一、先占制度的理論依據(jù)

所謂先占，是指占有人以所有的意思，先于他人占有無主動產(chǎn)而取得其所有權的事實。先占屬于原始取得，早在羅馬法已有之，“無主物歸先占者所有”（res nullius cedit primo pccupanii）是羅馬法關于無主物歸屬的基本原理。①英國法學界梅因先生分析了先占取得的合理性、正當性與普遍性，其為人類財產(chǎn)權“自然取得方式”之一，指出先占的真正基礎在于此制度長期繼續(xù)存在而發(fā)生的推定，即每一物件應當具備所有人。②

先占已為日常生活習慣所承認，如拾得垃圾、打獵捕魚、采摘藥材等等，無主物歸個人還是國家所有，我國并沒有明確的法律依據(jù)支撐。在無主物具有較大利益而發(fā)生爭執(zhí)時，社會成員卻面臨爭執(zhí)無法得到正當解決的困境，甚至頻頻出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”的公權與私權相沖突的現(xiàn)象。筆者認為，先占制度的確立具有其內(nèi)在的必要性：首先，確立先占制度是完善我國民法典體系的必備要素。德國、意大利、日本、瑞士等大陸法系國家均對先占制度作出明確規(guī)定，先占的創(chuàng)制可填補我國法律的空白，實現(xiàn)中國未來之民法典與世界其他各國民法典的有效對接。其次，是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的必然要求，是實現(xiàn)物盡其用，充分利用財產(chǎn)的需要。先占制度的合法性可促進資源的可持續(xù)利用，以法律手段支持我國構建節(jié)約型和諧社會。再次，是尊重和認同社會習慣和實踐的需要。最后，是填補法律漏洞，實現(xiàn)權利義務相統(tǒng)一的直接手段，解決現(xiàn)代社會爭端，實現(xiàn)社會正義。

二、對先占取得所有權事例的適用分析

（一）“天價烏木”案

關于“天價烏木”的案情并不復雜，卻由于《物權法》中沒有明確的法律依據(jù)而難以解決，不少物權法權威專家對此烏木的歸屬發(fā)表了各自的見解，但觀點分歧很大。各種不同爭議觀點的核心在于確定烏木的法律屬性。筆者認為，根據(jù)查閱資料表明，烏木是楠木、紅椿、麻柳等樹木因自然災害埋入淤泥中，在缺氧、高壓以及細菌等微生物的作用下，經(jīng)過數(shù)千年甚至上萬年的碳化過程形成的特殊木料，故烏木為無主物，并非埋藏物或隱藏物，其不符合“所有權人不明”的法律要件及社會觀念。非天然孳息，其不符合天然孳息定義中形成過程的基本常理以及我國現(xiàn)行《物權法》規(guī)定，亦非文物、礦物、野生動植物，故烏木作為無主動產(chǎn)可以適用先占制度。

關于法律適用問題，筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)行《物權法》以及相關法律的規(guī)定，④烏木的歸屬無法確定，應當依據(jù)先占制度確定烏木歸發(fā)現(xiàn)人所有�！疤靸r烏木案”符合無主物先占的構成要件，烏木屬于不違反法律禁止性規(guī)定的無主動產(chǎn)，且發(fā)現(xiàn)人以所有的意思占有，本案雖無明文法律規(guī)定加以適用，但法官仍可行使自由裁量權根據(jù)先占制度的一般構成要件判決烏木歸發(fā)現(xiàn)人所有，并在相關利益主體之間進行利益平衡。

（二）“狗頭金”案

筆者認為，狗頭金應當歸個人所有。狗頭金不屬于礦藏，屬于無主物。我國《憲法》、《物權法》以及《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定，礦藏屬于國家所有。但值得注意的是，礦藏是蘊藏在地層中可供開采利用的物質(zhì)，是蘊藏于地下的各種自然礦物資源的總稱，其形成過程是經(jīng)歷成百上千年的地下演變，判斷是否歸屬于我國礦藏的標準具有嚴格的地域特征，即是我國領域上固有的已長期存在的自然資源，而非外來領土資源。而狗頭金是一種含雜質(zhì)的自然金塊，多來自于富含金質(zhì)的流星隕落、黃金雨地質(zhì)時期形成的富金礦礦石。狗頭金的來源為外來領土，多半為太空，故媒體戲稱其為“從天而降”。從民法法理上看，我國對于外來領土不具有支配力，也不能對來自于太空的墜落物品主張所有權，故狗頭金屬于無主物。狗頭金適用先占制度歸個人所有符合先占的構成要件，即屬于法律不明文禁止的無主動產(chǎn)，占有人以所有的意思占有，故此牧民獲得狗頭金的所有權并無不妥。

三、先占制度設計建議

筆者建議，先占制度的具體內(nèi)容可以包括：

（一）主體范圍：綜合我國《憲法》、《物權法》以及《民法通則》等法律，結(jié)合立法價值觀念，筆者認為，我國應當實現(xiàn)對無主物的平等占有，即適用先占制度的主體為一切權利主體，⑤包括一般權利主體與特殊權利主體，一般權利主體即法律意義上的自然人與法人，特殊權利主體即國家和集體。

（三）構成要件：第一，先占之物為無主物。第二，先占標的為動產(chǎn)。第三，須以所有的意思占有無主物。第四，不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

（四）設立獨占先占權：先占制度的適用以不侵害他人先占權為前提，⑥獨占先占權指不動產(chǎn)的合法權利人對于不動產(chǎn)范圍內(nèi)的無主物享有有限獨占的權利，并排除他人的侵犯，如漁業(yè)權、采礦權。⑦筆者認為，用益物權人對于土地下之無主動產(chǎn)具有獨占的先占權，非用益物權人在他人土地上發(fā)現(xiàn)無主物不可直接取得所有權，有當?shù)亓晳T的，依照當?shù)亓晳T。侵害先占權人所占有之物，應當返還于獨占先占權人，排除他人的非法侵害。