今天小編就為大家分享一篇非法鑒定胎兒性別罪，具有很好的參考價(jià)值，希望對(duì)大家有所幫助。
最近有媒體報(bào)道，有關(guān)人大代表正準(zhǔn)備提議將非法鑒定胎兒性別的行為納入刑法的管轄之下，以加大對(duì)該行為的懲罰力度，在該規(guī)定還沒(méi)有出臺(tái)之前，我基于對(duì)刑法學(xué)的粗淺了解和愛(ài)好，斗膽對(duì)該立法動(dòng)向進(jìn)行分析與預(yù)測(cè)——
1、 立法背景分析。
中國(guó)具有悠久的文明歷史，同樣具有悠久的男尊女卑的歷史，中國(guó)幾千年的社會(huì)無(wú)非是“男權(quán)”的社會(huì)，男性由此承擔(dān)起了家庭、宗族、種族乃至國(guó)家延續(xù)和發(fā)展的歷史重?fù)?dān)，因此，重男輕女的觀念在中國(guó)人心目中根深蒂固。
盡管如此，在以前，由于胎兒性別的不可預(yù)知性，中國(guó)人的生存和繁衍基本處于自然狀態(tài)(女性棄嬰和溺嬰基本可以忽略不計(jì))，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，預(yù)知胎兒性別不僅成為了可能，而且變成了現(xiàn)實(shí)，于是越來(lái)越多的中國(guó)人利用科技手段將無(wú)數(shù)的女性扼殺于孕育之中，導(dǎo)致我國(guó)現(xiàn)在的男女比例達(dá)到了117/100還多，已經(jīng)嚴(yán)重超出了社會(huì)生態(tài)學(xué)家所認(rèn)為的正常范圍，如不及時(shí)采取有效措施，長(zhǎng)此以往，將引發(fā)一系列的社會(huì)矛盾。
對(duì)此我國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)定，只有國(guó)務(wù)院20xx年頌布的《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》這一行政法規(guī)稍有涉及，其中第15條規(guī)定“任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠�！辈⑶疫�沒(méi)有對(duì)違反該條款如何處理作出明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)際操作中該規(guī)定難以落到實(shí)處。這樣，對(duì)該行為的懲治顯然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客體。我認(rèn)為以下說(shuō)法均能在一定程度上自圓其說(shuō)——
(1)侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)的管理活動(dòng)和社會(huì)的正常秩序，從而將該罪歸入危害公共衛(wèi)生罪。不錯(cuò)，既然行政法規(guī)已經(jīng)將該行為納入其管轄之下，說(shuō)明國(guó)家已經(jīng)介入了該行為的管理活動(dòng)中，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，這種歸屬有一定道理。但仔細(xì)分析卻形是而神非，對(duì)該行為進(jìn)行懲治的目的與危害公共衛(wèi)生罪的立法宗旨顯然是大相徑庭的。因?yàn)閼椭卧撔袨槭菫榱藦母�本上防止人為地造成男女比例失調(diào)的進(jìn)一步擴(kuò)大，而非公共衛(wèi)生。
(2)歸入危害公共安全罪。原因如下：
第一，雖然以現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)，即克隆技術(shù)，已經(jīng)使人類的無(wú)性繁殖變成了可能，但在這一領(lǐng)域還存在諸多的爭(zhēng)議，從而可以肯定的一點(diǎn)是，在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，人類的繁衍將主要只會(huì)依靠自然繁衍，這樣女性就肯定是人類繁衍中不可或缺的部分。從這個(gè)意義上說(shuō)，該行為何止是危害公共安全，等于慢性危害全人類的生存和繁衍，有些類似于國(guó)際法上所說(shuō)的反-人-類罪或反人道罪。
第二，“不孝有三，無(wú)后為大”，可見(jiàn)，傳宗接代在中國(guó)人的心目中根深蒂固，該行為不能得到有效的遏制，必然導(dǎo)致相當(dāng)一部分男性難以找到伴侶甚至找不到伴侶，沒(méi)有女性，如何傳宗接代?這在傳統(tǒng)觀念中可是涉及“生存”的根本問(wèn)題，由此思之，女性的缺乏，引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題可不校
第三，根據(jù)人類學(xué)、社會(huì)學(xué)以及心理學(xué)的觀點(diǎn)，對(duì)女性的需要，不僅是一種自然繁衍和生理的需要，更是一種心理需要，“男女搭配，干活不累”，說(shuō)的就是這個(gè)道理，女性的缺乏，容易使男性的情緒變得暴躁、易怒、焦慮和不安，而據(jù)有關(guān)人員統(tǒng)計(jì)表明，現(xiàn)實(shí)中的相當(dāng)一部分犯罪皆因一時(shí)的意氣之爭(zhēng)。
第四，既然傳播非典型肺炎等乙類傳染性疾病以“其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”論處，可見(jiàn)，本罪歸入危害公共安全罪并無(wú)不可

秋風(fēng)落葉輕拂過(guò)宛如當(dāng)年您敦厚的手慈祥的話給我最溫柔的撫慰最誠(chéng)摯的教化。祝福您親愛(ài)的老師

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3、 關(guān)于本罪的客觀方面。是指4、 違反國(guó)家行政法規(guī)，5、 利用職務(wù)上或者工作上的便利進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定。
4、 關(guān)于本罪的主體�？梢杂幸韵聨追N說(shuō)法——
(1)特殊主體說(shuō)。即認(rèn)為本罪只能由特殊主體構(gòu)成，即只能是醫(yī)務(wù)人員，所謂醫(yī)務(wù)人員是指經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)院校教育或經(jīng)過(guò)各級(jí)機(jī)構(gòu)培養(yǎng)訓(xùn)練后，經(jīng)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)或經(jīng)過(guò)考核取得相應(yīng)資格的從事醫(yī)療實(shí)踐工作的各級(jí)各類人員。
這種理論的缺點(diǎn)是：首先，某些從事醫(yī)學(xué)研究工作的人員，可能不具有從醫(yī)資格，也不屬于醫(yī)務(wù)人員，但卻具有鑒定胎兒性別的技術(shù)能力，并且工作單位上也有相應(yīng)的科學(xué)設(shè)備，當(dāng)這類人利用工作上便利，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定時(shí)，該如何處理?第二，當(dāng)一些不具有從醫(yī)資格的人員(非醫(yī)務(wù)人員)進(jìn)行了非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定時(shí)，其一個(gè)行為就可能觸犯兩個(gè)法條，即產(chǎn)生了非法行醫(yī)罪和本罪的競(jìng)合，此時(shí)該以牽連犯的處理原則擇一重罪論處，還是數(shù)罪并罰?
(2)一般主體說(shuō)。即認(rèn)為本罪可以由一般主體構(gòu)成，這樣本罪就可能成為非法行醫(yī)罪的特別條款，有鑒于本罪的社會(huì)危害性，立法上不可能為本罪規(guī)定很重的法定刑，甚至可能輕于非法行醫(yī)罪，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，減輕了這一類人員的刑事責(zé)任，從而有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使得對(duì)具有從醫(yī)資格的醫(yī)務(wù)人員來(lái)說(shuō)，也顯得不公平。
(3)折衷說(shuō)(這實(shí)質(zhì)上仍是定為一般主體)。當(dāng)產(chǎn)生本罪與非法行醫(yī)罪的競(jìng)合時(shí)，擇一重罪論處則顯得太輕，數(shù)罪并罰則顯得太重，所以我認(rèn)為可以折衷一點(diǎn)，對(duì)此類情況以本罪論處，但從重適用的法定刑。由單位主體構(gòu)成而產(chǎn)生的非法經(jīng)營(yíng)罪與本罪的競(jìng)合，我認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)采取這種方式

敬愛(ài)的老師，您的諄諄教誨如春風(fēng)，似瑞雨，永銘我心！

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5、關(guān)于本罪的主觀方面。我認(rèn)為只能由故意構(gòu)成，即明知為他人進(jìn)行胎兒性別鑒定違法，會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果而決意為之。
6、關(guān)于本罪的認(rèn)定。
(1)關(guān)于本罪的犯罪形態(tài)的問(wèn)題。
本罪應(yīng)當(dāng)定為行為犯，即一旦實(shí)施了為他人非法鑒定胎兒性別的行為即構(gòu)成本罪的既遂，而不問(wèn)被鑒定者是否將胎兒終止妊娠。雖然從本罪的立法宗旨來(lái)看，當(dāng)被鑒定者將胎兒終止妊娠，本罪導(dǎo)致男女比例失調(diào)社會(huì)危害結(jié)果才實(shí)際產(chǎn)生，如果因此就把本罪定為結(jié)果犯，明顯有違本罪的立法精神，也不利于對(duì)本罪進(jìn)行打擊。因?yàn)樵趯?shí)際生活當(dāng)中，當(dāng)被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時(shí)，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實(shí)際已經(jīng)做出并且完成。
然而，當(dāng)被鑒定者實(shí)際將胎兒終止妊娠時(shí)，又該如何處理呢?如果仍以本罪的一般條款處理，則明顯顯得太輕

留下相逢的倩影，帶走萌芽的相思草，惟有綠色的郵路，載下別離的思念

。我想，何不把這設(shè)置成結(jié)果加重犯，從重適用的法定刑呢?
(2)索取或收受他人財(cái)物構(gòu)成公司企業(yè)受賄罪或受賄罪同時(shí)又觸犯本罪時(shí)，該如何處理呢?
有一種說(shuō)法——收受他人財(cái)物為他人謀取利益，又構(gòu)成其他犯罪的，其所構(gòu)成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒(méi)有對(duì)構(gòu)成其他犯罪的情形(399條除外)加以規(guī)定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒(méi)有必要加以規(guī)定。其實(shí)不然，本罪有其與眾不同的特殊性——根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，本罪明顯可以由國(guó)家工作人員構(gòu)成，在整個(gè)刑法典中，如同本罪一樣，主體為國(guó)家工作人員，客觀方面利用職務(wù)上的便利，主觀方面表現(xiàn)為故意的犯罪，基本上只有第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪，第八章的犯罪并存應(yīng)當(dāng)并罰，在理論上沒(méi)有爭(zhēng)議;至于瀆職罪，根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長(zhǎng)會(huì)議的討論結(jié)果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時(shí)符合受賄罪與相應(yīng)的徇私型瀆職罪的構(gòu)成，且刑法無(wú)特別規(guī)定的，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理，第399條第3款關(guān)于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規(guī)定。
再說(shuō)，僅僅是受賄罪是否以為他人謀取利益為客觀要件，就存在兩種不同的觀點(diǎn)——高銘暄教授持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為被動(dòng)受賄構(gòu)成受賄罪必須同時(shí)具備“非法收受他人財(cái)物”和“為他人謀取利益”兩個(gè)要件。(高銘暄主編自考教材497頁(yè));張明楷教授則認(rèn)為這是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，是舊客觀說(shuō)，與受賄罪的本質(zhì)不符合，與認(rèn)定受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)不相符合，與罪刑相適應(yīng)原則不相符合，故提出“為他謀取利益”雖然仍是受賄罪的客觀要件，但其內(nèi)容僅僅是“許諾”即可，并且許諾可以有默示和明示，可以是真實(shí)的，也可以是虛假的，所以，只要收了財(cái)物就是受賄罪的既遂，而不是待實(shí)際為他人謀取利益之后才是既遂。(張明楷著《刑法學(xué)》921頁(yè))

我們?cè)�是一張課桌上的學(xué)友，當(dāng)我們揮手告別的時(shí)候，請(qǐng)接受我深情的祝福

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按前一種觀點(diǎn)，那么本罪可以算是收受他人財(cái)物后所為的為他人謀取利益的行為，屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)法條的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處;按后一種觀點(diǎn)，如同偽造國(guó)家公文、證件、印章進(jìn)行招搖撞騙一樣，可以說(shuō)是手段與目的的牽連關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處;但如果按照最高人民法院處理受賄罪與徇私型瀆職犯罪的法律精神，這種情況應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。三種觀點(diǎn)均能自圓其說(shuō)，但我認(rèn)為，從法的精神上來(lái)說(shuō)，第三種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更可取一些。
(3)關(guān)于對(duì)合犯的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)被鑒定人(或稱要求鑒定的人)要不要定罪處罰的問(wèn)題。
行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯，即不構(gòu)成受賄罪，那么行賄人肯定不會(huì)構(gòu)成行賄罪，這在理論界是通說(shuō)。同理，如果沒(méi)有被鑒定人的要求，那么行為人也應(yīng)當(dāng)不會(huì)犯本罪，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的說(shuō)法稱為“沒(méi)有需求就沒(méi)有市潮，這就引發(fā)了對(duì)被鑒定人要不要納入刑法管轄的問(wèn)題

樹(shù)承雨露，花沐春光

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仔細(xì)思之，如果對(duì)被鑒定人定罪處罰，容易引發(fā)一系列的社會(huì)問(wèn)題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協(xié)商后才來(lái)做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴(kuò)大得太多了，再說(shuō)對(duì)懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)被鑒定人行政罰款足矣。但是這顯然不利于對(duì)本罪的打擊，因?yàn)閮H僅打擊鑒定的行為人有治標(biāo)不治本之嫌。于是我想何不折衷一點(diǎn)，打擊面上僅僅對(duì)被鑒定人定罪，處罰上適用較輕的主刑，如拘役、管制，或者獨(dú)立適用附加刑，如罰金，因?yàn)閷?duì)終止妊娠的懷孕婦女而言，處較輕的有期徒刑都并不過(guò)分，對(duì)未終止妊娠的懷孕婦女而言處管制也是可行的，這實(shí)質(zhì)上可以說(shuō)是將刑罰變成一種名譽(yù)刑。
綜上所述，我對(duì)本罪的立法法條預(yù)測(cè)如下：