司法考試經(jīng)濟(jì)法章節(jié)考點(diǎn)：壟斷行為

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　　司法考試經(jīng)濟(jì)法章節(jié)考點(diǎn)：壟斷行為1

　　第一章 壟斷行為

　　(一)壟斷協(xié)議壟斷協(xié)議也稱“卡特爾”，是指經(jīng)營者為限制或排除競爭而達(dá)成協(xié)議、決定或者采取其他協(xié)同一致的行為。

　　1.類型。

　　我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議分為兩類。一類是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議，即 橫向壟斷協(xié)議;另一類是處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游環(huán)節(jié)的不具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的縱向壟斷協(xié)議。前者具體包括：固定或者變更商品價(jià)格;限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量;分割銷售市場或者原材料采購市場;限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品;聯(lián)合抵制交易;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。后者具體包括：固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格以及國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

　　2. 豁免規(guī)定。

　　反壟斷法對以下壟斷協(xié)議作了豁免規(guī)定：

　　(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;

　　(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的;

　　(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的;

　　(四)為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的;

　　(五)因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的;

　　(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的;

　　(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

　　4.規(guī)制。

　　經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。行業(yè)協(xié)會(huì)違反反壟斷法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)(不是反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān))可以依法撤銷登記。

　　(二)濫用市場支配地位行為

　　1.市場支配地位及其認(rèn)定我國《反壟斷法》第17條明確規(guī)定，市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。

　　根據(jù)《反壟斷法》第18條的規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、其財(cái)力和技術(shù)條件、市場進(jìn)入難度等多種因素。

　　《反壟斷法》第19條則規(guī)定， 有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：

　　(1) 一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的;

　　(2) 兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的;

　　(3) 三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。

　　但是后兩種情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。應(yīng)當(dāng)注意，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。

　　2.濫用市場支配地位行為的特征及分類特征：

　　(1)行為主體是具有市場支配地位的經(jīng)營者。

　　(2)行為目的是維持或提高市場地位，獲取超額壟斷利益。

　　(3)行為后果是對市場競爭的實(shí)質(zhì)性損害或損害的可能性。

　　我國《反壟斷法》采取列舉的方法規(guī)定了濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)形式，具體包括：(1)實(shí)施壟斷價(jià)格;(2)掠奪性定價(jià);(3)拒絕交易;(4)搭售;(5)歧視性交易;(6)其他濫用市場支配地位的行為。

　　3.對濫用市場支配地位的行為的規(guī)制

　　依照我國《反壟斷法》第47條的規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

　　(三)經(jīng)營者集中行為

　　1.經(jīng)營者集中的概念和特征

　　經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并、收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營或控制其他經(jīng)營者業(yè)務(wù)或人事等方式，集合經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)力，提高市場地位的行為。

　　2.經(jīng)營者集中的類型經(jīng)營者集中一般分為經(jīng)營者合并和經(jīng)營者控制兩大類。

　　經(jīng)營者合并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營者合為一個(gè)經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。這里的合并既可以是新設(shè)合并也可以是吸收合并。根據(jù)參與合并的經(jīng)營者在產(chǎn)業(yè)鏈上的關(guān)系，經(jīng)營者合并可分為橫向合并、縱向合并和混合合并。橫向合并，是指處于同一產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的合并�？v向合并，是指處于同一產(chǎn)業(yè)鏈上下環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的合并�；旌虾喜ⅲ�是指不屬于同一產(chǎn)業(yè)鏈的經(jīng)營者之間的合并。

　　經(jīng)營者控制，是指經(jīng)營者通過收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營和其他方式而控制其他經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。依其獲得控制權(quán)的途徑可分為三類：一是經(jīng)營者收購其他經(jīng)營者的部分股份或資產(chǎn)享有股權(quán)或資產(chǎn)所有權(quán)而獲得的對其他經(jīng)營者的控制;二是經(jīng)營者通過受托經(jīng)營、聯(lián)營等方式享有經(jīng)營權(quán)而對其他經(jīng)營者的控制;三是經(jīng)營者通過享有債權(quán)而獲得的對其他經(jīng)營者的控制。依控制法律教|育網(wǎng)與被控制的經(jīng)營者所處的產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系又可分類三類：橫向控制、縱向控制和混合控制。

　　3.經(jīng)營者集中控制的方法

　　按照我國《反壟斷法》第21條的規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。此外，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》的規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

　　另據(jù)《反壟斷法》第48條的規(guī)定，經(jīng)營者違反《反壟斷法》的規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。

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　　一、反壟斷法概述

　　(一)反壟斷法的立法目的

　　《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱反壟斷法)于2007年8月30日通過，2008年8月1日起施行。該法共八章，57條。

　　該法第1條規(guī)定了立法目的：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法�！笨梢钥闯�，“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”是其直接目的，“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”是其根本目的。這樣理解使得反壟斷法與其功能最為相近的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱反不正當(dāng)競爭法)的聯(lián)系與區(qū)別清晰可辨。

　　(二)反壟斷法的調(diào)整對象和范圍

　　反壟斷法調(diào)整的主要是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的法律關(guān)系，因此必須對經(jīng)營者作出定義。該法第12條第1款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織�！倍�經(jīng)營者之間的競爭，主要存在于相關(guān)市場之中。對相關(guān)市場，反壟斷法第12條第2款的定義為“經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”。

　　同時(shí)，結(jié)合我國實(shí)際，延續(xù)反不正當(dāng)競爭法的思路，反壟斷法將具有行政壟斷性質(zhì)的反競爭行為納入調(diào)整范圍。如該法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。

　　反壟斷法作為內(nèi)國法，適用于在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中從事的壟斷行為自不待言;但是考慮到隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)(特別是大型企業(yè)的壟斷行為)的影響并不限于一國境內(nèi)。為此，該法進(jìn)一步明確：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”這一規(guī)定是在參考了許多國家的競爭法之后作出的、符合國際慣例的選擇。

　　(三)反壟斷法的基本原則

　　根據(jù)反壟斷法第一章總則的相關(guān)規(guī)定，我國反壟斷法的基本原則可以概括為：

　　1.健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系的原則。反壟斷法的出臺，使其與反不正當(dāng)競爭法一同構(gòu)筑起我國競爭法體系的骨架，形成了與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則。

　　2.保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由權(quán)與監(jiān)管和調(diào)控相結(jié)合的原則。反壟斷法抑制壟斷并不消滅壟斷。它承認(rèn)并保護(hù)經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，允許經(jīng)營者通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力;同時(shí)為建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系而監(jiān)管和調(diào)控經(jīng)營者的反競爭(如壟斷協(xié)議、惡意并購、限制競爭等)行為。

　　二、壟斷行為

　　我國反壟斷法將形形色色、各種各樣的壟斷行為分為四類，用簡練概括的筆觸分別進(jìn)行描述并予以規(guī)制。

　　(一)壟斷協(xié)議

　　1.概述。

　　壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營者以協(xié)議、決議或其他聯(lián)合方式實(shí)施的限制競爭行為。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，壟斷協(xié)議廣泛地存在于經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)階段和各個(gè)方面，與濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等壟斷行為相比較，其表現(xiàn)出發(fā)生量大、涉及面廣、對市場影響速度快等特點(diǎn)，對有效競爭的破壞具有普遍性和持續(xù)性。正因如此，壟斷協(xié)議控制制度被看作是反壟斷法的三大支柱制度之一。

　　壟斷協(xié)議可以表現(xiàn)為企業(yè)間限制競爭的合同或協(xié)議、企業(yè)團(tuán)體的決議及企業(yè)間的協(xié)同行為等形式。我國反壟斷法第13條第2款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”

　　壟斷協(xié)議有橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之分。所謂橫向壟斷協(xié)議，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上因經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務(wù)而在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一經(jīng)營階段的同業(yè)競爭者之間的壟斷協(xié)議，如兩家汽車生產(chǎn)公司之間的聯(lián)合;縱向壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或兩個(gè)以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)間的壟斷協(xié)議，如汽車生產(chǎn)商與汽車銷售商之間的聯(lián)合。

　　將壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議是因?yàn)槎�者對競爭危害的程度不同，法律對它們亦區(qū)別對待。橫向壟斷協(xié)議作為同業(yè)競爭者之間的聯(lián)合行為，對競爭的危害既直接又嚴(yán)重，因而一直是反壟斷法所規(guī)制的重點(diǎn);縱向壟斷協(xié)議由于主體之間處于不同的經(jīng)營階段，不具有直接的競爭關(guān)系，其聯(lián)合行為對競爭的影響較橫向壟斷協(xié)議間接得多，程度也輕得多，法律對其管制的嚴(yán)厲程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及橫向限制，處理的靈活性也較大。

　　我國反壟斷法有三條針對壟斷協(xié)議的規(guī)定：第13條第1款是關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定，第14條是關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，第16條專門就行業(yè)協(xié)會(huì)組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議作出了禁止性規(guī)定。

　　2.構(gòu)成壟斷協(xié)議的要件。

　　(1)協(xié)議或者協(xié)同行為由多個(gè)獨(dú)立主體構(gòu)成。壟斷協(xié)議必須發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上的有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，具有“多個(gè)主體共同行為”的特征，從而與由單個(gè)經(jīng)營者所實(shí)施的市場壟斷行為(如濫用市場支配地位等)區(qū)別開來。同時(shí)，法律還強(qiáng)調(diào)參加聯(lián)合的主體應(yīng)是在事實(shí)上具有獨(dú)立性的主體，即要求聯(lián)合者在事實(shí)上具有獨(dú)立決策能力。否則不能認(rèn)定為限制競爭行為的聯(lián)合主體。

　　(2)經(jīng)營者之間存在通謀或協(xié)同一致的行為。構(gòu)成壟斷協(xié)議的客觀要件是經(jīng)營者從事了通謀或協(xié)同一致的行為。這種通謀或協(xié)同一致的行為，可以表現(xiàn)在各方簽署形成的協(xié)議、合同、備忘錄中，也可以表現(xiàn)在企業(yè)團(tuán)體的決定或決議中，還可以是行為人之間協(xié)同一致的行為(即沒有文字形式的協(xié)議或者決定，但是卻出現(xiàn)了高度協(xié)調(diào)統(tǒng)一的動(dòng)作，如在同一天有競爭關(guān)系的經(jīng)營者集體提高某類產(chǎn)品的價(jià)格)。

　　3.對壟斷協(xié)議的規(guī)制。

　　(1)橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。我國反壟斷法禁止以下具有橫向壟斷性質(zhì)的協(xié)議。該法第13條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價(jià)格;(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量;(三)分割銷售市場或者原材料采購市場;(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品;(五)聯(lián)合抵制交易;(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

　　我國反壟斷法禁止以下具有縱向壟斷性質(zhì)的協(xié)議。該法第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格;(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的;(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議�！�

　　(2)行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為。行業(yè)協(xié)會(huì)種類繁多。典型的行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該是由單一行業(yè)的經(jīng)營者組成，具有非營利性和中介性，維護(hù)成員利益并代表本行業(yè)利益從事活動(dòng)的社團(tuán)法人。

　　我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會(huì)在競爭法上的義務(wù)提出了要求，其第11條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序�！痹凇皦艛鄥f(xié)議”一章中又專條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為�！毕嘈胚@些規(guī)定將有效抑制行業(yè)協(xié)會(huì)的反競爭傾向，也使得對行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)范有了具體的依據(jù)。

　　(3)壟斷協(xié)議的豁免。對于并非以限制競爭為目的或者為某種公共利益而達(dá)成的合意或者一致行動(dòng)，反壟斷法是允許的。這就是第15條有關(guān)壟斷協(xié)議的豁免條款，即有下列情形之一的，不適用前述第13條和第14條的規(guī)定：“(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的;(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的;(四)為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的;(五)因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的：(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的;(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。”

　　但是對于第1項(xiàng)至第5項(xiàng)情形，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明“所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”，才可免除法律責(zé)任。

　　4.法律責(zé)任。我國反壟斷法明文規(guī)定壟斷協(xié)議的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種，現(xiàn)說明如下：

　　(1)壟斷協(xié)議的民事責(zé)任。經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任�！眽艛鄥f(xié)議作為壟斷行為的表現(xiàn)形式之一，自然應(yīng)該依其規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。但反壟斷法未就民事責(zé)任所涉及的其他具體內(nèi)容，如歸責(zé)原則、責(zé)任形式、責(zé)任范圍等作進(jìn)～步規(guī)定，表明這里的“依法”是指依照我國現(xiàn)行的民事法律制度追究經(jīng)營者實(shí)施壟斷協(xié)議的民事責(zé)任。

　　(2)壟斷協(xié)議的行政責(zé)任。反壟斷法第46條用三款從三個(gè)方面對壟斷協(xié)議的行政責(zé)任作出規(guī)定：一是一般規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”。二是寬容條款，“經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。三是行業(yè)協(xié)會(huì)的責(zé)任，“行業(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記”。據(jù)此分析，壟斷協(xié)議的行政責(zé)任主要有以下幾種形式：

　　第一，責(zé)令停止違法行為。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議屬于壟斷協(xié)議的，有權(quán)責(zé)令經(jīng)營者停止實(shí)施該壟斷協(xié)議。

　　第二，沒收違法所得。對于經(jīng)營者因?qū)嵤�壟斷協(xié)議而獲得的違法收入，全部予以沒收。這里的違法所得指的是經(jīng)營者通過實(shí)施壟斷協(xié)議獲得的收益。

　　第三，罰款。在壟斷協(xié)議認(rèn)定中，經(jīng)營者只要實(shí)施了達(dá)成協(xié)議的行為，即可認(rèn)定構(gòu)成違法，無須考慮結(jié)果要件。但達(dá)成壟斷協(xié)議并予以實(shí)施與僅僅達(dá)成協(xié)議尚未實(shí)施對競爭所產(chǎn)生的危害以及對行為人收益的影響是不同的，需要在處罰時(shí)區(qū)別對待。因此，反壟斷法就此兩種情況規(guī)定了不同的罰款數(shù)額：對于經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議但尚未實(shí)施的，可以處50萬元以下的罰款;對達(dá)成并實(shí)施了壟斷協(xié)議的，除沒收違法所得外，處上一年度銷售額10%以下的罰款。

　　第四，撤銷登記。這一責(zé)任方式是針對行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施壟斷協(xié)議而規(guī)定的。行業(yè)協(xié)會(huì)作為依法成立、實(shí)行行業(yè)服務(wù)和自律管理的非營利性社團(tuán)法人，在整個(gè)運(yùn)行過程中必須遵守國家的各類法律、法規(guī)，遵守社團(tuán)法人的章程，忠實(shí)地履行職責(zé)。如果行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施壟斷協(xié)議行為，情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可依法撤銷登記，以消滅其主體資格的方式，排除其對競爭的危害。

　　(3)壟斷協(xié)議的刑事責(zé)任。我國反壟斷法沒有與刑法銜接追究壟斷行為的刑事責(zé)任的條款，自然也沒有關(guān)于追究壟斷協(xié)議的刑事責(zé)任的規(guī)定。但這并不等于我國所有的壟斷協(xié)議行為都不會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。如串通招投標(biāo)行為屬于我國反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議行為，刑法第223條明確規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰�！边@表明違反反壟斷法的壟斷協(xié)議行為同樣有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　(二)濫用市場支配地位

　　1.概念。

　　市場支配地位，又稱市場控制地位，是反壟斷法中的重要概念。它描述的是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在市場上所達(dá)到或具有的某種狀態(tài)，該狀態(tài)反映出企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地域市場和時(shí)間市場上擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格和銷售等方面的控制能力。

　　市場支配地位本身，并不受道德譴責(zé)，也不必然被反壟斷法禁止或制裁。只有當(dāng)具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位危害競爭，損害公共利益和私人利益時(shí)，反壟斷法才會(huì)揮動(dòng)達(dá)摩克利斯之劍，扮演市場競爭秩序守護(hù)神的角色。

　　2.市場支配地位的認(rèn)定因素和方法。

　　(1)認(rèn)定市場支配地位的主要因素。我國反壟斷法所稱的市場支配地位，“是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位”。據(jù)此可知，經(jīng)營者是否具備市場支配地位首先取決于其在相關(guān)市場中是否具有“控制交易條件”、“阻礙、影響其他經(jīng)營者”的能力。如何判斷經(jīng)營者是否具備這種能力，是反壟斷法必須解決的問題。從世界范圍看，在反壟斷的立法與司法實(shí)踐中形成了“以市場份額為主、兼顧反映企業(yè)綜合經(jīng)濟(jì)實(shí)力的其他因素”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國反壟斷法第18條總結(jié)并借鑒世界范圍內(nèi)相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，指出：“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況;(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(三)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(五)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(六)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素�！边@一規(guī)定，較好地反映了世界各國以及國際組織反壟斷法有關(guān)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的共性。

　　為了方便執(zhí)法和司法實(shí)踐中的操作，我國反壟斷法第19條設(shè)計(jì)了市場支配地位的推定制度。該制度由相互關(guān)聯(lián)的三項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成：首先是一般規(guī)定，即“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：(一)一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的;(二)兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的;(三)三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的”。其次是例外規(guī)定，即“有前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的'，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位”。最后是反證規(guī)定，即“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位”。

　　(2)市場支配地位的認(rèn)定方法。在判斷市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)中，涉及“相關(guān)市場”和“企業(yè)支配能力”的認(rèn)定。對此，我國反壟斷法第12條指出：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍�！痹诖嘶�礎(chǔ)上判斷企業(yè)的支配能力取決于包括市場份額在內(nèi)的多種因素。其主要方法是對影響企業(yè)市場支配能力的因素進(jìn)行考察，對各種指標(biāo)做定性、定量分析，作出企業(yè)是否具有支配能力和支配能力大小的結(jié)論。如在分析市場份額這一影響企業(yè)支配能力的主要因素時(shí)即需從三個(gè)方面予以考慮：一是市場份額的計(jì)算方法，即被告在相關(guān)市場上的銷售額，除以該市場的總銷售額，再乘以，以此方法計(jì)算所得出的百分比，即為該企業(yè)的市場份額。二是市場份額的數(shù)值因素，一般而言，涉嫌具有市場支配地位的企業(yè)，其市場份額越大，行使市場力量的可能性就越大。三是市場份額的時(shí)間因素，即瞬間擁有巨大的市場份額并不必然使得企業(yè)具有支配地位，只有當(dāng)企業(yè)能夠在較長時(shí)間內(nèi)維持該優(yōu)勢時(shí)，才構(gòu)成支配地位。

　　(3)濫用市場支配地位行為的判斷。濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的企業(yè)，利用其市場支配地位危害競爭，損害競爭對手和社會(huì)公共利益及其他私人利益的行為。

　　我國反壟斷法對常見的濫用市場支配地位行為采取列舉方式加以規(guī)范，其第17條第1款明確規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品;(二)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品;(三)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易;(四)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易;(五)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇;(七)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為�！爆F(xiàn)分析如下：

　　關(guān)于壟斷價(jià)格。即在市場缺乏競爭的情況下，擁有市場支配地位的經(jīng)營者通過價(jià)格策略獲取壟斷利潤的盤剝行為。

　　關(guān)于虧本銷售。指上述第2項(xiàng)“以低于成本的價(jià)格銷售商品”的情形。企業(yè)是營利性組織，低于成本的定價(jià)若無正當(dāng)理由，其實(shí)質(zhì)是打擊競爭對手，爭奪市場和顧客;一旦目的達(dá)到，就會(huì)抬高價(jià)格。因此，這類行為又稱作掠奪性定價(jià)，是反壟斷法規(guī)制的對象。如果為了避免鮮活產(chǎn)品腐爛、推銷過季產(chǎn)品、清償?shù)狡趥鶆?wù)等，以盡可能減少損失或緩解經(jīng)營中遇到的特殊困難等，被認(rèn)為是正常經(jīng)營的需要，即使低于成本價(jià)銷售，也不構(gòu)成掠奪性定價(jià)。

　　關(guān)于拒絕交易。拒絕交易又稱瓶頸壟斷，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與其交易相對人進(jìn)行交易，或限制交易的數(shù)量與范圍等的行為。反壟斷法關(guān)注的拒絕交易，主要是指由市場支配地位的公用企業(yè)(如供水、供電等企業(yè))實(shí)施的拒絕交易行為。這些企業(yè)本身的特殊地位及提供商品和服務(wù)的特殊性，決定了其具有普遍服務(wù)義務(wù)。違反該義務(wù)，拒絕與交易相對人交易，將會(huì)嚴(yán)重影響人民的日常生活和社會(huì)穩(wěn)定。必須堅(jiān)決予以禁止。

　　關(guān)于強(qiáng)制交易。指經(jīng)營者違背他人意愿強(qiáng)制其進(jìn)行某種交易活動(dòng)。反壟斷法第17條規(guī)定了兩種情況：一是具有市場支配地位的經(jīng)營者限定他人與自己交易;二是具有市場支配地位的經(jīng)營者限定他人與自己指定的第三者進(jìn)行交易。

　　反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)于強(qiáng)制交易的規(guī)定有所不同，后者將實(shí)施強(qiáng)制交易的主體僅限于“公用企業(yè)和其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者”，使該主體以外的強(qiáng)制交易行為無法得到追究;并且將強(qiáng)制交易的情形限于強(qiáng)制安排他人間的交易，從而將強(qiáng)制他人與自己交易這一重要強(qiáng)制交易形式排除在外。反壟斷法的規(guī)定彌補(bǔ)了這兩方面的不足，使我國對強(qiáng)制交易的規(guī)制得到進(jìn)一步完善。

　　關(guān)于搭售或附加不合理的條件。該行為是指經(jīng)營者在提供用戶所需的產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，額外附加其他產(chǎn)品或者服務(wù);若對方不接受附加的產(chǎn)品或者服務(wù)，則所需產(chǎn)品或者服務(wù)亦無法獲得。所以又被稱為“捆綁式”銷售。搭售行為的本質(zhì)是具有市場支配地位的經(jīng)營者將其在特定市場或者特定產(chǎn)品上的競爭優(yōu)勢不公平地延伸至被搭售產(chǎn)品的市場上，從而限制甚至排除了被搭售的產(chǎn)品及所屬企業(yè)在市場上的公平競爭機(jī)會(huì)。附加其他不合理?xiàng)l件的交易行為與搭售行為的本質(zhì)相同，亦受到反壟斷法的規(guī)制。

　　關(guān)于差別待遇。經(jīng)營者對不同的交易相對人采取不同的交易條件，是其選擇交易對象的一種權(quán)利，也是一種常見的營銷策略。但當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施差別待遇時(shí)，有可能對競爭產(chǎn)生損害。特別是當(dāng)交易對象“條件相同”時(shí)對之實(shí)行差別待遇，因?yàn)槿狈�合理性而受到反壟斷法的禁止。此外�?yīng)注意，差別待遇的形式主要表現(xiàn)為價(jià)格的差異，但不僅僅限于價(jià)格。并且若具有合理的理由，法律上認(rèn)可一定的差別待遇。這些正當(dāng)理由可以是：基于制造、銷售、運(yùn)輸成本不同所致的價(jià)格差別;基于影響市場條件的變化而產(chǎn)生的價(jià)格變化;基于促銷容易變質(zhì)腐爛的商品、季節(jié)性商品而采取的不同價(jià)格;等等。

　　3.法律責(zé)任。

　　(1)濫用市場支配地位的民事責(zé)任。根據(jù)反壟斷法第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這里的“他人”，可以是受害的競爭者，也可以是用戶或者消費(fèi)者。至于責(zé)任的方式，理論上應(yīng)包括我國民法通則及相關(guān)民事法律、法規(guī)所規(guī)定的所有責(zé)任形式，但實(shí)踐中基于濫用市場支配地位行為的經(jīng)濟(jì)性特點(diǎn)，承擔(dān)責(zé)任的方式主要是損害賠償。

　　(2)濫用市場支配地位的行政責(zé)任。對經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。

　　(三)經(jīng)營者集中

　　1.經(jīng)營者集中的含義和表現(xiàn)形式。

　　經(jīng)營者集中是一個(gè)寬泛模糊的概念，近似的概念有企業(yè)合并或者收購、經(jīng)濟(jì)力集中、企業(yè)并購或者兼并等。它的核心是指兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)以一定的方式或手段所形成的企業(yè)間的資產(chǎn)、營業(yè)和人員的整合。

　　我國反壟斷法使用了“經(jīng)營者集中”這一概念，但卻未正面給出其定義，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經(jīng)營者集中是指下列情形：(一)經(jīng)營者合并;(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響�！苯�(jīng)營者集中對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和有序競爭具有積極促進(jìn)與消極妨礙雙重作用。因此，進(jìn)行法律調(diào)控時(shí)，一方面必須尊重經(jīng)濟(jì)規(guī)律，承認(rèn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的合理性，允許經(jīng)濟(jì)力集中和企業(yè)適度合并，同時(shí)又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實(shí)施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)競爭的喪失。所以，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關(guān)注經(jīng)營者集中，并對可能發(fā)生的具有反競爭性質(zhì)的合并等進(jìn)行規(guī)制。

　　2.經(jīng)營者集中的申請和審查。

　　要求某些經(jīng)營者集中事先提出申報(bào)并對其進(jìn)行審查是反壟斷法設(shè)立的重要制度�，F(xiàn)分別予以說明和分析：

　　第一，經(jīng)營者集中的申報(bào)制度。經(jīng)營者集中申報(bào)制度主要包括申報(bào)的時(shí)間、申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)、申報(bào)的例外以及申報(bào)的文件與資料等內(nèi)容。

　　(1)關(guān)于申報(bào)時(shí)間。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中�！苯�立經(jīng)營者集中事先申報(bào)制度，目的是防患于未然。

　　(2)申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)。從考量經(jīng)營者集中對競爭消極影響的角度出發(fā)，只有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的集中，反壟斷法才要求申報(bào)，并予以監(jiān)督。我國反壟斷法未涉及經(jīng)營者集中申報(bào)的具體標(biāo)準(zhǔn)，而只在第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到“國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)”的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)申報(bào)。這表明，我國經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院制定，它應(yīng)于2008年8月1日反壟斷法正式實(shí)施前出臺。

　　(3)申報(bào)的例外。按照國際上的普遍做法，對經(jīng)營者的除外規(guī)定主要涉及兩種情況：一是已經(jīng)形成控制與被控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中;二是受同一經(jīng)營者控制的經(jīng)營者集中。借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，我國反壟斷法第22條規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：(一)參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(二)參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”

　　(4)應(yīng)提交的申報(bào)文件和資料。為了審查企業(yè)的市場影響能力和企業(yè)集中可能給競爭造成的后果，法律要求申報(bào)者提供特定的文件與材料。根據(jù)各國法律規(guī)定，這些材料主要包括兩類：一是真實(shí)反映參與集中的經(jīng)營者的事實(shí)資料;二是對擬進(jìn)行的經(jīng)營者集中所作的說明和評價(jià)。我國反壟斷法第23條要求申報(bào)集中的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交下列文件、資料：①申報(bào)書;②集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;③集中協(xié)議;④參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)的上一會(huì)計(jì)年度財(cái)務(wù)報(bào)告;⑤國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。同時(shí)還規(guī)定，經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件、資料;逾期未補(bǔ)交的，視為未申報(bào)。

　　第二，經(jīng)營者集中的審查制度。對經(jīng)營者集中的審查主要包括兩部分內(nèi)容：一是審查的內(nèi)容;二是審查的程序。

　　(1)關(guān)于審查內(nèi)容。根據(jù)反壟斷法第27條之規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：①參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。參與集中的經(jīng)營者，如果已經(jīng)占有較大的市場份額或者具有較大的市場控制力，在他們之間進(jìn)行的集中，極易形成壟斷，阻礙競爭。②相關(guān)市場的市場集中度。市場集中度，可通過市場份額的分布情況來判斷。一般而言，市場競爭越充分，參與競爭者就越多，市場份額就越分散，市場集中度就越低;反之，市場集中度就高。在市場集中度高的行業(yè)或者領(lǐng)域，經(jīng)營者實(shí)施集中，就更容易形成壟斷。③經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響。即經(jīng)營者集中，是否會(huì)對新技術(shù)的研究開發(fā)以及推廣應(yīng)用產(chǎn)生不良影響，阻礙技術(shù)進(jìn)步。④經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其：他有關(guān)經(jīng)營者的影響。對前者的影響，主要是指擬實(shí)施的集中是有利于消費(fèi)者更加方便，并有更多選擇的機(jī)會(huì)以獲得質(zhì)量更好的產(chǎn)品及更優(yōu)的服務(wù)還是相反。對后者的影響，主要是指擬實(shí)施的經(jīng)營者集中，是有利于其他經(jīng)營者開展經(jīng)營活動(dòng)還是相反。⑤經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。這里主要是指從相對宏觀的角度判斷擬實(shí)施的經(jīng)營者集中，對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展將產(chǎn)生有利影響還是阻礙等不良作用。⑥國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

　　若對上述因素的評價(jià)是正面的，集中便有可能獲得批準(zhǔn)，否則就會(huì)被禁止。

　　(2)關(guān)于審查程序。我國反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中程序由“初步審查”和“進(jìn)一步審查”組成。但是每個(gè)個(gè)案并非必須經(jīng)過這兩個(gè)程序，只有在審查中出現(xiàn)反壟斷法規(guī)定的情況時(shí)，才需要“進(jìn)一步審查”，即啟動(dòng)第二個(gè)審查程序。

　�、俪醪綄彶�。初步審查是指國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者擬實(shí)施的集中依法所進(jìn)行的第一次審查。根據(jù)反壟斷法第25條的規(guī)定，初步審查的期限為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)收到申請文件、資料之日起30日內(nèi)。如果經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件、資料，初步期限自經(jīng)營者補(bǔ)交文件、資料之日起計(jì)算。初步審查的決定分為兩種：一是通過審查，可以實(shí)施集中;二是實(shí)施進(jìn)一步審查的決定。若國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逾期未作出決定的，視為通過審查，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。但是在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定以前，法定期限又未到的，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。此外，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不論是實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，還是作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。

　�、谶M(jìn)一步審查。進(jìn)一步審查是指國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對沒有通過初步審查的經(jīng)營者集中案進(jìn)行的第二次審查。根據(jù)我國反壟斷法第26條的規(guī)定，進(jìn)一步審查的期限分為兩種情況：一是一般期限，即指國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出實(shí)施進(jìn)一步審查決定之后，對經(jīng)營者集中申報(bào)實(shí)施進(jìn)一步審查并作出決定的期限。該期限為90日，自作出實(shí)施進(jìn)一步審查的決定之日起計(jì)算。二是延長期限，即當(dāng)法定情形出現(xiàn)時(shí)，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以在一般審查期限之外，延長進(jìn)一步審查的期限。但延長的期限最長不得超過60日，且應(yīng)書面通知經(jīng)營者。

　　所謂法定情形，是指反壟斷法第26條第2款列舉的情形：一是經(jīng)營者同意延長審查期限的;二是經(jīng)營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步核實(shí)的;三是經(jīng)營者申報(bào)后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。需要注意的是，在延長期限內(nèi)，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。

　　國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)完成經(jīng)營者集中申報(bào)的進(jìn)一步審查工作后，應(yīng)依法作出決定。決定分為兩種：一種是禁止集中。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。另一種是不予禁止。不論是哪種決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。同樣，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“逾期未作出決定”，其法律效果等同于對經(jīng)營者集中不予禁止的決定，即經(jīng)營者可以實(shí)施集中。

　　此外，對涉及外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，必須經(jīng)過特別的審查程序——國家安全審查。外資并購作為一種具有特殊復(fù)雜性的經(jīng)營者集中方式，不僅要受到反壟斷法的規(guī)制，同時(shí)還要受到國家有關(guān)外資并購安全審查法律的約束。我國反壟斷法借鑒國際上的通行做法，結(jié)合我國實(shí)際情況，在第31條對經(jīng)營者集中審查與外資并購國內(nèi)企業(yè)的審查作了銜接性的規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查�！绷硗猓�我國2006年新修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，不僅在第3條明確規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)“不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會(huì)公共利益”，還專章規(guī)定了外資并購境內(nèi)企業(yè)的“反壟斷審查”問題。這些規(guī)定，比較好地解決了反壟斷法律制度與外資并購安全審查的法律制度之間的銜接和協(xié)調(diào)問題。

　　3.應(yīng)予禁止的經(jīng)營者集中及其除外規(guī)定。

　　(1)禁止“實(shí)質(zhì)性減少競爭”的集中。在各國的反壟斷法中，對經(jīng)營者集中的控制有“支配地位”標(biāo)準(zhǔn)與“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)之分�！爸�配地位”標(biāo)準(zhǔn)是指以獲取或維持市場支配地位作為反壟斷法禁止經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn);“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)是指以競爭效果明顯降低作為反壟斷法控制經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)。

　　由于“支配地位標(biāo)準(zhǔn)”僅僅關(guān)注靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)，如企業(yè)規(guī)模、市場集中度等，對動(dòng)態(tài)的企業(yè)行為重視不夠，難以實(shí)現(xiàn)反壟斷法的目標(biāo)。因此，我國反壟斷法采用了實(shí)質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)，其第28條明確規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”

　　(2)禁止經(jīng)營者集中的除外規(guī)定。由于經(jīng)營者集中存在著積極和消極兩方面作用，即使被認(rèn)定為對競爭有損害的經(jīng)營者集中，只要其對經(jīng)濟(jì)的積極促進(jìn)作用大于消極作用也有可能獲得批準(zhǔn)。這些積極作用主要表現(xiàn)為：優(yōu)化資源配置、提高經(jīng)濟(jì)效益、增強(qiáng)企業(yè)的國際競爭力、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與轉(zhuǎn)型、貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策、促進(jìn)就業(yè)等整體經(jīng)濟(jì)利益及社會(huì)公共利益等。尤其在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，“整體經(jīng)濟(jì)”、“公共利益”以及“國際競爭力”等成為許多國家在企業(yè)合并判例中對合并不予禁止的主要理由。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，我國反壟斷法第28條對禁止經(jīng)營者集中的例外也作了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定”。為了有效預(yù)防這類集中可能帶來的負(fù)面影響，我國反壟斷法第29條還規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件�！憋@示出立法者對經(jīng)營者集中采取了較為靈活的態(tài)度，給予了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相對寬松的執(zhí)法裁量空間，以便在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策之間尋求到合理的平衡點(diǎn)，更好地發(fā)揮反壟斷法作為一種政策工具的特點(diǎn)。

　　4.法律責(zé)任。

　　(1)經(jīng)營者集中過程中不同階段的違法行為。

　　①未向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)而實(shí)施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中�！�

　　②違法實(shí)施集中的行為。這些行為有：第一，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)初步審查的決定作出前，經(jīng)營者實(shí)施的集中;第二，在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)一步審查期間實(shí)施集中的行為;第三，不按照國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中附加的限制性條件實(shí)施集中的行為;第四，在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出禁止實(shí)施集中的決定后仍實(shí)施集中的行為。

　　(2)法律責(zé)任。

　�、儆蓢鴦�(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中。對于違法實(shí)施的經(jīng)營者集中，責(zé)令停止實(shí)施，是阻止、避免違法行為產(chǎn)生不良后果的最直接、最有效的手段。這種措施是用于經(jīng)營者已經(jīng)開始實(shí)施集中但尚未完成的情況。

　�、谪�(zé)令限期處置。責(zé)令限期處置是指由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令違法的經(jīng)營者限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)。針對已經(jīng)完成的違法經(jīng)營者集中，必須采取相應(yīng)的措施，恢復(fù)到經(jīng)營者集中前的狀態(tài)，防止因經(jīng)營者集中而產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實(shí)施集中，限期處分股份或者資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，包括在必要時(shí)強(qiáng)制對經(jīng)營者進(jìn)行拆分。對于通過合同、技術(shù)控制、干部兼任等方式實(shí)施的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。

　�、哿P款。在采取有效措施使違法實(shí)施的經(jīng)營者集中恢復(fù)到集中前狀態(tài)的同時(shí)，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)情況，對違法實(shí)施集中的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴(yán)，對違法者的懲罰及對可能效尤者的警示。

　　(四)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

　　1.原則規(guī)定。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭是指擁有行政權(quán)力的政府機(jī)關(guān)以及其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭�！边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)形式互為補(bǔ)充，使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠更加得心應(yīng)手地運(yùn)用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。

　　2.行為方式及其要件。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為方式多種多樣，反壟斷法重點(diǎn)約束的主要有以下幾類：

　　(1)地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織為了本地區(qū)利益，利用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現(xiàn)，通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達(dá)到封鎖市場，保護(hù)地方利益的目的。

　　我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現(xiàn)形式：

　　第一，限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機(jī)關(guān)和其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施的下列五類行為：一是對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)施歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格;二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場;三是采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場;四是設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入本地市場或者本地商品運(yùn)出;五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。

　　第二，排斥或限制招標(biāo)投標(biāo)行為。即行政機(jī)關(guān)和其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。

　　第三，排斥或者限制外地投資或設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。即行政機(jī)關(guān)和其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

　　(2)強(qiáng)制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織，利用行政權(quán)力強(qiáng)制安排市場交易活動(dòng)，限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品�！�

　　(3)強(qiáng)制經(jīng)營者實(shí)施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益，違背經(jīng)營者的意愿，強(qiáng)制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強(qiáng)制聯(lián)合(合并)限制競爭就是其中最典型的一種。

　　我國反壟斷法第36條就行政機(jī)關(guān)以及其他具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。”

　　(4)制定含有限制競爭內(nèi)容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力，通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，將具有限制競爭性質(zhì)的條款或內(nèi)容包含其中，要求相對人執(zhí)行以達(dá)到限制競爭之目的。由于行政機(jī)關(guān)以及其他具有管理公共事務(wù)職能的組織的限制競爭行為與常規(guī)的行政管理活動(dòng)混淆在一起，增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來，行政機(jī)關(guān)以及其他具有管理公共事務(wù)職能的組織，越來越傾向于通過地方政府規(guī)章或者有關(guān)文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內(nèi)容，作為實(shí)施某些壟斷行為的“法定依據(jù)”。因此，我國反壟斷法第37條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。”

　　綜上，判斷是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，一般應(yīng)從以下要件人手：①行為的實(shí)施者為行政機(jī)關(guān)或者依照法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的其他組織。這兩類主體的特點(diǎn)是均擁有一定的行政權(quán)力。②上述主體實(shí)施了“濫用行政權(quán)力”的行為。③該行為產(chǎn)生了破壞市場機(jī)制、損害公平競爭秩序，排除或者限制競爭的嚴(yán)重后果。

　　3.法律責(zé)任。反壟斷法第51條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議�！睋�(jù)此規(guī)定，濫用行政權(quán)力限制競爭的法律責(zé)任主要包括以下幾方面內(nèi)容。

　　(1)責(zé)令改正。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭行為由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。

　　(2)個(gè)人的行政責(zé)任。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

　　此外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以就濫用行政權(quán)力限制競爭行為，向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出處理建議，以便預(yù)防此類行為再次發(fā)生。從性質(zhì)上看，這是法律賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，而并非違法者承擔(dān)的責(zé)任。但是由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能與地位的特殊性，其依據(jù)事實(shí)與法律提出的要求依法處理的建議，有關(guān)上級機(jī)關(guān)應(yīng)該而且也會(huì)予以重視，從而使濫用行政權(quán)力者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。同時(shí)，為了使反壟斷法中有關(guān)濫用行政權(quán)力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協(xié)調(diào)，該法第51條第2款專門規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

　　三、反壟斷調(diào)查機(jī)制

　　(一)反壟斷調(diào)查機(jī)構(gòu)及其職權(quán)

　　1、宏觀協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)及其職權(quán)。我國反壟斷法規(guī)定由國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，其主要職責(zé)是：(1)研究擬訂有關(guān)競爭政策;(2)組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報(bào)告;(3)制定、發(fā)布反壟斷指南;(4)協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作;(5)國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。該委員會(huì)的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。從這些職責(zé)分析可知，反壟斷委員會(huì)的定位應(yīng)該屬于調(diào)研智囊型宏觀協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)而非直接執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

　　2、反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)。反壟斷法第10條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依法負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。

　　在立法過程中，“不設(shè)立統(tǒng)一的反壟斷機(jī)構(gòu)，維持現(xiàn)有的職能分工，由各有關(guān)部門各司其職，共同負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法”的意見獲得多數(shù)部門的支持。這種模式，大體上維持了目前國務(wù)院機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能分工的現(xiàn)狀。由于體制關(guān)系，我國現(xiàn)行多部法律、行政法規(guī)中都有反壟斷的內(nèi)容，并由相對應(yīng)的不同機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。如價(jià)格法中規(guī)定了禁止固定價(jià)格、掠奪性定價(jià)等內(nèi)容;反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了禁止強(qiáng)制交易、差別待遇、搭售以及行政性壟斷等;對外貿(mào)易法中作出了不得在對外貿(mào)易活動(dòng)中實(shí)施壟斷行為的規(guī)定;《中華人民共和國電信條例》中規(guī)定了禁止差別待遇、禁止拒絕進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)等內(nèi)容。這些法律、行政法規(guī)的執(zhí)法職能主要是按照現(xiàn)行各有關(guān)部門的職能分工實(shí)施的，如發(fā)展改革委員會(huì)、商務(wù)部、工商總局、物價(jià)局等部門，及信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局、銀監(jiān)會(huì)等有關(guān)行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)均有權(quán)依照相關(guān)法律對某些限制競爭行為進(jìn)行查處。分散又有所交叉的執(zhí)法管理模式，有利亦有弊;從這一現(xiàn)實(shí)出發(fā)，設(shè)立反壟斷委員會(huì)、發(fā)揮其組織協(xié)調(diào)功能對保證我國反壟斷法得到真正實(shí)施關(guān)系重大。

　　(二)反壟斷調(diào)查程序

　　1.調(diào)查的啟動(dòng)。調(diào)查的啟動(dòng)，涉及由何種主體以何種方式啟動(dòng)對涉嫌壟斷、限制競爭行為的調(diào)查。我國反壟斷法將此項(xiàng)權(quán)利賦予了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和私人主體。首先，該法第38條第1款規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查�！逼浯�，鼓勵(lì)和保障私人主體舉報(bào)涉嫌壟斷的行為，反壟斷法第38條第2款規(guī)定：“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個(gè)人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)。”同時(shí)，還要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)采取保密措施以保障舉報(bào)人的權(quán)利;當(dāng)舉報(bào)采用書面形式并提供相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查。

　　2.調(diào)查措施。調(diào)查措施是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法可以采取的措施。根據(jù)反壟斷法第39條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：

　　(1)進(jìn)入有關(guān)場所進(jìn)行檢查。檢查有關(guān)場所指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法進(jìn)入被調(diào)查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關(guān)的場所進(jìn)行實(shí)地搜尋、查看。

　　(2)詢問有關(guān)人員。詢問有關(guān)人員指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個(gè)人，要求其說明有關(guān)情況。

　　(3)查閱、復(fù)制有關(guān)資料。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法通過查閱、復(fù)制或者要求被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他單位和個(gè)人提供等方式，獲取有關(guān)單證、協(xié)議、會(huì)計(jì)賬簿、業(yè)務(wù)函電、電子數(shù)據(jù)文件、資料等。

　　(4)查扣相關(guān)證據(jù)。查扣相關(guān)證據(jù)指在行為人存在重大違法嫌疑并具有銷毀證據(jù)的危險(xiǎn)時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員可以依法查封、扣押涉嫌壟斷行為的證據(jù)材料。

　　(5)查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。查詢經(jīng)營者的銀行賬戶指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員在必要的情況下，可以依法對經(jīng)營者的銀行賬戶進(jìn)行查詢，以了解其財(cái)產(chǎn)狀況和贏利情況，判斷其是否構(gòu)成違法。

　　反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在采取以上的調(diào)查措施時(shí)不能隨意而為，必須嚴(yán)格依照有關(guān)的程序性規(guī)則：首先，采取調(diào)查措施應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人書面批準(zhǔn);其次，調(diào)查涉嫌壟斷行為，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)法證件;再次，執(zhí)法人員進(jìn)行詢問和調(diào)查，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并由被詢問人或者被調(diào)查人簽字;最后，執(zhí)法人員在調(diào)查過程中還應(yīng)該奉行回避的制度，以保證執(zhí)法過程的公正進(jìn)行。這樣規(guī)定，一方面有利于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定和處理不法壟斷行為，另一方面也防止了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力。

　　(三)調(diào)查者與被調(diào)查者的義務(wù)

　　1.調(diào)查者的義務(wù)。調(diào)查者的義務(wù)是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員在對涉嫌壟斷行為的調(diào)查過程中依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

　　(1)調(diào)查者對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密的義務(wù)。如果不對調(diào)查者課以保密的義務(wù)，市場的競爭關(guān)系和競爭狀況將會(huì)劇烈惡化，公眾對政府權(quán)力機(jī)構(gòu)的信賴將消失殆盡。

　　(2)調(diào)查者負(fù)有義務(wù)，保障被調(diào)查的經(jīng)營者和利害關(guān)系人依法能夠充分行使參與調(diào)查程序的權(quán)利。被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷調(diào)查的過程中應(yīng)當(dāng)享有知悉權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)和申請權(quán)等基本的程序性權(quán)利，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利的任何人，同樣也應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與程序并提出自己的主張和證據(jù)。反壟斷法第43條規(guī)定：“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人有權(quán)陳述意見。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)進(jìn)行核實(shí)�！辈贿^這些規(guī)定還比較粗略，我們期待反壟斷法的實(shí)施細(xì)則能夠?qū)⑾鄳?yīng)的程序性規(guī)則具體化和完善化。

　　(3)調(diào)查者負(fù)有向社會(huì)公布相關(guān)處理決定的義務(wù)。我國反壟斷法第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會(huì)公布�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的處理決定，可以向社會(huì)公布，也可以不向社會(huì)公布;未認(rèn)定構(gòu)成壟斷的申請案則不必公布。

　　2.被調(diào)查者的義務(wù)。被調(diào)查者的義務(wù)是指被調(diào)查的涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個(gè)人在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員進(jìn)行調(diào)查的過程中依法應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。在此階段，被調(diào)查者的主要義務(wù)是配合調(diào)查者依法進(jìn)行調(diào)查工作。我國反壟斷法第42條規(guī)定，“被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)，不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查”，并且在該法第52條規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，被調(diào)查者對執(zhí)法人員違法進(jìn)行調(diào)查所采取的措施有權(quán)予以拒絕。

　　(四)調(diào)查的中止、終止和恢復(fù)

　　1.調(diào)查中止。調(diào)查中止是指在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)啟動(dòng)調(diào)查程序但尚未結(jié)束之前，被調(diào)查的經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定暫時(shí)停止調(diào)查。調(diào)查的中止不同于調(diào)查的終止，它只是附條件的暫時(shí)停止調(diào)查程序;并且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可以視違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素不作出中止調(diào)查的決定。

　　調(diào)查中止程序可以促使被調(diào)查者主動(dòng)采取措施消除不法壟斷行為的后果，節(jié)約反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本，提高審查效率;對于被調(diào)查者來說，也可以避免漫長的調(diào)查和審理程序?qū)ψ砸呀?jīng)營活動(dòng)的影響，避免不良后果的加重。

　　2.調(diào)查終止。在中止調(diào)查后，若經(jīng)營者履行了，并且消除了壟斷行為的后果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查，即針對該被調(diào)查者的此件調(diào)查程序宣告結(jié)束。

　　3.調(diào)查恢復(fù)。調(diào)查的恢復(fù)是指調(diào)查中止后，出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些情形，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)重新恢復(fù)調(diào)查的一種程序。依據(jù)反壟斷法第45條的規(guī)定，此種情形有三：一是經(jīng)營者未履行的。在這種情況下，其涉嫌壟斷的行為對市場競爭的消極作用依然存在，相應(yīng)的不利后果仍未消除，因而必須恢復(fù)調(diào)查，以確定經(jīng)營者的法律責(zé)任，維護(hù)市場的有效競爭秩序。二是作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生了重大變化的。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的中止調(diào)查的決定是根據(jù)經(jīng)營者的申請并依據(jù)一定的事實(shí)作出的，如果所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生了重大的變化，情勢發(fā)生了重大的變更，并且對原來作出的決定產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重新恢復(fù)調(diào)查。三是中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實(shí)的信息作出的。此時(shí)，不僅應(yīng)該恢復(fù)調(diào)查，并且對經(jīng)營者故意隱瞞信息或者提供虛假信息的行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以依法給予處罰。

　　四、違反反壟斷法的法律責(zé)任

　　(一)違法經(jīng)營者的法律責(zé)任

　　反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違法經(jīng)營者的處罰類型主要有：責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款。依照法律的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在確定罰款的具體數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素，以確保處罰的公正性。經(jīng)營者違反反壟斷法的情形主要有以下三種：

　　第一，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，達(dá)成壟斷協(xié)議并實(shí)施或者雖然達(dá)成壟斷協(xié)議但尚未實(shí)施的行為。我國反壟斷法第46條第1、2款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”，“經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。

　　第二，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定，濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收非法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款�！�

　　第三，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定實(shí)施集中的行為。我國反壟斷法第48條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款�！�

　　經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任外，還須依法承擔(dān)賠償責(zé)任。世界上許多國家和地區(qū)的法律中都有相應(yīng)的規(guī)定，有的甚至規(guī)定受害人可以請求多倍賠償(即懲罰性賠償)。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任�！边@里雖然規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是反壟斷法沒有賦予壟斷行為的受害人以直接的賠償請求權(quán)，實(shí)務(wù)中只能轉(zhuǎn)而求助民法通則及民事訴訟法的規(guī)定行使訴權(quán);又如，壟斷之害與一般的民事侵權(quán)存在差別，反壟斷法未針對此規(guī)定經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，這些不能不說是一種遺憾。

　　(二)行業(yè)協(xié)會(huì)的法律責(zé)任

　　反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會(huì)違法組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰�！靶袠I(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記�！痹撘�(guī)定對于遏制行業(yè)協(xié)會(huì)結(jié)盟以反競爭的本能，維護(hù)良好的競爭秩序無疑是大有裨益的。

　　(三)對濫用行政權(quán)力的行政主體的處罰

　　發(fā)達(dá)國家由于其法治程度比較高，一般不對行政主體的壟斷行為作特別的規(guī)定，而是將其納入反壟斷法規(guī)制的主體之列，其救濟(jì)程序和承擔(dān)的法律責(zé)任與一般的自然人、法人別無二致。由于多種原因，在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中我國一些行政機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的情況還比較突出，反壟斷法將行政壟斷專章列出，并且在法律責(zé)任部分與經(jīng)營者的違法責(zé)任進(jìn)行了區(qū)別對待。我國反壟斷法第51條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！�