèi)。這是近年來美國發(fā)生的最大規(guī)模的客戶資料泄密事件9.

網(wǎng)絡(luò)是消費(fèi)者個(gè)人信息的豐富來源，商業(yè)網(wǎng)站可以收集大量的個(gè)人信息，這種收集包括采用告知的方式進(jìn)行的和在消費(fèi)者不知情的情形下進(jìn)行的。如采用諸如Cookies 追蹤軟件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在消費(fèi)者登錄其網(wǎng)站時(shí)，私自在消費(fèi)者的硬盤上安裝追蹤軟件，收集其姓名、e-mail地址、家庭和公司地址、電話號(hào)碼、登錄的網(wǎng)站及下載的資料等信息10.今天，一個(gè)設(shè)計(jì)軟件以幫助網(wǎng)上服務(wù)商收集和分析來訪者信息的產(chǎn)業(yè)已經(jīng)建立起來11，隨時(shí)隨地在收集網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的各種私人與組織的資料。

這些情況都會(huì)引發(fā)人們對(duì)電子商務(wù)的不信任，阻礙電子商務(wù)的快速、健康發(fā)展。

（2）損害人們生活和精神的安寧

二、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的立法模式

（一） 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的模式

各個(gè)國家針對(duì)本國的產(chǎn)業(yè)政策和法律制度特點(diǎn)，采取下列一種或幾種模式15.

1.立法模式

（1）一般立法的模式

這種模式為歐盟、澳大利亞、香港地區(qū)、新西蘭和加拿大等國家和地區(qū)所采用。它是指制定關(guān)于資料隱私保護(hù)的綜合的一般性的規(guī)范文件。通過建立一個(gè)公共機(jī)構(gòu)來強(qiáng)制實(shí)施綜合的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)。

歐洲第一個(gè)頒行數(shù)據(jù)資料保護(hù)法的國家是瑞典，1973年瑞典《數(shù)據(jù)庫法》（the Swedish Data bank Statute）規(guī)定建立“瑞典數(shù)據(jù)監(jiān)督局”（Swedish Data Inspection Board ），作為專門的國家行政機(jī)構(gòu)，該局負(fù)責(zé)對(duì)要建立或繼續(xù)經(jīng)營個(gè)人信息系統(tǒng)的個(gè)人及組織進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。規(guī)定非在該局的核準(zhǔn)和監(jiān)督下，任何人不得非法擁有他人的個(gè)人數(shù)據(jù)，并且對(duì)有關(guān)數(shù)據(jù)庫資料的收集、利用、保管等方面都有詳細(xì)的規(guī)定16；

在美國，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，既作為普通法上的權(quán)利，又把它確定為憲法上的權(quán)利。但對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的一般性立法方面，只針對(duì)兒童網(wǎng)上行為有聯(lián)邦《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法案》（COPPA， Children‘s Online Privacy Protection Act 1998）17；

英國對(duì)隱私權(quán)是通過侵權(quán)法加以保護(hù)；對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)則通過1998年英國《數(shù)據(jù)保護(hù)條例》加以保護(hù)18.

（2）特別立法模式

2.行業(yè)自律的模式

如果制定嚴(yán)格的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的規(guī)則。則會(huì)相當(dāng)程度上阻礙電子商務(wù)乃至信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是如果完全放任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息收集行為，則又會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成不公平后果，并同樣損害電子商務(wù)市場的拓寬。因此由公司或者產(chǎn)業(yè)實(shí)體制定行業(yè)的行為規(guī)章或行為指引，為行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)提供示范。在成年人網(wǎng)上資料的保護(hù)發(fā)面，這種模式被美國積極采納。同時(shí)新加坡和澳大利亞也倡導(dǎo)該模式。但是這種模式?jīng)]有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力。

3.技術(shù)保護(hù)的模式

這是指隨著技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了以技術(shù)為基礎(chǔ)的商業(yè)運(yùn)用系統(tǒng)，互聯(lián)網(wǎng)的用戶能夠使用不同的程序和系統(tǒng)以實(shí)現(xiàn)不同程度的隱私保護(hù)和通訊安全。

如個(gè)人隱私偏好平臺(tái)（P3P ， platform personal privacy platform）。實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和用戶之間通過該軟件就個(gè)人信息的收集問題所達(dá)成的一種電子協(xié)議，它的工作過程如下：使用P3P軟件的用戶可以將他的個(gè)人隱私偏好平臺(tái)設(shè)定在該軟件的選項(xiàng)中，如可設(shè)定為在任何網(wǎng)站收集或販賣個(gè)人網(wǎng)上信息的時(shí)候，禁止進(jìn)入該站點(diǎn)或者提醒用戶22.

再如加拿大提出的提高保密性的技術(shù)“身份保護(hù)器”。在系統(tǒng)中創(chuàng)建身份保護(hù)功能，使用者進(jìn)入該系統(tǒng)時(shí)，如果選擇使用該功能，系統(tǒng)就會(huì)發(fā)給該用戶一個(gè)“面具”或 “經(jīng)授權(quán)的假身份” .該用戶就可憑該“面具”或“經(jīng)授權(quán)的假身份”從事有法律約束力的交易活動(dòng)。而且，用戶會(huì)始終對(duì)輸入該系統(tǒng)的個(gè)人身份信息保持控制，不管是誰？？包括該系統(tǒng)，任何試圖揭露用戶真實(shí)身份或面目的努力都會(huì)受到“身份保護(hù)器”的抵制23.

此種模式最大的問題是它本身的可靠性。

（二）中國對(duì)隱私權(quán)、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)有法律資源

在一些國家，對(duì)隱私權(quán)有全面保護(hù)的法律體系。在此基礎(chǔ)之上，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的特點(diǎn)，制定了相關(guān)法律。

雖然我國已經(jīng)開始重視對(duì)隱私的保護(hù)，但卻沒有一部法律直接將“隱私權(quán)”這個(gè)詞寫進(jìn)法律條款中，也沒有在法律上具體規(guī)定隱私權(quán)的內(nèi)容和侵犯隱私權(quán)行為的方式。

我國與隱私保護(hù)有關(guān)的法律散見于《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院的司法解釋。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私的相關(guān)法律保護(hù)，我國《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第7條規(guī)定：用戶的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。任何單位和個(gè)人不得違反法律規(guī)定，利用國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密�！队�(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條規(guī)定：不得擅自進(jìn)入未經(jīng)許可的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，篡改他人信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私。

以這些規(guī)定系統(tǒng)地對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)加以保護(hù)，不是它們所能勝任的，而且在審判實(shí)踐中缺乏可操作性。

正是隱私權(quán)保護(hù)的法律制度幾近于無，導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護(hù)的缺陷，使網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)遭受侵害時(shí)尋求司法救濟(jì)成為難題，限制了被侵權(quán)人通過法律途徑保護(hù)自身權(quán)益。

（三）中國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的立法模式

1.選擇立法、技術(shù)與行業(yè)自律的綜合模式

上文已介紹，國外對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)有立法、技術(shù)與行業(yè)自律等保護(hù)的模式。從我國的產(chǎn)業(yè)政策考慮，應(yīng)在保護(hù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與保護(hù)隱私權(quán)之間有一個(gè)平衡或并重。

我國應(yīng)采用多種保護(hù)模式，既要立法，也要從行業(yè)、技術(shù)角度保護(hù)個(gè)人網(wǎng)絡(luò)上的隱私，這是尊重人格尊嚴(yán)、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的需要。有一點(diǎn)是確定的，隨著科技的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，隱私法必定成為一個(gè)蓬勃發(fā)展的富有生命力的新型法律領(lǐng)域。因此，應(yīng)確立現(xiàn)實(shí)中可以初步完成立法目標(biāo)。

有一個(gè)問題必須考慮，在我們的立法中是否采用“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的概念？我們發(fā)現(xiàn)，各國雖然在政策性的文件中大量使用網(wǎng)上隱私保護(hù)的措辭，但真正的立法中卻極少使用這一概念，而是采用資料隱私保護(hù)的概念，法律中也沒有關(guān)于網(wǎng)上隱私的明確定義。即使在美國聯(lián)邦《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法案》中，也極少出現(xiàn)網(wǎng)上隱私的字樣，而是代之以對(duì)“個(gè)人可識(shí)別信息”（identifiable personal information）的界定。由于對(duì)個(gè)人資料隱私保護(hù)的范圍比網(wǎng)絡(luò)隱私的范圍更廣泛，這樣對(duì)于潛在的信息技術(shù)可能產(chǎn)生的對(duì)于個(gè)人隱私的影響，在立法上具有一定的前瞻性24.對(duì)此我們應(yīng)予以借鑒。

2.采取二元制立法模式

首先對(duì)傳統(tǒng)隱私保護(hù)進(jìn)行法律補(bǔ)課，制定保護(hù)個(gè)人隱私的基本法，作為民事法律制度的組成部分。在此基礎(chǔ)上，制定網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的一般法及特別法。

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中側(cè)重隱私權(quán)中的個(gè)人資料支配與控制權(quán)。

3.保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的實(shí)體法與程序法并重

網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)，應(yīng)特別重視證據(jù)法的問題。電子證據(jù)在收集、固定、法律地位等方面與傳統(tǒng)證據(jù)有極大的不同。特別是離開了技術(shù)支持則會(huì)出現(xiàn)無從取得的可能性。

三、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的基本原則

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的基本原則，是指規(guī)定于或者寓意于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律、法規(guī)及政策之中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的立法、執(zhí)法、司法和守法具有指導(dǎo)意義和適用價(jià)值的根本指導(dǎo)思想或準(zhǔn)則。

（一）個(gè)人控制、支配原則

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收集有關(guān)用戶或消費(fèi)者個(gè)人信息的時(shí)候，首先通報(bào)經(jīng)營者的身份，收集信息的目的和用途，個(gè)人對(duì)是否提供信息、對(duì)提供的信息的使用目的和使用方式有決定權(quán)。收集個(gè)人資料應(yīng)取得個(gè)人明示同意后才可進(jìn)行。

（二）嚴(yán)格保護(hù)人格尊嚴(yán)原則

隱私權(quán)在各國的價(jià)值觀念是不同的，它是受各國的文化傳統(tǒng)、歷史習(xí)慣等因素決定的。一個(gè)法國人，沒有經(jīng)過女朋友的同意把她的裸照公布到網(wǎng)上，因?yàn)樗�公開該照片，侵害了她的人格尊嚴(yán)，構(gòu)成了刑事犯罪。在美國，類似的案例則有不同的結(jié)果。有一個(gè)很保守的電視評(píng)論員是專門進(jìn)行道德說教的，她年輕時(shí)的裸照被男朋友公布出來。她起訴到法院。法院認(rèn)為既然你的裸照已經(jīng)公開，就不應(yīng)該禁止將其裸照放