證券法律論文范文第1篇

[論文摘要]本文介紹了我國法律、法規(guī)關于內幕交易行為的規(guī)定，列舉了近期發(fā)生的幾起內幕交易案例并進行分析，評價了中國證券市場的監(jiān)管與處罰情況，指出了監(jiān)管中存在的不足，對內幕交易行為的監(jiān)管提出建議。

內幕交易是證券市場中的具有信息優(yōu)勢的內幕人員與其他投資者所進行的證券交易。內幕交易是信息濫用的典型表現，行為人為達到獲利或避損的目的，利用其特殊地位或機會獲取內幕信息進行證券交易，違反了證券市場“公開、公平、公正”的原則，侵犯了投資公眾的平等知情權和財產權益，影響證券市場功能的發(fā)揮。同時，內幕交易使證券價格和指數的形成過程失去了時效性和客觀性，使證券價格和指數成為少數人利用內幕信息炒作的結果，最終會使證券市場喪失優(yōu)化資源配置的作用。

一、我國法律對內幕交易行為的規(guī)定

我國《證券法》第73條規(guī)定“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動”�！蹲C券法》同時定義了內幕人、內幕信息、監(jiān)管機構等。

對于處罰，《證券法》中規(guī)定有：沒收違法所得，罰款，警告等。我國《刑法》第180條規(guī)定了內幕交易罪，對于內幕交易及相關行為，最高可以判處10年有期徒刑，并處以罰金。單位同樣可以作為內幕交易罪的主體。監(jiān)管機構制定了《內幕交易行為認定指引》便于行政監(jiān)管。公安部也在證券犯罪追訴標準中作了規(guī)定。

《證券法》第76條規(guī)定“內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任”。最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中亦有“證券內幕交易賠償糾紛”的案由。

總體來看，我國的法律、法規(guī)對內幕交易的相關規(guī)定是詳細而可操作的，但如果與內幕交易案件事實相比，則顯得相對不足。

二、我國近期發(fā)生的內幕交易案件及其處罰

2007年2月，杭蕭鋼構證券代表羅高峰根據所掌握的杭蕭鋼構與安哥拉簽訂巨額訂單合同的內幕信息，同陳玉興、王向東大肆買入杭蕭鋼構股票并獲利4037萬元。麗水市中級人民法院一審判定羅高峰泄露內幕信息罪，判處有期徒刑一年六個月；陳玉興、王向東內幕交易罪，分別被判處有期徒刑二年六個月和有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并各處罰金，違法所得人民幣4037萬元予以追繳。在該案進入司法程序之前，中國證監(jiān)會對杭蕭鋼構信息違法披露案作出行政處罰決定，對杭蕭鋼構和5名相關人員分別給予警告和共計110萬元的罰款。

07年5月23日，中國證監(jiān)會公布了對陳建良的行政處罰決定。陳建良系新疆天山水泥股份有限公司的前副總經理，利用尚未披露的公司內幕信息，大肆買賣自家公司股票，構成了內幕交易，中國證監(jiān)會對其處以20萬元的罰款，5年的市場禁入。

08年春節(jié)前夕，原南方基金管理公司南方寶元債券型基金及南方成分精選基金經理王黎敏、原上投摩根基金管理公司成長先鋒基金經理唐建，因涉嫌“老鼠倉”問題，被中國證監(jiān)會處以終身市場禁入的行政處罰。兩人還同時被處以約150萬元的非法所得罰款。

在寶新能源漲停事件中，其副總經理張劍峰違反上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理的規(guī)定，違規(guī)買入公司股票23300股。深交所對張劍峰予以公開譴責的處罰，并將此事記入上市公司誠信檔案。

三、對以上案件的處理進行評析

以上是我國證券市場近期發(fā)生的幾起影響較大的內幕交易案件。這樣的典型案例，經過查處及媒體的報道，可以起到警示的作用。但是很顯然，處罰的力度是不夠的。在國際成熟資本市場上，對此類問題的查處都是非常嚴厲的。我國處罰輕的原因，有資本市場自身的原因，由于是新興市場，監(jiān)管技術上存在一些尚待完善的地方。對于每個對證券市場稍微有所了解的人來說，在這樣大的一個市場中，一年內只發(fā)生此幾件內幕交易行為是令人置疑的，那些因從事內幕交易而荷包滿滿卻又逍遙法外的人不知有多少。寶新能源漲停事件中，張劍鋒之所以沒有受到行政處罰，其未獲得利益應該是其中原因之一。

社會心理與法律意識也對立法起到了影響作用。內幕交易往往都是政治、經濟地位較高的人操作的。在人們的認識中，這與殺人、搶劫等暴力犯罪有一定的區(qū)別，也與貪污、受賄犯罪不同。在良好的社會背景的掩護下隱蔽進行的內幕交易，人們對其危害性缺乏直觀的感受，公眾的心理鄙視感小。這種差異導致了整個社會包括立法者、執(zhí)法者甚至違法者本人的法律意識模糊，造成了法律規(guī)定處罰較輕，執(zhí)法過程中也過分寬容。

四、證券市場監(jiān)管的建議

（一）變革市場監(jiān)管的理念

以美國為例，1929年美國股市崩盤，眾多投資者遭受了慘重的損失，當時國會參議院曾就此舉行了聽證會，揭露了上市企業(yè)、銀行家、經紀人和投機商欺詐廣大投資者的一些行為。隨后1934年出臺的《證券交易法》便將證券監(jiān)管的目的定義為“公眾利益”。之后經過數十年的發(fā)展和積累經驗，到1975年，《證券法》修正案將公眾利益和競爭聯系起來，“保護投資者和維護公平、有序的市場，目標是增強競爭，在公平管制的環(huán)境下允許各種力量的相互競爭，允許各種操作和服務的存在”。這里理念就是：一個成熟的證券市場監(jiān)管的目標應當是為了增進整個社會福利，不僅要保護投資者，還要幫助籌資者。市場監(jiān)管的目標應當是消除證券市場中的扭曲現象，正確地引導市場參與者，使儲蓄投資的機制趨于完善。

（二）完善內幕交易的監(jiān)控

內幕交易行為主要是通過群眾舉報、監(jiān)管部門檢查或民事經濟訴訟中發(fā)現的，也有因內幕交易人之間分贓不均導致相互揭發(fā)。這樣的特點決定了，對內幕交易行為進行監(jiān)控、追查、取證必定是異常困難且耗資巨大。因此，僅靠國家證券管理機關的力量根本難以完成，應當建立一個多方面的聯合管理網絡，發(fā)揮異常交易監(jiān)測和調查系統(tǒng)的作用，建立起證券交易信息披露監(jiān)視系統(tǒng)。在上市公司一出現股價異動、重組異樣的時候，就應當進行監(jiān)視，并進一步披露大舉買入賣出是什么機構、個人，進行更細致的調查，增加信息披露的內容。

（三）發(fā)揮媒體的作用

在杭蕭鋼構案件中，其股票突然爆發(fā)并連續(xù)拉出漲停板的時候，即有媒體對其發(fā)出質疑。盡管其后公司了所謂的利好消息，但媒體并沒有就此放過，而是一針見血地指出，其股票的異動先于信息，說明公司正式披露信息之前已經有人先行知曉并大量建倉。緊接著，又有媒體對其公告的“安哥拉大單”提出質疑，認為存在不合情理之處。這種步步緊逼的輿論監(jiān)督使杭蕭鋼構被推到了大眾的目光之下，也促使監(jiān)管部門開始對其進行調查，并最終使內幕交易者無可遁形，表現了媒體在市場監(jiān)督上不可忽視的重要力量。而寶新能源漲停事件也是被媒體公開報道后，深交所隨后介入調查的。監(jiān)管部門應當認識到媒體監(jiān)督對促進市場規(guī)范的重要性，消除不必要的障礙。根據杭蕭鋼構案中媒體監(jiān)督的成功經驗，打破舊有觀念，使輿論監(jiān)督成為市場監(jiān)管的重要組成部分。

五、結論

從1609年，世界上第一個證券交易所在荷蘭阿姆斯特丹誕生開始，證券交易經過近400年來的發(fā)展不斷得到完善，在發(fā)達國家已經達到相當水平；證券交易無疑是一種關于資金流轉的科學途徑。充分利用好這個市場，也在于正確合理地管理這個市場。內幕交易作為證券市場中的“毒瘤”，嚴重地危害證券交易原則和目的，應當采取有效措施予以預防和制止。證券市場的良性發(fā)展離不開政府的監(jiān)督管理，離不開行業(yè)內的自律，離不開媒體的有效暴光。多種手段相結合以建立合理的制度框架基礎，更好的發(fā)揮證券市場的融資效用。

參考文獻

證券法律論文范文第2篇

關鍵詞：法律欠缺；證券市場；誠信缺失。

中國證券市場誠信缺失的現象層出不窮。從瓊民源、藍田股份，到東方鍋爐、銀廣夏、ST紅光、大慶聯誼的財務造假；從億安科技、中科創(chuàng)業(yè)，到王紫軍買賣中國紡機、周建明操縱15只股票、北京首放操縱38只股票和權證、武漢新蘭德朱漢東和陳杰操縱5只股票、朱耀明操縱百科藥業(yè)等的股票操縱案；從吉林敖東、延邊公路到寶安公司、張家界、濟南輕騎、北大方正、川長征、杭蕭鋼構的內幕交易案，無不體現出誠信的缺失。市場信用的維系要靠兩種機制，即道德約束與法律規(guī)范。經驗表明，許多市場行為的道德約束比法律更有效。但道德約束較軟，特別是當一個社會失信行為較為嚴重時，道德約束往往顯得蒼白無力，且作用范圍相對較窄，缺乏強制力和廣泛性。因此，法律規(guī)范必不可少�？梢哉f，中國證券市場誠信法律制度的欠缺是市場主體失信的根源�！耙灾贫葲Q定論的觀點，中國證券市場存在的信用問題，歸根結底都是制度與機制問題�！�

一、法律制度不健全

（一）缺乏直接立法。

目前，中國已制定的涉及信用的法律有《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《票據法》、《反不正當競爭法》、《證券法》以及《刑法》等，《憲法》第三十八、三十九、四十條明確了對公民的人格尊嚴、住宅、通信自由和通信秘密的保護，這是中國法律對隱私權進行保護的最根本的依據�！缎谭ā分幸灿袑υp騙等犯罪行為處以刑罰的規(guī)定。上述法律只對部分信用行為的保護有保障作用，但并不完善。如對于資產重組中的債務轉移、上市公司的內部人控制、利用關聯公司搞信用欺詐，都缺乏相應機制。雖然已修訂了《證券法》，但與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信息披露法》等還未制定，尚未形成完整的證券法規(guī)體系。

中國至今尚無系統(tǒng)的專門規(guī)范信用的法律，也沒有征信數據公開的法律環(huán)境。而征信數據公開是信用記錄和信用調查的前提。中國關于企業(yè)信用的數據存在于工商、稅務、銀行、海關、法院以及技術監(jiān)督等部門，征信機構要取得數據十分困難。對于個人信用行為的記錄，也缺乏權威性的規(guī)范。中國還沒有建立起有效的信用懲罰機制，對于上市公司、證券中介機構等的失信行為懲罰不嚴。中國急需制定類似美國的《公平信用報告法》那樣的統(tǒng)一規(guī)范信用管理和信用活動的法律。

（二）法律內容欠缺。

例如，投資者發(fā)現上市公司在公開披露的信息中隱藏著不真實信息或虛假信息，其中一些虛假信息帶有明顯的故意。包括一些公司在發(fā)股募資之后立即改變資金投向，而改變投向的理由又是在發(fā)股之前就一目了然的，這些現象是否屬于擾亂證券市場或證券欺詐行為？在《證券法》和《刑法》中缺乏法律規(guī)定。

又如，在國有股一股獨大且所有者缺位的條件下，如果按照《公司法》有關股東大會的表決權規(guī)定，只需國有股代表一人開會就可形成所有的股東大會決議，而上市公司中發(fā)生的相當一些問題與此直接相關。近年來，雖然不少人提出，應就維護中小股東的權益做出法律上的保障，如控股股東回避制度等，但《公司法》對這些制度缺乏規(guī)定。

再如，一些上市公司在資產、財務、投資及其他方面的弄虛作假中，有關證券公司、會計師事務所、資產評估機構、律師事務所等中介組織實際上起著協同甚至主角作用。按照國外的規(guī)定，這些機構應負無限連帶清償責任�！蹲C券法》雖對中介機構的違法行為規(guī)定了法律責任，但均列明了罰款數額（屬有限責任范疇）,《公司法》、《證券法》、《刑法》等均無證券中介機構承擔無限清償責任的規(guī)定。這不僅與會計師、律師事務所等的合伙人制度不符，而且不利于約束證券中介機構的相關行為。

這些問題的存在，成為誘使證券市場產生虛假信息、操縱市場、內幕交易等失信行為的原因。

二、執(zhí)法難度大、失信成本低

（一）執(zhí)法難度大。

中國證券市場每年披露的失信案件比比皆是，但真正被繩之以法的市場主體少之又少。究其原因：一是調查難。執(zhí)法過程中，受調查手段的限制，當事人常常躲避調查、不說實情、隨意變更陳述等。

二是取證難。監(jiān)管機構缺乏相應的強制措施，難以及時有效地控制涉案當事人和資金、固化證據。同時，受害者一般分散在不同地區(qū)，數量大，且受害時往往沒有保留證據。特別是很多非法活動通過網絡進行。由于網絡是一個匿名系統(tǒng)，欺詐者可以掩飾自己的真實姓名進行欺詐行為，很難對欺詐者收集有效的證據。三是認定難。中國是成文法國家，對違法違規(guī)性質的認定必須達到法律設定的要件，有些案件需要完整的證據鏈條，但在實際中較難達到這些要求。四是重行政處罰，輕民事、刑事責任。新《證券法》對失信活動僅限于警告、罰款等行政處罰，且所受處罰與其非法所得及給國家和投資者造成的損失相比相去甚遠。而《刑法》中對擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪的刑事處罰裁定沒有具體標準，處罰相對較輕。

刑事責任追究力度弱，行政處罰執(zhí)行難，對罰沒款追繳的強制性措施執(zhí)行不力，罰沒款難以足額到位，使得失信活動的受害者獲得民事賠償非常有限，難以形成強大的懲戒威懾力。

（二）守信成本高。

證券市場的監(jiān)管者與市場主體之間的信息是不對稱的。在信用合約簽訂之前，非對稱信息將導致信用市場中的逆向選擇；而在簽訂之后，市場主體會產生道德風險行為。同時，不同市場主體之間的信息不對稱程度也是不同的，這種信息的不對稱主要表現為市場主體雙方對信用過程所擁有的信息在數量及質量上的差異。以銀行信貸關系為例，假定通過銀行貸款融資的企業(yè)存在兩種類型：經營狀況良好、信譽較高的企業(yè)（G）和經營狀況較差、信譽較低的企業(yè)（B）。又假定G企業(yè)的貸款風險βg較低，而B企業(yè)的貸款風險βb較高，βg<βb,且兩企業(yè)的風險不同，βg的概率為Pg,βb的概率為Pb,每一時期影響企業(yè)風險大小的外界因素是隨機的。企業(yè)完全知道自己的類型，而銀行并不知道，只能通過某種渠道獲得企業(yè)的信息，依此判斷企業(yè)G的風險概率為ηg,企業(yè)B的風險概率為ηb,設ηg<Pg,ηb<Pb。兩者信息不對稱程度分別為（Pg-ηg）和（Pb-ηb）。B型企業(yè)更希望得到銀行貸款的資金，其隱瞞信息的激勵高于G型企業(yè)，所以（Pb-ηb）>（Pg-ηg）,即銀行與風險較高企業(yè)的信息不對稱程度高于與風險較低企業(yè)的信息不對稱程度。（Pg-ηg）和（Pb-ηb）的大小取決于銀行征集企業(yè)資信信息的投入成本，銀行對信息投入成本越大，非對稱信息的程度就越小。從理論上看，銀行最佳的信息投入由邊際收益等于邊際成本時的均衡點決定。

信息不對稱的程度取決于兩個因素，一是公共信用信息的供給能力，二是獲取信用信息的成本大小。

如果存在完善的企業(yè)、個人資信評價機制、機構和網絡，交易的一方可以以較小的成本獲得對方的資信信息，授信方便可做出合理的信用評估，從而降低信息不對稱程度。由于中國信用評級體系還沒有完全建立，監(jiān)管者很難通過市場獲得市場主體的真實信息。

虛假信息的普遍存在進一步加劇了信息不對稱程度，使市場主體面臨超常的道德風險問題。當市場資源的許可證實際上由管制機構發(fā)放時，申請人就會毫不猶豫地蒙騙管制機構；當管制機構及其個人希望參與市場資源分配時，他們就會縱容市場主體的欺詐行為。在這樣的制度背景下，欺詐者違法違規(guī)所付出的成本會大大低于其所得，證券欺詐現象就不可避免。當誠信的堅持無法得到回報時，守信企業(yè)和個人往往會因缺少動力慢慢走向失信。

（三）失信成本低。

正常情況下，違約是要付出代價的：需要對信用關系的受害方進行經濟賠償，也會降低自身的信用水平，從而不利于以后的信用活動。但在中國證券市場違約不會發(fā)生以上成本。因為作為受害方的中小股東處于弱勢地位，對上市公司、中介機構和大股東違約造成的損失賠償要求根本無法實現；同時，由于沒有信用登記和查詢系統(tǒng)，股市中的違約行為很難為外界了解，當然也不會對其信用水平有任何影響。只有極少數的違法違規(guī)行為被監(jiān)管部門查處并曝光，但概率太小。而在信用普遍缺失時，少數的守約者反而會吃虧。我們通過上市公司失信行為的成本—收益模型，對這一過程加以進一步分析。E（W）=（A+B+C）P+（M+S）（1-P）其中：E（W）表示預期行為總效用；P表示失信行為被查處的概率；A表示上市公司誠信缺失行為發(fā)生后被查處的經濟處罰；B表示上市公司誠信缺失行為發(fā)生后被查處的其他處罰（如降職、開除等）;C表示上市公司被查處后由于受道德譴責而帶來的心理成本；M表示上市公司誠信缺失行為發(fā)生后未被發(fā)現查處得到的收益；S表示上市公司未被查處時因使用權力帶來額外收益的自我滿足感。式中A、B、C取負數，表示成本。我們知道，在一個既定時間內，守信與失信兩種狀態(tài)是相斥的，不可能同時發(fā)生，上市公司將通過比較與各種狀態(tài)相關的預期來選擇其中的一種狀態(tài)。若E（W）>0,則上市公司認為失信行為預期利益大于預期成本，會選擇失信行為；若E（W）<0,則上市公司認為失信行為預期成本大于預期收益，不會選擇失信行為；若E（W）=0,則上市公司認為失信行為預期成本等于預期收益，選擇失信與守信毫無區(qū)別。

從模型中，我們可以看出上市公司信用缺失的內在誘因，即它決定于上市公司在額外經濟收益下心理滿足感S和查處概率P,前者S與誘因成正相關關系，后者P與誘因成負相關關系。因此，當S和M較大，P較小時，也就是當社會沒有建立起鼓勵守信、懲罰失信的規(guī)則而失信所帶來的收益又遠遠大于所遭受的成本時，就容易誘發(fā)作為經濟人的上市公司，在追求自身效用最大化過程中利用手中權力以各種名義而體現出來的失信行為，以及由此帶來的公眾對整個市場誠信評價的降低，而這些也是中國證券市場的現狀

三、完善證券市場誠信的思路

（一）制定全國統(tǒng)一的信用法、征信法和失信懲罰法。

1999年開始在上海建立信用體系，但在全國范圍內至今還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范個人誠信的專門法律。為此，應盡快制定全國統(tǒng)一的《信用法》，明確國家信用管理機構和信用中介機構的法律地位，明確社會信用體系建設的一般原則，搭建起信用法律的基本框架。同時，中國目前關于企業(yè)、個人信用信息的法律、法規(guī)還比較零散，迫切需要一部統(tǒng)一的《征信法》來規(guī)范信用信息的征集內容、征集程序、征集范圍、征集對象及公開方式和公開限度。建立對失信單位、失信個人的懲罰機制是金融信用體系鏈條中最關鍵的一環(huán)。有了《失信懲罰法》，就增加了違法者或失信人的失信成本，一旦踩了這條紅線，市場主體不僅名譽上受到極大損害，在經濟上也會受到很大的損失。因此，《失信懲罰法》可使市場主體經過理性思考和法理上的權衡后做出誠信的良性選擇。中國的失信懲罰辦法還比較零散，尚未形成完整體系，應盡快建立一部《失信懲罰法》。

（二）完善配套法律制度。

根據各種不同信用類型信息采集和登記的需要，應該制定、完善《證券投資者保護法》、《兼并與收購法》、《投資公司法》、《投資顧問法》、《證券交易法》、《證券信譽評級法》、《不良經營行為記錄辦法》、《企業(yè)金融資信調查辦法》、《行政信息公開法》、《個人信息征信法》、《擔保財產公開辦法》、《合同履行備案制度》、《基本信用保障法》、《個人信用評級辦法》、《消費信貸法》、《信用控制法》、《信用卡發(fā)行法》、《電子資金轉賬法》、《信息公開法》、《信用信息查詢辦法》、《信用評估機構登記管理法》等一系列法律法規(guī)，以保證信用管理機構可以根據法律規(guī)定獲取對象的信用信息，并通過制定《信用警示法》等，設定基本誠信指標，從而使信用法律制度成為一個具備預期和預警功能的系統(tǒng)，完善證券市場的征信服務，降低其征信成本。

（三）完善失信懲戒，守信受益機制。

①18世紀，英國運送犯人到澳大利亞，規(guī)定按照上船時犯人的數量給付私營船主費用。因此，私營船主們?yōu)榱四踩”├�，便不顧犯人的死活，盡可能多裝人，卻把生活標準降到最低。一旦船離了岸，船主按人數拿到了錢，對這些人能否活著到達澳洲就不管了。有些船主甚至故意斷水斷食。3年間從英國運到澳洲的犯人在船上的死亡率達12%,不僅英國政府遭受了巨大的經濟和人力資源損失，英國民眾對此也極為不滿。因此，英國政府重新制定了一個新的政策。他們規(guī)定不論在英國上船裝多少人，到澳洲上岸時再清點人數支付報酬。結果，后期運往澳大利亞的犯人的死亡率大幅降低，最低降到了1%以下，有些運載幾百人的船只經過幾個月的航行竟然沒有一人死亡，而原來最高時，可達94%。

在國外，信用狀況是依靠嚴密的、合理的法律制度來保障的。誰破壞誠信，誰就要付出沉重的代價。18世紀英國犯人到澳洲的例子被研究了數百年①,今天仍給我們極大的啟發(fā)：制度就是力量，僅僅依靠人性的自覺、他人的監(jiān)督、說服教育都不是解決問題的關鍵。解決問題的關鍵是建立合理的制度，要讓信用缺失者不敢為、不能為、不愿為。經濟學家林毅夫認為，建立對失信企業(yè)的懲罰機制是信用體系鏈條中最關鍵的一環(huán)。號稱“懲罰之國”的新加坡社會秩序、文明禮貌程度在世界上是有口皆碑的。

在新加坡隨便吐1口痰的懲罰金額高達普通人1個月工資，懲罰的威懾力讓人們自覺地去遵守社會公德。在美國，首次制假將面臨200萬美元罰金和10年監(jiān)禁。在中國，制假卻可以1000美元的罰金而逃之夭夭，毫無威懾力度�？梢姡瑧土P力度不夠是導致中國誠信缺失的主要原因。我們不單讓失信者造成聲譽損害與財富的損失，更主要的是給失信者打上不誠信的社會標記，使其在社會上無立足之地，真正起到威懾的作用�！皯土P必須明確，否則那些有犯罪動機的人就會趁機行事。目前，大多數違法者都漏網了。犯罪分子將懲罰僅僅看作是碰運氣時可能會遇到的一種危險。”同時，必須對懲罰度提出更高的要求。如果懲處“過重或是帶著模糊的反感和敵視，犯人就會覺得這是殘酷折磨違法者”。

同時，對于法人實體而言，他們的失信行為，無論何種原因，其高管層都有不可推卸的責任。應加大對法人實體中公司高管者的處罰力度，使他們的失信收益不足以彌補失信成本，以此約束他們的各種失信行為。比如，對不講信用的企業(yè)，不僅被征信企業(yè)記錄在案，并且要求通過網絡等各種媒體向社會公開黑榜，使這些信息能被需要者及時查詢；各商業(yè)銀行要停止對其授信和開設新戶；工商行政管理部門不予批準新辦企業(yè)、不予通過工商年檢；稅務部門不為其辦理稅務登記；對逃廢債企業(yè)法人代表也要采取相應制裁措施等。

參考文獻：

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[2]國務院發(fā)展研究中心市場經濟研究所課題組。建立社會信用體系的國際經驗與啟示[J].經濟要參，2002,（25）:24-25.

[3]劉英云，寧海明。讓信用缺失者不敢為、不能為、不愿為[N].黑龍江日報，2008-09-01（4）。

證券法律論文范文第3篇

一、證券投資基金及其組織形態(tài)

二、學界關于我國證券投資基金法律關系本質的探討

三、我國投資基金法律關系的模式選擇關于證券投資基金的含義

我國學者有不同表述。有學者認為，證券投資基金是一種投資制度；有學者認為，證券投資基金是一種投資方式；還有一種觀點認為，證券投資基金是一種金融中介或一種投資公司。關于證券投資基金的含義，我國《證券投資基金法》并沒有給出一個明確的定義，只在第2條界定該法的適用范圍時，提到“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動”。綜上所述，上述幾種觀點，從不同的角度揭示了證券投資基金的內涵與特點，說明了證券投資基金既是一種投資方式、一種投資制度，又是一種金融中介組織、一種投資公司或一個信托資金。根據基金的法律基礎和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金和契約型投資基金。

公司型投資基金是具有共同投資目標的投資者依據公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權利，履行義務，根據投資回報情況領取股息、紅利。有三個當事人：投資方、管理方和保管方。契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當事人構成的投資基金形態(tài)。也由三方當事人構成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時對所籌集的資金進行具體的投資運用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他業(yè)務和會計核算業(yè)務。（3）受益人（投資人）。是認購受益憑證的投資者。我國《證券投資基金法》第3條規(guī)定“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務，依照本法在基金合同中約定”�？梢�，我國證券投資基金采取的是契約型投資基金模式。如何看待我國證券投資基金法律關系的性質，學界的觀點集中在兩個方面：一個是委托說；一個是信托說。

（一）關于委托說主張委托說的學者認為，我國投資基金法律關系是一種委托關系，即投資者通過購買證券投資基金證券的方式，將自己的資金委托給基金托管人保管、委托給基金管理人管理，分別由管理人行使管理權、保管人行使保管權，自己保留基金的所有權及相關權益。在投資者與管理人、托管人之間形成的關系是委托關系。而我國《暫行辦法》規(guī)定：在證券投資基金設立過程中，基金資產所有人根據法律及基金契約的規(guī)定同時分別委托基金管理人和基金托管人，形成了三角關系：基金投資人將基金資產占有權授予托管人，將基金資產經營管理權授予基金管理人，基金托管人與管理人之間形成相互監(jiān)督關系。認為，基金投資人與基金托管人之間、基金投資人與基金管理人之間分別形成了委托授權法律關系。

（二）關于信托說我國多數學者持有這種觀點。信托是指財產所有權人（信托人）將其特定的財產（信托財產）所有權移轉給受托人（或受信托人），受托人必須按照設立信托的目的和為受益人的利益來管理該信托財產。根據1992年《國際海牙公約》的規(guī)定，信托應當具備三個特征：（1）信托財產構成一項獨立的資金，不屬于受托人的固有財產，即信托財產獨立于受托人的自由財產；（2）信托財產以受托人或代表受托人的第三人的名義持有，即受托人是信托財產名義上的所有人；（3）受托人服從信托條款以及法律所加于他的特別義務，享有并承擔管理、使用、處分信托財產的權限、義務及責任，即受托人依照信托條款的法律規(guī)定，對信托財產享有管理權和處分權，并承擔忠實和善良管理的信賴義務。認為，我國證券投資基金法律關系符合信托關系的所有特征，尤其是突出體現了信托財產獨立性于受托人的信賴義務的信托代表性的特點。

（三）個人認識從中國《管理暫行辦法》的內容看，該法規(guī)并不是嚴格按照信托制度來設計的。僅規(guī)定基金管理人對基金資產享有管理權，投資人享有受益權，但沒有明確規(guī)定基金管理人有依法和依基金契約對基金資產的處分權；雖然規(guī)定了基金財產獨立于管理人自有財產，但同時又規(guī)定了基金財產也獨立于托管人的自有財產，即基金資產的獨立性具有雙重性特點；該法規(guī)也沒有明確規(guī)定當基金管理人和基金托管人違反法定或基金契約規(guī)定的義務時，受益人有向他們請求補救的權利或者基金財產落入第三者手中時，受益人可向非善意第三人索取財產權上的補救的權利。可見，認為我國在《基金法》頒布實施前的證券投資基金法律關系是委托關系有一定道理。然而，綜觀各國證券投資基金法律制度的性質，均是信托制度的延伸和具體化。在我國新的《基金法》中，已經將信托關系吸收到我國基金法律關系中，并將信托法作為確立基金性質的重要依據。實踐證明信托制度能夠更加有利地保證基金資產的獨立性，強調基金管理人和托管人的信賴義務，同時又賦予基金管理人為基金投資人利益管理基金資產更大的自，只有這樣才符合證券投資基金設立的目的。討論證券投資基金的法律結構不能離開投資基金法律制度的核心原則，即對投資者合法權益的保護。超級秘書網

我國《投資基金法》第1條明確指出其立法目的：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，制定本法”。因此，我國對投資基金法律結構的設計上，應盡量體現投資者本位原則并方便其權利的行使。為體現這一宗旨，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。

理由是：基金資產的所有權和經營管理權的分離實質上是受托人權能的一種分割。除管理事務內容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務與信托受托人的義務基本一致，都負有雙重的對物和對人的義務。在對物的義務方面，雙方都負有管理基金資產的義務。在對人的義務方面，雙方都負有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責的義務。綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應當更新以往我國對證券投資基金法律關系的設計思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關系塑造成一種以基金契約為核心的信托關系。在信托模式的選擇上，共同受托人制度值得我國相關立法及司法機構予以關注。

參考文獻

證券法律論文范文第4篇

關鍵詞:融資，資產證券化，權利質押，擔保法

資產證券化（AssetSecuritization）是近年來出現的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經濟界開始關注這一問題，并在某些領域開始實驗。盡管經濟學家認為，我國的市場經濟發(fā)展現狀已基本具備了實施資產證券化的條件，但法學家們依然擔心中國推行資產證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調整這一新型的金融活動？現行法律制度對推行資產證券化是否存在阻礙，如何進行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產證券化最為相關的擔保制度中的權利質押問題，并著重對一般債權是否可以擔保進行初步分析。

一、資產證券化中的權利質押

從法律的角度看，資產證券化中的資產主要是應收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權。發(fā)起人憑借手中的債權擔保來進行融資，這種權利擔保一般采用質押形式。

通說，權利質押是質押的一種重要形式，它以擔保債權的履行而設立。一般認為，以所有權以外的可轉讓的財產權利而作的債權擔保是權利質押的基本屬性。因此，可以出質的權利必須是：私法上的權利、可讓與的財產權、以及有權利憑證或有特定機構管理的財產權。我國《擔保法》對可以質押的權利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質押的其他權利”未作明確的規(guī)定。在實踐中，對“其他權利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說”認為，只要符合可出資權利的一般特性要求，所有的財產權均可以出資：“否定說”認為，應嚴格遵守法定質押原則。如果沒有法律上的規(guī)定，

其他權利均不得出資；第三種觀點認為，符合出資權利一般特性要求的權利原則上可以出資，但如果權利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質押的標的。在資產證券化中，用于債權擔保的權利質押除了具有上述權利質押的一般要求以外，還必須符合資產證券化的本質特性。其一，這種權利質押是以可預見的現金流為支承的�？深A見的現金流是進行資產證券化的前提，也是證券化產品的投資者投資的依據。最早的資產證券化的資產便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現了信用卡應收賬、汽車貸款應收賬、版權專利費收入等。其二，這種用于質押的債權應該具有同質性，以便組建資產池。同質性是指，某些資產應具備標準化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權集合成資產池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權，其權利憑證是貸款銀行和借款人之間權利義務的住房抵押貸款合同。這類合同都是標準化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權集合成資產池，進行證券化。

二、一般債權、股份作為標的物的權利質押

學界與立法都把權利質押作為質押的一種，并與動產質押相提并論。但事實上，權利質押的成立方法和實現方法與動產質押有很多不同，尤其是債權和股票作為標的物的權利質押，其擔保作用類似于抵押。這種特殊性在資產證券化中就顯得十分突出，我們以債權和股份為例。在債權作為權利質押的情況下，由于質權人僅占有權利憑證或僅在登記部門登記，其權利本身的真實性與權利憑證上記載的權利可能存在差異。因此，在權利質押后，如果發(fā)現權利不存在或權利落空，對質權人就會帶來損害。此外，我國現行法律沒有要求權利質押一定要通知權利的義務人，所以出質人在出質權利后還可以采取欺騙手段從權利義務人處取得權利，或放棄權利，甚至使權利消滅。在資產證券化交易過程中，資產由原始權益人將資產組合后轉移給SPV（特殊目的載體），這種轉移在法律上表現為一個契約。如果前面所提到的權利的真實性有問題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產出售后，SPV會確定一個服務商負責向原始債務人收取款項，還要委托一個信托機構負責對服務商收取款項進行管理并向債券投資者進行支付。這一連環(huán)流程都會由于權利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權作為權利質押，尤其是用于資產證券化的權利質押，在法律操作上應該有更明確、嚴格的規(guī)定。從擔保法的角度，對自始不存在的權利出質的處理，司法實務的做法是先確定質押合同無效；如果出質人的行為構成民事欺詐的，對債權人應承擔賠償責任。如何避免這一問題，涉及到債權證書和公示性這兩個環(huán)節(jié)。我國現行法律沒有對一般債權的質押程序作出相應的規(guī)定，擔保法僅規(guī)定質押合同自質物移交于質權人占有時生效。也就是說，一般債權并不一定要表現為證書形式。問題是，一般債權如果沒有證書證明，作為質押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權，如果用于資產證券化中的權利質押，還必須強調先制作債權證書，再交付占有，否則質權不能有效成立。此外，一般債權的公示性也十分重要。在資產證券化中，一般債權質押僅僅交付債權憑證并不能完全保證質權人的利益。例如，以現金作為一般債權，如果第三債務人直接向債務人清償，這些財產與債務人自己的財產混在一起，將影響質權人擔保的優(yōu)先權的行使。因此，當出質人交付了債權憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質權人的利益。資產證券化所要進行的證券化的資產大部分是一般債權。而現行法律對一般債權質押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導致實踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權設質的應持謹慎態(tài)度，其實質要件和形式要件都應考慮在內。

在以股份作為權利質押的情況下，盡管此類質權的設定方式與債權質押的設定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設質。公司股份設質，根據有限責任公司和股份有限公司的性質，有不同的法律規(guī)定。前者根據我國《擔保法》的規(guī)定，適用《公司法》的有關規(guī)定，有嚴格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發(fā)行的股票為表現形式，在交易場所可依法自由轉讓，因而最適宜設質。根據《公司法》的規(guī)定，記名股票應以背書方式或法律規(guī)定的其他方式轉讓，同時公司應將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔保法》和《股票發(fā)行與交易暫行條例》對此作了專門的規(guī)定，即股票出質應向證券登記機構辦理出質登記�？梢�，出質登記不僅是質權的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉讓，《公司法》未作具體的限制。理論上，無記名股票交付后質押合同即生效。對于有限責任公司股份設質，按《擔保法》第78條的規(guī)定，其成立要件是將股份出質記載于公司股東名冊之日起生效，且出質人將其股份出質應經過公司半數以上股東同意。此類質押合同必須以股份出質記載于股東名冊之日起才能生效。

根據《擔保法》的規(guī)定股份質押后，質權人享有的權利可以適用動產質權的一般規(guī)定。所不同的是，股份設質后，股東不因股票出質而喪失議事表決權等與人格屬性密切相關的權利，即公益權。即質權人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質人的行為有明確的限制。即出質人未經質權人的同意，不能進行導致股份消滅的行為。如與第三人進行致使入質股權消滅或變更的法律行為。我國《擔保法》第78條規(guī)定：“股票出質后，不得轉讓。但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得價款應向質權人提取清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。”當質權人出讓股票優(yōu)先受償時，如果實際所得高于所擔保債權額，應將余款返還出質人，如果實際所得低于所擔保債權額，仍可要求出質人補足余款。

三、權利質押在資產證券化中的風險

我們知道，證券化的基礎資產來源于原始權益人對原始債務人享有的債權。這些資產都必須滿足以下條件：即可預期的現金流或可被轉換為可預期的現金。這里，可預期性就顯得十分重要，它決定了資產支撐證券的價值。在資產證券化中，權利質押會使應收賬款的可預期性受到以下風險的威脅。第一，債務人可能延遲履行或不履行付款義務，使預期目的落空。債務不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權出質時，未作權利證書或出質人未將債權憑證交付質權人，導致延期履行或不履行義務。此外，有些債權清償期先于所擔保債權清償期的，出質人未將債權的價格給主債權人或提存第三人。

第二，信用風險的轉移使質權人的利益受到損害。在資產證券化中，債權被轉讓給特定的目的實體（SPV），由于SPV本身不是直接貸款人或信用提供者，所以它不對債務人的信用進行審查。對發(fā)起人來說，由于應收款項轉讓給SPV，其信用風險也就轉讓給投資者，所以他也會放松對債務人的審查。這種信用風險的轉讓使投資者的權益無法得到保障。

證券法律論文范文第5篇

第一節(jié)內幕交易的性質辨析及規(guī)制理由

迄今為止，各國（至少是具有真正證券市場的國家）的證券立法對內幕交易一致采取否定態(tài)度，但在法理上對內幕交易的性質甄別及相應產生的是否應加以規(guī)制的問題，仍然存在著涇渭分歧。

少數學者以市場規(guī)律價值取向為基石，極力主張內幕交易的合法性，或至少不應受禁止。他們將內幕交易定性為市場參與者利用市場信息，追求商業(yè)利潤的正當競爭行為，是市場經濟“信息決定論”的外化體現。為此，提出四項理由以支持其論點：第一，市場經濟以競爭為導向，敏捷的信息接受者能迅速作出反應，獲得優(yōu)勢競爭地位，遲鈍的信息接受者將自食商業(yè)決策失誤、風險加劇的苦果，從而實現市場規(guī)律優(yōu)勝劣汰的終極目的；第二，內幕交易不損害任何人，至少對市場交易無害，善意買賣者并非被動的價格接受者，其與知情者自愿交易，自主商定價格，無任何意思表示之瑕疵，因而也無須埋怨內幕交易之不公平；第三，利用內幕信息作為企業(yè)人員的報酬形式有助于刺激經濟發(fā)展，股價上揚的利益可為全體股東共享，一體均沾，改善福利；第四，“凡依賴資訊之市場均存在內幕交易”[1]，足見內幕交易范圍之廣，滲透之深，禁止不易。且不論店頭買賣，單是證券交易所普遍實行的集中競價制度，便難以使有關部門進行有效的嗣后追查、取證。與其付出巨額管理費用查處內幕交易，不如將有限的資金投入到加快市場信息流轉之系統(tǒng)工程的建設。

縱觀上述理由，不難發(fā)現其中有許多疑點難以澄清。首先，所有理由均從純粹經濟學層面出發(fā)，而忽視了法作為人類文明的重要組成部分，不僅是社會行為規(guī)范，更要涵蓋人類精神準則。追求經濟效率固然重要，但須在不違背公平及正義的前提下進行。其次，內幕人員由于其地位的特殊性，比一般競爭者更具信息資源可獲性的優(yōu)勢，股價上揚和下挫的知情者與不知情者其勝負早已成為定局，在此基礎上區(qū)分信息的敏捷接受者與遲鈍接受者已毫無意義。其三，個體而言，內幕交易人為了實現利用內幕信息獲利的目的，必然阻礙內幕信息的公開時間，從而使不知情市場交易參與人由于信息不暢、不實、不詳，決策失誤而招致損失；總體而言，內幕交易的存在必將增加證券市場投資風險，提高投資成本，導致一般投資者喪失對上市公司及市場交易公正性的信任，最終造成企業(yè)募資困難，市場交易萎縮，經濟秩序紊亂。危之岌岌，豈言無害？第四，關于企業(yè)家及員工的報酬，應以明確形式給予，內幕交易手段隱蔽，以此作為企業(yè)員工的獎勵，有悖于證券市場的公開原則，且以利用股價跌宕等非居于其地位則無以獲悉的小心消息獲得利潤，無法可依，具有非公正性和非公平性。最后，從投入產出或成本收益理論來分析證券監(jiān)管，更無現實性可言。當禁之列，即便是費用再大也應厲行禁止，決不可姑息養(yǎng)奸，這也是法律精神和社會價值觀的基本要求。何況以禁止內幕交易為契機健全證券法制，穩(wěn)固與增強證券市場對社會經濟發(fā)展的反射和評價功能，是一勞永逸的治本方略，其社會效益和經濟效益是難以以簡單的管理成本和收益進行衡量的。

鑒于以上表述，應認定內幕交易的性質為“隱匿的不正當競爭行為”，[2]并由法律加以規(guī)制。其規(guī)制理由有三：

1、內幕交易嚴重違背公開、公平、公正的證券交易基本原則。

所謂“三公”原則，“公開”是指發(fā)行人、公司內部關系人、證券商、證券交易所等主體必須將證券發(fā)行與交易的有關資料公開，不得隱瞞、誤導或有意遺漏：“公平”是指投資者在證券交易中，機會均等，沒有特殊優(yōu)勢，即競爭與獲利的前提是平等的：“公正”則側重于對“公開”和“公平”的價值判斷，而且要求主體行為必須符合法律公正的規(guī)范。內幕交易者利用內幕信息轉變?yōu)楣�開信息前的時間差進行交易并阻礙其如期披露，是為不公開；又憑借其特殊地位，通過便利渠道獲取信息，并以此與不知情的投資者交易，有悖于公平競爭公平交易的行為準則，是為不公平；一個公正的證券市場應是信息暢通、完全競爭的市場，所有的投資者都處于“同一起跑線”上，平等、高效、充分地獲知信息參與交易或競爭，內幕交易使少數交易者憑借其特權地位牟得暴利，廣大投資人遭受損失，更與“公正”原則背道而馳。因此，禁止內幕交易是公開的投資環(huán)境、公平的證券交易、公正的市場秩序的必然要求。

2、內幕交易有悖于誠實信用的原則。

通行于歐美證券法的“信用義務”理論認為，公司的董事、監(jiān)事、經理及其職員等內部人員基于雇傭關系等信用關系，對股東和公司負有“誠實信用”之義務，不得擅自違背。根據該理論，在公司內部人員得到未公開重要信息而有意買賣該證券時，，他必須遵守“禁止或公開信息”（absieinordisclose）的義務，即要么在交易市場上公布該信息后進行交易，要么不從事與該公司有關的交易。內幕交易中，內幕人員出于獲取個人利益的目的而將信息泄露給他人，或自行利用該信息進行交易，違背了對公司的信用義務，構成了對公司的背叛和欺詐。從這個意義上說內幕交易也背離了誠實信用原則。

3、內幕交易損害了證券交易的效益和效率。

內幕人員為了借助其掌握的內幕信息攫取利益，必然采取隱瞞珍視信息或散布虛假信息的方法誘使不知情投資者與之進行交易，投資者在消息公布、股價變動之后，將因此蒙受重大損失。內幕交易還會使內幕信息所涉及的公司喪失投資者信任，不利于該公司從證券市場上繼續(xù)籌資。同時，由于內幕交易具有隨意性，飽受內幕交易之害的投資者難以確認哪家公司的內幕人員會利用內幕信息買賣該公司證券，因此他們就會認為證券市場的每一次交易都潛藏著莫測的風險。如果內幕交易猖獗失控，投資者的投資成本和投資風險將普遍增加，投資者將因此失去對證券市場公正性和盈利性的信心，于是有些投資者會完全退出市場，大部分則將通過減少交易的方法來防范內幕交易風險，因此也就相應降低了證券市場的資本收益率和經濟效益，破壞了證券市場效率的發(fā)揮。

綜上所述，內幕交易負面效應顯著，社會危害性嚴重，一旦失控，后果不堪設想。韓國1963年因證券投機欺詐活動盛行而不得不關閉其證券交易所便是前車之鑒。因此，應從法律上對內幕交易加以斷然規(guī)制。

第二節(jié)內幕交易的主體

可能實施內幕交易的人可分為三類：一是法定的內幕人員；二是利用職務之便竊取內幕信息的非內幕人員；三是通過其它便利條件知悉內幕信息的非內幕人員。關于內幕人員可作為內幕交易主體的問題，各國司法實踐一般均持肯定態(tài)度，只是在范圍的界定上不一致而已。美國1934年證券交易法規(guī)定內幕人員指的是公司高級職員、董事、占股權多數的股東及其它控股股東。新加坡公司法則進一步規(guī)定，內幕人員不僅包括現任公司的董事、高級職員，還包括以往12個月內的公司關系人。臺灣1988年修訂的證券交易法還把第一手信息的接受者，即從公司關系人處獲得相關情報的人員，如公司內部人員的配偶、親戚等，納入內幕交易的主體范疇。我國近年通過的《證券法》將內幕人員大致分為三類：（1）公司內幕人員，主要指發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東及其它有條件直接獲得公司內部信息的職員；（2）市場內幕人員，主要是指參與證券發(fā)行和交易活動的律師、會計師、資產評估人員、投資顧問等社會中介機構及其服務人員；（3）管理內幕人員，主要指依法對發(fā)行人行使一定管理和監(jiān)督權的人員，如證券發(fā)行主管機構工作人員及工商、稅務等經濟管理人員。

非內幕人員能否成為內幕交易的主體，理論界一直存有爭議，筆者認為，應將非內幕人員納入內幕交易的主體范疇。因為可能知悉內幕信息的人，并不僅僅是那些公司關系人，其他人如公司關系人的朋友、客戶等，均可從其它渠道有意或無意獲悉一些內幕信息。如果他們在交易中利用了該信息，其行為動機與危害程度實質上與內幕人員實施的內幕交易并無二致，因此非內幕人員同樣也能進行內幕交易。正是在這個意義上，我國《證券法》第70條規(guī)定：“知悉證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的其它人員，不得買入或賣出所持有的該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣證券”。從而把非內幕人員利用或者指使他人利用內幕信息從事證券交易的行為，也納入法律禁止之列，嚴密了法網。

第三節(jié)內幕信息的界定

內幕信息的判別源于美國證券交易委員會（SEC）的有效市場理論，該理論認為，一旦信息被相當數量的投資者知悉，會影響他們的投資判斷，相關公司的股價會很快發(fā)生波動，即可以此反證該信息是內幕信息。根據該理論及其發(fā)展，內幕信息必須具備三個條件：（1）該信息為與公司有某種特定關系的內幕人員所掌握；（2）信息持有人所知悉的信息，尚未被市場上其它投資者所公知；（3）該信息本身具有重要性，足以對證券市場價格發(fā)生實質性影響。

我國《證券法》在這三個條件基礎上，對內幕信息的外延作了進一步界定�！蹲C券法》第69條第（2）款列舉了八項可能成為內幕信息的重大信息，這些信息可大致分為兩類：重大決定和重要事實。前者是指發(fā)行公司就公司經營項目、人事變動等事項作出的重大決策，如訂立重要合同，進行重大投資，發(fā)生重大債務，變更董事長、1/3以上董事或總經理等。后者是指發(fā)生對發(fā)行人正常經營有重大影響的客觀情況，如發(fā)行人未能歸還到期重大債務的違約情況，發(fā)行人發(fā)生重大虧損，資產遭受重大損失、生產環(huán)境發(fā)生重大變化、發(fā)生重大訴訟事項等。

實踐中存在這樣一個問題，一些股評家和學者對證券市場作出的預測和分析，往往也能造成對股價走勢的實質性影響，是否也應歸屬為內幕信息？筆者認為司法實踐中對此應作具體分析，凡是依據歸屬內部不為他人知悉的重大決定或重大事實而作出的預測和分析，應認定為內幕信息，而不能以“調查數據”等草率定性；對于那些確是適用公開信資料而作出的股評和預測，對發(fā)行人和投資者不負保密責任，不應歸屬于內幕信息。

關于內幕信息認定的另一個問題是：股市上的傳言是否構成內幕信息？從表面上看，傳言也是一種信息，而且是非經合法渠道公開的信息，甚至有些傳言也能對股票價格構成實質性影響。單是，傳言未被正是之前，不足以判斷其真?zhèn)危�談不上具有重要性，且傳言持有人未必是與公司有某種特殊關系的內幕人員。因此，筆者認為，不宜將傳言認定為內幕信息。傳言如事后證實是虛構事實，企圖以訛傳訛，影響股市，從股價跌宕中牟取暴利，雖然它可能對股票價格產生實質性影響，但這已屬于《證券法》禁止的另一類證券欺詐行為――操縱市場，[3]而與內幕交易無關。

第四節(jié)內幕交易的判定理論

美國是世界上最早對證券市場實行監(jiān)管的國家，幾十年的管理實踐也表明美國的證券監(jiān)管模式極富效率，因此其對內幕交易的司法判定理論，對我國的證券監(jiān)管具有重要的借鑒意義。其主要理論有以下三種：

一、信用義務理論（FiducraryDutyTheory）

該理論認為，公司的董事、監(jiān)事、經理及其它職員與公司之間為委任關系，他們在與公司或公司股東發(fā)生關系時負有信用義務。他們負有的信用義務要求其不得以自己的利益對抗股東權益，如果他們利用所掌握的內幕信息參與證券交易，那么他們所獲取的利益應歸屬公司股東所有。此外，以上人員出于個人利益的目的將信息泄露給他人，也構成對公司信用義務的違反，應認定為內幕交易，且接受信息進行交易或再度泄露信息的第三人為共犯，得一并承擔違反信用義務的責任。

二、禁止或公開理論（AbsteinorDisclose）

這是八十年代以前美國對內幕交易案件司法判定的基礎，至今仍在廣泛地應用。該理論的要點是：在公司內幕人員得到尚未公開的信息而有意進行該公司證券買賣時，他只有兩種選擇，否則就構成內幕交易：第一，他可以在交易市場上公布這個信息，然后進行交易；第二，不從事與該公司相關的交易行為。但事實上內幕人員已無從選擇，因為大多數情況下內幕人員無權擅自公布內幕信息，某些情況下可能還禁止其公布內部信息。因此，內幕人員在得到某一相關公司的不公開信息后，就不能從事任何證券交易，否則即構成內幕交易。

三、私用內部信息理論（MisappropriationTheory）

該理論認為任何因正當理由獲得內幕信息的人，如果為了個人私利私用該信息買賣證券或加以泄密，他就違反當初他取得信息所承諾的不得利用該信息牟利的義務，構成了內幕交易行為。該理論主要適用于上市公司的律師、會計師、承銷商等，這些雖非公司內部人員，但與公司有著密切的關系，能夠輕易正當地獲得內幕信息，法律由此推定其取得信息后有不得利用該信息牟利的義務，如違反此項義務，就構成“推定性欺詐”（ConstructiveFraud）――內幕交易行為。

第五節(jié)內幕交易的犯意

內幕交易的犯意，即行為人是否應有主觀惡意，學術界對此一直存有歧見。有學者認為，對內幕交易的指控，控方需舉證行為人在交易中有欺詐、威脅、利用內幕信息牟利的意思表示，內幕交易方可成立；另有學者認為，為施嚴刑峻法，扼制內幕交易，對內幕交易的認定采用嚴格責任，即只要內幕人員交易時確知內幕信息的存在，即可認定其行為構成內幕交易，而不問其意思真實與否。