勞動論文范文第1篇

企業(yè)勞動爭議處理機(jī)制中存在的主要問題

1“協(xié)商，調(diào)解，一裁兩審”程序環(huán)節(jié)過多

傳統(tǒng)的“協(xié)商，調(diào)解，一裁兩審”程序安排不利于勞動爭議的迅速解決，增加了處理勞動爭議的成本，尤其是加重了勞動者的負(fù)擔(dān)；還有可能導(dǎo)致矛盾的激化，產(chǎn)生不必要的嚴(yán)重后果。同時，在法律援助資源不足，工會組織沒有明確的支持義務(wù)的今天，過長的程序安排最終拖垮的是弱者———勞動者一方，而非用人單位一方。雖然曾經(jīng)基本上被勞資雙方遺忘的協(xié)商環(huán)節(jié)今天被正式寫入法律中，作出了明確規(guī)定，但是如果將來在實(shí)施過程中沒有得到確實(shí)有效落實(shí)，這一規(guī)定也會像以往的一些法規(guī)一樣，成為一紙空文。協(xié)商，調(diào)解能夠切實(shí)有效地發(fā)揮攔截案件的功能。如果這兩個環(huán)節(jié)都不能很好發(fā)揮，讓案件進(jìn)行到下兩個環(huán)節(jié)，那整個案件處理起來仍然會突顯出程序復(fù)雜，環(huán)節(jié)過多的弊端。

2辦案人員素質(zhì)能力不高

辦案人員的資格標(biāo)準(zhǔn)直接關(guān)系著案件處理的效率與公正，而我國目前的辦案人員水平較低。我國勞動爭議仲裁員只要高中文憑就行，而資格證是由培訓(xùn)班培訓(xùn)取得，高通過率帶來的直接結(jié)果就是仲裁員水平不足。在經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展下，勞動關(guān)系呈現(xiàn)處多樣性和復(fù)雜性，但是這時仲裁員的文化素質(zhì)的缺陷，很難保證仲裁裁決的公正性。

3案件處理周期長

一個正常程序下的勞動爭議案件，從調(diào)解到仲裁，如若仲裁不服，再到法院判決，真正解決這些案件，所需要花費(fèi)的時間是很漫長的。伴隨勞動爭議案件的復(fù)雜程度的提升，使得調(diào)解委員會的調(diào)解，只是起到了延緩矛盾激化的作用，浪費(fèi)時間和精力的同時，也耽誤了這些案件的及時解決。再加上維權(quán)意識的提高，勞動爭議當(dāng)事者往往要求權(quán)利的真實(shí)利用，也讓仲裁成為了耗費(fèi)時間的必要程序。

4勞動爭議仲裁時效短

仲裁時效是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動關(guān)系也越來越復(fù)雜，只有一年勞動仲裁時效期間，對勞動者會產(chǎn)生一定的不利后果。勞動者處于弱勢地位。為了能夠維持的生存，當(dāng)權(quán)益受到侵害時，他們一般不會首先選擇勞動仲裁的方法，通常會選擇協(xié)商等比較緩和的方法來爭取他們的權(quán)利。而用人單位恰恰是利用了這一點(diǎn)，就以協(xié)商的為由拖延時間。當(dāng)勞動者意識到只有通過提起勞動仲裁才能解決勞動糾紛時，可能勞動時效早已經(jīng)錯過了保護(hù)期限。因此無法請求仲裁委員會保護(hù)自己的權(quán)益�？梢�，現(xiàn)行的“協(xié)商調(diào)解一裁兩審”，增加了勞動者的維權(quán)成本，延長了勞動爭議案件的處理周期，最終損害了勞動者的利益。

改進(jìn)企業(yè)勞動爭議處理機(jī)制的思路與對策

1借鑒國外“裁審分離，各自終局”

由于現(xiàn)行勞動爭議機(jī)制的“協(xié)商調(diào)解一裁兩審”造成的人員浪費(fèi)、資源消耗以及勞動者的不滿，可以適當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行“裁審分離，各自終局”。即或裁或?qū)彛瑒趧訝幾h訴訟者必須采取仲裁或者法院審判的程序，即只能選擇兩者之一來作為討權(quán)方式，如果不服，可以向上一級仲裁或者審判機(jī)關(guān)提請重新處理。這樣在很大程度上縮短了辦案時間，提高了訴訟解決的效率，減輕了當(dāng)事者的經(jīng)濟(jì)、精力耗費(fèi)；也有利于分流案件，減輕勞動部門的壓力，并且可以強(qiáng)化仲裁的責(zé)任心，提高處理案件的質(zhì)量；建議法院設(shè)立專門的勞動爭議審判廳，專門審理勞動爭議案件，則可更加高效率地處理此類案件。實(shí)行“裁審分離，各自終局”，就是一裁終局，抑或兩審終審，不會造成勞動爭議案件累訴，降低勞動爭議者的訴訟成本，也縮短了維權(quán)時間。

2提高仲裁人員素質(zhì)，保證仲裁公平公正

首先要對仲裁人員的學(xué)歷進(jìn)行要求，讓一些民間因素降到最低，至少應(yīng)是大學(xué)�？茖W(xué)歷，而且有從事仲裁、律師、法官等工作的經(jīng)驗(yàn)，或者在法學(xué)教育和科研部門，從事經(jīng)濟(jì)部門工作、并有高級職稱的人。還應(yīng)該嚴(yán)格考核，憑仲裁資格證才可上崗處理勞動爭議案件。企業(yè)應(yīng)聘請加強(qiáng)對專、兼職仲裁員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，聘請有關(guān)專家對疑難案例、統(tǒng)一辦案尺度、案件處理的思路和技巧等問題進(jìn)行培訓(xùn)講解。通過培訓(xùn)，拓展仲裁員辦案思路，提高全員綜合辦案能力，對將來勞動人事爭議處理工作的質(zhì)量和效率等綜合素質(zhì)發(fā)揮積極作用。

3建立快速處理機(jī)制，合理分流案件

配合司法體制改革，調(diào)整完善現(xiàn)行勞動爭議處理體制機(jī)制，案件合理分流，減少裁審環(huán)節(jié)，簡化處理程序，使?fàn)幾h快捷、高效處理，維護(hù)勞動關(guān)系和諧與社會穩(wěn)定。針對勞動爭議案件特質(zhì)，建立快速處理機(jī)制。集體勞動爭議案情復(fù)雜，處理難度大，矛盾易激化，可由法院直接受理并通過特殊程序進(jìn)行審理，快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)行。建立訴訟與非訴訟調(diào)解與和解銜接機(jī)制，對勞動爭議調(diào)解書、和解書，由法院直接確認(rèn)其效力，增強(qiáng)對當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)，強(qiáng)化法院執(zhí)行能力。加快訴訟內(nèi)調(diào)解機(jī)制建設(shè)。人民法院可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解庭，專司案件調(diào)解，也可以推廣建立法院委托工會等社會組織調(diào)解勞動爭議案件制度，利用社會資源，有效化解勞動關(guān)系矛盾。在勞動爭議多發(fā)地，法院可以設(shè)立勞動爭議審判庭、派出庭或巡回庭，就地處理勞動爭議。法院應(yīng)建立勞動爭議陪審員制度，審理勞動爭議案件要充分聽取陪審員意見，發(fā)揮陪審員作用，提高審判工作質(zhì)量。

勞動論文范文第2篇

中國大學(xué)生出生在中華人民共和國境內(nèi)，擁有中華人民共和國國籍，是中華人民共和國公民。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，該法條判定下的大學(xué)生享有勞動權(quán)利以及獲得勞動利益似乎無可爭議。但問題是，這種無可爭議的勞動權(quán)益何時取得，應(yīng)具有怎樣的資格？第一個疑問實(shí)際上關(guān)涉勞動者的就業(yè)年齡與智力問題。作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據(jù)，法律意義上的勞動者起始工作年齡有兩種劃分：一是最低就業(yè)年齡。在中國，除文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)縣級以上勞動行政部門批準(zhǔn)可招用未滿16周歲的公民為文藝工作者、運(yùn)動員和藝徒以外，任何單位都不得與未滿16周歲的公民發(fā)生勞動關(guān)系。二是完全勞動行為能力起始年齡。查閱頒布并實(shí)施的法律法規(guī)，在中國，不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)。由法理審視現(xiàn)實(shí)，考量大學(xué)生就業(yè)年齡，除“大學(xué)少年班”外，大學(xué)生一般為18~23周歲。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其達(dá)到了完全勞動行為能力起始年齡。對智力因素的判析應(yīng)當(dāng)界分為兩個方面：一是公民的精神健康狀況；二是公民的文化水平。就精神健康狀況而言，精神病患者被規(guī)定為無勞動行為能力人。審視公民所具有的文化水平，中國規(guī)定禁止任何組織或個人招用應(yīng)當(dāng)接受義務(wù)教育的適齡兒童、少年就業(yè)；招工必須以具有初中以上文化程度的公民為對象。事實(shí)上，在無特殊情況下，智力因素不應(yīng)成為衡量大學(xué)生是否具有勞動行為能力的考量要素。第二個疑問涉及職業(yè)對公民技術(shù)水平的要求。從社會大生產(chǎn)派生的社會分工要求勞動者從事一些職業(yè)需要一定的技能水平。中國有關(guān)法規(guī)對某些特定崗位的勞動者應(yīng)具有的技術(shù)水平還作了嚴(yán)格規(guī)定。如駕駛員、電工、司爐工、電焊工、起重工等特種作業(yè)人員，必須經(jīng)技術(shù)考核合格并取得駕駛執(zhí)照、操作證等證件方可從事該項工作。從大學(xué)生兼職的實(shí)然狀況出發(fā)，大學(xué)生所從事的工作絕大多數(shù)是低附加值的勞力工作。從反證上來看，用人單位也不會聘用沒有取得一定資質(zhì)的大學(xué)生從事對應(yīng)的技術(shù)工作。綜上，法理上的勞動權(quán)是憲法所賦予的公民基本權(quán)利，大學(xué)生的本質(zhì)任務(wù)是學(xué)習(xí)專業(yè)知識和技能，但在課余時間———尤其是利用雙休日以及寒暑假期間———可以自由選擇勞動的權(quán)利。實(shí)務(wù)中的大學(xué)生進(jìn)行兼職勞動既和高等教育的主要轉(zhuǎn)向緊密相連，更要考量到，當(dāng)這種勞動權(quán)在特定家庭背景下又與大學(xué)生本身生存狀況緊密掛鉤時，大學(xué)生享有勞動權(quán)利更為需求和必要。由此，上述憲法及基礎(chǔ)法理與實(shí)務(wù)進(jìn)展可以推演出的基本性結(jié)論是：大學(xué)生應(yīng)當(dāng)被視為勞動者。

二、大學(xué)生勞動者在部門法意義上的界定

對于大學(xué)生勞動權(quán)益的保障，中國并沒有一部相關(guān)題名的法律法規(guī)，只是散見于相關(guān)勞動法律規(guī)范中。一般認(rèn)為，對大學(xué)生勞動性質(zhì)界定見于1995年中國原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中�！兑庖姟返谑�二條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，學(xué)界眾多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)按照該法條判定大學(xué)生不具有勞動者資格。這里認(rèn)為，《意見》第十二條的適用范圍考量應(yīng)當(dāng)思考兩個問題：一是勤工助學(xué)是否等同于大學(xué)生勞動？二是勤工助學(xué)并未引發(fā)勞動關(guān)系建立，大學(xué)生勞動，尤其是大學(xué)生兼職是否會引發(fā)勞動法律關(guān)系？根據(jù)中國教育部與中國財政部聯(lián)合制定的《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》第四條對勤工助學(xué)的釋義，勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實(shí)踐活動。毫無疑問，事實(shí)上的大學(xué)生兼職往往是通過自己和用人單位進(jìn)行溝通、應(yīng)聘獲得職位，和學(xué)校不產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)。從上述意義界定，當(dāng)前絕大多數(shù)中國大學(xué)生兼職活動都不屬于勤工助學(xué)的范疇。因此，對中國大學(xué)生是否是勞動法意義上勞動者身份的認(rèn)定及大學(xué)生勞動兼職中與用人單位法律關(guān)系的界定不能適用《意見》第十二條規(guī)定。需要注意的一個觀點(diǎn)是，由于《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》均未對勞動者的內(nèi)涵與外延進(jìn)行厘定，不少論者用排除法對勞動者法律主體適用進(jìn)行相關(guān)探究，認(rèn)為《中華人民共和國勞動合同法》第二條第二款用推定的方式排除了某些勞動者適用本法，而大學(xué)生屬于不適用勞動法律規(guī)范的范疇。在私法領(lǐng)域，法無禁止即自由�！吨腥A人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》中并無規(guī)定大學(xué)生不具有勞動者身份。以排除法形式認(rèn)為大學(xué)生不具有勞動者主體資格違反了法律原理，犯了常識性錯誤。

三、大學(xué)生勞動者性質(zhì)的比較法分析

在中國勞動法制沒有明文規(guī)定以及學(xué)界對大學(xué)生的勞動者身份充滿爭議之際，環(huán)顧和借鑒其他國家相關(guān)研究成果無疑具有一定的指導(dǎo)意義。

（一）英美法系對勞動者身份的判別標(biāo)準(zhǔn)英美法系對勞動者身份判別是通過其法律傳統(tǒng)———判例進(jìn)行認(rèn)定，逐步產(chǎn)生了控制檢測方法、組織檢測方法、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)檢測方法與相互義務(wù)檢測方法。第一，就控制檢測方法來說，通常的做法是對控制檢測方法進(jìn)行判斷，即通過對一個商業(yè)機(jī)構(gòu)或雇用實(shí)體對工作情況進(jìn)行控制或有權(quán)力進(jìn)行控制，就可以認(rèn)定為勞動關(guān)系是存在的。第二，就組織檢測方法而言，考量是否能夠成為勞工，在于和組織的融入程度。如受雇于企業(yè)組織則為勞工，若只是從事協(xié)工作，而沒有融入到企業(yè)中則不視為勞工。第三，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)檢測方法倚重于對工作的認(rèn)知，如工作和個人事務(wù)相區(qū)分則為勞工，而工作為自己的事務(wù)則為非勞工。第四，相互義務(wù)檢測方法進(jìn)一步將勞動者和用人單位或雇主間身份進(jìn)行界定：雙方必須互負(fù)義務(wù)的則可判定為勞動者身份，雙方只是負(fù)有選擇性義務(wù)的則不視為勞動者。由上述四種檢測方法進(jìn)一步發(fā)展而成的是英美法系國家普遍采認(rèn)的復(fù)合檢測法，在適用經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是否為雇員過程中，通常會考慮以下六個因素：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨(dú)立程度或服從于“雇主”的控制的程度；雇員分享利潤或承擔(dān)損失的機(jī)會；雇員對商業(yè)機(jī)構(gòu)的設(shè)備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機(jī)構(gòu)之間關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時間；雇員進(jìn)行工作所必需的技術(shù)的程度；雇員所提供的服務(wù)作為雇用實(shí)體不可分割的一部分。

（二）大陸法系對勞動者身份判定的學(xué)說論評大陸法系對勞動者身份判別主要產(chǎn)生了人格從屬說與經(jīng)濟(jì)從屬說兩種典型觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上派生了組織從屬性與使用從屬性兩種學(xué)說。一是人格從屬說。該說認(rèn)為負(fù)有勞務(wù)給付的一方基于明示、默示或依勞動的本質(zhì)，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，對自己的習(xí)作時間不能自行支配。換言之，除法律、團(tuán)體協(xié)約、經(jīng)營協(xié)定、勞動契約另有約定外，在雇主命令下，由雇主單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。二是經(jīng)濟(jì)從屬說。該說判定重心在于勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料依賴與結(jié)合層面。立論依據(jù)為：用人單位建構(gòu)生產(chǎn)組織體系，提供生產(chǎn)工具、器械以及原料，并在責(zé)任與危險承擔(dān)上負(fù)有法定性義務(wù)，主張以勞動力為給付對價、取得報酬的特性。三是組織從屬性學(xué)說。該說的首倡者為英國丹寧勛爵，其代表性言論為：在勞務(wù)合同場合，某人要作為業(yè)務(wù)的一部分而被雇用，其所做的工作是業(yè)務(wù)整體的一部分。日本勞動法學(xué)者繼承此學(xué)說并進(jìn)行了狹義的詮釋，釋義為以現(xiàn)代工廠勞動者為中心進(jìn)行考慮，歸結(jié)于生產(chǎn)設(shè)備、組織條件等因素。四是使用從屬性學(xué)說。該說可以視為日本勞動法學(xué)者突破性研究成果。日本勞動基準(zhǔn)法研究會提交的《關(guān)于勞動基準(zhǔn)法之“勞工”的界定基準(zhǔn)》報告書提出的“使用從屬性”概念,具體規(guī)定如下：首先，在人的從屬性方面：第一，對從事和依賴工作的指示，是否有承諾的自由；第二，工作中有無指揮監(jiān)督；第三，工作地點(diǎn)、時間有無拘束性；第四，有無勞務(wù)提供的代替性；第五，有無報酬與勞動的等價性。其次，在經(jīng)濟(jì)的從屬性方面：第一，生產(chǎn)資料、生產(chǎn)方式是否被使用者所有；第二，有無對他人勞動力的利用；第三，是否由使用者單方?jīng)Q定勞動條件。對上述基準(zhǔn)作肯定回答的說明其勞動者性質(zhì)強(qiáng)，反之則弱。人格從屬說值得肯定之處在于：從權(quán)利譜系來說，反映了勞動者自由權(quán)壓抑與雇主指示命令權(quán)彰顯的現(xiàn)實(shí)；從內(nèi)容來看，映射了勞動者行為建構(gòu)過程，如勞動者要遵從用人單位勞動規(guī)章、要服從雇主的指示、要接受檢查及制裁。該說不足之處亦很明顯，如無法解釋勞動者和雇主之間人格權(quán)是否存在從屬關(guān)系問題。雖然有學(xué)者撰文指出勞動者與雇主的人格關(guān)系應(yīng)當(dāng)以勞動場域范圍進(jìn)行區(qū)分，在工作場合或工作時間存在從屬關(guān)系而在其他場合、時間則回歸平等。此處質(zhì)疑的是作為人的基本權(quán)利的人格權(quán)能否因時因地進(jìn)行類型與層次的劃分？在工作場域雇主的人格權(quán)就高于雇工的人格權(quán)？人格權(quán)雖視為民法的一般權(quán)利，但其法源于憲法中“人的尊嚴(yán)”的確立。由此，在法律面前，人包括人所具有的權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)是自由和平等的。經(jīng)濟(jì)從屬說在脫離勞動者與雇主人格關(guān)系糾葛后，提出了經(jīng)濟(jì)性若干認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)值得肯定。但其不足也顯而易見，如隨著時代進(jìn)展，在當(dāng)代勞動實(shí)態(tài)下的網(wǎng)絡(luò)化辦公已成為常態(tài)，勞動者完全可以不使用或借助用人單位的機(jī)器設(shè)備、原料等，只是提供用人單位所要求的勞動成果。經(jīng)濟(jì)從屬說賴于存在的立論根基不復(fù)存在，因此，該說必然受到一定客觀條件限制。無獨(dú)有偶，因?yàn)楠M義組織從屬說提出亦持同樣的客觀判定———主張將勞動關(guān)系的締結(jié)歸結(jié)于生產(chǎn)設(shè)備、組織條件等因素，因此學(xué)說本身存在偏差和不足。針對上述三種學(xué)說而提出的使用從屬說既囊括了上述學(xué)說的科學(xué)合理之處，又照顧到不斷變化的勞動環(huán)境和社會現(xiàn)實(shí)，此說的本質(zhì)在于控制論，這一點(diǎn)和英美法系國家對勞動者身份認(rèn)定不謀而合，只是由于大陸法系成文法的桎梏，對此學(xué)說的理解通常通過法條予以實(shí)現(xiàn)，而顯得較為呆板。

（三）小結(jié)從各國勞動法制所規(guī)定的雇工、勞工、受雇人、雇員、員工的內(nèi)涵界定來看，其大體應(yīng)當(dāng)遵循如下事實(shí)特征：一是被錄用或雇用之人；二是在用人單位或雇主的管理下從事勞動；三是以工資為勞動收入的人；四是各國立法不約而同地運(yùn)用排除法將某幾類人排除在外，例如，國家公務(wù)人員、軍事人員、農(nóng)業(yè)工人、家庭傭人、企業(yè)經(jīng)理等。有論者認(rèn)為，在雇員認(rèn)定的判斷上，既有合同效力的考慮，也有社會政策的考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)；雇員與獨(dú)立合同人的區(qū)分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人作非此即彼的區(qū)分，從而在具體的案例中認(rèn)定雇員。從實(shí)務(wù)觀之，大學(xué)生進(jìn)行勞動的單位在勞動法視域下可分為兩類：一類是勞動法律規(guī)范規(guī)制下的用人單位，通過對比上述兩大法系代表性國家勞動法制，大學(xué)生勞動者身份在部門勞動法律法規(guī)上應(yīng)予以認(rèn)可；至于作為不屬于勞動法律規(guī)范規(guī)制下的用人單位———諸如家內(nèi)勞務(wù)，尤其是受雇于某家庭從事家教工作等———按各國勞動法制實(shí)踐則不可認(rèn)定為勞動者身份。同時，從大陸法系與英美法系對勞動者身份認(rèn)定來看，并沒有在立法例或判例中———除教育目的外———將大學(xué)生作為非勞動者予以對待。另外，兩大法系對勞動者身份認(rèn)定上共同的做法是：將勞動者身份的認(rèn)定以及勞動者與用人單位或雇主之間是否建構(gòu)勞動法律關(guān)系細(xì)化為各種標(biāo)準(zhǔn)，而非將一類群體直接排除在勞動法制的統(tǒng)籌之內(nèi)。通過觀察勞動法制發(fā)達(dá)國家法制史的構(gòu)建，以勞動基準(zhǔn)法作為根本勞動法律規(guī)范的優(yōu)良傳統(tǒng)避免了在某一類群體上權(quán)利的缺失或口號化執(zhí)行悲劇。

四、大學(xué)生勞動行為的界定及亟待解決的問題

通過對基礎(chǔ)法理及采用對比法學(xué)方法進(jìn)行分析，可以得出的基本結(jié)論是：大學(xué)生可以作為勞動法律制度安排中的適格勞動者。進(jìn)一步結(jié)合勞動法制現(xiàn)實(shí)思考的是：對大學(xué)生勞動行為的界定是否創(chuàng)設(shè)并進(jìn)行了一定的制度安排？如是，法制體系是否完善，法律機(jī)制是否健全？實(shí)踐中，大學(xué)生從事勞動行為應(yīng)按其時間進(jìn)行相關(guān)界定。一是利用寒暑假期間進(jìn)行全日制或非全日制勞動；二是在課余或業(yè)余時間從事非全日制勞動。中國勞動法律制度并未對全日制勞動進(jìn)行概念上的界定，但可從法條中進(jìn)行推演。如根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。大學(xué)生在寒暑假期間與用人單位協(xié)商簽訂勞動合同，如符合每日工作8小時、每周工作5天情況的應(yīng)當(dāng)視為全日制勞動。需要說明的這種情況在社會實(shí)踐中確實(shí)發(fā)生，但這種事實(shí)存在相對于大學(xué)生整體而言是少數(shù)個例。根據(jù)早在2003年中國原勞動保障部就頒布的《非全日制用工若干意見》（以下簡稱《用工意見》）以及2008年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國勞動合同法》專章規(guī)定的非全日制用工來看，非全日制用工系以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般采用平均每日工作時間不超過4小時、每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。大學(xué)生在課余時間從事勞動應(yīng)當(dāng)被視為非全日制勞動。既然勞動法制已作出一定安排，實(shí)踐中為何大學(xué)生勞動權(quán)益得不到保障，究其本質(zhì)原因在于非全日制用工相關(guān)法律制度缺失或不完善。第一，在對非全日制用工的法律含義界定上，中國勞動法律制度以工時數(shù)對非全日制用工進(jìn)行界定�！队霉ひ庖姟吩鴮⒂霉�時長控制為不超過30小時，《中華人民共和國勞動合同法》將時長壓縮在24小時以內(nèi)。對比勞動法制發(fā)達(dá)國家安排，如英國、瑞典及澳大利亞規(guī)定周工作時數(shù)不滿35小時，挪威以周工作時數(shù)不滿37小時為標(biāo)準(zhǔn)界定非全日制用工。經(jīng)合組織（OECD）為其成員國展開了工時數(shù)協(xié)調(diào)工作，使用30小時作為界定分界線�？梢姡�中國非全日制用工時常的規(guī)定要低于勞動法制發(fā)達(dá)國家，而實(shí)踐表明中國蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)促進(jìn)的非全日制用工的社會常態(tài)化使相關(guān)非全日制時長的界定流于形式，且不利于國家或地區(qū)間非全日制勞動者的流動和待遇保障。第二，在非全日制勞動合同的訂立形式上，《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。該法條意味著非全日制勞動合同既可以訂立書面協(xié)議亦可以以口頭形式進(jìn)行確立。非全日制勞動用工可以口頭約定而全日制勞動用工必須采用書面合同的勞動法律制度安排和勞動法治發(fā)達(dá)國家截然相反。如以日本為例，規(guī)定非全日制用工勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，用人單位負(fù)有制定非全日制用工勞動合同的法定義務(wù)。有論者對非全日制用工合同訂立形式產(chǎn)生了如下觀點(diǎn)：非全日制用工如要求其簽訂書面協(xié)議，制度成本就過于高昂，而即時清結(jié)的特點(diǎn)決定了這種用工形式不能完全排除口頭合同形式。在此需要說明的社會現(xiàn)實(shí)是，用人單位具有的強(qiáng)大優(yōu)勢性以及合同意識、誠信意識的缺失決定了以口頭約定為合同訂立形式的非全日制勞動者勞動權(quán)益得不到有效保障，進(jìn)一步而言，勞動法律規(guī)范所確立的傾斜保護(hù)原則及建構(gòu)和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系亦可能淪為空談。因此，非全日制勞動用工應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同以及用人單位負(fù)有制定書面勞動合同義務(wù)的制度安排是中國勞動法制下一步改革的主要考量面向。第三，《中華人民共和國勞動合同法》第七十一條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。上述規(guī)定存在如下的法律困境:一是隨時終止意味著勞動合同到期終止還是勞動合同提前解除？二是提請終止勞動合同的一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任？法理上，勞動合同的終止和勞動合同的解除是兩個不同的概念，前者是勞動合同的雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定，履行了全部義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了全部權(quán)利，或者在履行中出現(xiàn)了約定條件時，合同即告終止。

勞動論文范文第3篇

[關(guān)鍵詞]勞動教養(yǎng)立法執(zhí)行一體化

我國勞動教養(yǎng)制度存在近50年，為維護(hù)社會治安、預(yù)防和減少違法犯罪方面發(fā)揮了重要的作用。但是，隨著我國依法治國進(jìn)程的加快和我國簽署有關(guān)聯(lián)合國國際人權(quán)公約，現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度的弊端日益凸現(xiàn)，勞動教養(yǎng)制度的改革與立法成為人們關(guān)注和爭議的焦點(diǎn)，司法部的領(lǐng)導(dǎo)、勞教工作的實(shí)踐者和對勞動教養(yǎng)研究的法學(xué)家們歷經(jīng)十幾年的步履維艱地推動中國勞動教養(yǎng)的立法，《勞動教養(yǎng)法（草案）》也形成了十幾稿甚至幾十稿，去年準(zhǔn)備以《違法行為教育矯治法》為勞動教養(yǎng)正名立法，雖然已經(jīng)列入全國人大的立法計劃，但遲遲沒有面世。我認(rèn)為，違法行為教育矯治法的立法問題不僅僅是為勞動教養(yǎng)的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、訴訟法等法律的方方面面，甚至?xí)�改變我國的刑法體系。如何把勞動教養(yǎng)合理、科學(xué)地融入到我國社會主義法律體系進(jìn)行中去呢？筆者談點(diǎn)粗淺看法。

一、勞動教養(yǎng)立法最需要解決的問題

（一）解決勞動教養(yǎng)處罰程度與罪錯性質(zhì)不相對應(yīng)的問題。根據(jù)人對社會危害程度來看，行為可分為一般違法行為、嚴(yán)重違法行為、輕微犯罪行為、嚴(yán)重犯罪行為。從我國大家普遍認(rèn)為的社會治安管理的“三級制裁體系（刑罰——勞動教養(yǎng)——治安管理處罰）”來看，刑罰管理犯罪行為，勞動教養(yǎng)管理輕微犯罪行為和嚴(yán)重違法行為，治安處罰管理一般違法行為。處分相當(dāng)原則，就是要求行為的性質(zhì)、情節(jié)以及對社會危害程度與所接受的處罰程度應(yīng)相一致，從實(shí)際操作來看，勞動教養(yǎng)剝奪（限制）公民人身自由的程度大大嚴(yán)厲于刑事處罰中短期自由刑、拘役和管制，這在處罰相當(dāng)理論上顯然是解釋不通的。勞動教養(yǎng)立法，首當(dāng)其沖要解決這一問題，而這一問題是勞動教養(yǎng)立法中最為復(fù)雜和艱難的問題。

（二）解決勞動教養(yǎng)剝奪（限制）人身自由程序不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)前的勞動教養(yǎng)，是剝奪（限制）公民人身自由長達(dá)3至4年，沒有經(jīng)過司法程序，直接由警察決定，違背了法治原則，同時也與《憲法》、《立法法》、《行政處罰法》和國際人權(quán)公約相抵觸。像勞動教養(yǎng)這樣長達(dá)幾年的剝奪（限制）人身自由的，必須要保證程序正當(dāng)和正義，才能確保公民個人的權(quán)利、人權(quán)和自由。因此，勞動教養(yǎng)立法，必須修改當(dāng)前的程序不當(dāng)問題。

（三）解決勞動教養(yǎng)適用對象的法定化問題。當(dāng)前，勞動教養(yǎng)的適用對象，由最初的國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》中規(guī)定的4種擴(kuò)大到現(xiàn)在20多種，其中有全國人大常委會通過的《關(guān)于禁毒的決定》、《關(guān)于嚴(yán)禁的決定》、國務(wù)院的《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》和最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、司法部等有關(guān)部門下發(fā)的司法文件及其他規(guī)范性文件中補(bǔ)充的勞動教養(yǎng)適用對象。隨著治安形勢的變化，地方性法規(guī)也在擴(kuò)充其適用對象，從而使勞動教養(yǎng)適用對象增加過多過快，甚至在實(shí)踐過程中被“靈活地”濫用，有損于法律的嚴(yán)肅性和公民個人的權(quán)利和自由。因此，勞動教養(yǎng)立法時，必須使其適用對象法定化。

筆者認(rèn)為，以上最需要解決的3種問題，程序不當(dāng)問題較易解決，但適用對象和處罰相當(dāng)?shù)膯栴}是非常復(fù)雜的和難以解決的，它必須從全方位、多角度進(jìn)行考慮和梳理，使其重新進(jìn)行科學(xué)合理地定性和定位，從而使治安管理法律體系得以完善完整、有機(jī)地融合，這勢必影響到刑法、治安管理處罰法和其它相關(guān)法律體系的調(diào)整和整合。

二、當(dāng)前勞動教養(yǎng)立法的障礙

勞動教養(yǎng)立法，1987年列入我國的“七五”立法規(guī)劃，1991年和1995年又分別列入我國的“八五”立法規(guī)劃和“九五”立法規(guī)劃，2005年再次列入我國的“十五”立法規(guī)劃，但遲遲沒有出臺。筆者站在目前法治環(huán)境的立場上，認(rèn)為主要存在以下幾種障礙：

（一）《刑法》、《治安管理處罰法》直接銜接，沒有為其留下立法空間

《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑罰處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰�！本褪钦f我國的刑法和治安管理處罰的對象在行為及結(jié)果的客觀危害程度上是互相銜接的，這一層面上沒有勞動教養(yǎng)的地位。因此說，“三級制裁體系”在政策上或許能夠成立，但是，在法律上是站不住腳的。從實(shí)體規(guī)范角度看，涉及勞動教養(yǎng)調(diào)整對象的特殊性及其法定化標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)勞動教養(yǎng)對象行為的社會危害性程度標(biāo)準(zhǔn)，勞動教養(yǎng)調(diào)整對象與刑法調(diào)整對象存在一定的“同類重疊”，只是由于刑法中罪刑規(guī)范的量化因素而作“非罪”調(diào)整。因此，勞動教養(yǎng)只能以刑法作為其“準(zhǔn)據(jù)性”標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)社會治安管理的需要，勞動教養(yǎng)調(diào)整對象與《治安管理處罰法》的調(diào)整對象“同質(zhì)交叉”，只是行為人主觀惡性狀態(tài)和危險程序不同而已。因此，從法律上來，刑法與治安管理處罰法沒有為勞動教養(yǎng)留下獨(dú)立的法律空間。

（二）社區(qū)矯正的試點(diǎn)推行，影響了勞動教養(yǎng)執(zhí)行模式擴(kuò)展的空間

2003年，隨著最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部“關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知”的下發(fā)，我國的社區(qū)矯正試點(diǎn)工作正式啟動，現(xiàn)正在逐步推進(jìn)、深入展開。目前在我國開展的社區(qū)矯正僅適用于管制、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利等五種情形。社區(qū)矯正，簡單地說，就是讓符合法定條件的罪犯在社區(qū)中服刑改造。1勞動教養(yǎng)針對的是違法行為或輕微的犯罪行為，那它的執(zhí)行模式應(yīng)比社區(qū)矯正來得更開放、更寬松、更具有人性化，而實(shí)際呢？目前仍然是以設(shè)施內(nèi)為主，對勞動教養(yǎng)人員的人身自由實(shí)行剝奪，雖然近幾年司法部勞教局進(jìn)行創(chuàng)特色工作，對勞教人員實(shí)行封閉式、半開放式、開放式3種管理，但是在實(shí)際操作中為了確保場所的安全穩(wěn)定，基本上是以設(shè)施內(nèi)的封閉式管理為主。從處分相當(dāng)原則出發(fā)，勞動教養(yǎng)的處罰力度應(yīng)該比刑罰輕，執(zhí)行方式和手段最起碼應(yīng)該與社區(qū)矯正的環(huán)境一樣或更為寬松自由，而社區(qū)矯正都沒有把勞動教養(yǎng)納為一種適用情形，那勞動教養(yǎng)實(shí)行的開放式管理與社區(qū)矯正有什么區(qū)別呢？兩者的不兼容性，擠壓了勞動教養(yǎng)的執(zhí)行空間。

（三）理論研究不成熟，不能為勞動教養(yǎng)立法提供有力的理論支撐

勞動教養(yǎng)立法工作具有特殊的復(fù)雜性，任務(wù)異常艱巨。它需要從理論上弄清楚其中相關(guān)的法理學(xué)、學(xué)、行政法和行政訴訟法學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法的基礎(chǔ)上，進(jìn)行法典條文的起草。但由于我國自身勞動教養(yǎng)科學(xué)研究水平和法學(xué)研究中學(xué)科間壁壘的局限，迄今為止，沒有從理論上形成和提出勞動教養(yǎng)立法所要解決的問題。從理論上講，不論勞動教養(yǎng)如何立法，都會與我國現(xiàn)行法律體系中的刑法、治安管理處罰或者行政處罰之間，存在一些矛盾和沖突，解決這些問題需要理論的突破和實(shí)證的研究。1

（四）部門立法，難以分配協(xié)調(diào)其它部門權(quán)力和利益，更難對相關(guān)法律體系的調(diào)整

勞動教養(yǎng)立法主要由司法部發(fā)起，并進(jìn)行草案的起草工作，而勞動教養(yǎng)法典涉及到的不僅僅是司法行政系統(tǒng)所管轄的，還涉及到其它相關(guān)部門的權(quán)力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民檢察院等，更何況勞動教養(yǎng)立法不能為勞教而勞教立法，它還涉及到更多部門的權(quán)力和利益，甚至還涉及到法律體系對象調(diào)整的問題。作為國家二級行政部門，是難以協(xié)調(diào)的，何況勞動教養(yǎng)立法理論還不夠成熟，就會導(dǎo)致在立法時，不是科學(xué)與法理的較量而是權(quán)力和力量的較量，這樣的立法是十分有害的，不利于我國的法制建設(shè)。

三、勞動教養(yǎng)的立法思路和定位

（一）從處罰相當(dāng)原則出發(fā)，找準(zhǔn)勞動教養(yǎng)立法的定位

現(xiàn)行的勞動教養(yǎng)制度本身就違背了處罰相當(dāng)原則（前面已說明），再不能建立一一呼應(yīng)的關(guān)系，如果對勞動教養(yǎng)立法的定位，就只有兩種可能：一種根據(jù)行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度來定位，另一種根據(jù)處罰程度（即執(zhí)行方式和手段）來定位。任何一種方式的定位，必將對它的另一面進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。根據(jù)性質(zhì)來定位的，那它的執(zhí)行方式至少要更改為社區(qū)矯正的執(zhí)行模式，剛好與“把大部分甚至全部勞動教養(yǎng)的行為納入社區(qū)矯正”1的觀點(diǎn)相吻合；根據(jù)執(zhí)行方式來定位，那它的適用對象必須是罪犯，意味著勞動教養(yǎng)刑罰化（此時的勞動教養(yǎng)不是目前勞動教養(yǎng)適用的三類人），即刑罰的主刑排序?yàn)椋汗苤�、拘役、勞動教養(yǎng)、有期徒刑、無期徒刑、死刑，一些法學(xué)家對這一定位持贊同觀點(diǎn)2.這兩種定位均有其合理性，但筆者傾向于第二種定位，因?yàn)槟壳暗膭趧咏甜B(yǎng)適用對象主要有三類，其中一類：常習(xí)性違法者具有較強(qiáng)的人身危險性，不適用社區(qū)矯正。3勞動教養(yǎng)的封閉式、半開放式、開放式三級管理模式是刑罰執(zhí)行體系中所缺乏的，它的填充，不僅是刑罰執(zhí)行體系的創(chuàng)新，而且是刑事法律體系的完善。對勞動教養(yǎng)進(jìn)行科學(xué)準(zhǔn)確地定位，是勞動教養(yǎng)立法的首要前提，否則，勞動教養(yǎng)立法就會盲目盲從，繼續(xù)遭受人們的質(zhì)疑，失去了立法的意義。

（二）從法治原則出發(fā)，勞動教養(yǎng)立法應(yīng)與其相關(guān)制度措施一體化

筆者認(rèn)為，一項法律制度的建設(shè)應(yīng)當(dāng)納入到國家法律體系的宏觀背景中去設(shè)計，要具有全局性、前瞻性、合理性和相對穩(wěn)定性的理念。具體到勞動教養(yǎng)制度設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)把包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒等在內(nèi)的具有行政處罰和行政強(qiáng)制措施性質(zhì)的社會管理和法律制裁手段進(jìn)行統(tǒng)一的梳理和整合，進(jìn)行一體化設(shè)計，同時，修改現(xiàn)行的刑事處罰，建立一套符合我國國情的具有預(yù)防和矯正功能的司法處分制度。只有這樣才能理順各法律制度之間的邏輯關(guān)系，解決相互之間的矛盾和沖突以及公民人身自由、人權(quán)保障方面的問題。

另一方面，從國際人權(quán)斗爭的需要和經(jīng)驗(yàn)來看，在收容審查取消前，它曾經(jīng)和勞動教養(yǎng)一樣，是西方一些國家和國際人權(quán)組織攻擊的焦點(diǎn)問題。在“收審”取消后，勞動教養(yǎng)則取“收審”而代之，站到了國際人權(quán)斗爭的最前沿，成為焦點(diǎn)。同樣，如果勞教立法就勞教而立法，那么，勞教立法之后，上述措施將依次取勞動教養(yǎng)而代之，成為國際敵對勢力攻擊我國人權(quán)狀況的工具。當(dāng)然，也將繼續(xù)成為我國加強(qiáng)政治文明建設(shè)的新障礙。

（三）從構(gòu)建和諧的法律體系出發(fā)，勞動教養(yǎng)立法應(yīng)持發(fā)散整合思維

關(guān)于勞動教養(yǎng)立法采取何種體例看似爭議不大，但卻是至關(guān)重要的命題。綜觀勞動教養(yǎng)法制化進(jìn)程，有關(guān)部門比較傾向于立一個綜合法，并以勞動教養(yǎng)制度目前的兩個規(guī)范性文件為藍(lán)本，進(jìn)行集實(shí)體、程序、組織、執(zhí)行為一體的立法設(shè)計。事實(shí)上，這種立法體例弊多利少，立法難度大，且也難行得通。1正如張紹彥教授所講：“從理論上講，不論勞動教養(yǎng)如何立法，都會與我國現(xiàn)行法律體系中的刑法、治安管理處罰或者行政處罰之間，存在一些矛盾和沖突�！笨梢姡瑒趧咏甜B(yǎng)單獨(dú)立法，必將對刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等法律作相應(yīng)的修改，何況還要與其它相關(guān)強(qiáng)制措施一體化，則它所涉及的問題錯綜復(fù)雜，國家整個司法體制改革也需要一個過程，不可能通過一個立法方案解決所有問題。筆者認(rèn)為，勞動教養(yǎng)立法不能用一成不變的思維盯住勞教立法而立法，而應(yīng)運(yùn)用發(fā)散思維對已有的法律資源進(jìn)行梳理整合，使當(dāng)前勞動教養(yǎng)適用對象分類融入到其它的法律中去，進(jìn)入相應(yīng)的法律程序，避免法律之間的交叉重疊、管理層面分界過多。

四、對勞動教養(yǎng)立法的建議

（一）以勞動教養(yǎng)的半開放、開放式管理模式為模板，制定一部集各種限制人身自由的強(qiáng)制措施的綜合執(zhí)行法——《矯治法》與剝奪人身自由的執(zhí)行法——《監(jiān)獄法》相對。勞動教養(yǎng)制度存在了近50年，為維護(hù)社會治安發(fā)揮了重要作用，尤其是本著“教育、感化、挽救”的工作方針，教育挽救了300多萬勞教人員，預(yù)防和減少了違法犯罪率，因此，筆者認(rèn)為，勞動教養(yǎng)作為限制人身自由的半開放式、開放式的管理模式值得保留，作為一種執(zhí)行制度以法律的形式給予確定。事實(shí)上，作為一種限制人身自由的執(zhí)行制度在法律上仍然空白，勞動教養(yǎng)的半開放、開放式執(zhí)行模式剛好彌補(bǔ)刑罰封閉式執(zhí)行模式的不足。當(dāng)然，目前的勞教工作在管理理念、執(zhí)行方式、場所建設(shè)等方面存在比較濃郁的監(jiān)獄色彩，我們要以立法為契機(jī)盡快改變勞教工作在管理理念、執(zhí)行方式、場所建設(shè)等方面比較濃郁的監(jiān)獄色彩，改變勞教工作在老百姓心中的“二勞改”印象。作為一種限制人身自由的執(zhí)行模式在性質(zhì)和任務(wù)上與刑罰執(zhí)行有重大區(qū)別，因而勞教要創(chuàng)辦出特色，逐步形成一套能夠體現(xiàn)限制人身自由的矯治模式。當(dāng)然我們還要把收容教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制醫(yī)療等限制人身自由的強(qiáng)制措施所涉及的對象做通盤考慮，進(jìn)行分類梳理，制訂一部集各種限制人身自由的執(zhí)行法——《矯治法》，可以建成適合自身特點(diǎn)的教育矯治方式的教養(yǎng)處遇院、少年矯正院、司法精神病治療中心、精神依賴戒斷中心和回歸指導(dǎo)中心等矯治處遇機(jī)構(gòu)，同時把當(dāng)前試點(diǎn)推行的“社區(qū)矯正”納入《矯治法》。這樣，我們就形成兩個鮮明對比的執(zhí)行模式，即以半開放、開放式為主的限制人身自由的《矯治法》和以封閉式為主的剝奪人身自由的《監(jiān)獄法》。

（二）把現(xiàn)行勞動教養(yǎng)適用對象分門別類地融入到相關(guān)法律中去，并把勞動教養(yǎng)（僅以執(zhí)行方式）刑罰化，排序在拘役與有期徒刑之間，同時將刑法、刑事訴訟法進(jìn)行相應(yīng)的修改。當(dāng)前我國勞動教養(yǎng)的適用對象為三類：一是強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的；二是有較輕微犯罪行為但不夠刑罰處罰的；三是有常習(xí)性違法行為的即屢罰（屢教）不改其客觀危害行為的但嚴(yán)重程度尚不構(gòu)成刑法上的罪。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制戒毒和強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的，由今年即將要立的《禁毒法》去管理；其它兩類，可以通過刑法對犯罪概念的定性、定量作適當(dāng)調(diào)整，把其納入到刑法框架，并把勞動教養(yǎng)（以執(zhí)行方式，并目前的適用對象）作為主刑排列在拘役與有限徒刑之間（在這不進(jìn)行論述），同時，對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行相應(yīng)的修改和完善。至于收容教育、強(qiáng)制醫(yī)療由相關(guān)的法律進(jìn)行調(diào)整和管理。總之，讓我國法律體系的法律之間相互銜接、互相填補(bǔ)、和諧相處。

參考文獻(xiàn)

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*廣州市少年教養(yǎng)管理所辦公室副主任。

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勞動論文范文第4篇

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因?yàn)闊o固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因?yàn)椤秳趧雍贤�法》�?2條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同�！钡�如果當(dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實(shí)踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以彌補(bǔ)這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因?yàn)閷⒉扇∑墼p、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機(jī)會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因?yàn)楹贤瑹o效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因?yàn)榭沙蜂N合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認(rèn)為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實(shí)并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾�意義在于補(bǔ)償勞動者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同�！秳趧雍贤�法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機(jī)制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因?yàn)閯趧诱咭压ぷ髌陂g越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機(jī)制實(shí)在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實(shí)際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因?yàn)樵�告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償�？傊�，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務(wù)派遣制度

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。

在我國，現(xiàn)實(shí)中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利�！秳趧雍贤�法》進(jìn)一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費(fèi)和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費(fèi)、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費(fèi)和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費(fèi)等福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費(fèi)及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實(shí)現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實(shí)際意義，事實(shí)上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實(shí)上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實(shí)在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實(shí)上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。”⑨因此，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機(jī)制。

關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任

對勞動者而言，工資、加班費(fèi)等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利�！秳趧雍贤�法》應(yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定�！秳趧雍贤�法》第85條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費(fèi)或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機(jī)關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機(jī)關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費(fèi)的情形，當(dāng)行政機(jī)關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟(jì)？該規(guī)定不僅賦予行政機(jī)關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟(jì)。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機(jī)制，不能僅僅依靠行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護(hù)雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機(jī)制：(1)行政主管機(jī)構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機(jī)構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機(jī)關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任�？傊�，勞動報酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任�，F(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

六、小結(jié)

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟(jì)、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團(tuán)簡單討價還價的場所。總之，在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實(shí)具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實(shí)現(xiàn)的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦M(jìn)arkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

勞動論文范文第5篇

我國于1994年7月5日頒布了《中華人民共和國勞動法》，并于2009年8月27日對其進(jìn)行了修改。2007年6月29日我國又頒布了《中華人民共和國勞動合同法》，2023年又對其進(jìn)行了修正。但是無論是勞動法還是勞動合同法，與其自身而言，修改前后的文本中關(guān)于用人單位對勞動者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的條款沒有發(fā)生變化。首先，在勞動法的文本中，關(guān)于用人單位對勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容主要集中在第28條和第91條，分別關(guān)于解除勞動合同的補(bǔ)償以及侵權(quán)補(bǔ)償。其次，在勞動合同法的文本中，涉及此類型補(bǔ)償?shù)囊?guī)定更為具體，集中則體現(xiàn)在第46條，主要也是關(guān)于解除勞動合同的補(bǔ)償內(nèi)容。從歷史解釋的角度分析，勞動關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是由用人單位支付的，在勞動合同解除或終止后，一次性結(jié)清的，對勞動者的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助。例如1986年7月12日國務(wù)院的《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》第13條的用語是“生活補(bǔ)助費(fèi)”。

1994年12月3日勞動部的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》明確了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的相關(guān)規(guī)定。從理論依據(jù)上看，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償被看作是勞動貢獻(xiàn)的補(bǔ)償或者是法定違約金或者是社會保障金，或者是因轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險而承擔(dān)的責(zé)任，離職補(bǔ)貼、用人單位對勞動者的幫助等等。從社會實(shí)踐的角度來看，無論勞動關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是何種性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，它都是法律要求用人單位承擔(dān)的義務(wù)�？v觀勞動法與勞動合同法當(dāng)中有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l文，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形首先是包含勞動者依法單方解除合同、雙方協(xié)商解除勞動合同、無過失辭退勞動者、因破產(chǎn)重整而裁員、勞動合同期滿終止固定期限勞動合同、用人單位因破產(chǎn)等事由終止勞動合同等。除第一項外，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤岫际怯萌藛挝惶岢鼋獬�或者終止勞動合同。即除了勞動者主動離職或者因勞動者存在過錯而解除或終止勞動合同，用人單位在合同解除或終止時都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。也就是說，當(dāng)用人單位不能依法為勞動者提供合適的工作環(huán)境和工作條件或者侵害勞動者的合法權(quán)益時，當(dāng)用人單位提出與勞動者解除或者終止勞動合同時，用人單位要兌現(xiàn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險。至于此種經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的程度，可以從經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆秶�窺見一斑。在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中，規(guī)章設(shè)定了違反和解除勞動合同的不同情形的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。而勞動合同法及其相關(guān)的實(shí)施條例統(tǒng)一了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，以勞動者工作年限和當(dāng)?shù)毓べY水平為參考因素，并設(shè)置了最高和最低限額。

除此之外，勞動合同法還比勞動法增加了關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。競業(yè)限制首先是在公司法領(lǐng)域引起了學(xué)界關(guān)注。它是指義務(wù)主體不得將自己置于其責(zé)任和個人利益相沖突的地位或損害公司利益的活動，即不得為自己或第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)，被認(rèn)為是為了有效保護(hù)公司及其股東的利益。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保護(hù)商業(yè)秘密成為公司治理的重要內(nèi)容。而公司雇員基于勞動關(guān)系可能知悉商業(yè)秘密，所以勞動關(guān)系與商業(yè)秘密的保護(hù)成為商業(yè)秘密保護(hù)中的一個重要話題。如前所述，處于個別勞動關(guān)系當(dāng)中的勞動力使用者與勞動者不可避免地存在利益沖突。用人單位為了保護(hù)商業(yè)秘密要求勞動者承擔(dān)競業(yè)限制的義務(wù)，而這影響了勞動者的就業(yè)自由。所以應(yīng)當(dāng)有一個平衡工具來緩和二者的沖突。從競業(yè)限制的強(qiáng)制力分析，競業(yè)限制可以分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制。我國的勞動法律體系中設(shè)置了約定競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定，對競業(yè)限制的規(guī)定也趨于詳細(xì)，并且對用人單位要求勞動者承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的權(quán)利有所限制。如勞動法第22條規(guī)定雙方可以約定保守商業(yè)秘密的事項;勞動合同法延續(xù)了勞動法關(guān)于約定競業(yè)限制的規(guī)定，并于第23、24條增加了用人單位在享有約定競業(yè)限制權(quán)利的同時對勞動者承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)是具有強(qiáng)制性的。因?yàn)樵?023年1月18日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》中規(guī)定:如果勞動合同約定了競業(yè)限制的規(guī)定而沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者一方履行義務(wù)后可要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;并且如果勞動合同約定了競業(yè)限制，在期限內(nèi)用人單位要求解除約定的，還需要對勞動者承擔(dān)額外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險控制的法律途徑

從前述對用人單位面臨的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險的分析，可以發(fā)現(xiàn):用人單位提出解除或者終止勞動合同是其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)淖钪饕�因素。因此，用人單位要控制�?jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險，應(yīng)當(dāng)合理化自身的行為。

從人力資源管理的角度，降低個別勞動關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險，要把握好“入”和“出”兩個關(guān)鍵。首先，“入”即在選擇勞動者時，要根據(jù)用人單位或者企業(yè)自身情況合理設(shè)置崗位、細(xì)化崗位標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)配備員工、聘用合格優(yōu)秀的員工，從源頭上降低后續(xù)解除或者終止勞動合同的風(fēng)險。另外，用人單位要充分依法利用試用期，通過考核和鑒別，淘汰不合格、不適合的員工，降低將來運(yùn)用解除或者終止勞動合同方式帶來的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。其次，“出”即用人單位解除或者終止勞動合同。員工不勝任工作是勞動合同法規(guī)定的企業(yè)可以解除勞動合同的理由。但要使“不勝任工作”的理由發(fā)揮法律效用，用人單位必須完善考核制度。由于“末位淘汰”的方法不能成為該理由的有力支持，所以應(yīng)當(dāng)用人單位在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)明確何為勝任何為不勝任，并且要有規(guī)范的考核程序和完整的書面記錄以及被考核人的確認(rèn)。如此在考慮解除或者終止勞動合同時，用人單位就有據(jù)可依，降低了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險。用人單位還應(yīng)當(dāng)衡量繼續(xù)聘用勞動者與解除或終止勞動合同之間的經(jīng)濟(jì)效益，降低風(fēng)險成本。并且，在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，用人單位可依法盡量將范圍和金額控制在較低水平，降低風(fēng)險的程度。

再次，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾�功能之一在于補(bǔ)償或者救助暫時失業(yè)者。當(dāng)失業(yè)救濟(jì)或其他社會福利可以代替經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償起到相當(dāng)作用時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋匾�性即降低。因此，用人單位�?yīng)當(dāng)依法承擔(dān)繳納失業(yè)保險的義務(wù)。盡管目前我國的失業(yè)保險制度設(shè)定的救助標(biāo)準(zhǔn)較低，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、制度的不斷完善，社會保障制度將扮演越來越重要的角色，相應(yīng)地，用人單位承擔(dān)的這部分經(jīng)濟(jì)風(fēng)險可能逐漸降低。最后，還要合理劃定競業(yè)限制的人員范圍、合理約定競業(yè)限制條款，如并不是所有的勞動者都屬于可以適用競業(yè)限制的人員范圍，對于非接觸商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權(quán)的勞動者，用人單位無須約定競業(yè)限制，減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹С?再如法律規(guī)定的競業(yè)限制的期限為兩年，用人單位在約定時就不能違法延長期限，即使延長期限并不必然導(dǎo)致約定無效，但也可能造成不必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支出;再如在約定競業(yè)限制的期限前，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)工具衡量限制勞動者競業(yè)與對勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，避免因提前解除約定而造成額外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支出。

三、勞動關(guān)系規(guī)范中用人單位面臨的賠償風(fēng)險

賠償從民法的角度看包含補(bǔ)償性質(zhì)的賠償和懲罰性質(zhì)的賠償。前者在于彌補(bǔ)受害人的的損失，依據(jù)是實(shí)際發(fā)生的損害，范圍也以實(shí)際發(fā)生的損害為限。后者不僅是彌補(bǔ)受害人的損失，還象征了國家對該種行為的懲罰，意在遏制相似行為的發(fā)生，范圍不限于實(shí)際發(fā)生的損害。在與個別勞動關(guān)系相關(guān)的法律法規(guī)中，用人單位在特定情況下也需要承擔(dān)對勞動者的賠償責(zé)任。與用人單位的補(bǔ)償風(fēng)險相比，賠償風(fēng)險以用人單位對勞動者造成損失為前提。而用人單位面臨的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險和賠償風(fēng)險是可能同時存在的。用人單位可能需要承擔(dān)的賠償責(zé)任也有補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償之分。由于懲罰性賠償?shù)慕痤~相較于前者較大，且具有國家的懲罰意義，一般應(yīng)由法律明文規(guī)定。在勞動法相關(guān)法律法規(guī)中，以補(bǔ)償性賠償為常態(tài)，以懲罰性賠償為例外。首先，在勞動法中，有多處關(guān)于補(bǔ)償性賠償?shù)囊?guī)定。其一，用人單位制定的勞動規(guī)章制度違法，給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這種賠償是補(bǔ)償性賠償。勞動法中關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)范首條即關(guān)于勞動規(guī)章違法。該條規(guī)定明顯是針對用人單位而設(shè)。

其二，用人單位侵害勞動者權(quán)益的，可能承擔(dān)賠償責(zé)任。其三，用人單位違法，對女職工或者未成年工造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其四，與勞動合同的訂立及解除相關(guān)的賠償責(zé)任，包括因用人單位原因?qū)е潞贤瑹o效、違法解除和拖延訂立合同等。從勞動法文本自身而言，并沒有突出懲罰性賠償，但是在相關(guān)的法規(guī)規(guī)章當(dāng)中，勞動法當(dāng)中規(guī)定的一些賠償被賦予了懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。如《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》中出現(xiàn)了相應(yīng)規(guī)定。被納入懲罰性賠償范圍的行為，通常是社會危害性較大的行為。如用人單位克扣工資的行為直接危及勞動者的生存;拖欠工傷職工醫(yī)療費(fèi)和賠償金的行為體現(xiàn)了用人單位對受害人生命與健康權(quán)的褻瀆與漠視;拒付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的行為顯著削弱失業(yè)者的經(jīng)濟(jì)能力，減少其重新就業(yè)的可能與機(jī)會。所以在勞動法律發(fā)展的過程中，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定逐漸受到重視。

其次，在勞動合同法中，關(guān)于用人單位對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定更為豐富。當(dāng)中占多數(shù)的是補(bǔ)償性賠償。其一，用人單位規(guī)章制度(直接涉及勞動者切身利益的)給勞動者造成損害的。

其二，用人單位提供的勞動合同缺乏必備條款或者不提供勞動合同，給勞動者造成損害的。其三，違法約定試用期。其四，違法收取或者扣押勞動者財物，給勞動者造成損害的。其五，因用人單位過錯導(dǎo)致勞動合同無效而給勞動者造成損害的。其六，侵害勞動者人身權(quán)益的給勞動者造成損害的。其七，當(dāng)勞動合同解除或者終止時，用人單位違法不出具書面證明，給勞動者造成損害的。從這些規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，損害的結(jié)果是賠償?shù)谋貍錀l件。用人單位承擔(dān)的此類賠償風(fēng)險是以其行為造成的實(shí)際損害為限。

勞動合同法有3個條文涉及用人單位對勞動者的懲罰性賠償。即第82條規(guī)定的，用人單位不訂立書面勞動合同的“二倍工資”賠償;第85條規(guī)定的，當(dāng)用人單位逾期不支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，需加付賠償金;以及第87條規(guī)定的，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付兩倍于第47條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。

再次，與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險相似，經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險也多集中在勞動合同領(lǐng)域，但是與之不同的是，它還反映在勞動規(guī)章制度的合法性問題上。勞動規(guī)章制度是由用人單位和勞動者共同制定的旨在保證勞動者履行勞動義務(wù)和享有勞動權(quán)利的規(guī)則和制度。由于勞動規(guī)章制度對于個別勞動關(guān)系中的用人單位和勞動者都具有約束力，所以理應(yīng)受到重視。勞動法將勞動規(guī)章違法作為用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的事由之一，勞動合同法則進(jìn)一步指出當(dāng)這種違法是直接涉及勞動者的切身利益時，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，依照法定程序制定合法的規(guī)章制度，是用人單位避免經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險的重要內(nèi)容。但是由于規(guī)章制度有較嚴(yán)格的程序要求，在實(shí)際運(yùn)作中靈活性與效力受到影響，一些用人單位選擇用口頭通知或者臨時文件來代替規(guī)章制度進(jìn)行人力資源管理，這在替代性措施與規(guī)章制度沖突的情況下，容易引發(fā)法律糾紛，加大用人單位經(jīng)濟(jì)賠償?shù)娘L(fēng)險。

四、經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險控制的法律途徑

一般而言，只要用人單位依法行為，不侵害勞動者的合法權(quán)益，未對勞動者造成損害，其經(jīng)濟(jì)賠償?shù)娘L(fēng)險就不容易轉(zhuǎn)化為實(shí)際的責(zé)任。但是在勞動規(guī)章制度制定運(yùn)行和勞動合同的訂立、解除或者終止問題上，用人單位還應(yīng)注意以下幾方面。

首先，重視勞動規(guī)章制度的制定與完善。法定勞動基準(zhǔn)、集體合同、企業(yè)規(guī)章制度、勞動合同等都是調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)范。在個別勞動關(guān)系中，勞動規(guī)章制度與勞動合同是適用頻率較高的兩項規(guī)范。兩者的效力并沒有必然的先后順序，而是可選擇的。在勞動規(guī)章制度的問題上，用人單位應(yīng)重視依法定程序制定，同時要盡可能制定完善的規(guī)章制度，避免因規(guī)章制度設(shè)置不合理而引發(fā)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。另一方面，在規(guī)章制度制定后，要有系統(tǒng)的管理理念，不僅要嚴(yán)格依照規(guī)章制度促進(jìn)個別勞動關(guān)系的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，還要定期整理規(guī)章制度，發(fā)現(xiàn)不足與缺漏，及時修改與完善，控制因勞動規(guī)章不合格而引發(fā)的經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險。

其次，防止因用人單位不當(dāng)行為導(dǎo)致勞動合同無效，降低用人單位經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，以欺詐手段訂立的勞動合同無效。如果用人單位用欺詐的手段或者被認(rèn)為是用欺詐的手段訂立勞動合同最終導(dǎo)致勞動合同無效，用人單位要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)娘L(fēng)險。例如用人單位雖沒有欺詐的故意，但由于招聘程序的缺陷導(dǎo)致法定告知義務(wù)履行不充分致使勞動者知情權(quán)受損，被認(rèn)為構(gòu)成欺詐。因此，用人單位應(yīng)嚴(yán)格履行告知義務(wù)，依法將屬勞動者知情權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息向勞動者公示，并要求勞動者書面確認(rèn)。

再次，在訂立勞動合同層面，支付二倍工資的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險也應(yīng)引起用人單位的重視。降低支付懲罰性賠償金的風(fēng)險，除了依法及時與勞動者簽訂書面勞動合同外，還要注意在一些特殊情形下勞動合同的訂立問題。例如，用人單位作為母公司，向子公司委派總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人時，不僅子公司與被委派人應(yīng)簽訂勞動合同，母公司如果未與被委派人解除或者終止勞動關(guān)系，也應(yīng)履行簽訂書面合同的義務(wù)。同樣，作為總公司向分公司委派負(fù)責(zé)人時，用人單位及其分公司都應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面勞動合同。再如實(shí)踐中可能出現(xiàn)勞動者故意拖延訂立勞動合同以索要高額二倍工資的情形，尤其是高薪人員。用人單位應(yīng)當(dāng)完善管理制度、規(guī)范用人程序，避免此類經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。

最后，在解除或者終止勞動合同問題上，用人單位要有程序意識和證據(jù)意識，避免因準(zhǔn)備工作不足而陷入違法。根據(jù)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，如果已經(jīng)支付了賠償金，不再支付經(jīng)濟(jì)賠償。也就是說經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險與賠償風(fēng)險通常不會同時存在。但是賠償風(fēng)險帶來的經(jīng)濟(jì)損失往往可能大于補(bǔ)償風(fēng)險，所以用人單位應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視。與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險不同的是，用人單位單方提出解除勞動合同，即使是過失性辭退，用人單位也可能需要支出經(jīng)濟(jì)賠償。因?yàn)閯趧雍贤�法設(shè)立了工會監(jiān)督的條款，即用人單位以過失性辭退的理由提出與勞動者解除合同，如果沒有依法通知工會，勞動者也可以此為由要求用人單位支付賠償金。因此，用人單位在進(jìn)行過失性勞動合同解除程序時，要準(zhǔn)備事實(shí)證據(jù)，如要有完整客觀的考勤缺勤記錄等、相關(guān)部門負(fù)責(zé)人及當(dāng)事人的簽名確認(rèn);履行送達(dá)程序，依法向勞動者本人送達(dá)解除勞動合同通知書;還應(yīng)當(dāng)事先將解除的理由告知工會組織，主動接受工會監(jiān)督，保留書面證明材料。