保險法論文范文第1篇

【論文摘要】:告知義務(wù)是保險法規(guī)定的一項重要義務(wù)，也是保險法為投保人設(shè)定的重要義務(wù)之一。文章分別從告知義務(wù)的性質(zhì)特征、構(gòu)成要素以及違反告知義務(wù)的認定三個方面對其進行了詳細闡述。

一、告知義務(wù)的性質(zhì)及特征

從性質(zhì)上講，保險法中的告知義務(wù)主要屬于先契約義務(wù)、法定義務(wù)。其具有以下特征：

首先，它是如實告知義務(wù)。保險是建立在概率論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟補償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險，正確計算出承擔(dān)各種危險所需的保險費率。保險合同作為轉(zhuǎn)移風(fēng)險的手段，是以風(fēng)險的大小和性質(zhì)來決定保險人是否承保、費率高低、期限長短、責(zé)任范圍的關(guān)鍵因素。盡管保險標的種類繁多亦復(fù)雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關(guān)系人的投保人、被保險人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實告知，保險人對保險標的的危險程度通常無法全面了解；如對保險人課以信息搜集、核實的義務(wù)，不僅費時、費力、增加交易成本，且難保準確。故為使保險人能準確評估危險、合理控制風(fēng)險，從效率的角度出發(fā)，保險法必須對投保人課以如實告知義務(wù)。

其次，它是有限性的義務(wù)。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內(nèi)容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險人就應(yīng)當(dāng)告知的事項向投保人或被保險人詢問，投保人或被保險人僅就詢問事項負有如實陳述或說明的義務(wù)。該理論已被各國保險立法和實務(wù)界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時間的限制。首先，告知義務(wù)產(chǎn)生于保險合同訂立前或定約時，亦即該義務(wù)發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務(wù)若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內(nèi)不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知義務(wù)的構(gòu)成要素

（一）如實告知義務(wù)中的主體

我國《保險法》認定的告知義務(wù)主體僅為投保人，而《海商法》中認定的義務(wù)主體是被保險人。我認為，規(guī)定投保人和被保險人都有如實告知義務(wù)較為合理，因為在很多情況下，被保險人對保險標的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實告知義務(wù)，不足以使保險人全面掌握保險標的的情況。因此，對我國《保險法》第17條應(yīng)作擴大解釋，將如實告知義務(wù)的主體理解為投保人和被保險人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。

（二）如實告知義務(wù)的時間

第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險人因為投保方未履行如實告知義務(wù)而導(dǎo)致合同解除的時間限制。由于人身保險合同具有長期性，時間過久則不易查清投保方當(dāng)時的告知是否屬實，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報，而其他未如實告知的情形沒有規(guī)定。我認為，告知義務(wù)雖然是先合同義務(wù)，但對合同成立后的補充告知行為，法律也應(yīng)承認其效力，從而鼓勵投保方的誠信行為。另外，對于保險人因投保方違反告知義務(wù)而導(dǎo)致解除合同的，法律應(yīng)設(shè)定除斥期間，以限制保險人對合同解除權(quán)的濫用。

第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內(nèi)容只能是要保前的事實的告知,若投保人要保后保險人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補充告知義務(wù)。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效”，“承諾生效時合同成立”，所以，保險人決定承保的通知送達要保人時，保險合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認為，告知的內(nèi)容應(yīng)包括合同成立前的所有重要事項。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應(yīng)當(dāng)進行補充告知，投保方?jīng)]有做補充告知的，保險人可以主張投保方未履行如實告知義務(wù)而行使合同解除權(quán)。

（三）如實告知義務(wù)的內(nèi)容

如實告知義務(wù)的內(nèi)容不是有關(guān)保險標的的所有事實，而僅指“重要事實”。我國《保險法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承�；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同�！睂嵺`中，“重要事實”的內(nèi)容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實”的范圍，稍有遺漏即構(gòu)成告知義務(wù)的違反，進而影響保險合同的效力，這對于負有告知義務(wù)的投保人來說，有些強人所難,違反公平原則。實務(wù)中的作法常常是保險人列出詢問表或在投保書中列出詢問項目,讓投保人填寫。

三、違反如實告知義務(wù)的認定

理論上一般認為，投保人違反告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時具備主客觀兩個方面要件。關(guān)于違反告知義務(wù)的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務(wù)的主觀要件也采取過失主義，將告知義務(wù)人主觀上無過失的情況排除在外。

我們認為，由于告知義務(wù)的立法基礎(chǔ)在制度上為誠實信用原則與對價平衡原則，因此，在分析違反告知義務(wù)的客觀要件時也應(yīng)以此兩原則為出發(fā)點。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實信用原則而偏廢了對價平衡原則。以對價平衡觀點考量違反告知義務(wù)的客觀要件可以得知，投保人未如實告知足以影響保險人是否同意承保的事項與保險人解除保險合同形成一組對價平衡關(guān)系，而投保人未如實告知足以影響保險人提高保險費率的事項則應(yīng)與保險人增收保費形成一組對價平衡關(guān)系。因此，如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否同意投保的事項時，因該事項原屬保險人決定是否承保的先決事項，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項有關(guān)，保險人均應(yīng)享有解除權(quán)。而如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否提高保險費率的事項時，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項無關(guān)，并且投保人主觀上不存在故意，則保險人不得主張解除合同，但可以增收保費。只有依照上述方法來認定違反告知義務(wù)的客觀要件,才能保護上述兩組對價平衡關(guān)系，并將誠實信用原則與對價平衡原則有機結(jié)合起來。

根據(jù)我國《保險法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務(wù)主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承�；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同。(2)投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，并不退還保險費。(3)投保人因過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任,但可以退還保險費。值得注意的是，在保險人解除合同時，如果投保人未交保險費的,保險人仍可以請求其給付。

應(yīng)當(dāng)指出的是，由于告知義務(wù)并非給付義務(wù)，而僅是附隨義務(wù)而已，因此違反此項義務(wù)，保險人不能以訴訟方式強制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權(quán)利即合同解除權(quán)，使投保人負擔(dān)因自己違反義務(wù)所產(chǎn)生的不利后果。

參考文獻

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保險法論文范文第2篇

擔(dān)保是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的一項重要民事法律制度，隨著商品貨幣經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生，商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。從古羅馬法以來，合同擔(dān)保制度始終受到充分的重視，并得到不斷的發(fā)展和完善，大陸法系國家如法、德、日等國的民法典都對擔(dān)保制度作了明確的規(guī)定，但他們不是對擔(dān)保予以統(tǒng)一、獨立的規(guī)定，而是把抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物的擔(dān)保作為擔(dān)保物權(quán)統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中[①]。按照民法理論通說，擔(dān)保是指在經(jīng)濟金融活動中，債權(quán)人為了降低違約風(fēng)險，減少資金損失，由債務(wù)人或第三人提供履約保證或者承擔(dān)責(zé)任的行為。近年來，由于許多銀行貸款有借無還的問題長期沒有很好解決，銀行等金融部門為了減少信貸風(fēng)險，越來越多地采用抵押貸款的方式，許多企業(yè)為了商品交易安全，也采取了多種擔(dān)保方式，設(shè)定擔(dān)保制度無疑有助于促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟。但是由于市場經(jīng)濟制度的不健全，社會誠信制度的缺失以及當(dāng)事人法律意識的淡薄，導(dǎo)致?lián)�保合同存在無效的情形，從而增加了債權(quán)人的法律風(fēng)險，因此有必要分析擔(dān)保合同可能存在的法律風(fēng)險，并提出相應(yīng)的預(yù)防措施，從而增加當(dāng)事人預(yù)防風(fēng)險的能力。

一、我國擔(dān)保合同風(fēng)險的概念

擔(dān)保合同是指為了促使債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，而在債權(quán)人與債務(wù)人之間，或在債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間協(xié)商一致形成的，當(dāng)債務(wù)人不履行或無法履行債務(wù)時，以一定方式保證債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)的協(xié)議。債權(quán)人與債務(wù)人或其它第三人簽訂擔(dān)保合同后，當(dāng)債務(wù)人由于各種原因而違反合同時，債權(quán)人可以通過執(zhí)行擔(dān)保來確保債權(quán)的安全性。

擔(dān)保合同出了具備一般合同的特征之外，其典型的特征在于擔(dān)保合同具有從屬性。擔(dān)保合同的從屬性是指擔(dān)保合同的成立和存在須以一定的債權(quán)關(guān)系為前提，它是一種從屬于主債權(quán)關(guān)系的法律關(guān)系，不能脫離于一般的主債權(quán)而單獨存在。我國《擔(dān)保法》第5條明確規(guī)定“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效�！本唧w而言，擔(dān)保合同的成立應(yīng)以主債權(quán)的發(fā)生和存在為前提，不能脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系而獨立成立，即使為將來之范圍和內(nèi)容不十分確定的債權(quán)提供的擔(dān)保，如最高額抵押，也不能脫離相應(yīng)的債權(quán)關(guān)系。擔(dān)保合同因主債權(quán)的消滅而解除，隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，債權(quán)人不能將擔(dān)保合同與主債權(quán)分離轉(zhuǎn)讓給不同的受讓人。

（二）擔(dān)保合同的種類

我國《擔(dān)保法》第2條規(guī)定“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保，本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金�！庇纱丝梢缘贸鰮�(dān)保有五種形式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

我國市場經(jīng)濟發(fā)展固然取得了諸多成績，但其中暴露出的誠信危機也日益引起廣泛關(guān)注，在拖欠危機條件下簽訂擔(dān)保合同因市場關(guān)系發(fā)展具有越來越大的意義擔(dān)保作為一種責(zé)任保障方法，強調(diào)擔(dān)保人應(yīng)對債務(wù)人對債僅人全部或部分地不履行責(zé)任承擔(dān)責(zé)任，但是由于事物發(fā)展的不確定性導(dǎo)致市場是存在風(fēng)險的，擔(dān)保合同在實踐中也遭遇到諸多法律風(fēng)險，如全國人大常委會法制工作委員會顧昂然主任曾在“關(guān)于《中華人民共和國擔(dān)保法（草案）》的說明”中明確指出當(dāng)前擔(dān)保中存在四個方面的問題：一是擔(dān)保的主體資格不夠明確，有些不能擔(dān)�；蛘邲]有條件擔(dān)保的單位和個人進行擔(dān)保；二是哪些財產(chǎn)可以作為抵押物不夠清楚，有的以無權(quán)處分或者權(quán)屬有爭議的財產(chǎn)作為抵押物；三是需要明確當(dāng)事人在擔(dān)保中的權(quán)利義務(wù)；四是擔(dān)保的程序不夠健全。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定以及擔(dān)保合同在司法實踐中操作中發(fā)現(xiàn)的問題，筆者以為擔(dān)保合同常見的法律風(fēng)險主要有以下幾個方面。

（一）從擔(dān)保合同主體資格角度，擔(dān)保主體并不具有相應(yīng)的資質(zhì)。

我國《擔(dān)保法》明確要求保證人必須具有代為清償債務(wù)能力。如果擔(dān)保主體不具有相應(yīng)的擔(dān)保資質(zhì)，直接導(dǎo)致?lián)�保合同無效，無疑增加了債權(quán)人的風(fēng)險。具體而言，擔(dān)保主體不具有擔(dān)保資質(zhì)主要有：1、無民事行為能力人和限制民事行為能力人。2、法律禁止擔(dān)保的機構(gòu)和單位。如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體、中國人民銀行不得為保證人，國家機關(guān)不得作為保證人，除非經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸，未經(jīng)法人書面授權(quán)企業(yè)法人的分支機構(gòu)也不得作為保證人。[②]另外我國《公司法》第16條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事

會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。第149條規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)�！薄Ｒ虼�，公司為他人提供擔(dān)保必須符合《公司法》規(guī)的條件，董事、高級管理人員必須經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意方可一公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。

（二）從擔(dān)保的種類來看，債權(quán)人選擇的擔(dān)保合同形式不當(dāng)。

根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人在為合法的債權(quán)提供擔(dān)保時，只能提供保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金這五種擔(dān)保，而不能創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保形式，由于這五種擔(dān)保形式所產(chǎn)生的法律效果不盡相同。因此在債權(quán)人選擇不同的擔(dān)保形式對其債權(quán)的保障方式也不同，如保證主要是基于保證人的信任，質(zhì)押一般要轉(zhuǎn)移物的占有等。對同一擔(dān)保形式，債權(quán)人也應(yīng)及時履行相關(guān)的法律手續(xù)，否則也易增加債權(quán)的風(fēng)險。如根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)進行登記，此時抵押合同方生效。否則根據(jù)第199條規(guī)定“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。”，有可能影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

（三）從擔(dān)保的標的角度，擔(dān)保合同指向的對象不符合法律規(guī)定。

一方面，擔(dān)保合同指向的對象主要是指作為擔(dān)保的財產(chǎn)，我國法律明確規(guī)定了哪些財產(chǎn)禁止作為擔(dān)保合同的對象，以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效，如果擔(dān)保合同指向的對象不符合有關(guān)法律的規(guī)定，無疑使得擔(dān)保合同處于無效，無法實現(xiàn)對債權(quán)人債權(quán)的保障功能，如我國《物權(quán)法》第184條規(guī)定“下列財產(chǎn)不得抵押：1、土地所有權(quán)；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如果以上述財產(chǎn)作為抵押擔(dān)保合同的標的，則該合同無效。另一方面，固然一項價值較大的財產(chǎn)可以按次序分別設(shè)立不同的債務(wù)擔(dān)保，但法律規(guī)定設(shè)立抵押權(quán)的價值不能超過抵押財產(chǎn)自身的價值。部分債務(wù)人將價值較大的財產(chǎn)多次進行抵押，在財產(chǎn)上先后設(shè)立多個抵押權(quán)，并對有關(guān)情況進行隱瞞，致使債權(quán)人抵押權(quán)落空。

（四）從擔(dān)保合同意圖角度，債務(wù)人出于欺詐簽訂合同。

有的主體利用擔(dān)保合同的漏洞，并沒有真實的簽訂、履行合同的意思表示，采取各種欺詐的手段簽訂擔(dān)保合同，騙取債權(quán)人錢財。具體而言，有定金欺詐，此種欺詐一般發(fā)生在加工承攬合同，而且往往發(fā)生在承攬方對業(yè)務(wù)的急切需求的情況下，欺詐行為人往往利用對方當(dāng)事人急于簽約的迫切心理，誘使對方當(dāng)事人預(yù)先提供一定的貨幣作為“定金”，然后再尋找?guī)讞l理由或利用已在合同文本中及其他方面設(shè)置的障礙造成承攬方違約的事實表象，迫使其接受“定金”的懲罰后果。有的甚至利用定金進行純粹的詐騙，收取定金本就沒有履約的意思和行動，在獲得定金后就逃之夭夭。再如保證欺詐，一般而言，企業(yè)進行融資、借貸，金融機構(gòu)均要求目前所謂經(jīng)濟運轉(zhuǎn)良好的幾家企業(yè)提供擔(dān)保，以保證自己利益，但這些經(jīng)濟運轉(zhuǎn)較好的企業(yè)在向銀行等部門借貸時，則又相互提供擔(dān)保，形成擔(dān)保連環(huán)鏈，這條鏈讓企業(yè)同生共死，最終金融部門的利益都得不到保障。有的欺詐人同時擁有兩個名稱，相互擔(dān)保、蒙蔽對方，一旦不能履行合同，對方也無能為力[③]。

（五）從擔(dān)保期限來看，擔(dān)保權(quán)人未能及時的行使權(quán)利。

我國《物權(quán)法》第202條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護�！薄稉�(dān)保法》第26條規(guī)定“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。由此我國擔(dān)保法規(guī)定或當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間，其性質(zhì)屬于除斥期間，除斥期間是指法律預(yù)定某種權(quán)利于存續(xù)期間屆滿當(dāng)然消滅的期間，其為不變期間，不同任何事由而中止、中斷或延長，因此法律規(guī)定或合同約定的擔(dān)保期間屆滿，債權(quán)人要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的實體權(quán)利歸于消滅，因而出現(xiàn)擔(dān)保人免除擔(dān)保責(zé)任風(fēng)險[④]。

三、防范我國擔(dān)保合同風(fēng)險的對策

當(dāng)然，造成擔(dān)保合同存在風(fēng)險的原因是多方面的，既有擔(dān)保合同自身的缺陷，也有整個社會制度的不足如誠信等道德規(guī)范的缺失，本文著重從擔(dān)保合同自身論述擔(dān)保合同風(fēng)險的防范。雖然我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及《最高法院適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》對擔(dān)保這一民事法律制度規(guī)定比較具體而和詳細，但因現(xiàn)實生活的復(fù)雜性、法律的滯后性以及法律漏洞，擔(dān)保合同存在風(fēng)險是難以避免的，這需要進一步完善相關(guān)法律制度，弱化擔(dān)保合同的可能帶來的風(fēng)險。擔(dān)保合同的成立需要具備的要件有擔(dān)保人須具備主體資格、當(dāng)事人意思表示真實、用以擔(dān)保的財產(chǎn)合法等要件，因此，擔(dān)保合同的風(fēng)險防范應(yīng)當(dāng)從擔(dān)保合同的要件出發(fā)，首要的是確保擔(dān)保合同的有效性。

（一）嚴格審查擔(dān)保合同當(dāng)事人主體資格。

擔(dān)保作為一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。因此，在簽訂擔(dān)保合同時，要認真審查當(dāng)事人的主體資格，以防合同無效。如果簽訂合同的當(dāng)事人為企業(yè)法人的，應(yīng)審查其有無工商部門頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》，取得《營業(yè)執(zhí)照》的，進一步審查對方的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式，同時，審查對方的履約能力，如生產(chǎn)設(shè)備、廠房建設(shè)以及技術(shù)人員等，查明簽約人是否是法人，是法人的應(yīng)有單位出具法定代表人身份證明，如不是法定代表人的，應(yīng)提供法定代表人簽發(fā)的授權(quán)委托書；如果是公民個人的，應(yīng)提交本人有效的身份證及復(fù)印件以及婚姻狀況、單位開具的工資情況證明等材料。

（二）認真考察擔(dān)保合同指向?qū)ο蟮恼鎸嵭�、合法性�?/p>

作為擔(dān)保財產(chǎn)必須具備兩個條件，一是擔(dān)保人對該財產(chǎn)具有處分權(quán)。二是法律允許該財產(chǎn)作為擔(dān)保物，擔(dān)保人以自己不具備處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的時產(chǎn)提供擔(dān)保 的，該擔(dān)保無效[⑤]。為了確保擔(dān)保權(quán)的權(quán)利得以實現(xiàn)，擔(dān)保財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)符合合法性、真實性的原則。一方面，擔(dān)保物合法性主要進行下面的考察，擔(dān)保財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)可以進入民事流轉(zhuǎn)程序而又不違反法律禁止性規(guī)定，如擔(dān)保物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，擔(dān)保人是否擁有擔(dān)保物的所有權(quán)。同時，擔(dān)保財產(chǎn)應(yīng)是法律上沒有缺陷，真正為擔(dān)保人所控制及占有的財產(chǎn)，擔(dān)保財產(chǎn)沒有其它法律負擔(dān)，在此之前沒有設(shè)置過擔(dān)保，擔(dān)保的價值沒有超過擔(dān)保財產(chǎn)自身的價值，擔(dān)保財產(chǎn)沒有設(shè)置多重擔(dān)保。另一方面，充分考慮擔(dān)保財產(chǎn)變賣的能力，即使合法的財產(chǎn)其變現(xiàn)能力也會因各種原因降低，從而使債權(quán)人的利益受到損失，另外應(yīng)充分考慮到擔(dān)保財產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能性，以免出現(xiàn)權(quán)利人無力接受該項財產(chǎn)又無法變賣的情況[⑥]。擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)及時履行法律規(guī)定的手續(xù)，如法律規(guī)定正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，此時應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定及時進行相關(guān)權(quán)利的登記，從而保障債權(quán)人的權(quán)利。

（三）仔細設(shè)置擔(dān)保合同條款。

擔(dān)保合同的條款內(nèi)容直接影響到擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的維護，擔(dān)保合同的條款應(yīng)當(dāng)明確、具體，擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)明確、擔(dān)保的方式合理如保證中選擇一般保證還是連帶保證、擔(dān)保合同的起止時間應(yīng)當(dāng)具體等等。另外，有的學(xué)者針對我國《擔(dān)保法》規(guī)定的條款設(shè)計的不足，提出增設(shè)“陳述與保證條款、對價條款、延續(xù)性擔(dān)保條款、借貸合同可變更、修改條款、立即追索權(quán)條款、無條件擔(dān)保條款、代位求償權(quán)條款、第一債務(wù)人條款等[⑦]”。以延續(xù)性擔(dān)保條款為例，延續(xù)性擔(dān)保條款要求擔(dān)保人對借款人在整個借款期限中的借款總額提供擔(dān)保，這有利于保護透支借款和連續(xù)借款的貸款人利益，在透支借款中，貸款人通過向借款人往來帳戶透支提供貸款，延續(xù)性擔(dān)保使擔(dān)保人對借款人帳戶中匯總的借方余額承擔(dān)償付責(zé)任；在連續(xù)借款中，貸款人在約定期限內(nèi)向借款人提供數(shù)額不等的幾筆借款，可以根據(jù)延續(xù)性擔(dān)保以一份擔(dān)保合同要求擔(dān)保人對幾筆借款承擔(dān)總責(zé)任，這一條款增加了擔(dān)保合同的穩(wěn)定性，避免了借貸合同變化給擔(dān)保合同帶來的影響，無疑更有利于保護擔(dān)保權(quán)人的利益。

（四）通過公證制度強化擔(dān)保合同的效力。

公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路�律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證的目的是當(dāng)事人使特定事項的真實性、合法性得到國家法律的證明，以得到法律保護。就擔(dān)保合同而言，可以將擔(dān)保合同進行公證，從而使得擔(dān)保合同具備法律規(guī)定的要件，如有的學(xué)者指出“在銀行抵押擔(dān)保合同中，公證能起到監(jiān)督抵押當(dāng)事人實施的抵押擔(dān)保行為符合法律規(guī)定，即通過公證能確保抵押擔(dān)保行為的有效性，確保低押人設(shè)定抵押權(quán)的意思表示真實，同時通過公證能制止違法行為，特別是防止社會上，以騙取國家信貸為目的的欺詐抵押行為，從而避免信貸風(fēng)險，所以抵押擔(dān)保合同公證是十分必要的”。[⑧]

（五）強化擔(dān)保物的保險制度，分散風(fēng)險損失。

隨著我國經(jīng)濟的不斷快速發(fā)展，保險尤其是財產(chǎn)保險在人們的生活當(dāng)中所起的作用越來越大，財產(chǎn)保險有利于人們安定的生活，有助于企業(yè)受損后及時恢復(fù)經(jīng)營活動，有利于企業(yè)加強經(jīng)濟核算，促使企業(yè)加強風(fēng)險管理，提高個人與企業(yè)的信用。因此，保險的重要功能之一就是分散當(dāng)事人的風(fēng)險，可以將保險制度運用到擔(dān)保合同中，當(dāng)擔(dān)保合同有效成立后，擔(dān)保企業(yè)可以要求債務(wù)人對擔(dān)保合同所涉及的財物再次向保險公司投保，從而達到分散并轉(zhuǎn)移風(fēng)險的目的，即使發(fā)生風(fēng)險可能導(dǎo)致?lián)�保物損毀滅失，也可以通過保險理賠減少企業(yè)的風(fēng)險。

（六）強化對擔(dān)保財產(chǎn)管理，減少風(fēng)險損失。

按照擔(dān)保合同類型，抵押擔(dān)保合同簽訂后，仍由債務(wù)人占有該物，而質(zhì)押合同簽訂后，需將財產(chǎn)或權(quán)利轉(zhuǎn)由債權(quán)人占有，因此，關(guān)于占有物的保管因主體的不同要求也不盡相同。在擔(dān)保權(quán)人與擔(dān)保人擔(dān)保合同簽訂后，作為債權(quán)人，應(yīng)注意對擔(dān)保物品的監(jiān)督管理。一是質(zhì)押的無形財產(chǎn)，主要指有價證券應(yīng)由債權(quán)人保管。二是對有形財產(chǎn)抵押的保管要由雙方簽訂合同，由債務(wù)人按要求保管，其財產(chǎn)權(quán)屬證明歸債權(quán)人保管，抵押權(quán)人可以對抵押物品進行監(jiān)督管理。一但主債權(quán)有風(fēng)險發(fā)生的可能性，能盡早采取補救措施，依法，通過法院向社會公開轉(zhuǎn)讓，拍賣抵押、質(zhì)押財產(chǎn)用于償還欠款，消除債權(quán)的風(fēng)險隱患[⑨]。

五、結(jié)語

合同的擔(dān)保通過合同雙方當(dāng)事人約定或直接依據(jù)法律規(guī)定，對特定的人或物設(shè)定權(quán)利，確保債權(quán)人能夠獲得賠償而不致于因為債務(wù)人違約時經(jīng)濟狀況的好壞影響債權(quán)人的權(quán)利，是促使債務(wù)人合同履行、保障債權(quán)實現(xiàn)的法律手段，在維護市場經(jīng)濟秩序、繁榮市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用。市場經(jīng)濟的復(fù)雜性凸顯了擔(dān)保合同的不足，因此只有通過加強維護擔(dān)保合同的效力和通過建立整個社會誠信體制，才有可能從本質(zhì)上減少擔(dān)保合同的風(fēng)險。

[①]賈登勛：“合同擔(dān)保實踐及其理論完善的法律思考”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1996年第2期。

[②]參見彭禮坤：“擔(dān)保合同無效的原因分析”，載《商場現(xiàn)代化》20__年9月。

[③]參見盧尚純：“警惕：擔(dān)保合同的陷阱——企業(yè)擔(dān)保合同欺詐剖析”，載《沿海企業(yè)與科技》1997年第3期。

[④]邵金水：“擔(dān)保合同的風(fēng)險分析”，載《金融與經(jīng)濟》20__年第8期。

[⑤]李毅：“無效擔(dān)保合同的確認與處理”，載《法律適用》1996年第5期。

[⑥]參見韓旭：“擔(dān)保合同常見法律風(fēng)險及其防范”，載《經(jīng)濟導(dǎo)刊》20__年第3期。

[⑦]參見沈偉：“擔(dān)保合同中維護債權(quán)人利益的條文設(shè)計”，載《律師世界》1999年第11期。

保險法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的。有人認為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。

保險法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：復(fù)保險，構(gòu)成，適用范圍，法律效力

復(fù)保險（doubleinsurance）又稱重復(fù)保險，是相對于單保險（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一標的、同一利益、同一事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同的行為�！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第40條對復(fù)保險作了規(guī)定。由于復(fù)保險制度既關(guān)涉到保險合同極其重要的基本特性-損失填補原則（PrincipleofIndemnity），又與公平合理地界定保險合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，因此，本文擬針對我國立法的相關(guān)規(guī)定，圍繞復(fù)保險的相關(guān)法律問題加以分析，以期對保險制度的運作和保險立法的完善有所助益。

一、復(fù)保險的立法意旨

從法律上對復(fù)保險加以規(guī)制，是現(xiàn)代各國保險立法的通例，由此可見規(guī)范調(diào)整復(fù)保險對保險良性運行的重要性。關(guān)于規(guī)制復(fù)保險關(guān)系的立法意旨，舉其要者，有以下四端：

其一，防止超額保險。損失填補是保險的重要特性，通過填補被保險人或要保人所遭受的損失，達到消化危險、分擔(dān)損失、安定社會的目的。英國最高法院法官布萊特曾指出：“補償（Indemnity）是‘掌握保險法的基本原則’，保險法所應(yīng)用的每一規(guī)則的真正基礎(chǔ)是：火險或水險保單內(nèi)所包含的保險合同是一種補償合同，僅此而已。要是有人提出一個與之不同的觀點，也就是說，它要么阻礙被保險人獲得足額補償，要么給予被保險人超過其應(yīng)獲得的全部金額的補償。這種觀點肯定是錯誤的�！雹倏梢�，超額保險與保險制度“無損失無保險”的基本理念是格格不入的。保險實務(wù)中，一些要保人為規(guī)避法律對惡意超額保險效力的否定性評價，②放棄向同一保險人超額投保而變相地采用化整為零的方法向兩個以上的保險人投保，從而達到超額保險的真實目的。基于此，法律對此類惡意復(fù)保險的應(yīng)對之策將是否定性的評價。

其二，避免不當(dāng)?shù)美�。正如上文所述，保險的目的在于消化危險于無形、分攤損失于大眾，其基本理念應(yīng)為填補損失，而非使人獲利，要保人就同一危險分別與數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，當(dāng)保險事故發(fā)生時，倘若要保人或被保險人從數(shù)個保險人處皆能得到補償，那么保險不僅填補了實際損失本身，還將使其獲得額外的利益。如此，無異于鼓勵要保人故意重復(fù)投保，甚至使保險金額之總和超過保險價值，以期獲取非法利益。保險立法為使保險制度沿著既定的軌道運行，對復(fù)保險加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危險。道德危險（moralhazard），“指因保險而引起之‘幸災(zāi)樂禍’的心理，即有保險契約上之利益者或被保險者，在其內(nèi)心深處所潛伏期望危險發(fā)生或擴大之私愿�！雹鄞朔N道德危險如醞釀日久，必將產(chǎn)生負面效應(yīng)，甚而使要保人或被保險人將之付諸實踐，其最終的結(jié)果無疑將使災(zāi)害橫行，人人自危，保險制度本身亦會招致毀滅性的打擊。保險所承保之危險（risk）雖不必均由于不可抗力所導(dǎo)致，但絕不可基于故意行為（因履行道德上的義務(wù)除外）而引發(fā)。因為保險旨在消災(zāi)，而非使災(zāi)害增多。如果任憑復(fù)保險恣意妄為，那么，為獲取不正當(dāng)利益，要保人或被保險人“鋌而走險”的情形甚而會成為常態(tài)，社會秩序為之紊亂。為控制道德危險，保障保險制度本身，有效調(diào)整復(fù)保險關(guān)系，其意義殊非小可。

其四，增強安全保障。以上三者皆為從保障保險制度本身及維護保險人利益的角度出發(fā)而體現(xiàn)的立法旨趣。除此之外，復(fù)保險制度尚具有保護要保人或被保險人利益的功能-增強安全保障。也正是基于此，立法上對復(fù)保險的評價并非全盤否定，而是有區(qū)別地進行調(diào)整，使之發(fā)揮積極作用。在存在復(fù)保險的情況下，要保人可能是善意，也可能純粹是出于多一份安全保障的考慮，而非意圖謀利，故區(qū)分善意復(fù)保險與惡意復(fù)保險而為不同的處分，應(yīng)是必要且可能的。再者，如出現(xiàn)保險人破產(chǎn)或償付能力下降之情事，合理設(shè)置復(fù)保險的效力，要保人或被保險人則可以減少或避免因保險人資力不足所承擔(dān)的風(fēng)險，達到填補損失的目的，使其利益不至于落空，從而增強保險對要保人或被保險人的安全保障。

二、復(fù)保險的構(gòu)成要件

《保險法》第40條第3款規(guī)定：“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個以上保險人訂立保險合同的保險�！蔽覈�臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第35條規(guī)定：“復(fù)保險，謂要保人對于同一保險利益、同一保險事故，與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險契約的行為�！睆闹形覀儾浑y發(fā)現(xiàn)，祖國大陸與臺灣地區(qū)對復(fù)保險的界定完全相同。據(jù)此，復(fù)保險的成立須具備以下幾個要件：（1）保險標的同一；（2）保險利益同一；（3）保險事故同一；（4）兩個以上的保險人；（5）兩份以上的保險合同。那么，如此厘定復(fù)保險的構(gòu)成要件是否已經(jīng)窮盡？或者說，除此之外，復(fù)保險的成立還須具備其他要素嗎？筆者認為，《保險法》及我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”對復(fù)保險的界定存有明顯的不完備之處。

何為復(fù)保險？各國立法不盡一致，與此種狀況相對應(yīng)，學(xué)理上對復(fù)保險的構(gòu)成亦莫衷一是，仁智互見。總體而言，對復(fù)保險的認定，可分為狹義論和廣義論兩類。狹義論者認為，所謂復(fù)保險，是指要保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與兩個以上保險人分別訂立數(shù)個保險合同，且各保險合同約定的保險金額的總和超過保險標的的價值的行為。立法上以英國、德國、日本、韓國為代表。持狹義復(fù)保險論的學(xué)者亦不在少數(shù)。④廣義復(fù)保險論者則指出，要保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)份保險合同的行為，均成其為復(fù)保險，而各保險合同約定的保險金額總和是否超出保險標的的價值則在所不問。從《保險法》第40條的規(guī)定來考察，顯系采廣義復(fù)保險的立法定義。⑤從立法例來考察，我們還可發(fā)現(xiàn)《意大利民法典》第1910條、《澳門商法典》第1002條所調(diào)整的復(fù)保險關(guān)系同樣應(yīng)納入到廣義復(fù)保險的范疇中去。我國臺灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生、鄭玉波先生為廣義復(fù)保險論的代表。⑥

筆者認為，廣義復(fù)保險論不僅不符合復(fù)保險制度的立法意旨，而且沒有實際意義。基于此，復(fù)保險的構(gòu)成除須具備《保險法》第40條所規(guī)定之要件外，尚須各保險合同的保險金額之總額超過保險標的之價值，始成立復(fù)保險，并非一有重復(fù)投保即可當(dāng)然適用復(fù)保險的規(guī)定。質(zhì)言之，重復(fù)投保絕非必然構(gòu)成復(fù)保險。這是因為：首先，如各保險合同保險金額之總額未超過

保險標的之價值，則無引發(fā)道德危險之顧慮及獲取不法利益之可能，那么，自無從法律上對之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向數(shù)個保險人投保，一則可分散危險，二則可增強安全保障，此恰恰與保險的基本理念相吻合，亦不會危及保險制度本身的生存。再者，誠如持廣義復(fù)保險觀點的施文森先生所說：“在此情形，僅有復(fù)保險之形式，而無復(fù)保險之實質(zhì)，因此，在法律上不影響其效力”，⑦即構(gòu)成名不符實之“復(fù)保險”的各保險合同均為有效。最后，倘若數(shù)個保險合同保險金額之總和未超過保險標的的價值，則構(gòu)成保險合同并存，⑧除另有約定外，各保險人僅就其所承保之危險承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任。⑨

設(shè)甲公司以其所有設(shè)備（價值為10萬元），向乙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年1月1日至6月30日。隨后，甲又以同一設(shè)備向丙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年7月1日至12月31日。此時，甲公司的行為構(gòu)成復(fù)保險嗎？按照《保險法》第40條的規(guī)定來判斷，答案無疑是肯定的。但這一結(jié)論顯然經(jīng)不住推敲。因為兩份保險合同的保險期間既不重合亦無交叉，乙丙分別于不同的保險期間內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任。在這兩段時期間，分別只有一份保險合同存在，當(dāng)無構(gòu)成復(fù)保險之余地。既不存在超額保險，自無引發(fā)道德危險、謀取不法利益之疑慮。要保人甲所獲取的僅僅是不同保險期間內(nèi)的安全保障而已，這也正是保險功能得以發(fā)揮的體現(xiàn)。鑒于此，筆者認為，復(fù)保險的構(gòu)成必須具備保險期間發(fā)生重合或交叉此一要件。須特別指出的是，在損失填補原則下，保險的目的在于填補實際損失，而實際損失之?dāng)?shù)額，須待至損失發(fā)生時（atthetimeofloss）始能確定。因此，是否構(gòu)成復(fù)保險，其判斷時點，應(yīng)以保險事故發(fā)生之時為準，而與保險合同訂立之時點無關(guān)。以此來解釋保險期間發(fā)生重合或交叉，其意為保險事故發(fā)生時，各保險合同均在有效期間內(nèi)。

申言之，構(gòu)成復(fù)保險，上述七個要件不可或缺。據(jù)此，筆者對復(fù)保險作如下表述：復(fù)保險系指同一要保人，對于同一保險標的，基于同一保險利益，就同一保險事故，與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險合同，數(shù)個合同保險金額總和超過保險標的的價值，且其保險期間發(fā)生重合或交叉的行為。

三、復(fù)保險的適用范圍

保險的種類繁多，復(fù)保險制度是否對于任一險種均可適用？對此，學(xué)界認識并不一致。有學(xué)者認為各種保險均可以適用復(fù)保險制度。⑩鄒海林先生亦認為，基于廣義復(fù)保險的理念，復(fù)保險制度并非財產(chǎn)保險的專有制度，人身保險也可以發(fā)生復(fù)保險的情形。⑾學(xué)者通說則采二分法，認為財產(chǎn)保險應(yīng)受復(fù)保險之限制，而人身保險則無復(fù)保險之適用。⑿從德、意、日、韓、中國及澳門地區(qū)的立法來看，均將復(fù)保險制度編制于財產(chǎn)保險（損失保險）章節(jié)中，此種立法體例與二分法論者的觀點相接近。

筆者認為，上述兩種主張中，以后者較為妥適。一者，復(fù)保險制度乃源于損失填補原則，故必屬損失填補之保險險種，才有適用復(fù)保險的余地。二者，《保險法》中人身保險的保險利益均系人身上利益，而不承認經(jīng)濟上利益，基于人身無價的理念，其價值可以無限大，故不存在超額保險之情形。三者，以人身上利益作為保險利益，導(dǎo)致人身保險基本可歸入到定額給付保險的范疇中去，而與損失填補無關(guān)。再者，既然復(fù)保險之于人身保險無防止超額保險、避免不當(dāng)?shù)美�的實益，若使之適用于人身保險，將會引發(fā)不必要的紛爭。最后，對于醫(yī)療費用保險（medicalexpenseinsurance）的給付，可以采用定額給付方式，也可以采補償方式。采補償方式的醫(yī)療費用保險，從形式上看貌似人身保險，但實質(zhì)上屬于損失填補型的保險，保險人給付的是要保人或被保險人實際支付的費用，故對此種醫(yī)療費用保險應(yīng)有復(fù)保險制度的適用空間。

同時，對復(fù)保險適用于財產(chǎn)保險而不涉及人身保險的論點，又不宜作絕對化理解。從《保險法》第52條對人身保險合同上保險利益的厘定來看，我國將人身保險的保險利益主要建立在身份利益基礎(chǔ)之上，同時允許源于信賴關(guān)系（同意原則）的保險利益存在，而并未將人身保險的保險利益延伸到經(jīng)濟上的利益。這一方面或許是因為立法之初尚不存在這樣的必要與可能，另一方面也與我國立法將商業(yè)保險以保險標的為標準劃分為財產(chǎn)保險與人身保險兩大類相關(guān)聯(lián)。此種劃分恰恰忽視了在人身保險中亦有損失填補型的保險，從而不僅未能考慮到不同類型保險合同權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的差異，且在實務(wù)上易滋生法律適用的困惑。⒀我國加入WTO后保險業(yè)將面對激烈的競爭，為推廣和發(fā)展人身保險業(yè)務(wù)，筆者建議我國保險立法應(yīng)將人身保險的保險利益基礎(chǔ)擴及于經(jīng)濟上的利益，使損失填補保險在人身保險中有其合理定位。一如上文所述，將商業(yè)保險區(qū)分為財產(chǎn)保險與人身保險弊端明顯，而從保險本質(zhì)出發(fā)，將其劃分為損失填補保險與定額給付保險，已為多數(shù)保險立法例及學(xué)說所采信。故建議我國修訂《保險法》時，舍棄財產(chǎn)保險與人身保險的分類，代之以損失填補保險與定額給付保險的區(qū)分。如此，不僅可以使保險合同的立法分類能合理地界定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而且能科學(xué)地廓清復(fù)保險制度的適用范圍。

四、復(fù)保險的通知義務(wù)

保險的目的在于分散危險、填補損失，而不在于使人獲利。復(fù)保險的存在，則可能使被保險人獲得較實際損失為多的保險金，從而違反了保險法禁止不當(dāng)?shù)美�的意旨。因而，憑藉通知義務(wù)，令要保人將復(fù)保險的事實通知各保險人，以免在保險事故發(fā)生后，各保險人所給付的保險金總和超過被保險人所遭受的實際損失。在復(fù)保險中，對要保人課以通知義務(wù)，已為多數(shù)國家保險立法所采納�！侗ｋU法》第40條第1款也規(guī)定：“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人�！�

參考各立法例，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于復(fù)保險要保人的通知事項，各國規(guī)定有所不同。德國《保險契約法》第58條第2款規(guī)定，通知中應(yīng)標明與其訂立保險的保險人，并告知保險金額�！俄n國商法》第672條2款規(guī)定，要保人應(yīng)當(dāng)向各保險人通知各個保險合同的內(nèi)容。《澳門商法典》第1002條第1款則規(guī)定，要保人“應(yīng)將已有其他保險合同一事通知各保險人”。筆者認為，上述立法例除《韓國商法》的規(guī)定以外，均顯得失之簡略。例如，保險期間是判斷是否構(gòu)成復(fù)保險不可缺少的要素，且至保險事故發(fā)生時，如保險人對存有幾份有效的保險合同尚不知曉，便無法確定賠付比例，更遑論向被保險人支付保險金�？梢姡�保險期間應(yīng)納入到通知事項之中。反觀《保險法》第40條第1款之規(guī)定，要保人應(yīng)當(dāng)將“重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人”，則顯得抽象、寬泛。但正是因為這一寬泛的規(guī)定，使它本身可以做到“海納百川”。有學(xué)者從解釋上認為，要保人履行復(fù)保險的通知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將復(fù)保險合同的有關(guān)情況通知各保險人，包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險費、保險金額、保險責(zé)任范圍、保險期間、保險金的給付等。⒁對此，筆者亦表贊同。

關(guān)于復(fù)保險要保人履行通知義務(wù)的方式，各國立法少有明文規(guī)定�！侗ｋU法》亦未見通知方式的特別要求。那么，要保人履行通知義務(wù)以口頭通知為已足，但是，如當(dāng)事人在合同中約定須以書面方式通知者，則從其約定。須指出的是，要保人履行通知義務(wù)，應(yīng)主動向各保險人為通知，而無須保險人詢問。復(fù)保險的通知與《保險法》第16條規(guī)定的告知義務(wù)并不相同，故不能依照告知義務(wù)的詢問主義的立法模式。此外，保險人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)知道的復(fù)保險、經(jīng)保險人申明不需告知的復(fù)保險以及投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的復(fù)保險，要保人不必通知保險人。⒂

《保險法》第40條第1款規(guī)定要保人須履行復(fù)保險通知義務(wù)。但令人不解的是，在接下來的條文中，卻看不到任何有關(guān)違反復(fù)保險通知義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種法律后果的規(guī)定。如此一來，便使復(fù)保險通知義務(wù)的規(guī)定形同具文。因為不論要保人通知與否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知義務(wù)還可能因為保險人不知曉復(fù)保險的存在而獲得不當(dāng)?shù)美�，要保人何樂而不為？《保險法》所設(shè)定的復(fù)保險通知義務(wù)也就顯得毫無意義。

要保人違反復(fù)保險通知義務(wù)，可否適用或準用《保險法》第16條關(guān)于違反告知義務(wù)的規(guī)定？有學(xué)者認為，要保人違反復(fù)保險的通知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照違反如實告知義務(wù)的規(guī)定處理，保險人可以解除保險合同或者不承擔(dān)保險責(zé)任。⒃筆者認為，此種觀點欠妥。首先，復(fù)保險與告知義務(wù)的理論基礎(chǔ)不同。復(fù)保險制度源自損失填補原則；而如實告知義務(wù)制度的根據(jù)，依通說為危險測定說（或稱技術(shù)說）。⒄其次，兩者的立法意旨不同。關(guān)于復(fù)保險的立法意旨前文已述及，茲不贅言；而告知義務(wù)的立法意旨則在于確定和控制保險危險的程度，便于保險人決定是否承保及應(yīng)收取的保險費的多少。再者，從已有的立法例來看，它們對違反復(fù)保險通知義務(wù)和違反告知義務(wù)設(shè)置了相異的法律后果。譬如，我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第37條規(guī)定，要保人故意不為復(fù)保險通知或意圖不當(dāng)?shù)美�而為�?fù)保險的，其合同無效；而依其第64條之規(guī)定，要保人違反告知義務(wù)，則賦予保險人以合同解除權(quán)。

追根溯源，這個問題之所以產(chǎn)生，是因為《保險法》“對于復(fù)保險的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場加以劃分”，⒅而是籠統(tǒng)地規(guī)定為：“重復(fù)保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任�！边@一規(guī)定帶來的弊端上文已經(jīng)指明，而且，如此設(shè)置復(fù)保險的法律效力，其本身亦不合理。為解決這一立法缺漏，惟一可行的辦法就是針對要保人的主觀心態(tài)，將其明確區(qū)分為善意與惡意，從而在法律上賦予不同的法律后果，使復(fù)保險通知義務(wù)發(fā)揮其應(yīng)有的功效。

五、復(fù)保險的法律效力

對復(fù)保險法律效力的設(shè)置，應(yīng)區(qū)分要保人的主觀心理為善意和惡意兩種樣態(tài)，而為不同的法律評價。

所謂惡意，系指要保人于訂約之際，意圖謀取不當(dāng)?shù)美�，或在保險合同有效期內(nèi)知悉復(fù)保險的存在而不為通知，或故意為虛假通知。對于惡意復(fù)保險，由于要保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能，因此，多數(shù)立法例規(guī)定惡意復(fù)保險的各保險合同均無效。如德國《保險契約法》第59條第3款規(guī)定：要保人意圖借由復(fù)保險的訂立而獲取財產(chǎn)上的不法利益者，以該意圖而訂立的保險契約無效。《意大利民法典》第1910條第2款規(guī)定：如果被保險人對發(fā)出通知有惡意懈怠，諸保險人不承擔(dān)支付保險金的責(zé)任。此外，《澳門商法典》及《韓國商法》亦有類似規(guī)定。⒆建議修正《保險法》關(guān)于復(fù)保險法律效力的籠統(tǒng)規(guī)定，使惡意復(fù)保險的各保險合同均歸于無效。如此，不僅可以厘清復(fù)保險的效力，而且可以使復(fù)保險

通知義務(wù)的意義真正體現(xiàn)出來，而不是處于一種可有可無的狀態(tài)。

所謂善意，指要保人因估計錯誤，或者因保險標的價格下跌，使保險金額總和超過保險標的的價值，或締約之后方知曉存在復(fù)保險，且立即向各保險人通知復(fù)保險的有關(guān)情況。關(guān)于善意復(fù)保險的法律效力，各國立法例所采取的模式不盡相同，約有三種：

1.優(yōu)先賠償主義。采用這種方式的國家（如日本），將復(fù)保險分為同時復(fù)保險與異時復(fù)保險。對前者，各保險人依各自所承保的保險金額與保險金額總和的比例來確定應(yīng)支付的保險金，彼此不承擔(dān)連帶責(zé)任；對后者，則按保險合同成立的先后順序，依次負擔(dān)保險金，后訂立的保險合同超過保險標的價值部分無效，即后保險人只對不足部分承擔(dān)填補損失的責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，后保險人的保險責(zé)任因前保險人的賠付而減輕，這對各保險人之間責(zé)任的處理有失公平；倘若前保險人破產(chǎn)或喪失清償能力，則對被保險人不利。故此種立法模式不足采信。

2.比例分擔(dān)主義。在此種立法模式下，不論構(gòu)成復(fù)保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負分擔(dān)賠償責(zé)任。法國《保險契約法》、《意大利民法典》及瑞士《保險契約法》作此規(guī)定。其中，瑞士《保險契約法》第53條及第70條又規(guī)定，各保險人中如有一保險人給付不能時，則其分擔(dān)額由其他保險人按上述比例分擔(dān)。⒇此種立法例，除瑞士《保險契約法》外，均不能避免一部分保險人給付不能所造成的缺憾，且被保險人須分別向各保險人為給付保險金的請求，頗為不便。

3.連帶賠償主義。采用這種方式的國家，如英國、德國，則不問各保險合同成立的先后，均屬有效，各保險人在其保險金額限度內(nèi)，負連帶責(zé)任。保險人于給付保險金后，就各保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權(quán)。此種立法，對被保險人的保護較周全，雖要保人仍須向各保險人負擔(dān)全部保險費，但不致陷入獲取保險金困難的窘境，亦符合其增強安全保障的初衷。但須注意的是，當(dāng)發(fā)生一部分保險人給付不能時，則其他保險人所負責(zé)任較重，這個問題的存在是現(xiàn)實的。但是，此種立法主義符合“優(yōu)先保護要保人（被保險人）利益”的立法趨勢，又不存在優(yōu)先賠償主義及比例分擔(dān)主義的弊端，可資借鑒。（21）

《保險法》第40條第2款規(guī)定：“重復(fù)保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任�！庇纱丝磥�，《保險法》對善意復(fù)保險的法律效力采比例分擔(dān)主義的立法對策。這樣，不僅不便于被保險人請求權(quán)的行使，且存在被保險人無法獲取全部補償?shù)目赡苄�。換言之，當(dāng)復(fù)保險的保險人中有一人以上破產(chǎn)或喪失清償能力導(dǎo)致給付不能時，由于各保險人所應(yīng)負擔(dān)的比例是固定的，因此，被保險人因為某一保險人給付不能而不能獲取保險金，又無法轉(zhuǎn)由其他有給付能力的保險人補償。筆者認為，為解決此一問題，應(yīng)借鑒連帶賠償主義的立法技術(shù)，使各保險人的外部關(guān)系采連帶責(zé)任，而各保險人間的內(nèi)部關(guān)系則按連帶責(zé)任的內(nèi)部求償權(quán)處理，其求償額度按各自保險金額與保險金額總和的比例來確定。具體可規(guī)定為：善意復(fù)保險，各保險人在其所保金額的范圍內(nèi)，承擔(dān)連帶給付賠償?shù)牧x務(wù)。保險人給付保險金后，依照各個保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，享有向其他保險人追償?shù)臋?quán)利。如此，既可使被保險人自由選擇向任一保險人請求給付保險金，而不必分別向各保險人一一請求，減輕被保險人的成本支出和訴累，又可對于發(fā)生給付不能的保險人所無力支付的保險金，由其他保險人在其所承保限度內(nèi)支付，被保險人避免或減輕了因保險人給付不能所承擔(dān)的風(fēng)險，還可平衡保險人間的內(nèi)部關(guān)系。

注釋：

①轉(zhuǎn)引自[英]約翰·T·斯蒂爾：《保險的原則與實務(wù)》，孟興國等譯，中國金融出版社1992年版，第57～58頁。

②對于惡意超額保險的效力，立法例上有三種主張，即全部無效說、超過部分無效說及得解除合同說，其中尤以全部無效說為重。

③桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第11頁。

④參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；林勛發(fā)：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第102頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁；孫積祿：《保險法論》，中國法制出版社1997年版，第86頁。

⑤須指出的是，根據(jù)《中華人民共和國海商法》第225條的規(guī)定，海上保險中的復(fù)保險則為狹義上的復(fù)保險。

⑥參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第96頁；鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第55～56頁。此外，祖國大陸的學(xué)者鄒海林亦持相同見解。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑦施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年修訂版，第220頁。

⑧關(guān)于保險合同并存的規(guī)定并未見諸《保險法》，其原因在于我國立法對復(fù)保險的界定采廣義復(fù)保險論。

⑨須指出的是，有學(xué)者認為，數(shù)份保險合同的保險金額總和未超過保險標的的價值，則構(gòu)成共同保險（Co-insurance）。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第40頁。筆者認為，這種觀點欠妥。所謂共同保險，系就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故同時與數(shù)保險人訂立一個保險合同。換言之，即一個保險合同，其保險人為多數(shù)之情形。此點可以《意大利民法典》第1911條、《俄羅斯民法典》第953條及《澳門商法典》第1004條為佐證。故保險合同的并存與共同保險屬于兩種不同的制度，自不應(yīng)混淆。

⑩⒄參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第56頁，第77頁。

⑾但鄒海林先生從立法體例出發(fā)，又認為我國復(fù)保險制度只適用財產(chǎn)保險。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑿參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第100頁；施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第222頁；林勛發(fā)：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第100頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁。

⒀鑒于此，有學(xué)者開始將人身保險中的健康保險和傷害保險分離出來，而稱之為“中間性保險”或“第三種類之保險”。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第72頁；楊建華主編：《法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻》，臺灣月旦出版社股份有限公司1997年版，第514頁。

⒁參見鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第122頁。

⒂參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第40頁。

⒃參見董開軍主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國計劃出版社1995年版，第126頁。

⒅江朝國：《初探兩岸保險契約法》，臺灣《政大法學(xué)評論》1996年總第56期，第149頁。

⒆學(xué)界通說亦肯定惡意復(fù)保險無效的立論。參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第58頁；梁宇賢：《保險法》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1996年修訂版，第169頁；孫積祿：《保險法論》，中國法制出版社1997年版，第87頁；陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第90頁。

保險法論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：案例教學(xué)；保險學(xué)；應(yīng)用

一、有關(guān)案例教學(xué)法的剖析

案例教學(xué)是通過對一些真實的、典型的實例講解、分析和討論，使學(xué)生掌握有關(guān)專業(yè)技能、知識和理論的教學(xué)方法和過程。其最早的雛形出現(xiàn)在古希臘、古羅馬時代，但直到1910年在美國哈佛大學(xué)的商學(xué)院和法學(xué)院才真正作為一種教學(xué)方法使用，后又被廣泛運用于管理學(xué)界。目前案例教學(xué)法已成為一種風(fēng)靡全球、被認為是代表未來教育方向的成功教育模式。在國內(nèi)該教學(xué)法也逐漸被廣大教師所接受，廣泛地應(yīng)用于很多課程授課中，如市場營銷、企業(yè)管理、公關(guān)文秘、法律等，并被列入了很多高校的教學(xué)改革計劃之中。案例教學(xué)法主要有以下幾方面的優(yōu)勢：

（一）案例教學(xué)能夠極大地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，有效地調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，將“要我學(xué)”變成“我要學(xué)”。教育在本質(zhì)上是對人本身的一種完善，是人從不完善走向文明、完善的過程。在這個過程中，教師要將學(xué)生看作是學(xué)習(xí)的主體，激發(fā)學(xué)獲取知識、掌握技能、提高思想的積極性與主動性。這種主動性與積極性發(fā)揮得好，教學(xué)效果就好；發(fā)揮得不好，教學(xué)效果就差。那么，如何才能在教學(xué)過程中有效地調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性呢？首先要使學(xué)生端正學(xué)習(xí)態(tài)度，明確學(xué)習(xí)的重要性和必要性。然后在教學(xué)的過程中巧妙地運用適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)法，例如用案例引路，用事實傳道、授業(yè)、解惑，教學(xué)收益會比較高。比如在保險學(xué)的授課過程中講到人身保險的有關(guān)內(nèi)容時，給學(xué)生提供一些涉及其自身利益的案例（人身意外傷害險案例、健康保險案例等），從而使學(xué)生于實例中切實感受到保險學(xué)教學(xué)不僅是課程學(xué)習(xí)的需要，也是他們?nèi)粘Ｉ�活的需要。這樣一來，這門課程的重要性與必要性便不言自明了。

（二）案例教學(xué)有助于培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力。學(xué)生接受了教師的知識傳承之后，能夠具有分析問題、解決問題的能力，這是教學(xué)的基本目的之一，尤其是對于高職高專的學(xué)生而言。保險學(xué)是金融及保險專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課程，也是高職高專院校國際貿(mào)易專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課程。該課程主要介紹基本的保險理論、保險合同基本原則以及保險公司基本經(jīng)營管理方法，是一門集方針與業(yè)務(wù)技術(shù)、理論與實踐相結(jié)合且實踐性很強的綜合性的應(yīng)用課程。如果在授課過程中僅憑教師課堂上進行理論講解，運用“填鴨式”的教學(xué)方法是很難達到預(yù)期的教學(xué)目的的。而且，單純的講授使學(xué)生的大腦始終處于單調(diào)而緊張的狀態(tài)，容易產(chǎn)生枯燥感，更談不上學(xué)生思維能力的發(fā)展與提高。而通過實施案例教學(xué)法，學(xué)生會在教師的指引下充分調(diào)動大腦去思考，一方面要闡述和討論自己的分析判斷，同時又要傾聽他人的意見。這就給學(xué)生提供了表達自己意見和進行思維創(chuàng)造的機會，改變了單純進行保險條款講解的枯燥感和抽象感，將保險原理還原到實際生活中去。

（三）案例教學(xué)法可以及時反饋信息，促進教與學(xué)的雙向交流。案例教學(xué)是學(xué)生之間、學(xué)生與教師之間的多向信息交流方式，它改變了傳統(tǒng)教學(xué)中單向傳遞信息的方式，使學(xué)與教都處于教師、學(xué)生及案例所組成的全方位、多層次的體系之中。在案例教學(xué)中，學(xué)生通過具體的案例分析，可以充分表達自己的見解，并能得到教師的及時指導(dǎo)，深化和鞏固所學(xué)的知識；另一方面，教師通過學(xué)生在案例分析中提出的多角度的觀點可以發(fā)現(xiàn)教學(xué)中需要改進的地方，督促教師在今后的教學(xué)中考慮問題更全面、更細致。

二、案例教學(xué)法在保險學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用心得

隨著社會經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，各行各業(yè)對人才的衡量標準和人才價值觀念日益發(fā)生著變化，用人單位選擇人才時更看重應(yīng)聘者的實踐經(jīng)驗及技術(shù)應(yīng)用能力。高等職業(yè)教育作為適應(yīng)社會發(fā)展需求的以就業(yè)為導(dǎo)向的教育模式主要以培養(yǎng)社會建設(shè)應(yīng)用型人才為目標，致力于高職學(xué)生實踐能力和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，因此在高職教育中開展實踐性教學(xué)的意義尤其重大。就保險學(xué)這門課程的教學(xué)而言，相應(yīng)的實踐性教學(xué)主要是案例教學(xué)。保險學(xué)是一門理論與實踐結(jié)合緊密的課程，在教學(xué)過程中案例教學(xué)具有十分重要的地位。從學(xué)生接受的角度來講，如果教師只是介紹抽象出來的理論和既定的保險條款，而不是與實際應(yīng)用聯(lián)系起來，會給人枯燥空泛的感覺，也不能充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從促進學(xué)生能力發(fā)展的角度看，案例教學(xué)是學(xué)生了解現(xiàn)實問題的重要媒介，可以培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題能力，促進所學(xué)知識的靈活運用。如果能與討論、角色模擬等形式相結(jié)合，還可以進一步提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性、創(chuàng)造性，取得更好的教學(xué)效果。要想使案例教學(xué)達到預(yù)期的效果，應(yīng)該做好以下幾方面事情:

（一）案例選擇要適當(dāng)。案例是案例教學(xué)的核心，案例的選編是案例教學(xué)的基礎(chǔ)和關(guān)鍵點。一般來說，選擇案例要考慮案例的典型性、真實性和分析價值等要求。案例中所涉及的知識應(yīng)當(dāng)是學(xué)生已經(jīng)學(xué)過或即將學(xué)習(xí)的知識，這樣才能保證案例教學(xué)的順利進行，才能使學(xué)生達到溫故而知新的目的。比如在保險學(xué)的教學(xué)過程中保險合同是該課程研究的重點，涉及大量重要的基礎(chǔ)概念，并且保險合同內(nèi)容貫穿整個教學(xué)過程。在講授這部分內(nèi)容的時候先是給學(xué)生提供一些已經(jīng)填寫好的保險合同（有規(guī)范的，也有不規(guī)范的），然后引導(dǎo)學(xué)生設(shè)身處地的考慮一下，如果自己是一個有風(fēng)險防范意識的人，在同保險公司簽訂保險合同時，要考慮哪些方面的內(nèi)容，讓學(xué)生提出他們的見解后，再引入話題:這個考慮過程看似簡單，其實里面包含了很多內(nèi)容。因為保險雙方當(dāng)事人所處的利益位置不同，簽訂合同時所關(guān)心的問題是不一樣的。而且，一份保險合同包括的內(nèi)容很多，有保險合同的主體、客體以及保險條款等等。那么這些內(nèi)容又包含了許多小的方面，這也正是保險合同這章所要學(xué)習(xí)的內(nèi)容。這樣一來，學(xué)生對于該次課的學(xué)習(xí)興趣就一下子被激發(fā)起來了，學(xué)習(xí)過程中的積極性和主動性也就高了。

（二）正確處理理論教學(xué)與案例教學(xué)之間的關(guān)系。案例教學(xué)不是孤立存在的，理論教學(xué)是案例教學(xué)的基礎(chǔ)，而案例教學(xué)有利于加深對理論教學(xué)內(nèi)容的理解。二者相輔相成，缺一不可。保險學(xué)不是完全的實驗課，它必須要先掌握一些基本的理論、概念和方法，然后進行實務(wù)性的學(xué)習(xí)。如在講述“保險的基本原則”一章時，有這樣一個案例:張某將其汽車投保了車輛損失險和第三者責(zé)任險。后該車墜崖落水。事故發(fā)生后，張某向保險公司索賠。保險公司經(jīng)過現(xiàn)場查勘，按推定全損理賠。張某看到采購貨物的現(xiàn)金還在車內(nèi)，就將殘車以一定的價格轉(zhuǎn)讓給王某，雙方約定：由王某負責(zé)打撈殘車，車內(nèi)現(xiàn)金歸張某，殘車歸王某。殘車被打撈起來后張某和王某按約行事。保險公司知悉后，認為張某未經(jīng)保險公司允許擅自處理此殘車是違法的，遂成糾紛。對于這個案例而言，一定是在相關(guān)概念都講授完備的基礎(chǔ)上，再組織案例分析。如果學(xué)生連最基本的概念，比如推定全損、損失補償原則的基本要求、物上代位的含義等都不理解的話，就很難對該案例作出一個合理的全面的判斷。成功的案例教學(xué)是在講解基本理論時，結(jié)合案例分析，引導(dǎo)學(xué)生明確地認識案例所涉及的知識點，把生動的案例與理論知識融為一體，鞏固學(xué)生學(xué)習(xí)的基本原理，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力。

（三）在教學(xué)過程中采用多樣的案例教學(xué)實施方式。案例教學(xué)的實施方式有很多具體的形式，比如課堂討論法和講解分析法等。在教學(xué)過程中針對不同的章節(jié)采用不同的方法。如在講授“企業(yè)和家庭財產(chǎn)保險”一章時，由于該章主要是關(guān)于財產(chǎn)保險的險種介紹，實務(wù)性較強，所以主要采用課堂討論、保單分析等形式授課，即在學(xué)完各類條款內(nèi)容后，指導(dǎo)學(xué)生閱讀教材、參考老師給出的案例資料，開展課堂討論，加深對課程內(nèi)容的理解。在講授“保險的基本原則”一章時，由于該章內(nèi)容是保險基礎(chǔ)理論的核心部分，涉及大量重要的基礎(chǔ)概念，要學(xué)生一下子通過課堂上學(xué)習(xí)的理論知識對實際問題作出準確回答是比較困難的。所以就采用講解分析的方法。講到一種保險原則時，先把該原則的含義、基本內(nèi)容、需注意的關(guān)鍵點講解清楚，然后引入相應(yīng)的案例。在實際授課過程中，除講清案例的背景、經(jīng)過、主要問題及解決方法以外，教師也可以采取提問的方式，引導(dǎo)學(xué)生進行一些討論。在案例教學(xué)法實施過程中教師和學(xué)生要形成一種良性的互動關(guān)系，教師要積極引導(dǎo)，學(xué)生也要發(fā)揮積極性、主動性，克服怕羞、怕說錯的心理，師生共同打造既嚴肅又活潑的學(xué)習(xí)氛圍。

三、關(guān)于運用案例教學(xué)法的思索

案例教學(xué)法由于其自身的優(yōu)越性，在教學(xué)中發(fā)揮著越來越重要的作用。但是，要使案例教學(xué)取得預(yù)期的效果，在實際的授課過程中有些問題需要加以注意：

（一）在案例教學(xué)中，教師要把握好自己的定位。在不同的案例教學(xué)實施方式中，老師所發(fā)揮的作用是不同的。比如在使用講解分析法時，老師處于主導(dǎo)地位；而在課堂討論法中，老師要把表演的舞臺盡可能的放給學(xué)生。在教學(xué)過程中老師既要善于引導(dǎo)學(xué)生，又要注意傾聽學(xué)生的發(fā)言，也就是說一方面要避免出現(xiàn)“冷場”的現(xiàn)象，另一方面也要注意話題范圍不要過于寬泛，使課堂討論始終圍繞案例進行，以促使學(xué)生對知識的掌握和深化。

（二）若使案例教學(xué)取得預(yù)期的教學(xué)效果，教師充分的課前準備是必不可少的一個環(huán)節(jié)。在案例教學(xué)中教師具要準備案例，又要運用理論引導(dǎo)學(xué)生對案例進行分析和理解，有時也要積極參與到學(xué)生的討論中去。就保險學(xué)這門課程而言，就是要求任課教師要盡可能多地接觸一些保險業(yè)務(wù)實例。保險糾紛的處理很多情況下是涉及到法律的應(yīng)用的，如果老師對保險實務(wù)的發(fā)展變化和相應(yīng)的法律法規(guī)的更新都不能準確掌握的話，那么在組織案例教學(xué)的時候很容易陷入就事論事的誤區(qū)。

總而言之，案例教學(xué)是保險學(xué)講授的重要手段之一。在國外大學(xué)的財經(jīng)類專業(yè)課程教學(xué)中，案例教學(xué)占有及其重要的位置。我們應(yīng)借鑒先進的經(jīng)驗，加大保險學(xué)案例教學(xué)的比重，提倡互動式案例教學(xué)，通過對各類典型案例的分析和講解，加深學(xué)生對基礎(chǔ)理論、專業(yè)理論的掌握及理論與實踐的結(jié)合運用，培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力以及創(chuàng)新能力。

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