民事訴訟法意見范文第1篇

期間和送達

79．依照民事訴訟法第七十五條第二款規(guī)定，民事訴訟中以日計算的各種期間均從次日起算。

80．民事訴訟法第一百一十二條規(guī)定的立案期限，因狀內(nèi)容欠缺令原告補正的，從補正后交人民法院的次日起算。由上級人民法院轉(zhuǎn)交下級人民法院，或者由基層人民法院轉(zhuǎn)交有關(guān)人民法庭受理的案件,從受訴人民法院或人民法庭收到狀的次日起算。

81．向法人或者其他組織送達訴訟文書，應當由法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發(fā)室、值班室等負責收件的人簽收或蓋章，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達。

82�笔芩瓦_人拒絕接受訴訟文書，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。

83．受送達人有訴訟人的，人民法院既可以向受送達人送達，也可以向其訴訟人送達。受送達人指定訴訟人為代收人的，向訴訟人送達時，適用留置送達。

84．調(diào)解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。

85．郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。

86．依照民事訴訟法第八十條規(guī)定，委托其他人民法院代為送達的，委托法院應當出具委托函，并附需要送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。

87．依照民事訴訟法第八十一條和第八十二條規(guī)定，訴訟文書交有關(guān)單位轉(zhuǎn)交的，以受送達人在送達回證上注明的簽收日期為送達日期。

88．公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。

民事訴訟法意見范文第2篇

一、訴訟文書留置送達的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規(guī)定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達回證上記明拒絕的事由、送達日期，由送達人簽名，即認為已經(jīng)送達�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規(guī)定。由于種種原因，在審判實踐中常常遇到受送達人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達回證上簽名等送達難問題。在這種情況下，送達人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人簽名，即視為送達，使訴訟文書留置送達難的問題得以解決。

但細心的審判人員發(fā)現(xiàn)，同是訴訟文書的留置送達問題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規(guī)定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達�！薄睹袷略V訟法》第79條也有類似的規(guī)定。這兩處規(guī)定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定相抵觸，有失法律的統(tǒng)一和尊嚴。二是給訴訟文書的送達帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當事人的不正常心態(tài)和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進行。在訴訟文書的留置送達問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當出現(xiàn)收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，送達人可邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人簽名，將訴訟文書留在受送達人或代收人的住處，即視為送達。而按最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規(guī)定，送達人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達回證上記明拒收事由和送達日期，但須由送達人和見證人同時簽名后，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處才視為送達。前者僅這達人簽名即可，后者須由送達人和見證人同時簽名。

《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達問題沒有作出規(guī)定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”按照這一規(guī)定，行政訴訟文書的留置送達雖可參照民訴法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。

二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條第（六）項規(guī)定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹�！倍�最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女�！泵袷略V訟法及司法解釋對此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于《執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對“近親屬”的范圍規(guī)定得更寬：“行政訴訟法第24條規(guī)定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關(guān)法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節(jié)和缺陷，有損于立法和司法解釋的統(tǒng)一和尊嚴，也有失立法和司法解釋的合理性和科學性。如刑事訴訟中取保候?qū)彽纳暾�，刑事訴訟法第52條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)��！币勒招淌略V訟法第82條第（六）項關(guān)于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權(quán)申請取保候?qū)�，祖父母、外祖父母等則無權(quán)申請。刑訴法對近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。而按照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關(guān)于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請取保候?qū)彽那闆r下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權(quán)申請取保候?qū)�，這在司法實踐中也是可取的。

三、立法和司法解釋的兩點建議

民事訴訟法意見范文第3篇

[關(guān)鍵詞] 增加訴訟請求 變更訴訟請求 時限 舉證期限

在人民法院審理民商事案件過程中，當事人有權(quán)對其先前提出的訴訟請求進行增加或者變更。然而，我國有關(guān)民事訴訟的法律對該項制度規(guī)定的很少，加之規(guī)定本身存在較大的缺陷，在司法實踐中，給當事人行使訴訟權(quán)利和法院審理案件造成了較大的影響。①因此，筆者認為，有必要從理論上對增加、變更訴訟請求制度加以認真的探討，有必要從時限上來完善對增加、變更訴訟請求制度的規(guī)范。

一、增加、變更訴訟請求的法理分析

（一）增加、變更訴訟請求的含義所謂訴訟請求，是指在民事訴訟活動中，當事人提出的，要求人民法院予以確認或保護的民事權(quán)益的內(nèi)容和范圍，即當事人一方通過人民法院向相對方提出實體權(quán)利之請求。②“增加”是指在原有的基礎(chǔ)上加多。③增加訴訟請求，就是指在，反訴時的訴訟請求的基礎(chǔ)上再加多一些其它的訴訟請求事項。包括兩種情況：第一是訴訟請求事項的增加。如借款合同糾紛案件中，原告時的訴訟請求是要求人民法院判令被告立即歸還借款本金。在訴訟過程中，原告增加要求被告支付從借款時至借款本金還清時的利息。這要求支付利息的請求屬事項的增加。第二是訴訟請求量的增加。如在侵犯名譽權(quán)案件中，原告時的訴訟請求是：1、停止侵害；2、消除影響，恢復名譽；3、賠償其精神損害撫慰金5000元。在訴訟過程中，原告在訴訟請求項目不變的情況下，將精神損害撫慰金提高到10000元。這提高的5000元，就是增加的訴訟請求，屬量的增加。變更訴訟請求，是指當事人將先前提出的訴訟請求更換為新的訴訟請求，包括原告訴訟請求的變更、被告反訴請求的變更、第三人參加訴訟的訴訟請求的變更。④變更訴訟請求有兩種情況：第一種是當事人要求相對方承擔民事責任的方式的更換；第二種是當事人認為提出訴訟時其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力發(fā)生變化，需要變更訴訟請求。增加訴訟請求和變更訴訟請求的共同點是他們都改變了先前提出的訴訟請求，他們的根本區(qū)別是前者是一種量的變化，后者屬于質(zhì)的變化。

（二）限定增加、變更訴訟請求時限的必要性

增加、變更訴訟請求時限，是指在民事訴訟中，法律規(guī)定或者法院指定的當事人能夠有效增加、變更訴訟請求的期限。2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》①（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）規(guī)定了當事人的舉證期限，當事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權(quán)利。喪失提出證據(jù)的權(quán)利，就喪失了證明權(quán)。喪失了證明權(quán)，也就意味著當事人對自己提出的權(quán)利主張和事實主張失去實際存在的意義。在喪失證明權(quán)后，當事人再增加、變更訴訟請求也毫無現(xiàn)實意義。因此，從時限上來完善增加、變更訴訟請求制度是很有必要的。

1、限定增加、變更訴訟請求時限，可以化解當事人之間的矛盾和減少當事人與人民法院的對抗。法律對該項制度作了規(guī)定，但又規(guī)定的不嚴謹。因此，有的當事人以法律有規(guī)定為由，濫用增加、變更訴訟請求的權(quán)利，不僅加深當事人之間的矛盾，還使當事人與人民法院產(chǎn)生對抗。如筆者審理的某一人身損害賠償案。在時，原告的訴訟請求是要求被告賠償其醫(yī)療費、誤工費。法院受理后，在審理過程中，原告增加訴訟請求，要求被告再賠償其交通費、住院伙食補助費、護理費。第一次庭審結(jié)束后，原告又增加訴訟請求，要求被告再賠償其傷殘補助費。第二次庭審結(jié)束后，原告又要求被告賠償其精神損失費。因此，法院一次又一次地開庭，被告一次又一次地應訴。造成被告對法院的誤解，認為原告怎么講，法院就怎么審，法院偏袒原告，對法院產(chǎn)生抵觸情緒，本可調(diào)解結(jié)案的造成了判決后雙方上訴。案件解決了，可雙方的矛盾反而加深了。而有的法官以有權(quán)指定期間為由，隨意指定一個期間，變相駁奪了當事人的訴訟權(quán)利，使當事人雙方與法官產(chǎn)生對抗心理。由于各個法官的指定期間的隨意性大，影響了人民法院執(zhí)法的嚴肅性。為此，有必要從法律上來限定當事人增加、變更訴訟請求的期限。

2、限定增加、變更訴訟請求時限，可以提高辦案效率。效率，也稱為效益，一般是指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，具體表現(xiàn)為以最少的資源耗費取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。②首法官肖揚院長在2001年1月2日召開的全國高級法院院長會議上指出：“公正與效率是21世紀法院工作的主題”。也正如西諺所說：“遲到的正義為不正義�！毙蜗蟮卣f明了司法公正與效率的相互關(guān)系�？梢�，提高辦案效率，在法院工作中的重要地位。當事人無期限地一次又一次地增加、變更訴訟請求，對方當事人一次又一次地應訴。對于某些增加、變更訴訟請求的情況，還必須給對方當事人的答辯期限，使法院的審理期限一再拖延。既影響了對方當事人正當權(quán)利的行使，增加訟累，又影響人民法院的正常工作安排，使有限資源得不到合理發(fā)揮，更嚴重影響了辦案效率。很多案件審理期限的拖延，就是因為當事人不斷地變更、增加訴訟請求造成的。為減輕當事人負擔，減少訴訟成本，提高辦案效率，有必要限定增加、變更訴訟請求的期限。

3、限定增加、變更訴訟請求的時限，是嚴肅執(zhí)法的要求。訴是民事權(quán)利主體認為自己的民事權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，按照民事訴訟程序向人民法院對一定的人提出權(quán)益主張，并要求人民法院予以解決和保護的請求。是當事人獲得司法保護的一種手段，也是人民法院行使審判權(quán)的前提和起點。的條件就必須有具體的訴訟請求�！熬唧w”的含義指的是：細節(jié)方面很明確的，不抽象的，不籠統(tǒng)的；特定的。③就是說，原告在時就必須把訴訟請求具體化、明確化、特定化。在一般情況下，原告是不能隨意增加或變更的。人民法院的審判活動遵循的是一種被動的不告不理的訴訟原則。人民法院受理案件后，當事人又提出增加、變更訴訟請求。事實上，在同一案件中，法院受理了當事人的多次告訴。如當事人隨意變更或者增加訴訟請求，既不嚴肅，違反法律規(guī)定的條件；又將嚴重影響人民法院的審判活動程序。既然法律允許當事人在訴訟過程中可以增加、變更訴訟請求，那就必須對當事人如何行使這項權(quán)利，進行嚴格規(guī)范。

4、限定增加、變更訴訟請求的時限，可以倡導當事人在民事訴訟中確立安定原則。訴訟，雖然是為了解決存在于當事人之間的爭論，但民法中的誠實信用原則仍應在民事訴訟中加以體現(xiàn)。只有這樣才能確保程序安定，使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。列寧曾經(jīng)說過：法庭是教育人民遵守紀律的工具。①我國民事訴訟的根本任務就是維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。倘若在整個訴訟過程中，當事人皆有權(quán)隨時提出增加或者變更訴訟請求的話，將導致程序動蕩不定，始終處于不確定性狀態(tài)，就違背了民事訴訟的根本任務，更談不上教育公民遵守紀律。因此，必須限定增加、變更訴訟請求的期限。

二、現(xiàn)行法律及司法解釋

對增加、變更訴訟請求問題的規(guī)定及缺陷《中華人民共和國民事訴訟法》②（以下簡稱《民訴法》）第五十二條規(guī)定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。第一百二十六條規(guī)定，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》③（以下簡稱《民訴意見》）第156條規(guī)定，在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理�！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規(guī)定：訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

筆者認為，現(xiàn)行的增加、變更訴訟請求制度的規(guī)定存在以下缺陷：

1、增加訴訟請求與變更訴訟請求的條件不明確�！睹裨V法》規(guī)定原告可以增加、變更訴訟請求，《民訴意見》規(guī)定原告可以增加訴訟請求，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定當事人可以增加或者變更訴訟請求。但未規(guī)定，在何種情況下，當事人有權(quán)增加或者變更訴訟請求。如原告增加或者變更訴訟請求后是否還可以再增加、變更訴訟請求？被告對提出的反訴，第三人對自己提出的訴訟請求是否可以增加或者變更？被告提出反訴后，原告對先前提出的訴訟請求是否可以增加或者變更？規(guī)范不清或者沒有規(guī)定必然導致有的當事人在訴訟過程中濫用該項權(quán)利，法庭無法制止，從而影響人民法院對案件及時審判。

2、人民法院對案件的認定，只能通過判決、裁定或者決定。而《證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定，訴訟過程中當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。也就是說人民法院認為當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與其的認定不一致，應當在判決前將自己的認定告知當事人。且不講告知的合法性，但告知應采取什么形式，當事人對此不服是否可以上訴？一審的告知結(jié)論是否正確？如果當事人跟隨人民法院告知的認定而變更訴訟請求，最終這個告知結(jié)論是錯誤的，造成的損失由誰承擔？在《證據(jù)規(guī)定》中沒有反映。顯然，本條的規(guī)定有很大的缺陷。

3、法律的規(guī)定應當明確、規(guī)范�，F(xiàn)行法律對當事人增加、變更訴訟請求期限的規(guī)定不明確。《民訴法》只規(guī)定原告可以增加或者變更訴訟請求，但未規(guī)定期限。《民訴意見》只規(guī)定在法庭辯論結(jié)束前，原告可以增加訴訟請求，被告可以提出反訴，第三人可以提出與本案有關(guān)的訴訟請求。但是對原告變更訴訟請求的期限，被告以及第三人是否可以增加或者變更訴訟請求及其期限又未作規(guī)定�！蹲C據(jù)規(guī)定》中規(guī)定：當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。但未規(guī)定被告提出反訴后，其他當事人是否還可以增加、變更訴訟請求及其期限。況且該條內(nèi)容本身的“當事人增加、變更訴訟請求應當在舉證期限屆滿前提出”脫離現(xiàn)實。筆者認為，通常情況下當事人增加、變更訴訟請求是在發(fā)現(xiàn)自己的訴訟請求有必要增加或變更時才提出的，這個“必要”是在對方提出了新的證據(jù)時才會發(fā)現(xiàn)的。而該規(guī)定與《民訴意見》規(guī)定在法庭辯論結(jié)束前，原告可以增加訴訟請求相矛盾。以上種種問題在司法實踐中無法處理�？梢姮F(xiàn)行法律及司法解釋存在著缺陷與不足。

三、增加、變更訴訟請求時限制度的完善

（一）、增加、變更訴訟請求的條件

1、增加或者變更訴訟請求只能是基于先前提出的民事法律關(guān)系或者民事行為�！睹裨V法》規(guī)定：的條件必須有具體的事實、理由。因此，對于當事人要求增加或者變更的訴訟請求與先前提出的民事法律關(guān)系或者民事行為無關(guān)的，人民法院不應準許。符合條件的可另行。

2、增加的訴訟請求，必須與先前提出的訴訟請求有聯(lián)系，并且只能是事項的增加，而不能是單獨的數(shù)量的增加。如原告今天要求被告賠償10000元，明天增加為100000元。這種兒戲現(xiàn)象如果允許在民事訴訟中存在，有損司法的權(quán)威性。當然，在司法實踐中應允許當事人有計算錯誤的存在，這屬于數(shù)額的更正，不能認為是訴訟請求的增加。

3、當事人享有增加或者變更訴訟請求的次數(shù)一般應加以明確。民事訴訟是極其嚴肅的活動，不能允許當事人在訴訟活動中隨意增加或者變更訴訟請求，應當對他們的這項訴訟權(quán)利進行限制。也只有這樣才能體現(xiàn)司法的嚴肅性，盡快解決當事人的糾紛，從而減少當事人的訟累。至于具體的次數(shù)則應由最高人民法院根據(jù)全國的實際情況作出規(guī)定。在超出了法定的請求次數(shù)后，如果當事人有足夠證據(jù)證明的，其仍享有增加或者變更訴訟請求的權(quán)利。當然這是一個例外原則。

4、原告增加、變更訴訟請求只能在被告提出反訴、第三人提出與案件有關(guān)的訴訟請求之前提出。如果在被告提出反訴、第三人提出與案件有關(guān)的訴訟請求之后，原告可以增加或者變更訴訟請求，那么當事人之間的增加、變更訴訟請求，就會循環(huán)進行，嚴重影響審理期限。

（二）、增加、變更訴訟請求的時限規(guī)定

增加、變更訴訟請求的期限《民訴法》未規(guī)定，但《民訴法》第七十五條規(guī)定，期間包括法定期間和人民法院指定的期間。法定期間是指法律規(guī)定的訴訟期限。指定期間是指人民法院根據(jù)審理案件的具體情況和需要，依職權(quán)決定當事人、有關(guān)單位和個人為一定訴訟行為的期限。①有些指定期間，可以由承辦法官根據(jù)案情的具體情況臨時個別指定。如限定當事人履行判決、裁定的期限，通知銀行協(xié)助人民法院執(zhí)行劃拔存款的期限等。指定期間雖然是可變期間，但一經(jīng)指定不應任意改變。實踐證明，隨意改變指定期間，對當事人進行訴訟活動，對人民法院的審判工作都是不利的，不僅會造成人力、財力的浪費，而且也有損于人民法院執(zhí)法的嚴肅性。②增加、變更訴訟請求的權(quán)利，既涉及當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)，又涉及整個案件程序的進行，必須由法律統(tǒng)一規(guī)定，或者由最高人民法院就該問題作出實施規(guī)定。從目前來看，《民訴意見》和《證據(jù)規(guī)定》對當事人增加、變更訴訟請求的期限作了規(guī)定，但這些規(guī)定存在著相互矛盾又不具有可操作性的缺陷。因此，筆者建議，最高人民法院有必要重新統(tǒng)一規(guī)定增加、變更訴訟請求的期限。當事人增加和變更訴訟請求的原因不同，確定的期限也因有不同的規(guī)定。

筆者以為可作如下規(guī)定：1、一般情況下，當事人增加、變更訴訟請求應當在人民法院決定的開庭審理日之前提出。2、當事人以先前主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力的認定不一致為由，要求變更訴訟請求的，應當在法庭辯論終結(jié)前提出。

理由如下： 1、《證據(jù)規(guī)定》第三十四條規(guī)定：當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果�？梢姡�當事人的訴訟請求是以其提供的證據(jù)所依托的，當事人舉證不能，其訴訟請求就難以成立，就要承擔對自己不利的法律后果。限定增加、變更訴訟請求期限的目的在于促使當事人盡早固定自己的訴訟請求，使法官能盡早明白當事人之間的爭議點，使得開庭審理能有的放矢。雖然二者有區(qū)別，證據(jù)不等于訴訟請求，提出證據(jù)不等于確定訴訟請求；但二者的聯(lián)系是密切的。如訴訟請求的確定是建立在事實和證據(jù)基礎(chǔ)上的。因此，當事人首先是考慮證據(jù)，然后才能確定訴訟請求。在訴訟過程中，當事人有權(quán)查閱對方向人民法院提供的證據(jù)。也只有在舉證期限屆滿，當事人才能完全查閱到相對方向人民法院提供了哪些證據(jù)。為此，增加、變更訴訟請求的期限應規(guī)定在舉證期限屆滿之后�？梢姡�《證據(jù)規(guī)定》將增加、變更訴訟請求的期限規(guī)定在舉證期限屆滿之前提出是不適當?shù)摹ｉ_庭審理的目的是查清當事人雙方爭議的事實。法庭辯論是當事人圍繞自己的訴訟請求相互進行辯駁的過程。《民訴意見》將增加訴訟請求規(guī)定在法庭辯論終結(jié)前提出的規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》的基本精神不符。理論上，通常強調(diào)訴訟請求的增加、變更和反訴應當在法庭辯論終結(jié)前提出，理由是一旦法庭辯論終結(jié)，法院將以辯論終結(jié)前的訴訟標的和訴訟材料作為裁判的對象和依據(jù)。事實上，訴訟請求的增加、變更以及提起反訴都將影響訴訟的效率，尤其是影響開庭審理的效率。①因此，筆者認為，當事人的訴訟請求及爭議點，必須在開庭審理日之前固定，否則，庭審無重點，不能做到有的放矢。而雙方爭議的事實，主要是依據(jù)當事人所舉的證據(jù)加以確認的�？梢姡�開庭審理必須在舉證期限屆滿日之后，而增加、變更訴訟請求的期限應在開庭審理日之前。舉證期限屆滿之日到人民法院確定的開庭審理之日之間有一段期限。這段期限留給當事人查閱相對方證據(jù)以及用來修正先前提出的訴訟請求，筆者認為很有必要，也完全符合有關(guān)規(guī)定。從司法實踐看，人民法院決定的開庭審理日，當事人雙方都到庭，如在此前一方當事人變更了訴訟請求，對方不要求延長繼續(xù)舉證期限，人民法院仍可直接決定開庭審理。如對方對增加、變更訴訟請求，要求延長舉證期限，人民法院可另行確定舉證期限及開庭審理日期。既方便了當事人，又不會使人民法院的工作發(fā)生沖突。當然，對“弱勢群體”中的未委托律師或者支付不起律師費用的當事人，人民法院要給予司法救助，向他們說明訴訟中的權(quán)利及所涉及法律關(guān)系的有關(guān)法律規(guī)定及司法解釋，以便他們及時修正、固定訴訟請求。所以，當事人增加訴訟請求的時限，確定在人民法院決定的開庭審理日之前是非常恰當?shù)摹?/p>

2、案件經(jīng)當事人雙方舉證、查閱對方當事人提供的證據(jù)或者經(jīng)開庭審理、舉證、質(zhì)證、認證，當事人對自己先前主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力才會有新的認識。案件再經(jīng)過法庭辯論，當事人及其訴訟人圍繞自己的訴訟請求發(fā)表自己的觀點，相互進行辯駁。當事人對自己先前主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力的認識將更加明確。當當事人認為經(jīng)法庭辯論對自己先前主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力的認識不一致時。當事人可以此為由變更訴訟請求。如當事人以合同糾紛，在訴訟過程中，法庭辯論終結(jié)前，認為合同無效，系無效民事行為。當事人要求按無效民事行為的處理原則變更訴訟請求，為了減少訴訟成本，人民法院當然應當準許。因此，在這種特定情況下，當事人以自己先前主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力的認定不一致為由，要求變更訴訟請求，應當在法庭辯論終結(jié)前提出。

四、結(jié)語

方便當事人訴訟是司法為民的本質(zhì)內(nèi)容，是人民法院在審判中實現(xiàn)“三個代表”的基本要求。而方便訴訟不應只僅僅方便原告，更應考慮的是全體當事人。綜上所述，增加、變更訴訟請求時限是一種限制當事人訴訟行為的制度，但是，按照增加、變更訴訟請求時限制度設(shè)置的目的，我們不難發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定主要在于通過明確的規(guī)范來引導當事人正確行使增加、變更訴訟請求的權(quán)利，從而維護各方當事人的合法權(quán)益，并進一步提高人民法院的審判效率。

[參考文獻]

1、馬原主編：《中國民法講義》，人民法院出版社1986年版。

2、王懷安主編：《中國民事訴訟法講義》，人民法院出版社1988年2月版。 3、唐德華主編：《新民事訴訟法條文釋義》人民法院出版社1991年8月第1版。

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5、[日]谷口安平著，王亞新譯：《程序正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版。

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7、張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年10月第1版。

8、李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年2月第1版。

民事訴訟法意見范文第4篇

一、大陸法系中無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位

（一）大陸法系中無獨立請求權(quán)第三人的概念及其在訴訟中的作用

大陸法系國家（地區(qū)）民事訴訟法上雖然都規(guī)定了第三人制度，但是該第三人概念所涵蓋的內(nèi)容及其在訴訟中發(fā)揮的作用并不完全相同。

1．法國。根據(jù)法國民事訴訟理論，第三人是指“處于訴訟關(guān)系之外的人”，即使在面對一場最終結(jié)果有可能對其利益產(chǎn)生直接或間接影響的訴訟，第三人也享有某種行動自由。他既可以受“既判力相對性”的保護而不采取任何行動，也可以在自身利益受到他人訴訟判決的侵害時通過提出“第三人異議”的方式來對抗該訴訟判決。另外，該第三人也有可能被牽連進訴訟，或者是基于法國民法上關(guān)于公民為司法提供協(xié)助這一義務而在訴訟中以證人或被要求提交某項有可能對訴訟結(jié)果產(chǎn)生影響的材料或文件的人的身份出現(xiàn)，或者正式參加到訴訟當中來而成為“正在進行中的訴訟”的當事人。在這種情況下，相對于原訴訟當事人而言，訴訟的原有范圍可以有所擴大。[1]

2．德國。德國民事訴訟法在“第三人參加訴訟”一節(jié)中，把“主參加”和“輔助參加”作為第三人參加的兩種方式并列規(guī)定。在“主參加”情形，主參加人在他人已經(jīng)系屬的訴訟中，以本訴的原告和被告作為共同被告，對該訴訟標的的部分或全部提出獨立的訴訟請求，因此，在參加之訴當中相當于原告，具有“主當事人”的地位（《德國民事訴訟法》第64條）。在“輔助參加”情形，輔助參加人對他人已經(jīng)系屬的訴訟的訴訟結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，從而輔助一方當事人進行訴訟。輔助參加人在訴訟當中一般不具有“主當事人”之地位，他參與進來之后，應按參加時的程度進行訴訟，在訴訟中有為一切訴訟行為的權(quán)利，但其陳述與行為不得與其輔助一方當事人的陳述與行為相抵觸（《德國民事訴訟法》第67條）。

3．日本。與德國民事訴訟法將“主參加”和“輔助參加”并列規(guī)定為“訴訟參加”的立法體例相比，日本民事訴訟法將“主參加”從“訴訟參加”一節(jié)中列出，規(guī)定在“共同訴訟”（《日本民事訴訟法》第52條）當中，“訴訟參加”則僅包括“輔助參加”、“獨立當事人參加”以及“共同訴訟參加”。獨立當事人參加制度的主要內(nèi)容是，只要具備以下兩種要件之一，就可以構(gòu)成獨立當事人參加：(1)他人間系屬中的訴訟結(jié)果會侵害參加人權(quán)利的情形。在此所謂的“權(quán)利受到訴訟結(jié)果侵害的情形”是指并未達到權(quán)利實際受到侵害的程度，而他人承受的判決會對第三人法律上的利益產(chǎn)生威脅的情形；(2)參加人對他人間系屬中全部或部分的訴訟對象主張權(quán)利的情形。[2]共同訴訟參加是指當系屬中訴訟的訴訟對象只有在一方當事人與訴訟外第三人合一才能確定時，第三人作為共同訴訟人參加該訴訟的情形（《日本民事訴訟法》第52條）。通過共同訴訟參加，參加人與該訴訟的一方當事人形成共同訴訟人的關(guān)系，訴訟資料統(tǒng)一收集。共同訴訟人享有當事人的地位，當法院對共同訴訟宣告判決時，該判決對共同訴訟人均產(chǎn)生效力。[3]

4．臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”基本上采用的是日本的立法例，“主參加”制度同樣被置于“共同訴訟”一節(jié)當中，而“訴訟參加”僅指從參加，并規(guī)定：“就兩造之訴有法律上利害關(guān)系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中，得為參加。參加，得以上訴、抗告或其他訴訟行為，合并為之”（臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第58條）。從參加人的訴訟地位來看，參加人可以輔助當事人為一切訴訟行為，參加人必須按其參加時的訴訟程度實施訴訟行為，其行為不得與被參加人（即其輔助的一方當事人）的行為相抵觸（臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第61條），但參加人實施被參加人未為的行為不構(gòu)成抵觸；參加人不得為被參加人提起再審之訴或申請再審；參加人不得實施變更訴訟標的以及不利于被參加人的行為；參加人的行為出于輔助被參加人目的以外的，其行為不發(fā)生效力，但不得因此而駁回其參加。[4]

（二）大陸法系中無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式

1．法國。法國民事訴訟法根據(jù)第三人參訴的自愿程度的不同而將第三人參加訴訟的方式規(guī)定為任意（或自愿）參加和強制參加兩種（《法國民事訴訟法》第66條）。任意的訴訟參加是由于他人之間的訴訟與自己有某種利害關(guān)系，其判決會間接地影響到自己的利益，因此，為了維護自己的利益而參加到訴訟中去。任意的訴訟參加根據(jù)參加人參加訴訟的目的不同，又分為獨立參加和輔助參加兩種（《法國民事訴訟法》第328條）。其中獨立參加是指第三人主張獨立于本訴的訴訟請求而對他人訴訟的參加。而輔助參加則是指第三人在不提出獨立的請求的前提下參加他人之間的訴訟，以支持一方當事人的形式進行，參加訴訟的目的是擔心在他人之間的訴訟中，其中一方當事人的行為會影響到自己的利益。對于輔助參加人而言，他可以任意參加訴訟，也可以任意退出訴訟。但獨立參加人撤回訴訟必須經(jīng)原告和被告同意（《法國民事訴訟法》第395條）。而所謂強制參加則是指，第三人是被強制性地牽連進他人已經(jīng)系屬的訴訟當中去的，參加的方式是由當事人傳喚，非第三人自己的意思表示，也非由法院直接強制。

2．德國。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，主參加人是在他人已經(jīng)系屬的訴訟中，以本訴的原告和被告作為共同被告，對該訴訟標的的部分或全部提出獨立的訴訟請求（《德國民事訴訟法》第64條）。而在“輔助參加”情形，由于輔助參加人對他人已經(jīng)系屬的訴訟的訴訟結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，從而輔助一方當事人進行訴訟。在參訴方式上，輔助參加人須以書狀的形式向法院提出申請（《德國民事訴訟法》第70條）。除此之外，第三人還可以因當事人一方的告知而參加訴訟，其訴訟地位仍類似于輔助參加人（《德國民事訴訟法》第72、 74條）。

3，日本。日本民事訴訟法中的“訴訟參加”，包括“輔助參加”、“獨立當事人參加”以及“共同訴訟參加”。在參加訴訟的方式上，日本民事訴訟法還規(guī)定了訴訟告知制度，認可第三人基于一方當事人的告知而參加訴訟（《日本民事訴訟法》第53條）。

4．臺灣地區(qū)。根據(jù)臺灣“民事訴訟法”第59條、第60條的規(guī)定，第三人參加訴訟應當遵守以下程序：第一，第三人應當向本訴目前所在的法院提出參加書狀。參加書狀應當寫明本訴當事人、參加人與本訴的利害關(guān)系以及參加訴訟的陳述。第二，參加訴訟，可與上訴、抗告或其他訴訟行為合并提出。第三，法院應將參加人提供的參加書狀送達于雙方當事人。第四，當事人對于第三人的參加未提出異議，而已作出言詞辯論的，不在此限。當事人關(guān)于此項申請所作的裁定，可以提出抗告，但駁回參加的裁定尚未確定前，參加人可以實施訴訟行為。

二、英美法系中無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位

（一）英美法系中無獨立請求權(quán)第三人的概念及其在訴訟中的作用

在美國民事訴訟中，第三人的地位是當事人，因此第三人參加的訴訟，被稱為第三當事人訴訟。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）當中規(guī)定了第三當事人訴訟程序以及訴訟參加制度（分別見《規(guī)則》第14條和第24條）。前一制度也稱追加第三人制度（impleader)，它是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，被告為了其抗辯之需要，以第三人對其被訴的權(quán)利請求負有責任為由，將該第三人作為新的被告，追加入原來的訴訟。被追加的第三人本質(zhì)上屬于被告的被告，在法律上被稱為“第三當事人被告（third-party defendant)”，而原被告之間訴訟中的被告，則被稱為“第三當事人原告( third-party plaintiff) ”。這一制度設(shè)立之目的在于給抗辯的當事人提供更加充分的尋求保護的機會，它類似于大陸法系國家訴訟參加制度中的強制參加；而后一制度又稱訴訟介入（intervention)，它有兩種類型：作為權(quán)利的訴訟參加（intervention of right )和任意的訴訟參加（permissive intervention)。在前者，如果一個訴訟外的人的權(quán)益被一個現(xiàn)在的訴訟所阻礙，那么他應該能夠介入訴訟以便保護其權(quán)益，除非其權(quán)益已為某當事人所充分代表。而對于任意的訴訟參加來說，其前提條件僅僅是有共同的問題存在。[5]訴訟介入制度設(shè)立的目的在于保護案外人對于本訴訟標的應該享有的正當權(quán)益，從而避免由于該參加人在訴訟中的缺席而導致其權(quán)益損失。這一制度有點類似于大陸法系國家民訴法上的獨立參加制度。[6]

（二）英美法系中無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式

在追加第三人制度中，第三人參加訴訟的方式顯然是基于本訴被告對其提起的訴訟。根據(jù)《規(guī)則》第14條的規(guī)定，引入訴訟必須具備兩個條件：其一，被引入訴訟的人不是本訴的當事人；其二，如果被告被認定對本訴原告負有責任，則被引入訴訟的人對被告負有或可能負有責任。因此，關(guān)于引入訴訟的最為普遍的理論是，第三人有義務對被告進行賠償，或者有義務共同支付對原告的損害賠償。被引入的當事人直接對原告負有責任時，則不屬于引入訴訟，他必須對被告負有法律義務。而在訴訟介入中，作為權(quán)利的訴訟參加，參加者若表明不允許其參加訴訟，它在訴訟中的權(quán)益將可能遭受損害。而且對方當事人也未表明其權(quán)益也未得到充分的實現(xiàn)，那么訴訟參加應是許可的。一些聯(lián)邦制定法告知了法院哪些人有權(quán)介入訴訟，如果某些人屬于此類情形，則《規(guī)則》第24 (a)要求在聯(lián)邦法院審理的案件中，這樣的人應當有權(quán)介入。同時《規(guī)則》24 (b)則表明，某人可以作為權(quán)利事項而介入訴訟，即如果一個訴訟外的人的權(quán)益被一個現(xiàn)在的訴訟所阻礙，那么他應該能夠介入訴訟以便保護其權(quán)益，除非其權(quán)益已為某當事人所充分代表。《規(guī)則》24 (b)同時也規(guī)定了允許當事人介入的情形，但這種允許的介入不同于權(quán)利介入，只有“當一個申請人的請求或抗辯和主要的訴訟具有共同的事實或法律問題”時，才能被允許介入。[7]依照《規(guī)則》第24條的規(guī)定，當當事人有權(quán)介入或可以介入時，在法院的自由裁量下，該當事人被允許介入。

三、我國民事訴訟法上無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位

（一）我國民事訴訟法上無獨立請求權(quán)第三人的概念和特征

我國《民事訴訟法》第56條規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務�！痹摋l規(guī)定，實際上是從立法的角度分別對有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的概念進行了定義。其中無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟必須具備這樣兩個條件：一是對原告和被告雙方所爭議的訴訟標的沒有獨立請求權(quán)，二是案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，且兩個條件缺一不可。據(jù)此，我國民事訴訟法上的無獨立請求權(quán)第三人具有以下特征：

1．對原告和被告雙方所爭議的訴訟標的沒有獨立請求權(quán)。民事訴訟的整個過程，都是圍繞著訴訟標的而展開的。訴訟標的界定著法院予以審理和裁判的對象，界定著此訴與彼訴的分野，是法院判斷是否允許當事人再起訴的依據(jù)。從功用上說，訴訟標的還是法院判定訴的合并與分離及訴的變更和追加的根據(jù)。[8]訴訟標的與無獨立請求權(quán)的第三人問題密切相聯(lián)，要理解無獨立請求權(quán)的第三人，必須對訴訟標的有明確的認識。

“訴訟標的”的用語，最早載于羅馬法。有關(guān)“訴訟標的”的稱謂，有“訴訟請求”、“訴訟上的請求”、“訴訟對象”、“系爭標的”、“訴訟物”等多種。訴訟標的問題在國外爭論了一個多世紀，目前仍未形成統(tǒng)一的見解，學說上可分為三大流派：舊實體法說、訴訟法說和新實體法說。其中舊實體法說也就是所謂的傳統(tǒng)訴訟標的理論或舊訴訟標的理論，認為訴訟標的乃是原告在訴訟中提出的一定具體的實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。[9]

我國民事訴訟法在概念上直接使用了“訴訟標的”這一術(shù)語。并將其定性為當事人之間發(fā)生爭議，請求法院裁判的民事法律關(guān)系。這仍屬于舊實體法說的范疇（即實質(zhì)上仍是以實體法中的請求權(quán)為識別訴訟標的的標準）。[10]因此，有學者提出，把訴訟標的解釋為實體法律關(guān)系，是認識我國民事訴訟第三人制度、共同訴訟制度和代表人訴訟制度的基本手段。[11]對訴訟標的有無獨立請求權(quán)，是立法上區(qū)分無獨立請求權(quán)的第三人與有獨立請求權(quán)的第三人、必要共同訴訟人的標準。有獨立請求權(quán)的第三人對當事人雙方的訴訟標的有獨立的請求權(quán)；必要共同訴訟人對訴訟標的無獨立請求權(quán)，但是，必要共同訴訟人對訴訟標的是共同的，即對訴訟標的有共同的請求權(quán)；而無獨立請求權(quán)的第三人對訴訟標的不僅沒有獨立請求權(quán)，而且也無共同的請求權(quán)。

2．案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系。一般認為，所謂法律上的利害關(guān)系是指，作為當事人爭議訴訟標的的法律關(guān)系與第三人參加的另一法律關(guān)系有牽連。在后一法律關(guān)系中，當事人是否行使權(quán)利、履行義務，對前一法律關(guān)系中當事人行使權(quán)利、履行義務有直接或間接的影響。

究竟何謂同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，有學者用比較法的解釋方法進行了闡釋，認為我國民事訴訟中的無獨立請求權(quán)的第三人相當于日本、臺灣地區(qū)民事訴訟中的從參加人或輔助參加人。在日本，要求輔助參加人對訴訟的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。在我國臺灣地區(qū)民事訴訟中，也要求從參加人是就兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系之第三人。而所謂有法律上利害關(guān)系之第三人，系指本訴訟之裁判效力及于第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及于第三人而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴于法律上或事實上依該裁判之內(nèi)容或執(zhí)行結(jié)果將致受不利益者而言。參照日本、臺灣地區(qū)民事訴訟中輔助參加人或從參加人對訴訟的法律上的利害關(guān)系，結(jié)合我國民事訴訟的實際情況，我國民事訴訟中無獨立請求權(quán)的第三人同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系應是指，訴訟的判決或調(diào)解書認定的事實或結(jié)果將直接或間接地影響到第三人的民事權(quán)益或者法律地位。第三人同案件處理結(jié)果存在的法律上的利害關(guān)系，可能是直接，也可能是間接的。直接影響到第三人法律上利害關(guān)系的案件處理結(jié)果，可能是判決或調(diào)解書所認定的事實，也可能是判決或調(diào)解書的結(jié)果；間接影響到第三人法律利害關(guān)系的案件處理結(jié)果，一般是判決或調(diào)解書所認定的事實。[12]

關(guān)于“利害關(guān)系”的種類，也是理論界爭議的焦點之一，主要觀點分為以下幾種：一種主張“利害關(guān)系”有三種類型：權(quán)利性關(guān)系、義務性關(guān)系和權(quán)利義務性關(guān)系；[13]另一種主張“利害關(guān)系”為義務性關(guān)系，有的學者同意也包括權(quán)利義務性關(guān)系，但主要側(cè)重在義務性關(guān)系。[14]除此之外，學術(shù)界還有一種觀點認為，牽連的含義包括兩個法律關(guān)系的主體有牽連，即其中同一主體分別涉及了兩個不同的法律關(guān)系，并且這兩個法律關(guān)系之間有特定的聯(lián)系，權(quán)利義務的牽連；法律事實或標的物的牽連，即兩個法律關(guān)系的標的物有牽連，甚至可能是同一標的物。[15]上述三種觀點都試圖用同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系這樣一個標準將無獨立請求權(quán)的第三人與其他所有的訴訟參與人區(qū)別開，而且都認為無獨立請求權(quán)的第三人必須與當事人一方存在民事法律關(guān)系。筆者認為，這種利害關(guān)系完全可以從民事主體（包括第三人和本訴原、被告）所主張的或法院最終裁判所確認的結(jié)果來區(qū)分其類型。若民事主體主張或法院最終裁判該第三人對本訴處理結(jié)果享有一定的實體權(quán)利，那么這種利害關(guān)系就是權(quán)利性關(guān)系；若當事人主張或法院最終裁判該第三人對本訴處理結(jié)果承擔一定的實體義務，那么這種利害關(guān)系就是義務性關(guān)系。

（二）我國民事訴訟法上無獨立請求權(quán)第三人的獨立當事人地位

在理論界有許多學者認為，我國民事訴訟法關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人的立法規(guī)定存在著內(nèi)在沖突，在理論和實務上產(chǎn)生了諸多令人困惑的問題�！睹袷略V訟法》一方面把無獨立請求權(quán)第三人放在“當事人”一節(jié)中加以規(guī)定，將無獨立請求權(quán)第三人作為當事人的一種；另一方面又規(guī)定：“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利和義務�！憋@然又把無獨立請求權(quán)第三人與當事人區(qū)別開來，從而導致有關(guān)無獨立請求權(quán)第三人法律地位的不同論點都可以找到立法依據(jù)。因此我國民事訴訟法學界有三種不同的觀點：第一種觀點認為，無獨立請求權(quán)的第三人是當事人，理由是從我國《民事訴訟法》立法體系上來看，無獨立請求權(quán)的第三人是與原告、被告一起規(guī)定在第五章（訴訟參加人）第一節(jié)（當事人）中，可以說我國立法是將無獨立請求權(quán)的第三人作為當事人的。第二種觀點認為，無獨立請求權(quán)的第三人不是當事人，理由主要有：無論如何無獨立請求權(quán)第三人既不能象原告一樣有權(quán)變更、放棄訴訟請求、申請撤訴，也不能象被告一樣有權(quán)提出管轄權(quán)異議和反訴。法律規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人有當事人的某些權(quán)利義務與是當事人屬兩個不同層次的問題，類似的情況在國外也不叫當事人，而稱為準當事人或從當事人。第三種觀點則認為，無獨立請求權(quán)的第三人是不確定的當事人，如果他在判決中承擔義務，他是當事人；如不承擔義務，他就不是當事人。[16]法院不判決其承擔實體義務，也不享受實體權(quán)利的無獨立請求權(quán)第三人為輔助參加人；在訴訟中提出權(quán)利主張，或承擔實體義務的無獨立請求權(quán)第三人為準獨立請求權(quán)的第三人。在訴訟法律地位上，準獨立請求權(quán)的第三人是完全的當事人，而輔助參加人與大陸法系國家輔助參加人的地位相同，不是當事人�！拜o助參加的效力”是輔助參加訴訟中法院判決對輔助參加人的效力，也叫“反射效力”、“事實效力”、“波及效力”、“構(gòu)成要件效力”、“證明效力”等，其內(nèi)容主要是輔助參加的第三人對于被參加人一方不得對法院判決主張不當，更不得提出與主參加人相反的主張。參加的效力不同于既判力的表現(xiàn)是：(1)盡管第三人對被參加的一方不得主張本判決不當，但并不排除第三人以被參加人為被告向法院提出訴訟，只不過是被參加人可以援引上述判決進行抗辯；(2)它也不涉及判決第三人和被參加人的對方當事人間的效力。它基于被參加人被判決敗訴的結(jié)果而對第三人產(chǎn)生利害關(guān)系而發(fā)生，被參加人可在依法提出訴訟告知后，向第三人提出擔�；蛸r償請求，即可以本案判決為依據(jù)向第三人起訴，第三人不得主張上述裁判之不當。因此，輔助參加人不是當事人。[17]

按照上述劃分和稱謂，準獨立請求權(quán)的第三人與輔助參加人相比，前者具有當事人的訴訟地位，這基本上是學者們不爭的觀點，我國《民事訴訟法》第56條第2款的“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利和義務”的立法規(guī)定，可以說是這一規(guī)定的法定依據(jù)。筆者當然也認為這種直接承擔民事責任的第三人是案件的當事人中的一種。那么，除此之外，輔助參加人是否應當被排除在當事人的范圍之外呢？

筆者認為，對無獨立請求權(quán)的第三人身份的界定方法，不應當從表面形式來區(qū)分，而應當從當事人這一概念的定義及其特征入手。傳統(tǒng)理論對當事人概念的界定是，與爭議有直接利害關(guān)系的人是民事訴訟當事人，其典型的表述是：所謂民事訴訟當事人，是指因民事上的權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛，為了保護自己的或者應當受自己保護的民事權(quán)益，以自己名義進行訴訟，并受人民法院裁判或調(diào)解協(xié)議拘束的人。[18]因此，一般認為，民事訴訟當事人有三個特征：一是以自己的名義進行訴訟；二是與案件有直接的利害關(guān)系；三是受人民法院裁判或調(diào)解協(xié)議拘束�？梢�，“當事人”應當是一個廣義上的概念，其既包括實體意義上的當事人，又包括程序意義上的當事人。實體意義上的當事人是指實體利害關(guān)系人，這種利害關(guān)系人可以從事實和法律關(guān)系兩個角度來理解，即從事實角度來講是指案件事實的參與者；從法律關(guān)系的角度來講，是指參與民事法律關(guān)系享受民事權(quán)利和承擔民事義務的人。程序意義上的當事人則是指主動或被動參加案件訴訟的人�；�于程序意義上的當事人與實體意義上的當事人概念的分離，有學者提出民事訴訟中，應認可一切符合起訴程序要件的人和應訴的人為當事人，不論他是否與所主張的利益有關(guān)，也無論他所主張的利益是否得到法律的承認。這些實體問題，只能通過實體審理才能得出結(jié)論。廣泛承認程序訴權(quán)，也必然要承認不倚賴于實體利害關(guān)系而存在的程序當事人概念。這是配合私權(quán)的擴張而完善司法保障機制所必須。[19]

承認程序當事人概念，權(quán)利才能及時和自主地受到司法救濟；權(quán)利主體才能在獲得權(quán)利的同時，隨時可以用主張權(quán)利的寶劍去實現(xiàn)正義與至善的法。19世紀西歐最偉大的法學家耶林說；“一切權(quán)利的前提就在于時刻都準備著去主張權(quán)利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在�！盵20]

區(qū)分程序意義上的當事人與實體意義上的當事人這兩個概念的意義是，程序意義上的當事人一般以實體意義上的當事人為前提，否則為不適格當事人。在訴訟過程中，不適格當事人可能要敗訴，甚至可能從庭審記錄中被取消資格。但在此以前，他是訴訟中的當事人，并且具有程序法上的地位所生的法律效力。[21]可見“適格當事人”與“當事人”顯然是既有聯(lián)系而又有區(qū)別的兩個概念，前者側(cè)重于當事人在訴訟中與一定訴訟標的或者一定法益的關(guān)聯(lián)性，而后者則側(cè)重于強調(diào)當事人提起訴訟的自由，即只要是在原告起訴書當中所列的原告、被告與第三人或者在訴訟中主動參與或被追加的共同訴訟當事人或第三人，均應視為本案之當事人。

法院通過形式上的審查或進一步的審理，在“當事人”中確認“適格當事人”的意義在于在糾紛進入正式的審理程序之前，有必要將那些與本案之訴訟標的毫無任何關(guān)聯(lián)或者利益的人排除出當事人的范圍，從而使得法院的判決能夠產(chǎn)生實質(zhì)性意義�？梢�，“當事人”這一概念更多體現(xiàn)出的是程序法的要求，一般來講，當事人就是程序當事人，或者說實際訴訟當事人，其并不以民事權(quán)利或法律關(guān)系的主體為限。在實務中表現(xiàn)為，凡是在訴狀中明確表示的爭議主體就是當事人。它“與指明實體法的權(quán)利的術(shù)語無關(guān)，甚至也不涉及在個別訴訟中提起訴訟和進行辯護的程序法上的權(quán)利”[22]。在此定義下，訴訟當事人可以不是利害關(guān)系當事人或合格當事人。[23]因此，在訴訟實務上可以把民事訴訟當事人的三個特征進一步具體化：(1)以自己的名義起訴應訴，進行訴訟行為。(2)向法院請求確定私權(quán)或其他民事權(quán)益的一方及其對方。即當事人必須接受法院的審判權(quán)，受法院民事審判行為的拘束，并且糾紛的主體為當事人雙方。(3)在訴狀內(nèi)明確表示出來。當事人是基于訴狀、法院訴訟文書的記載，接受人民法院為解決具體爭執(zhí)而進行民事審判的訴訟主體。[24]

無獨立請求權(quán)第三人中的輔助參加人的“當事人”地位之所以會引起一定的爭議，原因無非是來自以下兩方面，一方面來自于其固有的訴訟的依附性，即無獨立請求權(quán)第三人以本訴當事人系屬訴訟為前提，依附本訴當事人一方而存在，且對案件所爭執(zhí)的訴訟標的無獨立的請求權(quán)，從而明顯區(qū)別于原告、被告及有獨立請求權(quán)的第三人。另一方面來自于立法規(guī)定，即對《民事訴訟法》第56條第2款“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務”這一規(guī)定的逆向推理。但筆者認為，首先，盡管從理論上來講，無獨立請求權(quán)第三人具有訴訟的依附性，但其同時集依附性和獨立性的特點于一體，形式上依附本訴當事人一方而存在，實質(zhì)上是以自己的名義獨立進行訴訟活動，他通過支持原告或被告的訴訟主張，最終維護自己的合法民事權(quán)益。因此其依附性僅是程序上的，實體上仍有自己的主張。盡管從形式上來講其是通過陳述意見、提供證據(jù)和參加辯論等活動，支持與己存在另一法律關(guān)系的訴訟當事人一方的訴訟主張，但二者之間也存在潛在的利益沖突，即如輔助的一方敗訴，第三人將在其與輔助一方的法律關(guān)系中承擔相應的責任，二者之間可能產(chǎn)生一個新訴。因此，從這個角度來講，無獨立請求權(quán)第三人中的輔助參加人也應當被視為獨立的當事人。其次，在法律適用上，“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務”的立法規(guī)定，并不能直接反推出“人民法院判決不承擔民事責任的第三人，無當事人的訴訟權(quán)利義務”的結(jié)論，更何況最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》第66條已明確規(guī)定，“在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務”。

有學者認為輔助訴訟參加人不具有完全當事人的資格甚至認為其不是當事人的理由是：第一，在訴訟態(tài)度和訴訟要求方面，參與訴訟者不能采取與他所支持的當事人相反的態(tài)度和訴訟要求，他僅僅是一方當事人的支持者。第二，在參與訴訟的時間上，法律對參與訴訟也無時間上的要求，從訴訟開始到法庭辯論結(jié)束都可以參與訴訟，不過他必須以當時的情況考慮是否參與訴訟。第三，在對已認可的事實的抗辯上，接受主當事人已接受的事實，如已終止的時效不再重新開始，對接受的主張不再加以辯論等等。[25]但是，筆者認為，以上三點并不能成為認定輔助訴訟參與人不是當事人的理由。具體理由是，第一，在訴訟態(tài)度和訴訟要求方面，在必要共同訴訟中，共同訴訟一方的任何第三人，均不可能采取與己方其他當事人相反的態(tài)度和訴訟要求。第二，在參與訴訟的時間上，最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》規(guī)定，“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟”。最高人民法院《關(guān)于第二審人民法院因追加更換當事人發(fā)回重審的民事裁定書上應如何列當事人問題的批復》又規(guī)定，“第二審人民法院審理需要追加或更換當事人的案件，如調(diào)解不成，應發(fā)回重審”。上述規(guī)定實際上就是明確了，只要是適格的當事人，在訴訟的任何一個階段都有可能介入到訴訟中來。第三，在對已認可的事實的抗辯上，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條規(guī)定，“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證”。這實際上也是規(guī)定了當事人對已接受的事實，不再加以辯論的原則�？梢�，認為輔助訴訟參加人不是當事人的上述三點理由并不充分。

（三）我國民事訴訟法上無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式

關(guān)于無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式，我國《民事訴訟法》第56條和最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第65條明確規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。據(jù)此，我國現(xiàn)行立法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人的參訴方式有兩種：申請參加和法院通知參加。

1．關(guān)于申請參加。由于無獨立請求權(quán)第三人是因案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為求得于己有利的預決效果，輔助與其有共同利害關(guān)系的一方當事人進行訴訟。其參訴應當是他的權(quán)利，而不是義務。因此，從權(quán)利的行使方式來說，無獨立請求權(quán)第三人申請參訴具有自愿性，他可以選擇參加訴訟，也可以選擇不參加訴訟聽任案件處理。相應的其在參加訴訟后，也可以依自己的意志退出訴訟，法院不能拘傳其到庭，即無獨立請求權(quán)第三人參訴具有任意性。

無獨立請求權(quán)第三人申請參訴是在其知悉訴訟發(fā)生的情況下作出的決定，如其不知悉訴訟的發(fā)生，法院可以依職權(quán)通知，訴訟當事人一方也可以訴訟告知，但這里的法院通知與訴訟告知不具備強制性，僅是一種事實通知行為，是第三人獲悉訴訟發(fā)生情況的一種途徑，是否參訴仍由第三人自己決定。但也有學者認為，第三人經(jīng)法院傳喚要求其參加訴訟后，有義務參加訴訟，法院對無正當理由拒不到庭或中途退庭的第三人，可以作出缺席判決。而司法實務界基本上贊成第一種觀點，理由是第三人與本案當事人之間的法律關(guān)系，畢竟是另一個法律關(guān)系，在第三人不愿參加訴訟的情況下，法院可以就原、被告之間權(quán)利義務關(guān)系作出裁判，而不宜采取缺席判決的方式讓第三人承擔民事責任。但是，第三人接到法院通知后不參加訴訟，也應承擔一定的不利的法律后果，即在被告敗訴后向第三人提起的訴訟中，法院的裁判具有預決效力，第三人既不得提出與法院裁判中的認定不同的主張，也不得主張因當事人訴訟行為不當才導致敗訴。[26]

(1)權(quán)利性關(guān)系無獨立請求權(quán)第三人參訴方式

所謂權(quán)利性關(guān)系是指第三人對所參加的訴訟最終的處理結(jié)果不負有義務，而僅是輔助原告一方對訴訟標的主張相應的權(quán)利。如筆者的原告臨穎縣和諧糧食收儲貿(mào)易有限公司（以下簡稱“和諧糧食公司”）與中國建設(shè)銀行股份有限公司某支行（以下簡稱“建行某支行”）、第三人成鵬借款合同糾紛案，原告和諧糧食公司主張其向被告建行某支行共出借資金3，100萬元，其中300萬元是通過和諧糧食公司出納成鵬個人的帳戶支付的，因此在訴狀中列成鵬為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，而第三人成鵬在本案中參訴的意義就是輔助原告和諧糧食公司主張相應的權(quán)利。在本案中，第三人成鵬顯然是基于權(quán)利性“利害關(guān)系”參訴的。[27]在這種情況下，無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式表現(xiàn)為兩種，一種是原告在起訴狀中通知，另一種是無獨立請求權(quán)第三人自行申請。在該案中，原告和諧糧食公司在其起訴狀中直接列成鵬為無獨立請求權(quán)第三人，由法院通知其參加訴訟，該第三人作為無獨立請求權(quán)第三人的參訴方式顯然是適當?shù)摹?/p>

(2)義務性關(guān)系無獨立請求權(quán)第三人參訴方式

所謂義務性關(guān)系是指第三人對案件的處理結(jié)果有可能負有義務或案件的處理結(jié)果對第三人與其被告一方的法律關(guān)系產(chǎn)生預決效力，因此而輔助被告一方參加訴訟，通過陳述意見、提供證據(jù)和參加辯論等活動，從而維護自己利益，或達到于己有利的預決效果。如最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若于規(guī)定》明確規(guī)定：在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。出資人起訴金融機構(gòu)的，人民法院應通知用資人作為第三人參加訴訟；出資人起訴用資人的，人民法院應通知金融機構(gòu)作為第三人參加訴訟。

筆者認為，一般情況下，義務性關(guān)系無獨立請求權(quán)第三人參訴方式主要是由原告在起訴狀中通知，這是因為，原告是訴訟發(fā)起人，因此列誰為訴訟當事人是原告訴權(quán)的體現(xiàn)，原告自行承擔所列當事人不適格或不全面的法律后果。但是考慮到案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，義務性關(guān)系無獨立請求權(quán)第三人為求得于己有利的預決效果，達到間接維護自己利益的目的而參加訴訟，輔助與其有共同利害關(guān)系的一方當事人進行訴訟，其也可以自愿申請參加訴訟。

有學者提出，本訴被告也可以申請通知義務性關(guān)系無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，其理論依據(jù)是“訴的合并”。認為無獨立請求權(quán)第三人制度是“現(xiàn)在之訴”與“未來之訴”的合并。由于“現(xiàn)在之訴”與“未來之訴”所及的兩種法律關(guān)系是不一樣的。如果分別審理，法院在審理本訴時對事實的認定、法律的適用必然會影響到另一個訴的處理結(jié)果，同時也會因承辦人的不同，可能做出相反的認定，這就給法院的裁決等帶來一系列的麻煩。為防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，體現(xiàn)法律的嚴肅性，節(jié)約司法資源，需要進行訴的合并。這種合并的前提是：(1)兩個訴訟關(guān)系發(fā)生的時間是不一樣的，一個已經(jīng)發(fā)生，一個未來發(fā)生，或者未來可能發(fā)生；(2)如兩個訴訟分別審理，無獨立請求權(quán)第三人在后一個訴訟中是當事人。合并審理在這種情況下就是提前審理，預先承擔。[28]

筆者認為，設(shè)立無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟這一制度的目的是訴訟經(jīng)濟。但訴訟經(jīng)濟并不是訴訟的唯一目標，也不是訴訟的最高價值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。公正才是訴訟的最高價值取向。在訴訟經(jīng)濟和訴訟公正這二者間，訴訟公正是第一位的，訴訟經(jīng)濟應當是建立在訴訟公正之基礎(chǔ)上的經(jīng)濟，沒有訴訟公正這一基礎(chǔ)的訴訟經(jīng)濟是缺乏程序保障的。因此，無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的程序價值的重心在維護利害關(guān)系人的合法權(quán)益。明確了這一點，第三人是否參加訴訟就應該由第三人進行選擇。除無獨立請求權(quán)第三人自己申請參加訴訟外，在本訴原、被告申請無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的案件中，應給予第三人參訴異議權(quán)。如果法院真正居于裁判者的地位，必須嚴格遵守第三人聲明原則。若第三人無異議，可以準許第三人參加訴訟，若第三人有異議的可以提請法院裁定，法院根據(jù)申請人以及其他當事人陳述的理由裁定是否允許被申請人參加訴訟。在第三人參加訴訟的程序中增加當事人異議程序，可以防止不當?shù)谌�人參加訴訟，使訴訟當事人的利益保持平衡。當然，無獨立請求權(quán)第三人的資格審查僅僅是在一個訴訟程序中公正解決多個糾紛的前提條件。要真正保障第三人以及本訴當事人的權(quán)利，還需要許多程序制度合理的設(shè)計，把公正與效率等價值體現(xiàn)于其中。

2．關(guān)于法院通知參加訴訟。所謂法院通知參加訴訟，一般的理解就是法院依職權(quán)追加無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。理論界一般認為，法院通知無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，存在明顯的弊端，違反了民事訴訟的基本原理，不符合“不告不理”的原則，是法院超職權(quán)主義傾向在我國民事訴訟法上的具體體現(xiàn)。但也有學者從訴訟經(jīng)濟的角度闡釋法院依職權(quán)追加無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的合理性，認為無獨立請求權(quán)第三人因與本訴的法律關(guān)系有牽連，其與本訴訟當事人的權(quán)利義務在一次訴訟中加以確定，無需讓本訴的被告另行提起一個新的訴訟，以實現(xiàn)一次訴訟解決兩個甚至更多糾紛的效果。有的學者還從比較法的角度，提出美國、英國、愛爾蘭法律授權(quán)法院在其認為必要時吸收任何第三人參加訴訟，以保證解決全部爭議。

筆者認為，雖然有一定的法律授權(quán)，但在實踐中法院很少運用職權(quán)，主動命令追加第三人參加訴訟，由法院通知非自愿的第三人參加訴訟僅僅是作為例外，法律雖然許可法院命令第三者參加未決訴訟，但是法院不能直接向第三人命令，而只能命令某方當事人發(fā)出通知，要求該第三人參與訴訟，如果該當事人拒不接收法院的命令，法院將駁回本訴訟當事人的訴訟。法院追加第三人實際上是與國際上的通用做法相悖的。無論是英美法系中的第三人被告、第三當事人，還是大陸法系中的從參加人、輔助參加人，都不是法院依職權(quán)主動追加的。比如，在法國民事訴訟中，非第三人任意（或自愿）參加訴訟的方式被視為強制參加，在強制參加情形，第三人是被強制性地牽連進他人已經(jīng)系屬的訴訟當中去的，參加的方式是由當事人傳喚，而非由法院直接強制。根據(jù)《法國民事訴訟法》第1條到第4條的規(guī)定，法院不依職權(quán)強制第三人參加訴訟，向有利害關(guān)系的人提出權(quán)利請求應當是當事人的權(quán)利，法院只是維護這種權(quán)利而不是代替當事人去行使這種權(quán)利。不管是原告還是被告向第三人發(fā)出傳喚，其實質(zhì)都與原告向被告發(fā)出傳喚是相同的。[29]我國臺灣地區(qū)的法律屬大陸法系，與英美法相比有較強的職權(quán)主義色彩。然而這一制度構(gòu)建上，臺灣“民事訴訟法”也排除了法院主動追加第三人。該法在第58條“就兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中，得為參加”的規(guī)定之后，第59條又規(guī)定“參加，應提出參加書狀，于本訴訟系屬之法院為之”。

基于上述情形，筆者認為，無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式只應是申請參加，法院通知參加必須基于一方當事人的申請。沒有申請，法院不應以職權(quán)追加案外人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。因為被動性是司法的基本特征之一，司法的目的是給予各種利益主體提供公力救濟，但是：只有當事人提出請求的時候才會啟動司法救濟程序。我國《民事訴訟法》第56條關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人可以“由人民法院通知他參加訴訟”的規(guī)定，應嚴格限制在當事人申請的范圍之外，法院的行·為底線只能是在一定條件下行使釋明權(quán)，以避免踐越司法被動性原則。目前由于立法條文不夠精確、細致，導致司法實踐中在第三人追加問題上法院職權(quán)主義過重，由法院通知第三人參加訴訟而演變成法院追加第三人參加訴訟，這也是“法院通知參加”成為理論界的眾矢之的的根本原因。

在司法實踐中，為防止一些法院在審判實務中不適當?shù)財U大無獨立請求權(quán)第三人的范圍，防止與案件處理結(jié)果本無利害關(guān)系的人被強行拉人訴訟，最高人民法院在具體的司法解釋中對無獨立請求權(quán)的第三人的范圍作了限定，明確規(guī)定不得將一些案外人作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟[30]而且最高人民法院針對個案試圖對無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟進行規(guī)范[31]這與最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行＜民事訴訟法）的若干規(guī)定》相比，是對“法院通知參加”的進一步限制。筆者認為，最高人民法院的上述措施雖然對部分案件進行了規(guī)范，但無法從根本上杜絕亂列第三人的現(xiàn)象。另外，法院通知無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟不符合我國目前民事訴訟模式改革的要求。盡管我國民事訴訟法學界對民事訴訟模式改革還有不同的看法，但基本上都認為我國現(xiàn)行民事訴訟模式屬于職權(quán)主義，改革的方向是注入當事人主義因素。[32]解決這一問題的辦法應是取消法院依職權(quán)追加無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的規(guī)定。

當然，在司法實踐中，具有義務性利害關(guān)系的第三人，因?qū)贊撛诘牧x務人，一般不愿參加訴訟，對此，有學者主張參照英美法系的訴訟模式，在我國民事訴訟中設(shè)立“當事人追告制度”，即在訴訟中一方當事人可能因遭受敗訴的后果時，向受訴法院提出要求同案件處理結(jié)果存在“義務性關(guān)系”或“權(quán)利義務性關(guān)系”的第三人參加訴訟，并向其主張追償請求的行為。具體方式為：(1)追告的目的是被告讓第三人負擔可能敗訴時全部或部分之責任；(2)追告可為原告或被告任何一方提起；(3)追告是本訴開始后為之；(4)追告只能向本訴法院提出。[33]對此，筆者認為，在該種情形下的法院告知，仍是基于當事人的申請，法院實際上處于被動角色，而非依職權(quán)主動為之，因此，其仍屬于當事人申請參加訴訟的方式范疇。

【注釋】

[1][法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（上），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第505-507頁。

[2][日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第86頁。

[3]同注[2]，第8990頁。

[4]齊樹潔、謝嵐：《臺灣地區(qū)民事訴訟當事人制度述評》，載《臺灣研究集刊》2000年第3期。

[5]湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第377頁。

[6]參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第375頁。

[7][美]史蒂文·蘇本等：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第182-183頁。

[8]參見江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第65-67頁。

[9]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標的理論》，臺灣1984年再版，第336頁。

[10]柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1992年版，第54頁。但是在常怡主編的《民事訴訟法學》（中國政法大學出版社2002年修訂教材）中，已開始主張新訴訟標的理論。

[11]楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第93頁。

[12]參見王國征：《論無獨立請求權(quán)的第三人》，載《法學家》1998年第4期。

[13]參見柴發(fā)邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第176頁。

[14]參見沈關(guān)生：《經(jīng)濟糾紛案件中的民事責任》，人民法院出版社1991年版，第55頁。

[15]何文燕：《民事訴訟理論問題研究》，中南工業(yè)大學出版社1997年版，第176-178頁。

[16]參見楊榮新：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第123頁；王青方：《無獨立請求權(quán)第三人參訴方式之我見》，載《法學評論》1995年第4期。該文將第三人參訴方式分為特別參加和一般參加，也是基于對無獨立請求權(quán)第三人這種“不確定的”法律地位的認識而提出的觀點。

[17]參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第316-344頁。

[18]江偉主編：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社1994年版，第136頁。

[19]同注[11]，第135-136頁。

[20]〔德〕耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第13頁。

[21]同注[11]，第136頁。

[22]同注[17]，第28頁。

[23]同注[17]，第28頁。

[24]譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第170頁。

[25]同注[17]，第317頁。

[26]馬原主編：《民事訴訟法條文精釋》，人民法院出版社2003年版，第328頁。

[27]參見河南省許昌市中級人民法院“(2007）許民二初字第137號”民事判決書。

[28]參見包萬平：《無獨立請求權(quán)第三人若干問題探究》，載《社會科學論壇》2004年第3期。

[29]張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1997年版，第108-114頁。

[30]最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行＜民事訴訟法）

的若干規(guī)定》（法發(fā)[1994] 29號），載《最高人民法院公報》1995年第1期。

[31]參見《經(jīng)濟審判文件選編》，人民法院出版社1995年版，第30頁。

民事訴訟法意見范文第5篇

【關(guān)鍵詞】民事訴訟 行政訴訟 交叉案件 審理模式

問題的提出

民事與行政爭議交叉案件的產(chǎn)生。行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而提起的訴訟；民事訴訟是指當事人之間因民事權(quán)益矛盾或者經(jīng)濟利益沖突，向人民法院提訟，人民法院立案受理，在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，經(jīng)人民法院審理和解決民事案件經(jīng)濟糾紛案件和法律規(guī)定由人民法院審理的特殊案件的活動，以及在這些訴訟活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系的總和。從靜態(tài)的角度來看，民事、行政案件很難存在交叉問題。但在審判實踐中，行政訴訟與民事訴訟交叉問題卻經(jīng)常存在。

2004年9月，德州市人民政府依據(jù)申請人李世俊提交的其與李德友的房屋買賣協(xié)議及相關(guān)申請材料，為李世俊頒發(fā)了德集用［2004］字第072號《集體土地使用證》。同村村民李世剛不服，申請行政復議，山東省人民政府以魯政復決字［2005］6號復議決定予以維持。李世剛不服，認為訴爭土地上的房屋是自己向李德友購買，德州市政府不應為李世俊頒發(fā)土地使用證，于2005年5月19日向法院提起行政訴訟，要求撤銷德州市人民政府頒發(fā)給李世俊的土地使用證。而在此前，李世剛已向法院提起民事訴訟，要求確認其與李德友房屋買賣合同的法律效力以及確認李世俊和李德友簽定的房屋買賣合同無效。法院以行政案件的審判須以相關(guān)民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而民事案件沒有審結(jié)為由，于2005年8月3日裁定中止行政訴訟。2006年6月德州市中級人民法院作出終審判決，認定李德友與李世俊的房屋買賣協(xié)議有效，李德友將房屋賣于李世剛的行為自始無效。行政訴訟遂恢復審理。

本案是一起典型的民事、行政交叉案件,該案在審理過程中形成三種意見：第一種意見認為行政訴訟審查的是被告的登記行為，是形式審查，經(jīng)審查該登記行為程序不違法，就應該維持。第二種意見認為即使登記程序合法，現(xiàn)在房屋和土地權(quán)屬有爭議，土地使用證在審理民事爭議時是優(yōu)勢證據(jù)，必然對爭議另一方不利，行政訴訟應該先行撤銷，使民事爭議回復到登記前的狀態(tài)。民事審判確認權(quán)屬后，再重新申請登記。上述兩種意見都不主張中止行政訴訟。第三種意見認為存在爭議就撤銷，有可能導致最終是正確的登記行為被撤銷，本案土地爭議來源于房屋買賣，民事爭議是行政爭議的前提和基礎(chǔ)，應中止行政訴訟，先由民事審判確認房屋買賣合同的效力，解決民事爭議，這也是合議庭的最終意見。

民事與行政交叉案件的類型。實踐中采用何種模式，應根據(jù)案件的具體情況和其自身性質(zhì)來選擇不同的審判模式。實踐中比較常見的案件大致有兩類：一類案件是由民事爭議引起的，無論是民事訴訟抑或行政訴訟，本質(zhì)是民事爭議，民事爭議是前提和基礎(chǔ)，當事人最關(guān)心的也是民事審判結(jié)果；另一類案件的性質(zhì)是行政爭議在先，行政爭議是核心和焦點，民事爭議來源于行政行為，一般采用“行政先行”，同時要求民事賠償，可采用行政附帶民事一并解決，一并審理難處理的，應采用先行政后民事分案處理。

我國民事與行政交叉案件的立法現(xiàn)狀

我國民事與行政交叉案件的立法原因。一方面，是由于我國行政訴訟活動中沒有規(guī)定的問題一般適用民事訴訟法的規(guī)定；另一方面，立法機關(guān)通過立法活動將一部分民事審判權(quán)授予行政機關(guān)行使，如《土地管理法》、《治安管理處罰條例》等，這種立法必然產(chǎn)生審判實踐中民事、行政訴訟交叉問題。

我國民事與行政交叉案件的立法現(xiàn)狀。雖然行政案件和民事案件分開、分別按照各自的程序法規(guī)定審理案件，但在行政審判和民事審判實踐中，出現(xiàn)了行政爭議與民事爭議相交叉的客觀現(xiàn)象，出現(xiàn)了行政爭議案件的審判必須等待民事審判結(jié)果為依據(jù)的情況，也出現(xiàn)了民事爭議案件的審判必須等待行政爭議案件的處理結(jié)果作為依據(jù)的情況。如何處理行政爭議與民事爭議交叉的案件，在行政訴訟法中沒有明確的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”《民事訴訟法》第一百三十六條則規(guī)定，“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟。”這條規(guī)定是目前司法實踐中解決民事行政交叉案件的主要程序法律依據(jù)。

對我國民事與行政爭議交叉案件審理模式的思考

隨著行政管理領(lǐng)域的擴大和行政機關(guān)的職能變化，越來越多的行政法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)運用行政手段解決民事糾紛的權(quán)力，并且規(guī)定相對人對行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環(huán)境保護法、治安管理處罰法等，人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對人之間的民事權(quán)益。

民事與行政交叉案件的處理方式。

一、民事訴訟中解決行政爭議的問題。所謂民事訴訟中解決行政爭議，是指民事爭議案件的審理和解決是以對相關(guān)的行政行為的合法性的審查確認為前提，但該行政行為并非民事爭議案件的訴訟標的，卻影響著民事案件的裁判結(jié)果。這實際上就是前文所陳述的以民事爭議為主、涉及行政爭議解決的案件。筆者認為，在民事訴訟中，法官應當行使釋明權(quán)，告知當事人行政行為對案件裁判的影響，征求當事人是否另行提起行政訴訟的意見，請求人民法院對行政行為的合法性進行審查。人民法院主動直接對行政行為的合法性進行審查，在一定程度上是司法權(quán)對行政權(quán)的逾越，不應提倡。是否對行政行為的合法性進行審查應當由當事人自己主張并承擔相應的法律后果。

二、行政訴訟中解決民事爭議的問題。行政訴訟中存在民事爭議，是指法院在行政訴訟過程中，根據(jù)當事人的請求，解決與行政訴訟相關(guān)的民事爭議的訴訟活動。對于行政民事爭議交叉案件，選擇什么程序來解決這兩種性質(zhì)不同而又相互交叉的問題，目前存在不同的觀點。一種觀點認為，行政訴訟中不存在解決民事糾紛的條件，另一種觀點認為，在行政訴訟中解決民事爭議，不僅符合行政訴訟目的，而且還能體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，方便審理，符合判決的確定性、嚴肅性原則，有利于維護司法統(tǒng)一等。筆者認為應當分開審理。法院在行政訴訟中主要行使的是司法監(jiān)督權(quán)，對行政機關(guān)的具體行政行為只作合法性審查，對違法的行政行為，通常只能判決撤銷，由行政機關(guān)重新作出具體行政行為，而無法對民事爭議作出實體判決；若規(guī)定在行政訴訟中同時解決民事爭議，對民事爭議在行政判決書中作出判決，這不僅違背行政訴訟的目的，而且容易造成程序混亂。若行政訴訟中涉及民事爭議，并且民事爭議的解決影響到行政爭議的解決，法官應該行使釋明權(quán)，告知當事人就民事爭議部分另行提起民事訴訟，中止行政訴訟，待民事爭議作出裁判后再行恢復行政訴訟，作出行政裁判。若當事人不另行提起民事訴訟，只是對民事爭議部分提出審查的請求，則應先中止行政訴訟，將民事爭議部分移送民事審判庭組成合議庭進行審查并作出裁判。

行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序。當行政訴訟與民事訴訟分開審理時，首先要考慮的一個問題，即是先中止行政訴訟還是先中止民事訴訟，先審理民事訴訟還是行政訴訟。