商標(biāo)法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)法律保護完善

國家工商行政管理總局商標(biāo)局于2003年修改調(diào)整了《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》，從而對馳名商標(biāo)的保護一改以往的大批量認定、集中管理保護的做法，轉(zhuǎn)而采取“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。這一舉措，使我國馳名商標(biāo)保護體系也進一步得到完善。我國在馳名商標(biāo)的法律保護方面仍有一些亟需完善之處，本文結(jié)合我國關(guān)于馳名商標(biāo)法律保護現(xiàn)行規(guī)定和相關(guān)國際條約，就我國馳名商標(biāo)法律保護體系中存在的一些問題，結(jié)合我國實際，提出了相應(yīng)的解決方法。

我國馳名商標(biāo)法律保護體系沿革及其缺陷

馳名商標(biāo)（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。馳名商標(biāo)作為一個正式的法律術(shù)語最早見于1925年修訂的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會于1982年審議通過了第一部《商標(biāo)法》，該法并未規(guī)定馳名商標(biāo)的保護問題。我國對馳名商標(biāo)的保護始于1985年加入《巴黎公約》之后。當(dāng)時國內(nèi)法律尚無有關(guān)馳名商標(biāo)保護的規(guī)定，在實踐中，國家商標(biāo)主管部門直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護過一些外國的馳名商標(biāo)。在隨后的幾年間，我國通過調(diào)查問卷和商標(biāo)主管機關(guān)的個案認定等方式認定了一批馳名商標(biāo)。1993年3月，我國對商標(biāo)法作了修改，同年7月國務(wù)院根據(jù)新商標(biāo)法修訂了商標(biāo)法實施細則，始對馳名商標(biāo)的保護問題有所涉及，即增加了對“公眾熟知商標(biāo)”的保護條款。但這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全相同。為加強對馳名商標(biāo)的保護力度，維護公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據(jù)商標(biāo)法及其實施細則的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月了《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），1998年12月國家工商行政管理局對《暫行規(guī)定》作了修改。這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認定和管理的行政規(guī)章，它第一次以法律文件的形式明確了對馳名商標(biāo)的保護，并初步確立了保護制度。為了適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，進一步完善商標(biāo)保護制度，履行我國加入世貿(mào)組織時所作的承諾，全國人大常委對商標(biāo)法又作了一系列修改，其中根據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，對馳名商標(biāo)保護制度也作了修改補充，如：2003年國家工商總局頒布了《馳名商標(biāo)認定與保護規(guī)定》（下稱《保護規(guī)定》），該規(guī)定于2003年6月1日實施，《暫行規(guī)定》同時廢止，《保護規(guī)定》對馳名商標(biāo)的認定一改以往的“主動認定，批量認定”的做法，而采取“被動認定，個案保護”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標(biāo)保護體系也進一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件時，可以對注冊商標(biāo)是否馳名做出認定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)糾紛問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件時，可以對注冊商標(biāo)是否馳名做出認定。

《商標(biāo)法》及其《實施條例》、《保護規(guī)定》和《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》及《商標(biāo)糾紛問題的解釋》，共同構(gòu)成了我國現(xiàn)階段馳名商標(biāo)法律保護體系。馳名商標(biāo)的法律保護實踐在我國發(fā)展的歷史較短，相對于西方發(fā)達國家來講，法律體系也存在需進一步完善的地方。如：馳名商標(biāo)的空間性問題不明確；馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)的法律救濟途徑不明確；對馳名商標(biāo)所有人權(quán)利未予限制。

完善我國馳名商標(biāo)法律保護體系的建議

（一）馳名商標(biāo)的空間性問題應(yīng)明確

如前所述，馳名商標(biāo)的實質(zhì)是一國的主管機關(guān)（包括行政、司法或者準(zhǔn)司法機關(guān)）對商標(biāo)馳名這一客觀事實的法律確認，既然是客觀事實，就存在時間和空間性的問題。我國現(xiàn)行的馳名商標(biāo)法律保護體系所確立的“個案保護，被動認定”的模式，基本上可以很好的解決馳名商標(biāo)的時間性問題，但是關(guān)于馳名商標(biāo)的空間性問題，筆者認為馳名的地域范圍上尚有兩點需明確之處。

1.商標(biāo)馳名的地域不應(yīng)僅限于一個國家范圍內(nèi)。商標(biāo)馳名的地域是否僅限于一個國家范圍內(nèi)，即馳名商標(biāo)是否必須在本國范圍內(nèi)馳名——這一問題，曾經(jīng)是中國加入世貿(mào)組織知識產(chǎn)權(quán)談判的焦點。1999年9月保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議及其注釋》（下稱《馳名商標(biāo)保護規(guī)定的建議和注釋》），對這一問題做出明確的答復(fù)，《馳名商標(biāo)保護規(guī)定的建議和注釋》第2條規(guī)定：“即使某商標(biāo)不為某成員國的任何相關(guān)公眾所熟知，或所知曉，該成員國亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)�！彪m然《馳名商標(biāo)保護規(guī)定的建議和注釋》是一種建議和解釋，并沒有要求各成員國必須遵守，但我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，應(yīng)當(dāng)履行入世承諾，國內(nèi)的行政法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)與國際慣例和國際規(guī)則相適應(yīng)。2003年國家工商行政管理總局出臺的《保護規(guī)定》將馳名商標(biāo)的地域限定為在中國，雖然相對于我國國情其有一定的合理性，但是其與《巴黎公約》和《Trips協(xié)議》的精神不符。另一方面，我國新修訂的《商標(biāo)法》第13條規(guī)定，就相同或者類似的商品申請注冊的商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用；第14條規(guī)定的認定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮因素，這些規(guī)定肯定了馳名商標(biāo)可以突破地域性而受到保護的精神。而根據(jù)《保護規(guī)定》，國外的馳名商標(biāo)在我國受到侵害時，卻不能得到足夠的法律救濟。

2.商標(biāo)馳名的地域應(yīng)限于國家的一個區(qū)域或幾個區(qū)域。根據(jù)《保護規(guī)定》，馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)，“在中國”可以有兩種理解，一種是指在全中國，也就是被全國32個省市自治區(qū)的相關(guān)公眾廣為知曉，另一種是中國的某個區(qū)域，只要是被中國的某個區(qū)域的相關(guān)公眾廣為知曉就足以認定馳名，究竟是哪種含義《保護規(guī)定》沒有做詳細解釋。筆者認為取后一種含義可能更為合理，理由如下。

第一，符合《巴黎公約》和《Trips協(xié)議》的精神。1999年保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過的《馳名商標(biāo)保護規(guī)定的建議和注釋》第2條規(guī)定，“如果某一商標(biāo)被確定至少為某成員國中的一部分相關(guān)公眾所熟知，該商標(biāo)即應(yīng)被該成員國認定為馳名商標(biāo)”；“如果某一商標(biāo)被確定至少為某成員國中的一部分相關(guān)公眾所知曉，該商標(biāo)可以被該成員國認定為馳名商標(biāo)”。兩款規(guī)定不同點在于“熟知”應(yīng)當(dāng)被認定為馳名，而“知曉”是可以被認定為馳名，但兩款的共同點在于強調(diào)了“一部分”而非全部相關(guān)公眾知悉便可認定為馳名，這“一部分”自然包括，商標(biāo)為聚集在某一區(qū)域的相關(guān)公眾廣泛知曉的情況。我國作為世貿(mào)組織的成員國，遵守國際公約是我國的職責(zé)所在，因此將《保護規(guī)定》中關(guān)于“在中國”的含義，理解為中國境內(nèi)任何一區(qū)域更加符合國際公約的精神。

第二，與最高人民法院的司法解釋的精神一致。2001年最高人民法院通過的《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》第6條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法做出認定”。2002年最高人民法院通過的《商標(biāo)糾紛問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法做出認定”。兩個解釋都賦予了人民法院認定馳名商標(biāo)的權(quán)利，根據(jù)我國《人民法院組織法》的規(guī)定，我國法院分為最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政區(qū)劃又分為基層、中級和高級人民法院三級。根據(jù)我國民事訴訟法所確立的級別管轄原則和地域管轄原則，商標(biāo)侵權(quán)案件一般由被告所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地或者侵權(quán)行為結(jié)果地的基層人民法院或者中級人民法院管轄，由此推知，只要一商標(biāo)在人民法院所轄區(qū)域的范圍內(nèi)被相關(guān)公眾廣泛知曉，即可認定為馳名商標(biāo)，而沒有必要要求該商標(biāo)在全國所有地區(qū)均被廣泛知曉。

第三，符合企業(yè)產(chǎn)品市場推廣的需要，有利于企業(yè)的發(fā)展。我國幅員遼闊，一種產(chǎn)品要想占領(lǐng)全國的市場，需要投入大量的人力、物力和財力，而且需要承擔(dān)較大的風(fēng)險。企業(yè)一方面為了推廣產(chǎn)品，另一方面要解決資金缺乏、規(guī)避風(fēng)險等方面的問題，因此在產(chǎn)品推廣初期，往往先集中精力占領(lǐng)某一區(qū)域的市場，然后逐步占領(lǐng)全國的市場。市場推廣的過程中，結(jié)果使得商標(biāo)在我國一部分區(qū)域內(nèi)十分馳名，而在其它地區(qū)默默無聞，如果不給予其馳名商標(biāo)的特殊保護，對于企業(yè)將來的發(fā)展十分不利，有礙于民族品牌的培植。綜上所述，馳名商標(biāo)不一定是“中國馳名商標(biāo)”，它可以是在外國馳名的商標(biāo)，也可以是在地方馳名的商標(biāo)。筆者認為，主管機關(guān)在認定馳名商標(biāo)的描述中，應(yīng)當(dāng)在馳名商標(biāo)的前面加上“在某某�。ㄗ灾螀^(qū)、市縣等）區(qū)域內(nèi)”等區(qū)域性修飾語，一方面解決馳名商標(biāo)的地域性問題，另一方面適應(yīng)我國行政區(qū)劃的特點，以及企業(yè)經(jīng)濟活動的實際情況。

（二）馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)的法律救濟途徑應(yīng)當(dāng)明確

馳名商標(biāo)本身蘊含著無限的商業(yè)價值，事實上存在有些企業(yè)有意或者無意將他人的馳名商標(biāo)作為自己的企業(yè)名稱使用�！渡虡�(biāo)法實施條例》和《保護規(guī)定》明確規(guī)定，當(dāng)事人認為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱，企業(yè)登記主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。1999年9月保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過的《馳名商標(biāo)保護規(guī)定的建議和注釋》，第5條規(guī)定：“馳名商標(biāo)注冊人應(yīng)有權(quán)請求主管機關(guān)裁決，禁止使用與馳名商標(biāo)發(fā)生沖突的標(biāo)志。允許提出此種請求的期限，應(yīng)自馳名商標(biāo)注冊知道該發(fā)生沖突的企業(yè)標(biāo)志的使用之日起5年”。該《注釋》第1條規(guī)定：“企業(yè)標(biāo)志指用來識別自然人、法人、組織或者協(xié)會的企業(yè)的任何標(biāo)志”。筆者認為任何標(biāo)志包括以文字為表現(xiàn)形式的企業(yè)名稱，因此我國《商標(biāo)法實施條例》和《保護規(guī)定》關(guān)于馳名商標(biāo)企業(yè)名稱禁用權(quán)的規(guī)定，符合國際條約和國際慣例。但是這項權(quán)利的行使在程序上卻存在一定的障礙。

1.行政救濟途徑缺乏程序上的支持。依照《商標(biāo)法》等有關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，馳名商標(biāo)的認定機關(guān)包括商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會以及人民法院，工商行政管理局沒有權(quán)利對商標(biāo)是否馳名做出認定。馳名商標(biāo)是一種法律保護的一種手段，主管機關(guān)所做出的認定的效力僅僅相對于本案，對于任何第三事件均不發(fā)生法律效力（前面已經(jīng)有所論述）。而《保護規(guī)定》第13條規(guī)定：當(dāng)事人認為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱，企業(yè)登記主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理�！币勒铡镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》企業(yè)登記主管機關(guān)是國家工商局和地方各級工商局。當(dāng)遇到馳名商標(biāo)所有人要求撤銷他人企業(yè)名稱登記時，工商局處于進退兩難的境地，一方面對馳名商標(biāo)保護必須以認定為前提，而工商局無權(quán)對商標(biāo)是否馳名做出認定，在商標(biāo)馳名被認定之前就無法撤銷他人的企業(yè)名稱；另一方面，法律也沒有規(guī)定向商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會移送案件的程序。這就使得馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)在行政救濟這條路上存在一定的難度。

商標(biāo)法論文范文第2篇

如何給商標(biāo)取個好名字，并不是件很容易的事情。我的客戶常常為了申請一個商標(biāo)發(fā)動全公司的員工一起想，不厭其煩地一批一批將這些名字讓我查詢，卻沒有一個能夠注冊。給商標(biāo)取名字和給孩子取名字一樣不容易，大家都想用好聽的、吉祥的名詞，但是我國現(xiàn)在每年商標(biāo)的申請量達到百萬個，這些好聽的名字早叫別人給注冊了，商標(biāo)和名字不一樣，在全國范圍內(nèi)同一個類別是不能有重名的，所以給商標(biāo)取名字確實是件苦惱的事情。商標(biāo)制度在我國實行的時間很短，但是在古代我國就重視商號（字號），這些中華老字號很多演變?yōu)樯虡?biāo)，商號的取名方式也直接影響商標(biāo)的取名。老字號，我們很難一一去考究來歷，但我們可以體味到深厚的文化內(nèi)涵，比如：“同仁堂”，“全聚德”，“東來順”等都是非常好的商標(biāo)名。建國后，我國商標(biāo)制度被廢除，代之而起的是“數(shù)字化”、“同一化”，比如中學(xué)都按數(shù)字來編號：一中、二中、三中……在大城市序號可以編到三位數(shù)，全國的書店統(tǒng)統(tǒng)叫“新華書店”，老祖宗留下來的老字號也被拆散得七零八落，經(jīng)過這樣的破壞，民眾對商標(biāo)制度的了解基本上已經(jīng)歸零。盡管我國重新制定知識產(chǎn)權(quán)制度，但是民眾使用商標(biāo)的觀念和對他人商標(biāo)的尊重需要兩代人才能恢復(fù)，至今人們給商標(biāo)取名也顯得稚嫩，一般取名有這幾種方式：1、以地名為商標(biāo)。例如青島生產(chǎn)的啤酒就叫“青島”，北京生產(chǎn)的叫“北京”，哈爾濱生產(chǎn)的叫“哈爾濱”，其他的還有“南昌”啤酒等，景德鎮(zhèn)的陶瓷直接用景德鎮(zhèn)做商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，縣以上的地名一般都不能作為商標(biāo)使用，所以現(xiàn)在簡單用縣以上的地名作為商標(biāo)基本是不可能的。2、商標(biāo)直接宣揚商品的用途。比如“永久牌”自行車，“永固牌”的鎖……這些帶有夸大宣傳的詞根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定也是不可以注冊的。盡管我們還是可以看到如“立白”這樣的商標(biāo)出現(xiàn)，隨時商標(biāo)制度的健全，以后應(yīng)該不可能再出現(xiàn)這樣的商標(biāo)了。3、用一些比較有象征意義的物體或人們比較喜歡的花鳥動物等的名稱作為商標(biāo)。例如“長城”，據(jù)統(tǒng)計被注冊了幾百個，“鳳凰”在馳名商標(biāo)榜中就有“鳳凰”相機和“鳳凰”自行車，大家所熟悉的還有“鳳凰”香煙，“牡丹”有“牡丹”香煙，還有“牡丹”電視……《商標(biāo)法》并不限制這類商標(biāo)的注冊，但是這些詞匯早被反復(fù)注冊，現(xiàn)在再注冊基本沒有了可能。4、以有名的風(fēng)景名勝作為商標(biāo)。廬山、黃山、泰山等都被廣泛使用在各種商品上。這些早期的方式都不能適用于現(xiàn)在商標(biāo)的取名，甚至連借鑒的意義都沒有了。近來有非常不好的一些取名方式出現(xiàn)：1、傍名牌，就是采用復(fù)制、翻譯、模仿馳名商標(biāo)的方式注冊商標(biāo)，最為典型的是將國內(nèi)、國外的馳名商標(biāo)做為后綴或前綴，例如××鱷魚、華倫天奴××。傍名牌其實是非常老套的，目的就是使消費者造成混淆，誤以為就是名牌或者與名牌有關(guān)系。這樣的一種商標(biāo)申請思路還很有市場，因為普通民眾的識別能力有限，傍名牌者往往能靠這種方式在比較短的時間內(nèi)迅速打開市場。雖然我們可以找到傍名牌者自己傍成名牌的例子，在現(xiàn)在的市場法制環(huán)境下，這種方式絕不是一個正規(guī)公司長久的做法�！罢憬�鱷魚”將自己也傍成名牌時，遭到了起訴，自己辛苦培育的商標(biāo)付之東流。一旦消費者識別傍名牌的行徑將造成很惡劣的影響，讓人痛恨，這種傍名牌行為本身就是商標(biāo)侵權(quán)行為，而且現(xiàn)在打擊非常厲害，為公司長久計這種方式不值得做。2、傍名人，就是用名人的姓名或其諧音字注冊商標(biāo)，例如 用“瀉停封”（謝霆峰）作為止瀉藥的商標(biāo)，用“本拉燈”（本·拉登）作為燈飾的商標(biāo)等。最近有一件事情鬧得挺熱鬧，文藝界有個叫雪村的，他的名字被用來注冊為避孕套的商標(biāo)，據(jù)說他很生氣，準(zhǔn)備起訴申請者、使用者。傍名人如果直接用名人的名字注冊商標(biāo)，這將因為侵犯他人的在先權(quán)利，該商標(biāo)即使被注冊還是會被撤銷，所以不能直接用名人的名字，至于用名人的諧音，而且這些諧音還能找到對應(yīng)的意義，是可以注冊的，但是如果名人在商標(biāo)申請階段提出異議，該商標(biāo)將最少在四年內(nèi)也很難獲得注冊，即使獲得注冊，幾年以后該名人可能早被公眾遺忘，該商標(biāo)也失去了其名人效應(yīng)，反而留給別人笑柄，所以傍名人的做法也不可取。3、傍熱點，用熱點和重大事件的名字注冊商標(biāo)。近年來商標(biāo)領(lǐng)域有一個有意思的現(xiàn)象：每逢發(fā)生重大事件，總能聽到有人申請注冊與之相關(guān)的商標(biāo)，如臺風(fēng)“麥娜”鬧得動靜很大，“麥娜”被搶注，“神五”上天 后，“神五”馬上被注冊為商標(biāo)……傍熱點有個很早的典型——“宇宙”牌香煙，早在上世紀(jì)八十年代的某一年春節(jié)晚會上，相聲演員馬季表演了一個節(jié)目，向大家推銷“宇宙牌”香煙，這個牌子的香煙當(dāng)時并不存在的，東北有家煙廠馬上申請了“宇宙”牌香煙，并實際用于香煙上，這是大概是最早的傍熱點，大家可以問問現(xiàn)在知道這種煙的人有多少？傍熱點和傍名人一樣，今天的熱門人物、熱點事件，等到兩年后商標(biāo)注冊下來，早就被公眾遺忘了，所以這類商標(biāo)其實并沒有太大意義，不會有什么價值。商標(biāo)就象給孩子取名字，各商標(biāo)申請人自己對商標(biāo)的有各自的寄托，是有文化內(nèi)涵的，不是貓三狗四隨便叫的。現(xiàn)代人浮躁，本身文化程度不足，很難給商標(biāo)取個象百年老字號那樣具有深厚文化底蘊的商標(biāo)來。上面這些方式基本不可取，甚至違反《商標(biāo)法》的規(guī)定，是侵權(quán)行為，不值得那些真正想做事業(yè)的人可以借鑒的方式。其實商標(biāo)也有其規(guī)律性，商標(biāo)可以分成四類：臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)、暗示商標(biāo)和敘述商標(biāo)。臆造商標(biāo)是由臆造的詞（現(xiàn)實生活中不存在的詞）組成的商標(biāo)，因為是現(xiàn)實生活中沒有的詞，所以這種商標(biāo)與任何商品或服務(wù)都不會有聯(lián)系，例如海爾集團的商標(biāo)“海爾”；任意商標(biāo)的名字是現(xiàn)實生活中存在的，如“蘋果”是一個常用詞，不能用作蘋果本身或水果的商標(biāo)，用于電腦的商標(biāo)，便與其指定的商品或服務(wù)無關(guān)；暗示商標(biāo)雖然暗示了商品的特點，但因具有想象力而不是直接敘述，故仍可作為有效商標(biāo)，如“潔爾陰”用作婦女用清洗液的商標(biāo)，雖然暗示了商品的一定特點，卻并沒有直接指明效果是多么的好，仍是一個有效商標(biāo)；敘述商標(biāo)則直接敘述商品或服務(wù)特點的商標(biāo)，如“永固”用作鎖具的商標(biāo)，直接敘述了鎖的特點——牢固，并且明顯帶有夸大的成分，即使確實牢固，也不可能永遠都牢固。商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別性，用來區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源，商標(biāo)必須具備最起碼的屬性，即具有顯著性，越具有顯著性，區(qū)別的功能就越強。四類商標(biāo)中臆造商標(biāo)的顯著性最強，任意商標(biāo)與暗示商標(biāo)次之，敘述商標(biāo)最弱（有人可能對這話納悶，這涉及到商標(biāo)的理論，本文不闡述）。世界各國均規(guī)定敘述性的商標(biāo)缺乏顯著性，不被允許用來注冊商標(biāo)，但我們恰恰最喜歡用的就是敘述商標(biāo)，恨不能用世界上最為絢麗的詞匯，最能表達商品功能和用途的詞來注冊，有個洗滌用品注冊了“奇強”，想告訴世人該用品的洗滌能力奇強。第二喜歡的是暗示商標(biāo)，第三喜歡的是任意商標(biāo)，人們最少關(guān)注的是臆造商標(biāo)，我們的喜好剛好和商標(biāo)的顯著性相反，這也充分表明我們對商標(biāo)制度了解的程度之低。在這四類商標(biāo)中，我們最喜歡的敘述商標(biāo)現(xiàn)在基本被法律禁止注冊，暗示商標(biāo)受到極大的限制，任意商標(biāo)的好名字早已經(jīng)被其他人注冊了，找到自己滿意的，需要反復(fù)查詢，時間和經(jīng)濟成本都很高，那么我們?yōu)槭裁床粚⒛抗夥诺阶钣酗@著性的臆造商標(biāo)上？一個好的臆造商標(biāo)能比普通商標(biāo)更容易獲得消費者的認可，更容易提高知名程度。臆造并不是胡亂去造一個從來沒有的詞匯就用來注冊商標(biāo)，我們來看一些比較好的臆造商標(biāo)，從中可以發(fā)現(xiàn)一些好的臆造詞匯的方法：1、將行業(yè)相關(guān)的外語單詞音譯成現(xiàn)實中沒有的，但可以賦予一定的字面意義，符合中國人習(xí)慣的中文詞匯。如有家珠寶公司將英文單詞diamond（鉆石），音譯成“戴夢得”，是極佳的臆造，字面意義可以解釋為“本公司生產(chǎn)的珠寶，你夢中都想戴上”，對于珠寶業(yè)這種翻譯極為貼切。翻譯外語單詞，音譯，意譯都無拘束，關(guān)鍵是翻譯成中文后的字面意義。2、可以將敘述性名詞的外文意思譯成中文。比如“最好”因為敘述性太強，肯定不能獲得注冊，但是如果將其英文單詞best翻譯成中文注冊就不一樣了，best被很多公司翻譯后當(dāng)商標(biāo)使用，其中有一個譯成“必思得”，作為一個商品商標(biāo)使用還是非常好的商標(biāo)。絕大多數(shù)人都知道海信公司，其商標(biāo)“海信”，英文意義是高度清晰的，如果用“高度清晰”作為商標(biāo)用在電視機上，因為夸大功能，按我國《商標(biāo)法》的規(guī)定是不可能獲得注冊的，但是音譯成“海信”這個卻被培育成我國馳名商標(biāo)。3、我們一般提倡公司的主商標(biāo)應(yīng)當(dāng)和公司的商號保持一致，但是當(dāng)人們想到要一致時卻發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被別人搶注，我國著名的聯(lián)想就遭遇在國外被搶注的厄運，不過聯(lián)想畢竟是聯(lián)想有好招化解，將中文譯成沒有意義的外語單詞，將聯(lián)想注冊為“Lenovo”，這個并沒有意義的詞。4、將公司商號用中文的拼音來注冊是比較常見的方式，看起來顯得很原始，不趕潮流，于是這樣的辦法出現(xiàn)了，將公司的中文拼音按外文的形式拼寫，讀音相當(dāng)于中文的音，比如“紅豆”集團的就將 紅豆的拼音變?yōu)椤癶odou”。5、根據(jù)行業(yè)的特點，從自己的企業(yè)宣傳口號中精練出一個新造的詞匯，例如上海朵彩彩棉服飾有限公司的“朵彩”就是從“棉朵如云，顏若彩虹”精練而來。以上列舉的方式僅僅為開闊臆造商標(biāo)的思路，當(dāng)然還有很多很好的臆造商標(biāo)的方法，留待大家進一步去開拓。

商標(biāo)法論文范文第3篇

微信無小事

坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標(biāo)和騰訊杠上的創(chuàng)博亞太(山東)公司在2023年11月率先在第38類計算機終端通訊服務(wù)等類別上申請第8840949號“微信”商標(biāo)注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務(wù)的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創(chuàng)博亞太的第8840949號商標(biāo)注冊申請通過商標(biāo)局初步審定但在公示期內(nèi)被第三人異議，商標(biāo)局做出了駁回申請的審理結(jié)果。創(chuàng)博亞太向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審申請，商標(biāo)評審委員以《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項禁止使用有“不良影響”商標(biāo)為由作出不予核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定。創(chuàng)博亞太遂向新成立的北京市知識產(chǎn)權(quán)法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創(chuàng)博亞太不服一審判決當(dāng)庭表示將進行上訴，微信商標(biāo)糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學(xué)爭議熱點。

公共利益成為爭點

根據(jù)一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經(jīng)認定創(chuàng)博亞太并沒有構(gòu)成惡意搶注，但法院同時認為微信“已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序和社會影響力”，如果創(chuàng)博亞太的商標(biāo)申請通過核準(zhǔn)注冊而迫使騰訊更換微信標(biāo)志，將對現(xiàn)有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認，從而對社會公共利益和秩序產(chǎn)生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應(yīng)用擁有巨大的用戶基礎(chǔ)，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當(dāng)你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當(dāng)你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！

一審法院依據(jù)社會公共利益做出判決并非沒有依據(jù)�！渡虡�(biāo)法》第一條開篇言明立法目的是：“為了加強商標(biāo)管理……以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益……”。我國商標(biāo)法同時以消費者利益即社會公共利益和商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利作為立法目的，這和絕大多數(shù)國家的商標(biāo)法只明確以保護私權(quán)為立法目的有相當(dāng)不同。最高人民法院2023年對知識產(chǎn)權(quán)審判具有重大政策影響的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(下稱意見)，這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導(dǎo)向是要求法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時應(yīng)考慮判決對社會經(jīng)濟的影響，而這種影響既可能在法律規(guī)定范圍之內(nèi)也可能在法律規(guī)定范圍之外。

意見第一條規(guī)定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產(chǎn)權(quán)司法保障的責(zé)任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對實體經(jīng)濟的促進和引領(lǐng)作用，更加注重培育發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展中充分發(fā)揮建設(shè)者和保障者的作用�！�…使知識產(chǎn)權(quán)司法保護更加適應(yīng)我國所處的國際國內(nèi)發(fā)展環(huán)境，更加符合我國經(jīng)濟社會文化發(fā)展新的階段性特征，更加符合我國文化發(fā)展和科技創(chuàng)新的新要求”。

這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經(jīng)濟學(xué)詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經(jīng)濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎(chǔ)，但僅就微信商標(biāo)案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導(dǎo)向。

二審中的風(fēng)險

盡管微信商標(biāo)一審判決有一定法律依據(jù)，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩(wěn)如泰山。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，先申請原則是中國商標(biāo)法的基本原則。在創(chuàng)博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標(biāo)使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內(nèi)的專業(yè)人士進行了涇渭分明的論戰(zhàn)，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標(biāo)案可以看成是重新定義商標(biāo)法所規(guī)定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結(jié)果暗喜的騰訊還是大失所望的創(chuàng)博亞太在二審中都會面臨不確定性的風(fēng)險。

騰訊的勝負手

1，認定通用名稱

注冊商標(biāo)必須要有區(qū)別性，《商標(biāo)法》第十一條明確規(guī)定商品通用名稱不得作為商標(biāo)注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標(biāo)局將微信認定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創(chuàng)博亞太通過微信商標(biāo)注冊，騰訊依然可以根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第六十五條規(guī)定向商標(biāo)局申請撤銷注冊商標(biāo)。微信不是現(xiàn)成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標(biāo)的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經(jīng)為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創(chuàng)博亞太的路徑。

2，第9類注冊商標(biāo)

商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，中國商標(biāo)局參照尼斯分類第十版制定的2023版《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》為注冊商標(biāo)申請劃分了45個不同的商品和服務(wù)類別(大類)。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務(wù)類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2023年就已經(jīng)獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內(nèi)商品的第9085979號微信商標(biāo)注冊，這是騰訊確保在微信商標(biāo)爭奪戰(zhàn)中立于不敗的殺手锏。

互聯(lián)網(wǎng)為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統(tǒng)的服務(wù)和產(chǎn)品涇渭分明的界限，把產(chǎn)品和服務(wù)整合為一體化。谷歌、BAT(百度、阿里、騰訊)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業(yè)企業(yè)也越來越重視服務(wù)在基本業(yè)務(wù)中的比重。創(chuàng)博亞太申請微信商標(biāo)指定的第38類通訊服務(wù)確實是即時通訊服務(wù)的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務(wù)又是互為依托、高度一體化的，現(xiàn)行商品和服務(wù)分類方法并不能解決互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的實際需求。

騰訊握有第9類微信商標(biāo)等于保證提供微信軟件的合法性，即使創(chuàng)博亞太在第38類上通過微信商標(biāo)注冊也不會影響騰訊繼續(xù)發(fā)行和提供微信APP。

3，增加區(qū)別標(biāo)志

商標(biāo)法論文范文第4篇

根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的保護實行“雙軌制”，即：司法機關(guān)和行政機關(guān)均有權(quán)就商標(biāo)侵權(quán)假冒案件作出相應(yīng)的處理，這是中國商標(biāo)法律制度的一大特色。實踐證明，這一制度是完全符合中國國情的，具有很大的優(yōu)越性。國家工商行政管理局商標(biāo)局作為主管全國商標(biāo)注冊和管理工作的機構(gòu)，在經(jīng)濟生活中扮演的角色也越來越重要。

一、中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護的法律依據(jù)1983年，新中國第一部知識產(chǎn)權(quán)法《商標(biāo)法》的頒布和實施為中國商標(biāo)法律制度的建立和完善奠定了堅實的基礎(chǔ)。

此后，中國又制定、修改了很多有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)保護的法律、法規(guī)及規(guī)章，初步形成了一個有中國特色的商標(biāo)法律制度。

（一）中國現(xiàn)行的商標(biāo)法律體系

1.《商標(biāo)法》及其實施細則《商標(biāo)法》是商標(biāo)專用權(quán)保護的基本法，它由中國最高立法機關(guān)全國人民代表大會的常務(wù)委員會制定，于1983年3月1日實施，力求使商標(biāo)注冊申請、審查、注冊和保護符合國際標(biāo)準(zhǔn)。為進一步加大對商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的打擊力度，中國立法機關(guān)在1993年對該法進行了修正，并將服務(wù)商標(biāo)的保護列入該法的調(diào)整范圍。與《商標(biāo)法》相配套的是由國務(wù)院頒布的《商標(biāo)法實施細則》。

2.涉及商標(biāo)專用權(quán)保護的其他法律在其他法律中，也有有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)保護的內(nèi)容。這些法律主要有《民法通則》、《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》�！睹穹ㄍ▌t》對商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)及侵犯商標(biāo)權(quán)的民事法律責(zé)任作了規(guī)定�！缎谭ā分幸�(guī)定了涉及商標(biāo)的犯罪的構(gòu)成要件及相應(yīng)的刑罰。《反不正當(dāng)競爭法》著重對商標(biāo)假冒行為進行了規(guī)定。

3.行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件國家工商行政管理局在《商標(biāo)法》頒布實施后，制定了若干相配套的行政規(guī)章。主要有《商標(biāo)印制管理辦法》、《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》、《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》、《商標(biāo)管理辦法》等等。國家工商行政管理局及商標(biāo)局還就《商標(biāo)法》中沒有明確規(guī)定但行政執(zhí)法中亟待解決的問題制定了許多規(guī)范性文件，其中包括商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)的法律沖突的解決、服務(wù)商標(biāo)的保護及行政執(zhí)法措施等。

4.地方性法規(guī)及規(guī)章這些法規(guī)、規(guī)章是由地方立法機關(guān)、政府根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)精神，結(jié)合地方工作的實際制定的。主要涉及商標(biāo)專用權(quán)的保護、打擊假冒偽劣商品、地方著名商標(biāo)認定等。

5.有關(guān)的國際公約、多邊及雙邊協(xié)定這主要包括《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》、《馬德里協(xié)定有關(guān)的議定書》、《尼斯協(xié)定》等國際公約及中國同美國等國家就知識產(chǎn)權(quán)保護簽訂的雙邊或多邊協(xié)定。

（二）中國商標(biāo)法律制度的完善《商標(biāo)法》是中國商標(biāo)法律體系的核心，是商標(biāo)專用權(quán)保護的基本法，商標(biāo)法律制度的完善的中心就是《商標(biāo)法》的修改。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》是1983年施行，1993年修正的。經(jīng)過近10年的發(fā)展、變化，該法已經(jīng)嚴重滯后于現(xiàn)實，不能適應(yīng)時代的要求，嚴重影響商標(biāo)行政執(zhí)法工作的開展。主要體現(xiàn)在：1.對商標(biāo)違法行為的界定不明確。由于受立法技術(shù)及傳統(tǒng)觀念的影響，《商標(biāo)法》及其實施細則對商標(biāo)違法行為的界定采取了“列舉為主，概括為輔”的方法，造成了對未列舉行為難以判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，對概括的行為又難以判斷其具體含義的現(xiàn)象。

2.對工商行政管理機關(guān)的行政執(zhí)法手段規(guī)定不足。如只規(guī)定可以責(zé)令封存，而未規(guī)定扣押、沒收等手段，致使侵權(quán)嫌疑人有機會轉(zhuǎn)移或調(diào)換侵權(quán)商品，商標(biāo)侵權(quán)行為難以得到有效制止。

3.對民事權(quán)利的損害賠償問題規(guī)定不明確，特別是損害賠償?shù)挠嬎慵爱?dāng)事人對侵權(quán)損害賠償決定不服時的后續(xù)措施。由于未規(guī)定最低賠償或法定賠償，有時商標(biāo)專用權(quán)人的民事權(quán)利不能得到充分保護。

4.對商標(biāo)違法行為的構(gòu)成要件規(guī)定不準(zhǔn)確。如對銷售侵權(quán)商品是否構(gòu)成侵權(quán)規(guī)定了“明知或者應(yīng)知”條款，不利于商標(biāo)侵權(quán)假冒案件的定性和處理。

目前，中國商標(biāo)主管機關(guān)已經(jīng)為修改《商標(biāo)法》作了大量的工作，初步形成了草擬稿，并積極地通過各種途徑向立法部門反映加快《商標(biāo)法》的修改進程，在內(nèi)容上力求達到既與國際慣例相結(jié)合，又符合中國的國情，并更有利于保護商標(biāo)專用權(quán)。具體而言，《商標(biāo)法》的修改主要涉及下列問題：

第一，商標(biāo)保護范圍的擴大。目前的《商標(biāo)法》只保護平面視覺商標(biāo)，而對非傳統(tǒng)的商標(biāo)形式，如氣味商標(biāo)、聲音商標(biāo)、立體商標(biāo)等未予規(guī)定。在修改《商標(biāo)法》時將對這些商標(biāo)形式加以考慮，選擇適合中國國情的商標(biāo)保護客體。

第二，商標(biāo)注冊程序的簡化。在注冊人范圍上，將考慮允許以自然人的名義申請注冊商標(biāo)。同時，將根據(jù)《商標(biāo)法條約》等國際條約的精神，對現(xiàn)行的商標(biāo)注冊申請、審查程序加以簡化，如申請書件數(shù)量的減少、續(xù)展注冊的非實質(zhì)性審查等。

第三，商標(biāo)執(zhí)法手段的多樣化，處罰力度的趨重化。目前《商標(biāo)法》賦予行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法手段過于簡單，嚴重制約行政執(zhí)法職能的發(fā)揮，如責(zé)令封存、侵權(quán)嫌疑人的主觀要件要求等�！渡虡�(biāo)法》的修改將力求在這兩方面有所突破。

二、中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護的現(xiàn)狀中國的商標(biāo)專用權(quán)行政保護經(jīng)歷了一個由無到有的不斷發(fā)展和完善的過程。

目前，全國縣級以上（包括縣級）的工商行政管理機關(guān)都建立了商標(biāo)行政執(zhí)法機構(gòu)，行政執(zhí)法人員的素質(zhì)有了很大的提高。廣大行政執(zhí)法人員充分發(fā)揮行政執(zhí)法程序簡捷、迅速、靈活的特點，有力地維護了商標(biāo)專用權(quán)人和消費者的合法權(quán)益，成為中國商標(biāo)專用權(quán)保護的“主力軍”，承擔(dān)了絕大多數(shù)的商標(biāo)侵權(quán)假冒案件處理工作，得到了中外商標(biāo)專用權(quán)人的廣泛贊譽。僅在1999年，全國工商行政管理機關(guān)就查處各種商標(biāo)違法案件32298件，其中商標(biāo)一般違法案件15360件，商標(biāo)侵權(quán)案件16938件，罰款總額達106057，455元人民幣，收繳和消除商標(biāo)標(biāo)識206220754多件（套），收繳直接專門用于商標(biāo)侵權(quán)的模具、印板和其他作案工具4403件，責(zé)令賠償當(dāng)事人經(jīng)濟損失約5717，072元，移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任21人。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事伊德里斯博士稱贊中國的商標(biāo)監(jiān)督管理體制是“健全的和有效運行的，對其他發(fā)展中國家和地區(qū)起到了很好的表率作用”。

（一）中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護的特點：

1.及時有效性行政保護相對于司法保護而言，突出的特點是效率高，這已被中外商標(biāo)專用權(quán)人所認可。從受理案件數(shù)量來看，行政執(zhí)法機關(guān)的受理量占案件總數(shù)的90％左右。特別是在采取處理措施方面，行政執(zhí)法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)嫌疑人立即停止其侵權(quán)行為，這非常有利于商標(biāo)專用權(quán)的保護。在案件的處理結(jié)果方面，行政執(zhí)法機關(guān)的行政處罰決定書作出時間一般均快于司法判決，即使涉及疑難問題，需要向上級行政機關(guān)請示，由于同屬于一個系統(tǒng)，效率也很高。

2.手段多樣性行政執(zhí)法機關(guān)可以通過各種合法的行政執(zhí)法手段對侵權(quán)嫌疑人采取行政強制措施，如詢問、檢查、調(diào)查、責(zé)令封存等。行政執(zhí)法機關(guān)作出的行政處罰也體現(xiàn)了多樣性的特點，包括責(zé)令立即停止銷售、收繳并銷毀侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識、消除現(xiàn)存商品上的侵權(quán)商標(biāo)及罰款等。行政執(zhí)法機關(guān)還可以就當(dāng)事人提出的責(zé)令賠償請求作出責(zé)令賠償決定。

3.主動靈活性行政機關(guān)對商標(biāo)專用權(quán)的保護實行“依職權(quán)主動保護”與“依投訴被動保護”相結(jié)合的原則。工商行政管理機關(guān)依法有權(quán)對商標(biāo)使用人的商標(biāo)使用行為進行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)嫌疑時，有權(quán)采取相應(yīng)的行政執(zhí)法措施。

4.分級管理性對商標(biāo)侵權(quán)假冒案件的查處，行政執(zhí)法機關(guān)一般按照其管轄的行政區(qū)域范圍進行。商標(biāo)專用權(quán)人或普通消費者發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)假冒等商標(biāo)違法行為，一般選擇到違法行為發(fā)生地的基層工商行政管理機關(guān)投訴或檢舉。作為全國商標(biāo)主管機關(guān)，國家工商行政管理局商標(biāo)局一般不接受商標(biāo)專用權(quán)人的直接投訴，而主要負責(zé)對全國商標(biāo)違法案件查處工作的指導(dǎo)、監(jiān)督、協(xié)調(diào)。

（二）目前中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護的主要措施《商標(biāo)法》實施以來，各級工商行政管理機關(guān)堅持不懈地同商標(biāo)侵權(quán)假冒行為作斗爭，不斷地采取各種有效措施，加大對商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的打擊力度，有力地維護了商標(biāo)專用權(quán)人的合法權(quán)益，促進了中國投資環(huán)境的進一步改善，為建立和維護統(tǒng)一、開放、競爭有序的社會主義市場經(jīng)濟秩序做了大量卓有成效的工作。

目前，中國商標(biāo)專用權(quán)的行政保護主要采取以下措施：

1.對有較高知名度商標(biāo)的保護各級工商行政管理機關(guān)始終把對有較高知名度商標(biāo)的行政保護作為工作重點，集中力量查處有影響的大案要案，有重點地打擊商標(biāo)侵權(quán)假冒行為。對有較高知名度且在全國范圍內(nèi)被侵權(quán)假冒嚴重的商標(biāo)，實施了重點保護，編制了《全國重點商標(biāo)保護名錄》，共收錄中外商標(biāo)專用權(quán)人的注冊商標(biāo)280件，其中包括24件日本企業(yè)的注冊商標(biāo)。同時，各地工商行政管理機關(guān)根據(jù)其實際情況，開展了有針對性的專項保護活動。1999年，商標(biāo)局直接組織查處了近20件有重大影響的商標(biāo)侵權(quán)假冒案件，在社會上引起了強烈的反響，受到了商標(biāo)專用權(quán)人的好評。

2.加強對全國商標(biāo)專用權(quán)行政保護工作的監(jiān)督、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)國家工商行政管理局商標(biāo)局通過對地方工商行政管理局請示的批復(fù)；對地方司法機關(guān)咨詢的答復(fù)；對地方工商行政管理機關(guān)交辦、督辦大要案件；對地方工商行政管理機關(guān)商標(biāo)管理人員的培訓(xùn)等形式進行宏觀指導(dǎo)。

商標(biāo)局定期組織大規(guī)模的商標(biāo)執(zhí)法檢查。根據(jù)形勢的要求，制定了商標(biāo)大要案件監(jiān)控程序、下發(fā)了《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》、《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》及《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》，為解決多年來困擾商標(biāo)行政執(zhí)法的一些疑難問題提供了依據(jù)。同時，商標(biāo)局還注重辦案協(xié)作工作，地區(qū)間的商標(biāo)辦案協(xié)調(diào)

3.對非法印制、買賣商標(biāo)標(biāo)識違法行為進行重點整治各地工商行政管理機關(guān)努力加強對商標(biāo)印制環(huán)節(jié)的管理，開展商標(biāo)印制管理專項執(zhí)法檢查，對商標(biāo)印制企業(yè)進行全面清理整頓。1999年，全年共查處非法印制和買賣商標(biāo)標(biāo)識的案件3244件，堵住了侵權(quán)假冒商標(biāo)標(biāo)識的源頭，有效地遏制了商標(biāo)印制環(huán)節(jié)的違法行為。

4.拓寬商標(biāo)監(jiān)管的領(lǐng)域國家工商行政管理局商標(biāo)局指導(dǎo)相關(guān)地方工商行政管理局對重點商品交易市場實施商標(biāo)監(jiān)管，特別是對服裝、日用小商品等市場進行了專項整治，并派員連續(xù)參加了中國廣州出口商品交易會、全國糖酒商品交易會的商標(biāo)監(jiān)管工作，使侵權(quán)假冒商品在流通環(huán)節(jié)得到了遏制。地方工商行政管理機關(guān)也按照國家工商行政管理局的統(tǒng)一部署，分別確立了本轄區(qū)內(nèi)商品交易市場商標(biāo)監(jiān)管工作的重點，在保護商標(biāo)專用權(quán)方面做到了標(biāo)本兼治。

5.加強對涉外商標(biāo)案件的查處，注重保護國外投資者的權(quán)益各級工商行政管理機關(guān)高度重視涉外商標(biāo)案件的查處，嚴厲查處了一批侵犯外國商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)的案件，涉及日本企業(yè)的有“YKK”拉鏈案、“SONY”VCD案、“松下”電池案和“花王”洗發(fā)液案等。

6.搞好商標(biāo)法制宣傳工作各級工商行政管理機關(guān)堅持常抓不懈的原則，通過培訓(xùn)、座談會、知識競賽、發(fā)放宣傳材料等多種形式，廣泛宣傳保護商標(biāo)專用權(quán)的重要意義，取得了很好的社會效果，形成了一個公平有序的市場競爭環(huán)境。

三、中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護中所涉及的問題從現(xiàn)狀分析，中國商標(biāo)專用權(quán)行政保護工作中所涉及的問題主要有兩類。

一是由于現(xiàn)行法律制度的局限、社會人文環(huán)境的制約而形成的問題。一是知識經(jīng)濟、全球經(jīng)濟一體化、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會等一系列嶄新而充滿生命力的事物不斷地為商標(biāo)專用權(quán)的行政保護提出問題。這些問題主要包括以下幾個方面。

（一）侵權(quán)嫌疑人主觀狀態(tài)的認定關(guān)于主觀上的過錯是否是商標(biāo)侵權(quán)行為成立的構(gòu)成要件，一種觀點認為，商標(biāo)侵權(quán)行為的認定應(yīng)以行為人存在主觀上的過錯為前提，如果行為人無主觀過錯，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。另一種觀點認為，侵權(quán)行為不一定必須要求行為人有主觀上的過錯，有時可以適用無過錯原則，如《商標(biāo)法》第38條第（1）項及《商標(biāo)法實施細則》第41條第（2）項規(guī)定，均可以理解為適用無過錯原則，而在承擔(dān)法律責(zé)任時，可以適用過錯原則，如無過錯就不承擔(dān)或減輕損害賠償責(zé)任。如美國商標(biāo)法中規(guī)定，只有在故意侵權(quán)時，被侵權(quán)人才可以要求賠償。我們基本上同意后一種觀點。然而，在很多情況下，對于主觀過錯的認定是非常困難的，如侵權(quán)嫌疑人拒不承認其“明知”，或根據(jù)事實，明顯是屬于“應(yīng)知”的，但侵權(quán)嫌疑人拒不承認。針對這些問題，中國商標(biāo)主管機關(guān)曾作過相應(yīng)的指導(dǎo)性意見，但其執(zhí)行效果并不十分理想，實踐中仍有因為主觀狀態(tài)的認定困難，而使侵權(quán)嫌疑人免受處罰的情況。

（二）商標(biāo)使用許可問題依據(jù)目前《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)注冊人許可他人使用其注冊商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同，雙方應(yīng)在合同簽訂后三個月內(nèi)將許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關(guān)存查，并由許可人報送商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局予以公告。但該法及其他規(guī)章、規(guī)范性文件并未規(guī)定不備案的法律責(zé)任，這導(dǎo)致現(xiàn)實中很多商標(biāo)許可使用不簽合同或不備案，特別是在母公司與子公司之間、股東公司與其參股的公司之間、控股公司與股份公司之間及一人擔(dān)任多家公司董事長的情況下，經(jīng)常發(fā)生商標(biāo)許可使用糾紛，如被許可人不支付使用費、許可人不承認許可他人使用等，給商標(biāo)專用權(quán)的保護帶來一定的困難。

（三）委托加工問題中國實行改革開放政策以來，委托加工行為大量出現(xiàn)，很多外國企業(yè)在中國設(shè)立生產(chǎn)工廠，為其加工產(chǎn)品，進行出口或在中國銷售。委托加工一般有兩種情形：一是受托方自己無權(quán)銷售其為委托方加工的產(chǎn)品，這類行為比較容易管理，雙方只需簽訂委托加工合同。一是受托方有權(quán)銷售其為委托方生產(chǎn)的產(chǎn)品，雙方必須簽訂商標(biāo)使用許可合同，否則受托方的行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。

（四）商標(biāo)不正當(dāng)注冊問題近年來，商標(biāo)不正當(dāng)注冊現(xiàn)象屢有發(fā)生，注冊的數(shù)量及危害程度日趨嚴重，這一方面是由于現(xiàn)行的商標(biāo)法律制度存在一定的缺陷，另一方面也是社會公眾法律意識淡漠的體現(xiàn)。我們認為，在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定或規(guī)定可操作性不強的情況下，應(yīng)堅持誠實信用、公平競爭的原則，由商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會采取有效措施，制止不正當(dāng)注冊行為。

（五）責(zé)令賠償問題商標(biāo)侵權(quán)案件數(shù)量增加的同時，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償也日趨復(fù)雜。在中國，行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)均可以處理商標(biāo)侵權(quán)損害賠償糾紛。但目前的法律對工商行政管理機關(guān)責(zé)令損害賠償行為的性質(zhì)未予明確，因此而產(chǎn)生的訴訟是民事訴訟，還是行政訴訟，沒有明確規(guī)定，容易使人產(chǎn)生誤解，導(dǎo)致實際執(zhí)行效果較差。商標(biāo)侵權(quán)案件的查處，不僅包括行政意義上的處理，而且應(yīng)包括民事權(quán)益上的維護。同時，《商標(biāo)法》中對有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計算的規(guī)定較少且較原則，操作性不強�！渡虡�(biāo)法》及其他規(guī)定中，有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)損害計算的方法可歸結(jié)為兩種。一為按照商標(biāo)被侵權(quán)人所受的損失（最高人民法院的批復(fù)為實際損失）；一為按照商標(biāo)侵權(quán)人在商標(biāo)侵權(quán)期間所獲的利潤（最高人民法院的批復(fù)規(guī)定為除成本外的所有利潤）。這兩種方法在實際中均存在難以執(zhí)行的缺陷，導(dǎo)致出現(xiàn)侵權(quán)損失無法計算，商標(biāo)權(quán)人利益得不到有效保護的情形。我們認為，應(yīng)在保留已有的兩種計算方法的前提下，進一步明確其中的一些具體概念，如利潤、銷售數(shù)量、實際損失等，應(yīng)考慮增加商標(biāo)合理許可使用費計算方法，建立法定或最低賠償金制度，采用全面賠償原則，被侵權(quán)人不僅應(yīng)賠償權(quán)利人的直接經(jīng)濟損失，還應(yīng)賠償被侵權(quán)人因?qū)η謾?quán)人的侵權(quán)行為采取法律措施而花費的合理費用。

（六）商標(biāo)權(quán)和其他權(quán)利沖突的問題這個問題主要體現(xiàn)在商標(biāo)專用權(quán)同其他知識產(chǎn)權(quán)之間的權(quán)利沖突。如，商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的權(quán)利沖突、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突、商標(biāo)權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)的沖突等。這些沖突產(chǎn)生的原因主要有：第一，法律未對相關(guān)問題進行規(guī)定或規(guī)定不明確或規(guī)定存在一定的不合理性；第二，各個權(quán)利的確定主體不同，相互之間在確權(quán)時缺少溝通；第三，公眾法律觀念的問題，如企業(yè)商標(biāo)與商號不統(tǒng)一，不注冊自己的商標(biāo)，不正當(dāng)注冊他人商標(biāo)等。我們認為，解決這些沖突應(yīng)堅持誠實信用、保護在先權(quán)利、維護公平競爭的原則，具體情況具體分析。作為權(quán)利人，要采取有效措施，依法積極預(yù)防沖突的出現(xiàn)。各確權(quán)主體要建立一定的聯(lián)系制度，很好地發(fā)揮行政保護的作用。中國商標(biāo)主管機關(guān)對這些沖突的解決極為重視，同中國專利主管機關(guān)聯(lián)合就商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突提出了處理意見，并制定了解決商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突問題的若干意見，今后還將根據(jù)實際需要采取相應(yīng)措施，妥善解決這些問題。

（七）服務(wù)商標(biāo)保護問題1993年修正的《商標(biāo)法》將服務(wù)商標(biāo)納入了其調(diào)整范圍。自此以后，中國的服務(wù)商標(biāo)注冊數(shù)量不斷上升，有關(guān)服務(wù)商標(biāo)保護的問題也不斷出現(xiàn)。由于服務(wù)商標(biāo)存在許多不同于商品商標(biāo)的特點，因此服務(wù)商標(biāo)保護有很多新問題，主要包括：類似服務(wù)的認定，服務(wù)商標(biāo)的使用認定、近似服務(wù)商標(biāo)的認定，服務(wù)和商品的類似，服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的形式、處罰等。特別是服務(wù)商標(biāo)的使用認定和服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)非法經(jīng)營額的計算非常復(fù)雜。中國商標(biāo)主管機關(guān)在《商標(biāo)法》未就這些問題進行明確的情況下，積極研究，認真總結(jié)，就保護服務(wù)商標(biāo)的若干問題提出了具體的意見。但是，由于這一問題的特殊性，服務(wù)商標(biāo)的保護仍是當(dāng)前商標(biāo)專用權(quán)行政保護的一個難題。

（八）對馳名商標(biāo)的保護隨著全球經(jīng)濟一體化進程的進一步推進，商標(biāo)這一市場經(jīng)濟活動中的重要資源，其知名度的高低對于企業(yè)全球戰(zhàn)略的實現(xiàn)來講至關(guān)重要。越來越多的中國企業(yè)家對此也有深刻認識。近年來，中國涌現(xiàn)出一大批馳名商標(biāo)，這也是中國經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展的集中體現(xiàn)。如“海爾”、“同仁堂”等商標(biāo)，已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)膰�際知名度。同時，面對中國這一全球最大、最具吸引力的市場，各大跨國公司的投資熱情不斷高漲，去年在上海成功召開的“全球財富論壇”說明了這一點。

為進一步加大對馳名商標(biāo)的保護力度，國家工商行政管理局制定了《馳名商標(biāo)認定和管理暫行辦法》，公布了100多個經(jīng)其認定的馳名商標(biāo)，對馳名商標(biāo)實施特殊保護。雖然，目前中國商標(biāo)主管機關(guān)認定的馳名商標(biāo)中未包括外國商標(biāo)專用權(quán)人在中國注冊的商標(biāo)，但這并不是意味著說對這些商標(biāo)的保護有所減弱。相反，作為《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國，中國工商行政管理機關(guān)認真履行相關(guān)義務(wù)，積極承擔(dān)保護外國馳名商標(biāo)的義務(wù)。如在商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)，禁止他人在非類似商品或服務(wù)上注冊外國商標(biāo)專用權(quán)人的有較高知名度的商標(biāo)；在商標(biāo)使用環(huán)節(jié)，對外國商標(biāo)專用權(quán)人的有較高知名度的商標(biāo)實行特殊保護。此外，還撤銷了一些侵犯外國商標(biāo)專用權(quán)人的有較高知名度的商標(biāo)專用權(quán)的企業(yè)名稱。同時，中國商標(biāo)主管機關(guān)還加強了對有關(guān)馳名商標(biāo)保護的問題的研究工作。

（九）與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的商標(biāo)問題網(wǎng)絡(luò)作為一種高新技術(shù)，對人類影響的深度和廣度是前所未有的，它不再僅是信息傳播的工具，而是影響人類社會經(jīng)濟、政治、文化等各個方面的力量。可以預(yù)見，在不遠的未來，網(wǎng)絡(luò)虛擬社會將會像現(xiàn)實社會一樣存在于地球之上。中國的網(wǎng)絡(luò)普及迅速，目前全國的上網(wǎng)人數(shù)已達700萬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的范圍也越來越廣，電子商務(wù)的發(fā)展前景非�？春�。涉及網(wǎng)絡(luò)的商標(biāo)問題不斷出現(xiàn)，從最初的域名和商標(biāo)沖突問題，到網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物問題，均與商標(biāo)專用權(quán)密切相關(guān)。

在域名和商標(biāo)專用權(quán)沖突上，中國商標(biāo)主管機關(guān)聯(lián)合中國域名注冊機構(gòu)，為經(jīng)其認定的中國馳名商標(biāo)注冊了域名，這不僅保護了馳名商標(biāo)，也極大地促進了社會商標(biāo)意識的提高，為有效地遏止將他人商標(biāo)槍注域名現(xiàn)象提供了實踐經(jīng)驗。

在電子商務(wù)方面，涉及的問題主要有網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上交易等。在網(wǎng)上使用商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)的使用，目前仍有很多爭論，需要法律的明確規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)的無國界性，在中國就可以進入其他國家的網(wǎng)站，進行網(wǎng)上商務(wù)活動，這必然涉及到很多商標(biāo)問題。舉一個簡單的例子，衣服的商標(biāo)在中國是他人的注冊商標(biāo)，該消費者的這種行為是否違法呢？所有這些問題要求我們對涉及網(wǎng)絡(luò)的商標(biāo)問題進行深入的研究，尋找合理的解決方法，制定切實可行的既符合中國國情，又與國際慣例相接軌的措施。

商標(biāo)法論文范文第5篇

論文摘要：本文從反向假冒商標(biāo)行為的含義人手，分析了商標(biāo)反向假冒行為的特征和構(gòu)成要件，圍繞如何完善我國現(xiàn)行法律對商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)制這一中心，對我國法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒的現(xiàn)狀作深入評析，指我國相關(guān)法律的不盡完善之處，并捉針對的完善建議。 論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)法；反向假冒；法律規(guī)制 商標(biāo)反向假冒是一種嚴重的商標(biāo)侵權(quán)行為，絕大多數(shù)國家都對其明文禁止。2001年我國新修訂的《商標(biāo)法》(以下稱新《商標(biāo)法》)第五十二條第四項明確規(guī)定r商標(biāo)反向假冒行為是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，這是我日對商標(biāo)專用權(quán)保護的一大進步，也順應(yīng)了國際趨勢同際接軌。但是我們也看到了該法相關(guān)條款規(guī)定存在著一些缺陷和爭議，同時其他有關(guān)法律對商標(biāo)反向假冒的規(guī)制也不健全，司法實踐中處理此類案件往往缺乏足夠的理論支撐。因而系統(tǒng)、深入地研究商標(biāo)反向假冒行為，從中探索一條行之有效的司法實踐模式，共同完成對商標(biāo)專用權(quán)的綜合保護，具有重要的意義。 一、商標(biāo)反向假冒的界定及法律特征 (一)商標(biāo)反向假冒的界定 《新標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的�！痹摋l款首次明確規(guī)定了商標(biāo)反向假冒行為是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，但關(guān)于商標(biāo)反向假冒行為的界定，國內(nèi)各學(xué)者的理解各有差異。筆者綜合分析各學(xué)者的觀點，將商標(biāo)反向假冒（Reverse passing off）定義為：未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換或去除其注冊商標(biāo)并將該商品義投入市場，或廣泛使用該商品，或利用該商品進行廣告宣傳等非法阻斷或阻礙原商標(biāo)和原商品聯(lián)系的行為，其中被更換的商標(biāo)稱為“除標(biāo)商標(biāo)”，更換的商標(biāo)稱為“附標(biāo)商標(biāo)”。商標(biāo)反向假冒行為實際上包括除標(biāo)行為、附標(biāo)行為、銷售行為這三種商標(biāo)反向假冒行為。 (二)商標(biāo)反向假冒的法律特征 1．侵權(quán)主體的復(fù)雜性。商標(biāo)反向假冒的行為主體是復(fù)雜主體。因為除標(biāo)行為、附標(biāo)行為、銷售行為共同構(gòu)成商標(biāo)反向假胃行為，所以在理論上和實踐中都存在由不同主體分別實施這三種行為從而構(gòu)成商標(biāo)反向假冒的情況。當(dāng)實施三種行為的行為人不是同一主體時，商標(biāo)反向假冒行為的侵權(quán)主體就具有了復(fù)雜性。 2．侵權(quán)行為的反向性。商標(biāo)反向假冒行為著重點在“反向”�！吧虡�(biāo)假冒”假冒的是他人的注冊商標(biāo)，即借他人的具有一定聲譽的商標(biāo)來銷售自己的產(chǎn)品而牟取利益；“商標(biāo)反向假冒”的行為對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，即將自己的商標(biāo)用于他人生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品上，利用他人商品信譽或產(chǎn)品質(zhì)量為自己謀取不當(dāng)利益。 3．侵權(quán)客體的復(fù)雜性。商標(biāo)反向假冒侵害的客體是復(fù)雜客體。首先，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意更換或去除其商標(biāo)并再次投入市場是對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。其次，該行為誤導(dǎo)消費者從而侵犯消費者的知情權(quán)。再次，商標(biāo)反向假冒使市場上商標(biāo)與商品之間的真實聯(lián)系被隔斷，擾亂了正常的市場秩序，對行為人的競爭對手而言構(gòu)成不正當(dāng)競爭。 4．侵權(quán)后果的特殊性。商標(biāo)反向假冒行為雖然表面看可以擴大原商標(biāo)權(quán)人的商品的市場占有率在特定情形下不但無損于且有利于他人的商標(biāo)聲譽或產(chǎn)品聲譽，但從長遠來看，這種行為由于割裂了原商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)和商品的聯(lián)系，必然損害原商標(biāo)權(quán)人商譽的建立和進一步增強。 二、商標(biāo)反向假冒構(gòu)成要件 商標(biāo)反向假冒行為作為商標(biāo)侵權(quán)行為之一，其應(yīng)具備以下構(gòu)成要件： 1．行為人主觀上須為故意。無論何種形式的假冒，行為人主觀上通常為故意，過失一般不是假冒者的主觀心態(tài)。而且，行為人還具有欺詐的故意，即故意隱瞞真實情況，使商標(biāo)所標(biāo)示的商品和商品的權(quán)利人分離。 2．客觀上須實施了更換或去除他人注冊商標(biāo)并將更換為自己商標(biāo)或去除商標(biāo)的商品再交易的行為。如果行為人將更換的商標(biāo)所依附的 商品僅用于觀賞、研究等目的，并未給消費者對商品的來源造成誤認，也不足以認定為商標(biāo)的反向假冒行為。 3．未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意更換或去除他人注冊商標(biāo)。如果行為人更換商標(biāo)是經(jīng)過注冊商標(biāo)權(quán)人同意的，則不是侵權(quán)行為。只有在未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意的情況下，擅自更換他人的注冊商標(biāo)，才有可能構(gòu)成商標(biāo)反向假冒侵權(quán)。如果該商標(biāo)是共有商標(biāo)，則須征得全體共有人的同意，否則也是商標(biāo)侵權(quán)行為。 三、商標(biāo)反向假冒侵權(quán)的法律適用 (一)我國當(dāng)前法律規(guī)制及其效果 1．《民法通則》調(diào)整�！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定了誠實信用原則，而商標(biāo)反向假冒行為通過更換他人商標(biāo)，把他人商品冒充為自己商品投入市場，明顯違背誠實信用原則。但《民法通則》的規(guī)定相對于其它部門法而言是一般法，缺乏特別法的細化規(guī)定，對于適用《民法通則》基本原則來規(guī)制反向假冒，通常只能是在無法找到具體的規(guī)定時才有必要援引。 2．《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整。我國《消費者權(quán)益保護法》第八條第一款規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利�！钡谑�九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”商標(biāo)反向假冒者通過欺詐行為侵犯了消費者的知情權(quán)，很明顯，這種行為也違反了《消費者權(quán)益保護法》，因此自然也在《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)制范圍內(nèi)。但由于消費者對產(chǎn)品的質(zhì)量和功能的鑒別了解甚少，而且因為消費者即使尋求法律途徑去打擊商標(biāo)反向假冒行為，其效率也很低。尤其是當(dāng)消費者遇到“高買低賣”的情形時，消費者以較低的價格買到了原商標(biāo)權(quán)人的商品，獲得了近期利益，很容易選擇放棄對商標(biāo)反向假冒者的打擊。當(dāng)然，消費者享有起訴或者通過其他途徑要求商標(biāo)反向假冒行為人賠償其損失的權(quán)利，而至于權(quán)利人是否行使其權(quán)利則是其自由。 3．《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。我國《反不正當(dāng)競爭法》雖未明確列出商標(biāo)反向假冒行為屬于不正當(dāng)競爭行為，但該法第二條規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則�！钡谖鍡l第四款規(guī)定：“在商品上偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示�！边@是對虛假表示行為的描述，而商標(biāo)反向假冒行為其表現(xiàn)正是一種虛假表示行為，從維護市場競爭秩序的角度看，商標(biāo)反向假冒行為侵害了競爭對手正當(dāng)競爭利益，破壞了公平競爭秩序，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭。 4．新《商標(biāo)法》調(diào)整。該法第五十二條第四項明確規(guī)定商標(biāo)反向假冒行為是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，從更高層次上保護了商標(biāo)權(quán)人的利益。新標(biāo)法》是我國法律制裁商標(biāo)反向假冒行為最重要、最直接的依據(jù)。如前所述，舨不正當(dāng)競爭法》等法律也可以用來規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為，但新《商標(biāo)法》賦予商標(biāo)權(quán)人的是一種積極的權(quán)利，側(cè)重于對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的保護，其相關(guān)規(guī)定比較明確具體，更符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)利之存在的要求。而《反不正當(dāng)競爭法》沒有賦予商標(biāo)權(quán)人這種積極的權(quán)利，它只是對權(quán)利人提供被動性和補充性的保護，商標(biāo)權(quán)人選擇適用該法 對自身合法權(quán)益進行保護，具有很大不確定性。因此適用《商標(biāo)法》更有利于扣‘擊商標(biāo)反向假冒行為。 (二)商標(biāo)反向假冒侵權(quán)的法律適用原則 通過前文分析，無論是《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》、舨不正當(dāng)競爭法》還是《商標(biāo)法》要形成全方位的共同調(diào)整商標(biāo)反向假冒行為的合力，必須遵循以下原則： 1．以《商標(biāo)法》的調(diào)整為主，以不正當(dāng)競爭法》為輔。商標(biāo)反向假冒行為侵害的是復(fù)雜客體。商標(biāo)權(quán)人利益、市場競爭秩序、消費者權(quán)益都受到了不同程度的侵害。但在諸多客體之中，所受侵害 最大的還是商標(biāo)卡義人的商標(biāo)專用權(quán)。新《商標(biāo)法》將商標(biāo)反向假冒行為規(guī)定為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，使規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為有了明確的法律依據(jù)和具體規(guī)定，這對打擊商標(biāo)反向假冒行為無疑是最具力度的。但是，商標(biāo)法作為一種靜態(tài)法律難以應(yīng)對現(xiàn)實中形態(tài)萬千的商標(biāo)反向假冒行為，存在疏漏在所難免。而反不正當(dāng)競爭法因為其“保護公平的競爭秩序，維護競爭者和消費者的合法權(quán)益”的特點，故能適應(yīng)不斷變化的情況和現(xiàn)實。也就是說反不正當(dāng)競爭法以足夠靈活的標(biāo)準(zhǔn)彌補商標(biāo)法之疏漏或不能涵蓋的部分。因此在適用法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為時，應(yīng)以《商標(biāo)法》的調(diào)整為主，以(飯不正當(dāng)競爭法》為補充。 2．在不同的法律關(guān)系主體之問適用不同的法律。如果是在消費者與反向假冒者之間，應(yīng)以適用《消費者權(quán)益保護為主；如果是在假冒者與被假冒者之間，則應(yīng)用(商標(biāo)法》和《不正當(dāng)競爭法》來解決�！渡虡�(biāo)法》的目的在于保護商標(biāo)專用權(quán)，維護商標(biāo)權(quán)人的利益。《反不正當(dāng)競爭法、))的目的在于保護公平的競爭秩序，維護競爭者和消費者的合法權(quán)益。如果用不同的法律對商標(biāo)反向假冒行為從不同的角度進行規(guī)制，共同完成對商標(biāo)專用權(quán)的綜合保護，對商標(biāo)反向假冒行為的全方位制裁，則更能體現(xiàn)法律的價值和功能。 四、商標(biāo)反向假冒侵權(quán)規(guī)定尚須完善的幾個問題 (一)應(yīng)盡快出臺司法解釋，對“更換商標(biāo)”、“投入市場”做擴大解釋 新《商標(biāo)法》第五十二條第四項僅規(guī)定了“更換”商標(biāo)的假冒行為，卻并未規(guī)定“去除”商標(biāo)等假冒行為，如果有人將他人的商品購得后，去除他人商標(biāo)在無任何標(biāo)志的情況下出售，或自己廣泛使用，或僅在廣告中進行宣傳。再者，所謂“投入市場”應(yīng)該理解為在市場中銷售的行為，即經(jīng)營者更換了他人的商標(biāo)之后又在市場中銷售了該商品，但是，如果某一生產(chǎn)企業(yè)將他人的商品購買后不進行出售，而是更換上自己的商標(biāo)后作為定資產(chǎn)自己廣泛使用，或者僅在廣告中進行宣傳，這些行為是否算作侵權(quán)?筆者認為這些行為也是以營利為目的，又剝奪了商標(biāo)權(quán)人潛在的市場利益，所以，這些行為也應(yīng)當(dāng)認定為侵權(quán)。我們可以借鑒外國的相關(guān)立法經(jīng)驗及法學(xué)界相關(guān)理論，對《商標(biāo)法》五十二條第四項做擴大解釋，即“更換商標(biāo)”除解釋為“更換”之外還應(yīng)包括“去除”商標(biāo)的行為；“投入市場”除解釋為直接“銷售”之外還應(yīng)包括作為自己固定資產(chǎn)廣泛使用，或者僅在廣告中進行宣傳的行為，這樣更有利于打擊商標(biāo)反向假冒。 (二)對商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為規(guī)定舉證責(zé)任倒置制度更合理 從我國民事法律規(guī)范所確認的舉證規(guī)則來看，除了法律有明文規(guī)定的幾種特殊侵權(quán)行為采取舉證責(zé)任倒置以外，對于一般侵權(quán)行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則，即原告方應(yīng)當(dāng)證明自己受到損失并且這種損失是由被告方的行為所造成。而商標(biāo)反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權(quán)行為，那么商標(biāo)權(quán)人在訴訟中則有可能承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。因為，在商標(biāo)反向假冒行為中。一是反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發(fā)現(xiàn)；二是對于商標(biāo)權(quán)人的影響也是在長期的經(jīng)濟行為中方能逐漸表現(xiàn)來的，通常有了假冒行為，而損害結(jié)果卻尚未發(fā)生，這樣，被假冒者無法舉證或舉證困難，南被假冒者舉證難以切實維護其合法權(quán)益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。因此，《商標(biāo)法》應(yīng)借鑒“TRIPS協(xié)議”第四十五條的規(guī)定：“對于商標(biāo)權(quán)人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的，侵權(quán)人負有舉證責(zé)任。將商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為列為特殊侵權(quán)行為，采取舉證責(zé)任倒置�！� (三)應(yīng)明確懲罰性賠償制度 我國《商標(biāo)法》僅規(guī)定對商標(biāo)侵權(quán)行為所造成的損失應(yīng)予以賠償，對于難以確定損失的給予50萬元以下的賠償。但在實踐中，南反向假冒行為所造成的損失往往難以確定，其實際損失也很有可能會超過50萬元這一數(shù)額。在這種情況下，新《商標(biāo)法》的這一規(guī)定就很難彌補商標(biāo)權(quán)人所受的損失，也不利于對商標(biāo)反向假冒者的懲罰。為此，我們可以借鑒“TRIPS協(xié)議”第四十五條規(guī)定的懲罰性賠償制度，不僅商標(biāo)權(quán)人因商標(biāo)侵權(quán)所致的利潤損失應(yīng)列入賠償額，而且也有權(quán)獲得一定的法定賠償。因此，對反向假冒行為所導(dǎo)致的損害賠償可以增加適用懲罰性賠償規(guī)定，即不僅商標(biāo)權(quán)人因商標(biāo)侵權(quán)所受的利潤損失應(yīng)列入賠償額，而且被假冒者也有權(quán)獲得一 定的法定賠償金。這樣，不僅能使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲罰作用。 當(dāng)然，如果消費者以反向假冒者欺詐為由起訴，則可以適用《消費者權(quán)益保護法》第四十九條，要求反向假胃者增加賠償一倍的損失。