摘要本文基于目前遣返賴(lài)昌星遇到的瓶頸期的原因的分析，針對(duì)賴(lài)昌星已經(jīng)提出的和可能提出的對(duì)遣返造成障礙的主要理由，對(duì)我國(guó)引渡制度的完善進(jìn)行了可行性分析，并提出了相關(guān)的解決應(yīng)對(duì)建議。 關(guān)鍵詞引渡制度 遣返 引渡條約

一、造成賴(lài)昌星遣返的瓶頸期的原因 首先，對(duì)賴(lài)昌星的遣返是依據(jù)加拿大的《移民與難民保護(hù)法》而非其《引渡法》。理由如下:從已經(jīng)公布的資料看，中國(guó)政府沒(méi)有向加拿大政府正式提出引渡請(qǐng)求，加拿大方面處理有關(guān)遣返案件的機(jī)關(guān)也不是負(fù)責(zé)引渡事務(wù)的司法部，而是負(fù)責(zé)遣返非法移民事務(wù)的移民部，加拿大依據(jù)《移民與難民保護(hù)法》來(lái)審理賴(lài)昌星的難民地位申請(qǐng)，而中方所做的努力是為加方提供賴(lài)昌星的犯罪證據(jù)和不會(huì)遭受死刑和酷刑的承諾，因此，對(duì)賴(lài)昌星的遣返是依據(jù)《移民與難民保護(hù)法》。

中方不直接請(qǐng)求加拿大引渡賴(lài)昌星基于多方面的考慮，但可以推測(cè)，中國(guó)與加拿大尚未訂立引渡的雙邊條約，中國(guó)國(guó)內(nèi)的《引渡法》也與加拿大的《引渡法》在死刑引渡問(wèn)題上不同的態(tài)度，這些原因使得中方要避開(kāi)請(qǐng)求引渡這條高風(fēng)險(xiǎn)的途徑，避免加方因此拒絕引渡，造成沒(méi)有余地的局面。因此賴(lài)昌星遲遲不能被遣返，其根源是法律上的而非政治上或者外交上的，雖然民眾和輿論媒體對(duì)此有誤解，但這已經(jīng)是學(xué)術(shù)界的普遍看法。

那么，如果中方想正式提出引渡請(qǐng)求，利用引渡的途徑達(dá)到遣返賴(lài)昌星的效果，就必須首先針對(duì)加拿大的《引渡法》以及加方重視的幾個(gè)因素和條件，肅清我國(guó)自身的障礙，完善我國(guó)的引渡制度，才能走出目前的困境。 筆者在這里就幾個(gè)造成目前的瓶頸期的原因做一些分析。

其一，加方提出中方需做出不適用死刑的承諾，中方承諾后賴(lài)昌星又聲稱(chēng)自己會(huì)遭到迫害，雖然加拿大法院表示了對(duì)我國(guó)司法保障制度在改進(jìn)，不至于造成賴(lài)昌星案件的不公正審判的承認(rèn)，但只依靠政府承諾，加拿大司法部門(mén)仍然不會(huì)輕易信服，只有在我國(guó)立法上和司法制度上徹底確立該原則，才能使其不成為加方拒絕引渡的理由。正如加拿大政府專(zhuān)家證人之

一、加拿大刑法改革研究中心高級(jí)研究員楊誠(chéng)教授在庭審結(jié)束后接受采訪時(shí)所說(shuō)的“中國(guó)司法制度的改革很有必要，如果國(guó)與國(guó)之間的差異太大，中國(guó)在國(guó)際事務(wù)中必將處于被動(dòng)的地位，即使人家政府愿意和我們合作，人家司法是獨(dú)立的，司法方面可能也會(huì)不同意�！逼涠�，賴(lài)昌星與其妻在加拿大離婚，可能為今后主張引渡后就不能與親人相聚做鋪墊，以人道主義為由使加方做出拒絕遣返的決定。

以上原因可以簡(jiǎn)單的歸納為:“死刑不引渡”承諾如何履行，禁止酷刑，遵循人道主義。

二、完善引渡制度的建議及其可行性分析

(一)“死刑不引渡”原則的明確 首先，從國(guó)際法律環(huán)境上看，“死刑不引渡”原則是國(guó)際引渡合作領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)的原則。“死刑不引渡”成為國(guó)外締結(jié)雙邊條約中的一項(xiàng)“剛性”條款。

即使某些保留死刑的國(guó)家，也會(huì)在使用死刑的范圍和條件上做出限定，在引渡中遵循“死刑不引渡”原則。例如菲律賓和印度尼西亞兩國(guó)都仍然保留死刑，但它們締結(jié)的雙邊引渡條約的第10條就是關(guān)于“死刑不引渡”原則的規(guī)定。

在許多有關(guān)的國(guó)際公約中，“死刑不引渡”原則也得以確立。中國(guó)參加的1976年《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際規(guī)約》為中國(guó)采用“死刑不引渡”原則提供一種可能，中國(guó)沒(méi)有參加其他國(guó)際人權(quán)公約并不成為采用“死刑不引渡”原則的障礙。

中國(guó)的《引渡法》未明確規(guī)定該原則，只有具體引渡實(shí)踐中做出承諾，這種態(tài)度反而會(huì)給我國(guó)引渡的實(shí)踐造成障礙，也不利于我國(guó)與外國(guó)引渡條約的締結(jié)。 其次，從我國(guó)國(guó)內(nèi)法上看，我國(guó)《刑法》有較多死刑的規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)保留死刑是確立“死刑不引渡”原則的障礙。

這種說(shuō)法并非毫無(wú)道理，由于共同原告中有涉外因素就導(dǎo)致整個(gè)案件相對(duì)其他類(lèi)似案件的輕判，必定會(huì)引起社會(huì)輿論的不滿以及對(duì)司法公正的質(zhì)疑。但是我們可以對(duì)《刑法》的死刑規(guī)定做出一些變通，我們既不主張全面廢除死刑，也不主張兩種案件做出完全同樣標(biāo)準(zhǔn)的判決。

因?yàn)椤八佬痰娜�面而徹底的廢除在中國(guó)還是遙不可及的事情”，并且針對(duì)涉外案件需要適用國(guó)際公約或條約，與適用國(guó)內(nèi)法的判決勢(shì)必基于不同的判決標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果必然不盡相同。我們可以盡量減少差異，例如很多學(xué)者主張的，廢除經(jīng)濟(jì)犯罪中的死刑，完善國(guó)內(nèi)法律規(guī)定逐步與國(guó)際接軌，等等。

因此，筆者認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)具備了在《引渡法》中明確“死刑不引渡”原則的國(guó)際國(guó)內(nèi)的基本條件，但在加入該原則之前，尚需修改完善部分國(guó)內(nèi)法。建議在我國(guó)《引渡法》中明確該原則以及原則適用的條件和限制，并在國(guó)內(nèi)法的修改中予以配合。

(二)禁止酷刑 禁止酷刑是人權(quán)保護(hù)的體現(xiàn)，人權(quán)保護(hù)的內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，各個(gè)國(guó)家對(duì)人權(quán)的概念、保護(hù)措施和方法都有很大的差異。有關(guān)人權(quán)的國(guó)際條約都試圖督促各國(guó)對(duì)被指控或被判刑的逃犯放棄使用包括死刑在內(nèi)的殘忍的、不人道的刑法。

聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)并頒布《世界人權(quán)宣言》，是最早明確規(guī)定禁止酷刑的國(guó)際性文件，其第5條規(guī)定:“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰�！敝�后，世界各國(guó)在締結(jié)引渡條約或公約及在進(jìn)行引渡立法時(shí)無(wú)不把“酷刑不引渡”作為其基本原則。

可以說(shuō)，禁止酷刑也是國(guó)際社會(huì)普遍公認(rèn)的原則之一。1996年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》也體現(xiàn)了對(duì)酷刑的絕對(duì)禁止態(tài)度。

并且我們可以看出，對(duì)酷刑的界定不包括死刑。賴(lài)昌星曾以回國(guó)會(huì)遭受酷刑為由提出難民申請(qǐng)，這也是我們要應(yīng)對(duì)的，也是對(duì)將來(lái)類(lèi)似案件的防范。

雖然我國(guó)《引渡法》規(guī)定:“如果被請(qǐng)求引渡人在請(qǐng)求國(guó)曾遭到或可能遭到酷刑或其他殘忍，不人道或有辱人格的待遇和處罰，則不予引渡”，但只是籠統(tǒng)的規(guī)定。中國(guó)的司法實(shí)踐尚不容樂(lè)觀，其制度不夠透明使《引渡法》規(guī)定的實(shí)施效果大打折扣。

因此，要真正實(shí)現(xiàn)酷刑的禁止并得到國(guó)際社會(huì)的肯定，就要建立監(jiān)督和披露機(jī)制，以提高透明度，這在中國(guó)的實(shí)踐將是一個(gè)充滿挑戰(zhàn)的過(guò)程。 但是筆者認(rèn)為，這個(gè)機(jī)制的建立仍然是可行的:在國(guó)際倡導(dǎo)禁止酷刑的背景下，我國(guó)的《憲法》和法律均已體現(xiàn)了禁止酷刑的理念，并做了相應(yīng)的基本規(guī)定;我國(guó)的司法制度多年來(lái)一直在向著好的方向變化，我國(guó)對(duì)司法制度改革已經(jīng)具備很多經(jīng)驗(yàn);并且監(jiān)督和披露機(jī)制的建立只會(huì)獲得群眾的支持，因?yàn)樵摍C(jī)制也可以更好的保障群眾的權(quán)利。

因此，要真正實(shí)現(xiàn)禁止酷刑，還要將落腳點(diǎn)放在制度的建立和完善上，只有法律的規(guī)定，沒(méi)有詳盡的實(shí)踐和操作方法，還不能達(dá)到立法的目的。

(三)遵循人道主義 如上文所述，賴(lài)昌星已經(jīng)在加拿大離婚并分割了共同財(cái)產(chǎn)。假設(shè)其在加拿大再婚并娶加拿大籍妻子，則很可能以此為由主張引渡不符合人道主義。

原因既有學(xué)理上的，也有實(shí)踐上的。在學(xué)術(shù)上，目前有學(xué)者主張對(duì)處于“人道主義”應(yīng)做廣義理解。

不僅應(yīng)針對(duì)被引渡人自身考慮是否符合人道主義的要求，也應(yīng)針對(duì)被引渡人的近親屬考慮是否符合人道主義的要求。對(duì)“人道主義”的審查在實(shí)踐中本來(lái)就很難掌握，每個(gè)國(guó)家的理念都會(huì)存在一定差異，很難預(yù)測(cè)將來(lái)的國(guó)際立法趨勢(shì)是否會(huì)有相同的傾向，我們應(yīng)該在這個(gè)難題出現(xiàn)之前，防范賴(lài)昌星類(lèi)似理由的提出。

在實(shí)踐上，中國(guó)與外國(guó)的引渡實(shí)踐中就有類(lèi)似的案例。例如，法國(guó)提出引渡的馬爾丹·米歇爾涉嫌強(qiáng)奸案，馬爾丹·米歇爾及其律師提出，馬爾丹·米歇爾在中國(guó)與中國(guó)公民同居并生有一女，如其被引渡回法國(guó)，會(huì)造成其與中國(guó)“妻子”及女兒無(wú)法團(tuán)聚，損害他們的合法權(quán)益，最高院向請(qǐng)求國(guó)提出能否妥善解決這一問(wèn)題將影響到是否予以引渡，法國(guó)則為馬爾丹·米歇爾的女兒做了公證，證明其為法國(guó)公民，并承諾會(huì)盡一切可能創(chuàng)造使他們團(tuán)聚的條件。

這個(gè)障礙的排除導(dǎo)致我國(guó)做出了同意引渡的裁定。 我國(guó)《引渡法》僅規(guī)定由于被引渡人的年齡、健康等原因，根據(jù)人道主義原則不宜引渡的，可以拒絕引渡。

對(duì)被引渡人的近親屬并未考慮在內(nèi)。筆者建議我國(guó)《引渡法》在此做出具體的規(guī)定，以便今后的操作有據(jù)可依。

在方法上可以參照上述案例中法國(guó)的做法，對(duì)被引渡人的近親屬可以予以承認(rèn)并授予中國(guó)國(guó)籍。雖然我國(guó)目前的國(guó)籍制度不承認(rèn)雙重國(guó)籍，但為了實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的引渡或遣返，做出特別的例外規(guī)定在總體上是利大于弊的，因?yàn)椴怀姓J(rèn)雙重國(guó)籍并非不可變通的維護(hù)公序良俗的必要規(guī)定。

因此筆者認(rèn)為，做出類(lèi)似規(guī)定，防范于未然，既是必要的，也是可行的。

三、結(jié)論 基于目前遣返賴(lài)昌星遇到的瓶頸期的原因的分析，筆者針對(duì)賴(lài)昌星已經(jīng)提出的和可能提出的對(duì)遣返造成障礙的主要理由，對(duì)我國(guó)引渡制度的完善提出了一些建議�？梢詺w納為:確定“死刑不引渡”原則并做出具體明確的規(guī)定，在國(guó)內(nèi)其他立法中進(jìn)行相應(yīng)的適度的改革;完善禁止酷刑的監(jiān)督和披露機(jī)制;對(duì)“人道主義”的援引做出前瞻性的規(guī)定，以方便今后締結(jié)雙邊引渡條約和應(yīng)對(duì)以此為由的抗辯。

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