董事的義務(wù)和責(zé)任

董事、監(jiān)事和經(jīng)理是公司治理結(jié)構(gòu)中重要的組成部分。長期以來，我國對于公司的經(jīng)營者在執(zhí)行經(jīng)營公司業(yè)務(wù)方面向公司和公司的投資者負(fù)有何種義務(wù)，違反這種義務(wù)應(yīng)向公司和投資者承擔(dān)何種法律責(zé)任一直存在著許多立法空缺。這種現(xiàn)象的存在無疑既是對股東權(quán)利至上的公司法理念的踐踏，又是現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許多問題的源頭。因此，為了更好的貫徹“股東權(quán)至上”的公司法理念，杜絕實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問題，從理論上探討一下董事的責(zé)任和義務(wù)無疑是必要的。

　　需要說明的是，在談到權(quán)利時，董事的權(quán)利既包括個別董事單獨(dú)行使的個別型權(quán)利，也包括集體董事作為統(tǒng)一體方可行使的整體性權(quán)利，即董事會的職權(quán)，這種權(quán)利無法分解給董事個人分別行使。而董事的義務(wù)和責(zé)任則與之不同，不僅可以而且有必要把義務(wù)和責(zé)任分解到董事個人身上，這樣才能更好的督促董事善盡職責(zé)。所以，本文主要探討的是董事作為個人所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。

　　因?yàn)閷τ诙�事的�?zé)任和義務(wù)在很多問題上是處于學(xué)理上的探討，所以比較多地借鑒了外國立法例和學(xué)說，并以此和我國的公司法相比較對照。

　　一、董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)

　　英美法和大陸法關(guān)于董事的義務(wù)具有不同的理論基礎(chǔ)，具體而言，董事義務(wù)來源于下列立法例：

　　（一）英美法系立法例

　　1、信托說。該說認(rèn)為，董事是公司財產(chǎn)的受托人（trustee），董事義務(wù)的本質(zhì)以此為據(jù)而獲得說明。信托說源于英國早期的合股公司（jointstockcompany），是依據(jù)衡平法上的信托方式而設(shè)立的。根據(jù)信托原理，董事是公司財產(chǎn)的受托人，而公司股東則既是公司財產(chǎn)的委托人又是公司財產(chǎn)的受益人，而公司本身的獨(dú)立法律地位并不明確。這時公司董事作為受托人團(tuán)體對公司財產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)（legalownership），并且負(fù)有相應(yīng)的`受托人義務(wù)。后來由于頒布了公司制定法，公司的獨(dú)立法律人格得以確立，公司財產(chǎn)歸公司所有而非公司董事和董事會所有，公司董事作為公司財產(chǎn)的管理人，其職責(zé)是積極地運(yùn)用財產(chǎn)謀求利潤而非像信托關(guān)系中的受托人那樣限于消極的保管受托財產(chǎn)之完整，因此，這時判例法上把公司董事稱為受托人，主要是指董事對公司所負(fù)的義務(wù)而言的�？偠�言之，信托理論雖然能夠解釋董事與一般受托人共同負(fù)擔(dān)的信任義務(wù)（fiduciaryduty）或忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），但是不能解釋董事所負(fù)擔(dān)的不同于受托人的責(zé)任，也就是說，一般受托人負(fù)有的是謹(jǐn)慎地保存和維護(hù)由其管理的財產(chǎn)，而不得使其蒙受風(fēng)險的義務(wù)；而董事的義務(wù)則是通過從事合法的風(fēng)險性交易實(shí)現(xiàn)公司和股東利益的最大化。

　　2、代理說。該說認(rèn)為，董事作為代理人，與作為本人的公司存在信任關(guān)系，董事的義務(wù)依據(jù)代理人的法理可以獲得說明。代理說是建立在公司法人擬制說基礎(chǔ)上的。既然公司是一個擬制主體，它本身也就毫無行為能力可言，公司只能通過董事會的行為才能與第三人建立法律關(guān)系，從而取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，由此董事也就自然地被視為是公司的代理人。由于代理說在一定程度上克服了信托說的缺陷，但是，該說并不能完全解釋董事與公司之間存在的關(guān)系。畢竟，管理公司業(yè)務(wù)的權(quán)利是授予董事會的，單個董事只能作為董事會的成員之一采取集體行動，它沒有獨(dú)立的權(quán)力為公司的利益而行動。在他作為董事會的一個成員而行動時，他并不是作為代理人的身份而行動，而只是作為群體成員之一監(jiān)管公司的活動。當(dāng)然，如果個別董事被任命為公司的代理人，如董事會授予他明示或默示的權(quán)力，讓其為公司的利益而行動時，該董事無疑便是公司的代理人，只是毫無疑問的。

　　（二）大陸法系立法例

　　此種立法例以日本為代表。按照此種學(xué)說，董事相當(dāng)于委托代理人，應(yīng)承擔(dān)受任人的義務(wù)�！度毡旧谭ǖ洹返�254條之一第3項規(guī)定，“公司與董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定。”依照委任，也就是委托關(guān)系的法理，作為受托人的董事對于公司負(fù)有作為善良管理人的注意義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意到的是，委任關(guān)系的基礎(chǔ)是契約，它對應(yīng)的是董事以及一些高級管理者與公司間的委任關(guān)系，而不強(qiáng)調(diào)人身信任關(guān)系。也就是說，從公司立法和實(shí)踐上講，更關(guān)注于董事和經(jīng)理之受任于公司，而并不強(qiáng)調(diào)董事對委派他的股東負(fù)責(zé)以及經(jīng)理對聘任他的董事會負(fù)責(zé)。