經(jīng)典合同案例分析

　　江西省豐龍礦業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“豐龍礦業(yè)”）與張明清于2009年9月1日簽定了《勞動(dòng)合同書(shū)》及《交通承諾書(shū)》各一份�！督煌ǔ兄Z書(shū)》其中約定：“員工休息日往返的交通只能乘坐正規(guī)公交公司的交通車輛，若擅自變更交通工具，出現(xiàn)交通事故則責(zé)任自負(fù)”。2011年8月15日，張明清在上班途中因交通事故身亡。2013年1月1日，張明清家屬向江西省人力資源和社會(huì)保障廳申請(qǐng)工傷認(rèn)定，該廳作出屬“工亡”認(rèn)定決定。豐龍礦業(yè)不服，認(rèn)為該約定屬雙方自愿行為，死者張明清未按約定乘坐正規(guī)公交公司的交通車輛上班，違反了合同約定。遂向法院起訴，要求確認(rèn)《勞動(dòng)合同書(shū)》及《交通承諾書(shū)》合法有效，從而免除對(duì)張明清的賠償責(zé)任。

　　案件分歧

　　本案豐龍礦業(yè)與張明清約定的關(guān)于“員工休息日往返的交通只能乘坐正規(guī)公交公司的交通車輛，若擅自變更交通工具，出現(xiàn)交通事故則責(zé)任自負(fù)”條款，涉及工傷認(rèn)定的是與非。該約定是否有效？存在兩種相反觀點(diǎn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，有效。該約定是雙方真實(shí)意思表示，張明清未按約定交通工具上下班屬違約行為，因違約所產(chǎn)生不良后果應(yīng)由自己承擔(dān)，與豐龍礦業(yè)無(wú)關(guān)。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)效。勞動(dòng)合同中約定的條款，不能違反國(guó)家法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，否則無(wú)效。該條款違反了我國(guó)《合同法》第五十三條第（一）項(xiàng)、《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)強(qiáng)制規(guī)定。

　　律師評(píng)析

　　同意第二種觀點(diǎn)，理由是：

　　我國(guó)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效；該法第五十三條第（一）項(xiàng)規(guī)定，造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無(wú)效；《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的應(yīng)認(rèn)定為工傷。綜上規(guī)定：一是合同內(nèi)容不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；二是合同中出現(xiàn)關(guān)于造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款，屬無(wú)效條款；三是只要職工在上下班途中受到非本人主要責(zé)任的交通事故，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，無(wú)論員工選用什么交通工具上班，都不影響工傷的構(gòu)成。

　　結(jié)合本案分析，豐龍礦業(yè)與張明清簽定關(guān)于“員工休息日往返的交通只能乘坐正規(guī)公交公司的交通車輛，若擅自變更交通工具，出現(xiàn)交通事故則責(zé)任自負(fù)”條款，雖為雙方真實(shí)意思表示，但存在兩方面的違法、違規(guī)行為：一是違背了《合同法》第五十三條第（一）項(xiàng)關(guān)于“造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無(wú)效”人身?yè)p害的規(guī)定；二是違背了《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)關(guān)于工傷認(rèn)定的規(guī)定，即只要員工在上下班途中受到非本人主要責(zé)任的交通事故，就應(yīng)認(rèn)定為工傷事故，而不以“變更交通工具”作為用人單位免責(zé)條件。

　　案例一

　　2012年11月，原告李某與被告張某簽張某簽訂《房屋出租合同》，約定由張某承租李某的房屋，租期一年，至2013費(fèi)用5000元）。但李某認(rèn)為，扣除防水款后張某應(yīng)給付6萬(wàn)元租金。張某認(rèn)為半年租金是5萬(wàn)元，不同意按照半年租金6、5萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)續(xù)簽合同，雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議。

　　為此，李某訴至法院，要求解除《房屋出租合同》，張某返還房屋，并按每日356元支付自2013年11月1日至實(shí)際騰退之日止的房屋使用費(fèi)。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某與張某以短信息的方式協(xié)商續(xù)租事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于《合同法》中規(guī)定的對(duì)話協(xié)商，房屋出租人李某提出按每年13萬(wàn)元的租金標(biāo)準(zhǔn)續(xù)租合同，但承租人張某并未即時(shí)作出承諾。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方在原合同到期終止后，并未形成事實(shí)上的租賃合同關(guān)系。

　　據(jù)此，法院判決張某騰退房屋并支付房屋使用費(fèi)。

　　說(shuō)法本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是雙方短信協(xié)商續(xù)租的合同是否成立。

　　合同的訂立，以要約、承諾的方式作出。對(duì)方當(dāng)事人了解要約內(nèi)容時(shí)要約開(kāi)始生效，受約人得以在一定期間內(nèi)作出承諾，此期間為要約存續(xù)期間。要約人在要約中定有存續(xù)期間，受約人須在此期間內(nèi)作出承諾，未定存續(xù)期間的，要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　本案中，雙方以短信息方式協(xié)商續(xù)租事宜，雖并非傳統(tǒng)意義上的訂立方式，但由于短信息以即時(shí)可收發(fā)的狀態(tài)，使雙方可即時(shí)了解對(duì)方的意思表示，故而本案中雙方訂立合同的方式，可以參照適用合同法規(guī)定的以對(duì)話方式的協(xié)商。則一方發(fā)出要約后，另一方需即時(shí)承諾，否則要約失效。

　　李某要求年租金為13萬(wàn)元，張某未即時(shí)承諾，該要約失效。同時(shí)張某要求租金10萬(wàn)元，李某亦未即時(shí)承諾，雙方就合同價(jià)款未達(dá)成合意。

　　合同的訂立，其最強(qiáng)調(diào)的是雙方合意。為保證合意的一致性，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受約人對(duì)要約作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。對(duì)有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量等主要條款內(nèi)容的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。本案中，張某的10萬(wàn)元租金的意思表示，系對(duì)李某要約的實(shí)質(zhì)性變更，是新的要約。

　　《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但依據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外�！北景钢�，張某主張其已經(jīng)履行合同，且李某業(yè)已接受，故而合同已經(jīng)成立。然而，張某的單方履行行為對(duì)李某原要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)變更，實(shí)際是以單方行為表示了新的要約，但李某未予承諾，雙方合意依然沒(méi)有達(dá)成，合同未成立。

　　案例二

　　案情

　　2012年11月，原告李雙杰與被告張學(xué)萍簽訂《房屋出租合同》，約定由張學(xué)萍承租李雙杰368號(hào)院的房屋，租期一年，至2013年10月31日，租金每年10萬(wàn)元，半年付。2013年租賃合同到期后，雙方通過(guò)短信息方式協(xié)商續(xù)租事宜，張學(xué)萍要求李雙杰提供匯款用的銀行賬號(hào)，李雙杰予以提供，張學(xué)萍向李雙杰匯款4、5萬(wàn)元（扣除張學(xué)萍給李雙杰做防水的費(fèi)用5000元），但李雙杰認(rèn)為扣除防水款后，張學(xué)萍應(yīng)當(dāng)給付6萬(wàn)元的租金，張學(xué)萍認(rèn)為半年租金是5萬(wàn)元，不同意按照半年租金6、5萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)續(xù)簽合同，雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議。李雙杰訴至法院，要求解除《房屋出租合同》，張學(xué)萍返還房屋，并按照每日356元的標(biāo)準(zhǔn)支付自2013年11月1日至實(shí)際騰退之日止的房屋使用費(fèi)。

　　裁判要旨

　　當(dāng)事人以短信息方式訂立合同的，對(duì)合同要約的承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出。無(wú)合意之履行行為不能視為合同成立。

　　裁判

　　北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：李雙杰與張學(xué)萍以短信息的方式協(xié)商續(xù)租事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于合同法中規(guī)定的對(duì)話的協(xié)商，作為房屋出租人的李雙杰提出按照每年13萬(wàn)元的租金標(biāo)準(zhǔn)續(xù)租合同，但作為承租人的張學(xué)萍并未即時(shí)作出同意該租金標(biāo)準(zhǔn)的承諾，雖在庭審過(guò)程中，張學(xué)萍表示同意按照李雙杰提出的13萬(wàn)元的租金標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)履行合同，但張學(xué)萍的該承諾已經(jīng)明顯超出承諾的合理期限，李雙杰現(xiàn)已經(jīng)不同意與張學(xué)萍繼續(xù)履行合同，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李雙杰、張學(xué)萍雙方在原書(shū)面《房屋出租合同》到期終止后，并未形成事實(shí)上的租賃合同關(guān)系。據(jù)此，判決張學(xué)萍騰退房屋并支付房屋使用費(fèi)。

　　判決后，張學(xué)萍不服，提起上訴。

　　北京市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為：在雙方簽訂的《房屋出租合同》即將到期終止時(shí)，李雙杰與張學(xué)萍曾就續(xù)租事宜進(jìn)行協(xié)商，雙方短信息往來(lái)記錄顯示李雙杰同意續(xù)租的租金標(biāo)準(zhǔn)為年租金13萬(wàn)元，而張學(xué)萍主張的數(shù)額則為10萬(wàn)元，雙方就租賃合同主要條款價(jià)款問(wèn)題存有爭(zhēng)議，并未達(dá)成一致合意。張學(xué)萍的單方付款行為系對(duì)李雙杰所發(fā)出要約的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)視為以實(shí)際行為發(fā)出之新要約，李雙杰對(duì)該新要約并未承諾同意，4、5萬(wàn)元款項(xiàng)到賬行為不能視為李雙杰同意并主動(dòng)接受張學(xué)萍主張的以年租金10萬(wàn)元為前提的實(shí)際履行，應(yīng)視為雙方就此未達(dá)成一致意思表示，李雙杰與張學(xué)萍于原租賃合同期滿后并未形成新的租賃關(guān)系。張學(xué)萍繼續(xù)占有、使用涉案房屋并無(wú)法定或約定的權(quán)利基礎(chǔ)，應(yīng)予騰退，并應(yīng)支付原合同期滿后其繼續(xù)占用期間的房屋使用費(fèi)。故判決駁回上訴，維持原判。

　　評(píng)析

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是雙方協(xié)商續(xù)租的合同是否成立。其中包含兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是承諾的期間；二是無(wú)合意之履行行為不能視為合同成立。

　　1、關(guān)于承諾期間。

　　合同的訂立，是締約雙方為意思表示并達(dá)成合意的過(guò)程。締約達(dá)成合意，是合同的條款，至少是主要條款已經(jīng)確定，各方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)得以固定。合同的訂立，以要約、承諾的方式作出。對(duì)方當(dāng)事人了解要約內(nèi)容時(shí)要約開(kāi)始生效，受約人得以在一定期間內(nèi)作出承諾，此期間為要約存續(xù)期間。要約人在要約中定有存續(xù)期間，受約人須在此期間內(nèi)作出承諾，未定存續(xù)期間的，要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)話為要約者，受約人未立即承諾的，要約即失去效力。

　　本案中，雙方以短信息方式協(xié)商續(xù)租事宜，雖并非傳統(tǒng)意義上的訂立方式，但由于短信息以即時(shí)可收發(fā)的狀態(tài)，雙方可即時(shí)了解對(duì)方的意思表示，故而本案中雙方訂立合同的方式，可以參照適用合同法規(guī)定的以對(duì)話方式的協(xié)商。則一方發(fā)出要約后，另一方需即時(shí)承諾，否則要約失效。李雙杰要求年租金為13萬(wàn)元，張學(xué)萍未即時(shí)承諾，該要約失效。同時(shí)張學(xué)萍要求租金10萬(wàn)元，李雙杰亦未即時(shí)承諾，雙方就合同價(jià)款未達(dá)成合意。雖然在一審的庭審中，張學(xué)萍表示愿意以13萬(wàn)元的'價(jià)格承租涉案房屋，但由于李雙杰之要約已經(jīng)失效，張學(xué)萍的承諾不產(chǎn)生合同訂立的效果。

　　2、無(wú)合意之履行行為不能視為合同成立。

　　合同的訂立，其最強(qiáng)調(diào)的是雙方合意。為保證合意的一致性，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受約人對(duì)要約作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。對(duì)有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量等主要條款內(nèi)容的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。本案中張學(xué)萍的10萬(wàn)元租金的意思表示，系對(duì)李雙杰要約的實(shí)質(zhì)性變更，是新的要約。

　　合同法第二十二條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但依據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”本案中張學(xué)萍主張其已經(jīng)履行合同，且李雙杰業(yè)已接受，故而合同已經(jīng)成立。然而，張學(xué)萍的單方履行行為對(duì)李雙杰原要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)變更，實(shí)際是以單方行為表示了新的要約，但李雙杰未予承諾，雙方合意依然沒(méi)有達(dá)成，合同未成立。一方當(dāng)事人不能以已履行為理由“綁架”要約人，從而成立合同，因?yàn)閺母�本上講，合同法所遵循的最高原則，系雙方合意，無(wú)合意即無(wú)合同，更談不上履行。

　　個(gè)體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購(gòu)得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長(zhǎng)途貨物的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬(wàn)元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬(wàn)元購(gòu)買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過(guò)戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項(xiàng)。

　　李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬(wàn)元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬(wàn)元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門(mén)辦理了登記過(guò)戶手續(xù)。

　　趙某把車租賃給李某使用期間，由于運(yùn)輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬(wàn)元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒(méi)有進(jìn)行抵押登記。

　　次年11月趙某把該車以人民幣10萬(wàn)元的價(jià)格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬(wàn)元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。

　　現(xiàn)問(wèn)：

　�。�1）張某、王某對(duì)卡車是什么財(cái)產(chǎn)關(guān)系？

　�。�2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

　�。�3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？

　　（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

　�。�5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？

　　（6）截止糾紛發(fā)生時(shí)，該卡車所有權(quán)歸誰(shuí)享有？為什么？

　　答案：

　�。�1）張某、王某對(duì)卡車是按份共有關(guān)系。

　�。�2）有效。因?yàn)閺埬成米蕴幏止灿胸?cái)產(chǎn)，該合同初為效務(wù)待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補(bǔ)正，轉(zhuǎn)為有效合同。

　�。�3）有效。合同當(dāng)事人可以自由約定買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。

　�。�4）不能生效。一是因?yàn)槔钅碂o(wú)權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因?yàn)槲崔k理抵押登記。

　�。�5）不能。因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)以同等價(jià)格為條件。（6）歸趙某所有。因?yàn)橼w某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。

　　解題思路

　　（1）、（2）張某、王某按份投資購(gòu)買卡車，共同從事運(yùn)輸業(yè)務(wù)，依法成立按份共有關(guān)系。按份共有又稱分別共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的共有人按照各自的份額分別對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系。《民法通則》第78條規(guī)定；“按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)�！�

　　既為共有關(guān)系，共有財(cái)產(chǎn)全屬于全體共有人所有，因此，共有財(cái)產(chǎn)的處分，必須取得全體共有人的同意。一個(gè)或者幾個(gè)共有人未經(jīng)全體共有人的同意，擅自對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行法律上的處分的，對(duì)其他其有人不產(chǎn)生法律效力。但如果其他共有人事后追認(rèn)該行為，則該處分行為有效�！逗贤�法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同不效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款項(xiàng)的行為表明，王某是追認(rèn)了張某的無(wú)權(quán)處分行為。

　�。�3）、（6）《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)超轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者另有約定的除外。”第（3）問(wèn)所列情形即屬于本條所指的“當(dāng)事人另有約定的除外”情形，即當(dāng)事人可以自由約定標(biāo)的物移轉(zhuǎn)時(shí)間，而不受“自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的束縛。而第（6）問(wèn)則應(yīng)適用“標(biāo)的手所有權(quán)自標(biāo)的手交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的約束，依本案案情交待，糾紛發(fā)生之時(shí)，標(biāo)的物尚在承租人李某手中，因而趙某并未將卡車交付給錢某，故錢某并未取得所有權(quán)，此時(shí)卡車所有權(quán)仍歸趙某所有。

　　（4）依《擔(dān)保法》第41條及第42條第（四）項(xiàng)規(guī)定，以汽車設(shè)立抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵的物登記，抵押合同自登記之日起生效。另外，抵押人應(yīng)對(duì)抵押物依法具有所有權(quán)或者處分權(quán)，不得非法在他人之物上設(shè)立抵押。（5）承租人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，是以在同等條件下為前提的。本案中錢某出價(jià)10萬(wàn)元，李某出價(jià)9萬(wàn)元，顯然不構(gòu)成“同等條件”。

　　游客到旅行社門(mén)市交納了部分旅游團(tuán)款，用于辦理出境游簽證，并約定出境游的大致時(shí)間。隨著時(shí)間的推進(jìn)，游客為出境游做著各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。在出團(tuán)前幾天，旅行社通知游客，由于游客被拒簽，出境游行程必須取消，旅行社扣除簽證費(fèi)用外，將退還剩余費(fèi)用。游客對(duì)此結(jié)果不能接受，堅(jiān)持要參加旅游團(tuán)，要么旅行社向游客作出賠償。

　　在許多消費(fèi)者眼里，尤其是已經(jīng)簽訂旅游合同的消費(fèi)者眼里，只要旅游合同簽訂，就意味著雙方權(quán)利義務(wù)的確定，就等著在約定的時(shí)間前往機(jī)場(chǎng)、碼頭隨團(tuán)出發(fā)。而事實(shí)上，由于旅游服務(wù)的特殊性以及旅游法律法規(guī)的規(guī)定，在一些特定條件下，旅游合同簽訂并不能確保旅游合同能夠順利履行，因?yàn)槁糜魏贤�的�?shí)現(xiàn)必須等候相關(guān)條件的“成就”。如果條件不成就，旅游合同履行就遭遇困難，甚至是解除。這就是旅游合同是附解除條件合同話題的由來(lái)。

　　一、何謂附解除條件合同

　　《合同法》第四十五條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　二、三種情形可以促成旅游合同成為附解除條件的合同

　　1、旅游合同中約定了包價(jià)旅游團(tuán)隊(duì)最低成團(tuán)人數(shù)。按照《旅游法》第八十五條規(guī)定，旅游合同中可以對(duì)成團(tuán)的最低人數(shù)可以進(jìn)行事先約定。這是由旅游團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)特性決定的，旅游團(tuán)隊(duì)價(jià)格較為優(yōu)惠（低價(jià)團(tuán)不在此列），是因?yàn)槁眯猩缈梢酝ㄟ^(guò)數(shù)量的整個(gè)獲得供應(yīng)商的優(yōu)惠。如果團(tuán)隊(duì)人數(shù)過(guò)低，就可能難以拿到供應(yīng)商的優(yōu)惠，旅行社就難以操作。

　　《旅游法》第六十三條規(guī)定，旅行社招徠旅游者組團(tuán)旅游，因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社可以解除合同。但是，境內(nèi)旅游應(yīng)當(dāng)至少提前七日通知旅游者，出境旅游應(yīng)當(dāng)至少提前三十日通知旅游者。因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社經(jīng)征得旅游者書(shū)面同意，可以委托其他旅行社履行合同。組團(tuán)社對(duì)旅游者承擔(dān)責(zé)任，受委托的旅行社對(duì)組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任。旅游者不同意的，可以解除合同。所以，參團(tuán)人數(shù)成了旅游團(tuán)隊(duì)是否能夠順利出行的先決條件，否則只能解除旅游合同。

　　2、旅游簽證也成為旅游合同順利出行的附加條件。在出境旅游團(tuán)隊(duì)游中，也簽證是否能夠順利取得，游客、旅行社事實(shí)上心中無(wú)數(shù)，給予簽證與否的權(quán)利在領(lǐng)館的簽證官手上。也就是說(shuō)，哪怕游客向旅行社交納了全額團(tuán)款，和旅行社簽訂了完善的旅游合同，供應(yīng)商也已經(jīng)確認(rèn)，但最終是否成行，還要看簽證是否順利。如果簽證能夠順利簽出，旅游團(tuán)隊(duì)就可以出行，否則，旅游團(tuán)隊(duì)不能按照預(yù)期出行，旅游合同必須解除。

　　3、不可抗力是旅游合同解除的法定條件�！逗贤�法》第九十四條規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同�！堵糜畏ā返诹�十七條規(guī)定，因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。

　　三、旅游合同解除的處理

　　1、上述第一種情況，按照《旅游法》第六十三條規(guī)定，因未達(dá)到約定的成團(tuán)人數(shù)解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)向旅游者退還已收取的全部費(fèi)用。

　　在此情況下，只要參團(tuán)人數(shù)不到約定數(shù)量，游客又不愿意參加另外旅游團(tuán)旅游，旅行社和游客都可以解除旅游合同，旅行社要全額退還旅游團(tuán)款，即使旅行社為此已經(jīng)支出了費(fèi)用。

　　2、上述第二種情況，旅行社操作已經(jīng)產(chǎn)生的且有據(jù)可查的費(fèi)用，如果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)約定，應(yīng)當(dāng)由游客自己承擔(dān)，包括簽證費(fèi)、已經(jīng)預(yù)訂機(jī)票的費(fèi)用等。游客可能要問(wèn)，假如簽證不能順利辦出，游客也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，為什么產(chǎn)生的費(fèi)用是游客承擔(dān)，而不是旅行社承擔(dān)。這就涉及對(duì)于簽證在旅游合同中作用的理解。

　　在我看來(lái)，旅游簽證是解除旅游合同的條件，而不是旅游合同生效的條件。假如簽證是旅游合同生效的條件，就意味著在簽證順利辦理完畢前，旅游合同的效力尚未確定，或者說(shuō)旅游合同尚未生效。如果是旅游合同尚未生效，旅行社產(chǎn)生的費(fèi)用自然應(yīng)當(dāng)由旅行社自己來(lái)承擔(dān)，換句話說(shuō)，旅行社所做的一切和游客沒(méi)有任何關(guān)系，自然不能要游客來(lái)承擔(dān)費(fèi)用。

　　而旅游簽證是解除旅游合同的條件時(shí)，就說(shuō)明旅行社和游客簽訂的旅游合同成立且生效，旅行社由于不可歸責(zé)于旅行社的原因（簽證原因），造成游客旅游行程受阻，旅行社為游客服務(wù)所產(chǎn)生的費(fèi)用當(dāng)然要由游客承擔(dān)，雖然從表面上看游客并沒(méi)有從中實(shí)際受益。

　　旅行社或者的疏忽導(dǎo)致被拒簽，誰(shuí)有過(guò)錯(cuò)誰(shuí)負(fù)責(zé)，按照各自責(zé)任的大小承擔(dān)責(zé)任。比如游客提供了虛假材料，導(dǎo)致被拒簽，所有的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由游客承擔(dān)；如果旅行社業(yè)務(wù)疏失導(dǎo)致拒簽，旅行社承擔(dān)全部責(zé)任。

　　3、上述第三種情況，合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。當(dāng)然，旅行社要出示已經(jīng)發(fā)生費(fèi)用的憑證，否則就全額退還團(tuán)款。

　　問(wèn)題：勞動(dòng)者是否應(yīng)給予賠償？

　　湯某系某公司出納。2004年4月30日，該公司的法定代表人孫某指派湯某將15萬(wàn)元人民幣兌換成港幣，在兩位同事的陪同下，湯某與他人進(jìn)行交易過(guò)程中15萬(wàn)元人民幣遭人調(diào)包，除兩張百元面額的人民幣外，其余均為假幣，當(dāng)即向警方報(bào)案，至今未偵破。事后，該公司要求湯某賠償人民幣15萬(wàn)元。

　　案例分析

　　由于勞動(dòng)者和用人單位的法律地位不同，用人單位既是企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有人、管理人，又是企業(yè)內(nèi)部的管理者和監(jiān)督者，所以一旦發(fā)生勞動(dòng)者造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的情況，用人單位就具有雙重身份，即既是受害人，又是勞動(dòng)者的管理者。如果在此情況下讓勞動(dòng)者承擔(dān)所有的賠償責(zé)任，企業(yè)作為管理者就不承擔(dān)任何責(zé)任，那么用人單位支付給勞動(dòng)者的對(duì)價(jià)即勞動(dòng)報(bào)酬與勞動(dòng)者創(chuàng)造的勞動(dòng)成果具有不對(duì)等性。企業(yè)作為勞動(dòng)成果的享有者，更應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，用人單位的每一項(xiàng)工作都由不同的勞動(dòng)者來(lái)完成，如果嚴(yán)格要求勞動(dòng)者根據(jù)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)質(zhì)是將企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)者身上，這對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，不盡合理。因此，通常情況下，只有在勞動(dòng)者由于故意或重大過(guò)失，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，勞動(dòng)者才負(fù)賠償責(zé)任。如果勞動(dòng)者沒(méi)有過(guò)失或者存在輕微過(guò)失，則無(wú)需賠償。湯某買賣港幣是受單位指派，在交易過(guò)程中，為了防止出現(xiàn)意外，始終有兩位同事陪同，發(fā)現(xiàn)被騙后又及時(shí)報(bào)警�？梢�(jiàn)湯某盡到了一定的注意義務(wù)，發(fā)生損失后又積極進(jìn)行補(bǔ)救，主觀上對(duì)損失的發(fā)生并不存在故意或重大過(guò)失的情形，故該公司要求湯某賠償因犯罪分子的犯罪行為而造成的損失，不予支持。

　　建議

　　勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度而定：出于故意的，須負(fù)全責(zé)；具有重大過(guò)失或者具體輕過(guò)失的，依照其過(guò)失程度確定損害分擔(dān)；僅有抽象輕過(guò)失的，用人單位不得向其主張損害賠償。如果勞動(dòng)者存在故意或重大過(guò)失的行為給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位依照規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施經(jīng)濟(jì)處分，單項(xiàng)和當(dāng)月累計(jì)處分金額不得超過(guò)該勞動(dòng)者當(dāng)月工資的百分之三十，且對(duì)同一違紀(jì)行為不得重復(fù)處分。實(shí)施處分后的月工資不得低于市政府公布的特區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。