商品房預(yù)售合同及其主體變更的相關(guān)法律問題

　　[摘　要]商品房預(yù)售合同簽定以后，常常會由于某種原因在房屋竣工交付并辦理相關(guān)權(quán)屬證明之前，發(fā)生合主體的變更情況。我國現(xiàn)有法律法規(guī)對“樓花”轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定尚存在缺位現(xiàn)象，圍繞這一問題，對樓花按揭合同中的法律關(guān)系以及預(yù)售合同主體變革涉及的相關(guān)法律問題進(jìn)行了探討。

　　[關(guān)鍵詞]商品房預(yù)售合同，按揭，主體變更

　　自從按揭（mortgage） 的房屋銷售方式從香港引進(jìn)以后，在中國的“住房分配”向“住房商品化”轉(zhuǎn)變過程中，由于按揭方式具有緩解各方資金不足、保證交易安全的特點(diǎn)而被廣為采用。我國法律對這種新生的事物作出了很多的法律規(guī)定，各商業(yè)銀行也相繼出臺各種規(guī)定、辦法積極參與到按揭中去，一時(shí)中國房地產(chǎn)呈現(xiàn)出勃勃生機(jī)。按揭購房也由樓宇按揭發(fā)展到了樓花按揭。由于各種原因，在簽定商品房預(yù)售合同以后，常會發(fā)生合同當(dāng)事人的主體變更。對于這種變更，除了在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》中的普遍性規(guī)定，我國尚缺乏專門的立法規(guī)范。筆者試圖通過對按揭合同中法律關(guān)系的分析，對商品房預(yù)售合同主體變更行為進(jìn)行理論上的探討，進(jìn)而對按揭合同和商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)及其相關(guān)法律問題進(jìn)行一番梳理。

　　一、樓花按揭合同中的法律關(guān)系

　　樓花，指尚未動工修建或正在建設(shè)而尚未竣工的期房�！皹腔ā边@一詞源于香港立信置業(yè)公司的“分層售賣，分期付款”銷售方式。在房屋還在施工建設(shè)期間便已經(jīng)被“拆零”，分期分批地預(yù)售給消費(fèi)者或投資者，如落英片片墜落，故而得名“樓花”。這種在房屋竣工之前便先行出售的方式，就是今日我們所說的商品房預(yù)售。而由預(yù)購人和房屋開發(fā)商訂立的合同即商品房預(yù)售合同。由于房屋開發(fā)商與預(yù)購人之間很難存在互相信任的關(guān)系，僅有兩方參加的商品房預(yù)售活動實(shí)際上很難實(shí)現(xiàn)，因此銀行的介入成為必要，按揭制度由此產(chǎn)生。1992 年10 月20 日交通銀行發(fā)布的《按揭（樓宇、樓花） 貸款的辦法》對這種按揭銷售方式作了界定，是指房屋預(yù)售合同中的買方向房地產(chǎn)開發(fā)商交付部分購樓款以后，將其依照預(yù)售合同取得的期待權(quán)讓渡給銀行作為貸款的保證，銀行向預(yù)購人發(fā)放以尚未交付的購樓款為額度的貸款。買方在還清所有貸款本息后，可以將期待權(quán)贖回，取得房地產(chǎn)權(quán)。如果買方未能依約履行還本付息的義務(wù)，則喪失了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利，或者說不能取回房地產(chǎn)所有權(quán)，銀行則可依據(jù)抵押合同對按揭所購房屋進(jìn)行處理，并就此利益優(yōu)先得到清償?shù)拿袷路�律行為。在按揭房屋銷售方式中，以房屋是否竣工交付為界，可以分為兩個(gè)階段：在商品房竣工交付以前，預(yù)購人（置業(yè)者） 提供給貸款銀行作擔(dān)保標(biāo)的并不是自己已經(jīng)現(xiàn)實(shí)取得所有權(quán)的商品房，而是在支付部分購房款或者定金以后，根據(jù)商品房預(yù)售合同而取得的一種附期限的債權(quán)，是一種期待權(quán)。因而，在這個(gè)階段銀行取得的是一種權(quán)利質(zhì)權(quán)，這種擔(dān)保是一種權(quán)利質(zhì)押。在商品房已經(jīng)竣工并且交付以后，在理論上預(yù)購人可能取得商品房的所有權(quán)，這時(shí)候先前預(yù)購人之間成立的權(quán)利質(zhì)押關(guān)系因?yàn)闃?biāo)的的不存在而失去了基礎(chǔ)，因此，在這個(gè)時(shí)候，一般銀行都會和預(yù)購人重新簽定一份不動產(chǎn)抵押合同，以代替前面的權(quán)利質(zhì)押，繼續(xù)為貸款提供擔(dān)保。這時(shí)候銀行取得的是以不動產(chǎn)（房屋） 為抵押物的抵押權(quán)，貸款銀行和預(yù)購人之間的擔(dān)保也因而由權(quán)利質(zhì)押變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。筆者在這里要討論的正是商品房竣工交付以前的商品房預(yù)售行為，通過對其中存在的法律關(guān)系和擔(dān)保鏈的探析，分析商品房再轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的法律關(guān)系。因?yàn)榈诙�階段的法律關(guān)系，除了擔(dān)保方式從權(quán)利質(zhì)押轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押以外，和第一階段的法律關(guān)系相比，沒有什么太大的變化，所以筆者主要關(guān)注的是“樓花”按揭合同。“樓花”按揭是如何使得本來不存在任何信任關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)商和預(yù)購人之間能夠成立這么大宗的買賣合同呢？ 原因是有銀行的介入。在“樓花”按揭中，存在三個(gè)主體（商品房開發(fā)商、預(yù)購人、按揭銀行） 、三個(gè)基本的法律關(guān)系、三個(gè)合同，形成了一個(gè)有效的擔(dān)保鏈。首先，是房地產(chǎn)開發(fā)商和預(yù)購人之間的樓花買賣關(guān)系，房屋預(yù)售合同正是這種法律關(guān)系的表現(xiàn)形式和證明文件。在這個(gè)合同中規(guī)定的是房地產(chǎn)開發(fā)商和預(yù)購人之間的一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)之本質(zhì)系“債權(quán)人對債務(wù)人之‘當(dāng)為要求’，即債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付并保有債務(wù)人所為給付之權(quán)利”[ 1 ] .根據(jù)這個(gè)合同，預(yù)購人在支付部分購房款以后，便取得了對房地產(chǎn)開發(fā)商按期交付房屋的期待權(quán)。所謂期待權(quán)，是“指取得特定權(quán)利部分要件的主體所享有的，得因法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的其他要件的實(shí)現(xiàn)而取得特定權(quán)利的受法律保護(hù)的'地位”[ 2 ] .而開發(fā)商也據(jù)此應(yīng)承擔(dān)按期交付符合合同目的的房屋義務(wù)。其次是按揭人（預(yù)購人） 與按揭銀行之間的借款關(guān)系。按揭人在訂立房屋預(yù)售合同，取得了對開發(fā)商按期交付房屋的期待權(quán)以后，便以此權(quán)利為質(zhì)押標(biāo)的向按揭銀行申請貸款。然后按房屋預(yù)售合同向開發(fā)商交付全部購房款，并于房屋竣工時(shí)取得房屋所有權(quán)。此后如前所述，權(quán)利質(zhì)押變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。按揭合同也變更為樓宇按揭。樓花按揭合同實(shí)際上由兩個(gè)合同合并而成，其中借款合同為主合同，根據(jù)這個(gè)主合同，銀行負(fù)有向按揭人交付一定數(shù)量的貸款的權(quán)利，同時(shí)按揭人也應(yīng)承擔(dān)按期還本付息的義務(wù)。另外一個(gè)是依附于借款合同的從合同，是按揭人以期待權(quán)為標(biāo)的而向按揭銀行提供的自己將按期還本付息的擔(dān)保。再次是由開發(fā)商與銀行簽定的擔(dān)保按揭人將按期還本付息的保證合同。由于按揭人在樓花按揭中提供的質(zhì)押標(biāo)的僅僅是一種利益期待權(quán)，卻不能以已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在并已經(jīng)取得所有權(quán)的不動產(chǎn)提供抵押。根據(jù)財(cái)產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定，在房屋交付之前，應(yīng)該說房屋所有權(quán)仍然歸房地產(chǎn)開發(fā)商。而在訂立商品房預(yù)售合同到房屋竣工現(xiàn)實(shí)交付并登記取得“兩證”之間卻存在一個(gè)不短的時(shí)間，在這個(gè)期間由于各種無法預(yù)料的情況可能會出現(xiàn)開發(fā)商不按預(yù)售合同履行義務(wù)、交付房屋（比如開發(fā)商破產(chǎn)） 的情況。到時(shí)候銀行如果不能依照按揭合同實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，那么銀行的利益將得不到保證。這個(gè)問題的癥結(jié)在于合同能得到切實(shí)保障的關(guān)鍵主體-房地產(chǎn)開發(fā)商沒有被納入到按揭關(guān)系中來。所以，銀行基于本身利益角度，要求開發(fā)商參與到按揭關(guān)系中來，為按揭人提供保證。而開發(fā)商也由于這種方式并不會給自己帶來非常大的不利，并且這樣有利于開發(fā)樓盤的銷售，實(shí)現(xiàn)資金高速運(yùn)轉(zhuǎn)，有利于自己的商業(yè)目的，也愿意加入進(jìn)來。這個(gè)合同主要規(guī)定在按揭人不能按期還本付息時(shí)，銀行可對所預(yù)售的房屋進(jìn)行處分。依我國《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，銀行可以在經(jīng)過評估后將房屋折價(jià)，取得房屋所有權(quán)，也可以依法將房屋進(jìn)行變賣、拍賣，就所賣得價(jià)金優(yōu)先受償�；蛘咩y行與房地產(chǎn)開發(fā)商商定，假若按揭人不能按期還本付息，則由房地產(chǎn)開發(fā)商回購此房屋。這樣一來，銀行的利益便上了雙保險(xiǎn)，按揭合同就可以順利簽定了。在上述關(guān)系中，三方當(dāng)事人相互制約，形成密不可分、相互牽制的局面。預(yù)售商品房合同在這三個(gè)合同關(guān)系中是基礎(chǔ)、是中心，沒有這個(gè)合同，則不存在樓花按揭合同和保證合同；樓花按揭合同、保證合同是預(yù)售商品房合同的必要補(bǔ)充，沒有它們，預(yù)售商品房合同在實(shí)現(xiàn)過程中就會出現(xiàn)許多不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。在樓花按揭中設(shè)定三個(gè)合同后，在開發(fā)商和預(yù)購人，按揭銀行和按揭人，開發(fā)商和按揭銀行之間形成了一條有效的擔(dān)保鏈[3 ] ，即使其中一個(gè)當(dāng)事人違約，其他兩方當(dāng)事人的權(quán)益仍可得到合法有效的

保護(hù)。

　　二、商品房預(yù)售合同的主體變更

　　在樓花按揭合同簽定以后，往往還要經(jīng)過一段比較長的時(shí)間，房屋才可能竣工交付。在這段時(shí)間里，完全有可能出現(xiàn)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，轉(zhuǎn)移債務(wù)，或概括的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。這樣就會出現(xiàn)原有合同關(guān)系發(fā)生主體變更，這種主體變更主要包括商品房預(yù)售人（通常為房地產(chǎn)開發(fā)商） 和預(yù)購人（包括消費(fèi)者和投資者） 的變更。筆者將就這兩種合同變更情況分別進(jìn)行討論。

　　（一） 商品房預(yù)售人的變更

　　1. 預(yù)售人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人可以將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： （1） 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； （2） 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； （3） 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。在我國，并沒有法律對房地產(chǎn)開發(fā)商轉(zhuǎn)讓開發(fā)項(xiàng)目的行為加以禁止，因此應(yīng)該是允許的。但是我國法律卻對這種轉(zhuǎn)讓行為有一定的限制。根據(jù)《合同法》的規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，依照其規(guī)定，在我國，取得土地主要有兩種方式，無償劃撥和有償出讓，有償出讓又分為三種具體的辦法。對于無償劃撥取得的土地，一般不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，但如果要與地上建筑物一并轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)該經(jīng)過相關(guān)部門的批準(zhǔn)，辦理土地出讓手續(xù)，補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，或者不辦理出讓手續(xù)，但必須將轉(zhuǎn)讓所得土地收益上繳國家。而對于通過有償出讓方式取得的土地， 《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （1） 按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書； （2） 按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25 %以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。不符合上述條件的，不得將房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》還規(guī)定，預(yù)售人欲取得預(yù)售許可，應(yīng)該符合上述條件。據(jù)此，可認(rèn)為，我國法律和行政法規(guī)允許預(yù)售人轉(zhuǎn)讓其開發(fā)項(xiàng)目。另外，我國法律還對轉(zhuǎn)讓的行為進(jìn)行規(guī)定，預(yù)售人必須辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，并到房地產(chǎn)項(xiàng)目所在地房地產(chǎn)主管部門辦理登記備案手續(xù)。然而，根據(jù)我國《合同法》相關(guān)規(guī)定，預(yù)售人在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的時(shí)候卻會遇到很大的不便。首先來看看《合同法》的規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人還可以向受讓人主張抵消。但是債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。根據(jù)上述規(guī)定，首先，預(yù)售人轉(zhuǎn)讓開發(fā)項(xiàng)目的時(shí)候，不得有損預(yù)購人根據(jù)在此之前已經(jīng)成立的商房預(yù)售合同所應(yīng)該能取得的利益。否則，預(yù)購人可根據(jù)商品房預(yù)售合同向受讓人提出抗辯。其次，預(yù)售人在轉(zhuǎn)讓開發(fā)項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)該通知預(yù)購人，并取得預(yù)購人的同意。否則轉(zhuǎn)讓行為對預(yù)購人并不發(fā)生效力。然而，每一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目預(yù)購人數(shù)量應(yīng)該不在少數(shù)，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目征得每個(gè)預(yù)購人的同意顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但如果因此禁止房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓顯然是不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求的，于利益和效率都無好處。所以仍應(yīng)該允許開發(fā)商轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，對于那些不同意該轉(zhuǎn)讓行為的預(yù)購人，應(yīng)該允許他們解除合同，并且要求預(yù)售人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，在這種情況下要求法院判決預(yù)售人承擔(dān)違約責(zé)任的方式為繼續(xù)履行合同已不可能，但仍可以以定金或者違約金等方式要求預(yù)售人承擔(dān)責(zé)任。

　　2. 預(yù)售人在將商品房預(yù)售給預(yù)購人以后，未經(jīng)他人同意，擅自將該預(yù)售商品房再售賣給他人依《民法通則》中有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的規(guī)定以及《合同法》，在房屋竣工之前，該商品房的所有權(quán)依然掌握在預(yù)售人手中。我國法律規(guī)定預(yù)售人在商品房預(yù)售合同簽定以后，應(yīng)該在30 日內(nèi)持該合同到房地產(chǎn)主管部門辦理登記備案手續(xù)。但在30 日內(nèi)，預(yù)售人在商品房價(jià)格不斷上漲的今天，有可能在其預(yù)售價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價(jià)格的情況下，出于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，而將已經(jīng)預(yù)售的商品房再次出售，更何況現(xiàn)在很多開發(fā)商對登記備案的規(guī)定根本無動于衷。開發(fā)商的這種再轉(zhuǎn)讓行為在性質(zhì)上屬于違約行為。根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，合同依法成立，即具有法律約束力。當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或者解除合同。商品房預(yù)售合同在本質(zhì)上是一種附期限的買賣合同，在預(yù)購人未取得房屋所有權(quán)之前，開發(fā)商未經(jīng)預(yù)購人同意，擅自又就同一商品房與他人簽定預(yù)售合同，是嚴(yán)重違反合同和誠實(shí)信用義務(wù)的行為，應(yīng)將后一個(gè)預(yù)售合同認(rèn)定為無效。但是，為維護(hù)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)安全，假如后一個(gè)合同的購買人已經(jīng)依法取得了房屋所有權(quán)證書的，可認(rèn)定后一個(gè)合同有效。但預(yù)售人對因此而給前一個(gè)合同的預(yù)購人造成的損失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　�。ǘ�） 商品房預(yù)購人的變更

　　商品房預(yù)購人的變更，是指預(yù)購人將未竣工的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，也就是我們?nèi)粘Ｋ�說的炒樓花。

　　1. 炒樓花行為

　　對于炒樓花行為，我國法律并沒有明確加以禁止�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45 條規(guī)定：商品房預(yù)售，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)筆者了解，此條規(guī)定在1994 年第八屆全國人大常委會討論時(shí)，也有種不同的觀點(diǎn)。贊同者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，不管是基于預(yù)購人在履行合同時(shí)由于出國、資金困難、遷徙等原因而不得不為，還是純投機(jī)行為，實(shí)際上都有利于開發(fā)商及時(shí)收回部分投資，可以緩解當(dāng)前資金困難的現(xiàn)實(shí)情況，也有利于在預(yù)售人和真正的最終消費(fèi)者之間搭起一座橋梁，起中介作用，對于活躍和繁榮我國的房地產(chǎn)市場有著積極意義，所以應(yīng)該允許。反對者認(rèn)為，允許商品房預(yù)售合同再轉(zhuǎn)讓，將極大地刺激房地產(chǎn)投機(jī)行為，在利益驅(qū)動下，可能會出現(xiàn)哄抬房價(jià)的行為，從而造成房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)泡沫，影響整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)，損害老百姓利益。主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，是否允許炒樓花，在不同的情況下應(yīng)有不同的態(tài)度。《城市房地產(chǎn)管理法》作為一部法律，應(yīng)該有其穩(wěn)定性，不好朝令夕改，所以對于這個(gè)問題，最好不要在此法中作出規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)具有適應(yīng)時(shí)勢的特點(diǎn)，可以授權(quán)國務(wù)院在行政法規(guī)中作出規(guī)定，所以就有了《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條的規(guī)定。而在國務(wù)院對這個(gè)問題作出規(guī)定之前，許多地方已經(jīng)提前頒布了相關(guān)地方性法規(guī)，大部分都經(jīng)歷了態(tài)度的轉(zhuǎn)變。目前的主流情況是基本允許商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓行為。最高人民法院在1995 年《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中指出，商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人，經(jīng)有關(guān)主管部門辦理了有關(guān)手續(xù)后，在預(yù)售商品房尚未實(shí)際交付前，預(yù)購方將購買的未竣工的商品房轉(zhuǎn)讓他人，辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同

有效；沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，在一審訴訟期間補(bǔ)辦了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。商品房預(yù)售合同的預(yù)購方，在實(shí)際取得預(yù)購房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后，將房屋再轉(zhuǎn)讓給他人的，按一般房屋買賣關(guān)系處理。在這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為絕不能因噎廢食，但是也不能放任不管。炒樓花行為的確對房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展有很多好處，尤其是在緩解資金壓力方面，所以原則上不能對這種行為加以禁止。但是卻要把握好一個(gè)度，如果過于放任，則導(dǎo)致房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)泡沫的產(chǎn)生。在長江三角洲，最近幾年房價(jià)猶如脫韁野馬，帶來了很多的社會問題。房價(jià)上漲很大程度上是由于中介的炒作，聲勢浩大的“溫州炒房團(tuán)”在一些城市已經(jīng)被看成了“狼來了”而遭到抵制，這種行為的危害性是可以預(yù)見的。今年已經(jīng)有許多城市出臺相關(guān)規(guī)定限制這種炒作行為，然而收效不大。對于炒樓花，筆者認(rèn)為符啟林教授的觀點(diǎn)值得重視，他認(rèn)為，我們可以借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)： ①如情況需要，政府有權(quán)把預(yù)付款和定金提高； ②房地產(chǎn)商須在買方實(shí)際選樓前重新編排登記號碼，意在打擊那些雇人搶先排隊(duì)，及登記買樓花的投機(jī)商，照顧那些真正買樓使用的居民； ③規(guī)定房地產(chǎn)商在出售樓花時(shí)限定每一買房人只許登記一次，同時(shí)買房人必須親自登記，不得委托他人代理； ④規(guī)定每個(gè)登記的買房人只許購買一個(gè)單元住房； ⑤規(guī)定房地產(chǎn)商在賣樓花時(shí)必須公布出售的房屋總數(shù)及預(yù)留的房屋數(shù)量，此外，預(yù)留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示； ⑥買房人須申報(bào)所購房屋的價(jià)錢，及向何人購買，以便為政府提供交易信息，作為記錄、計(jì)算各項(xiàng)稅費(fèi)之用； ⑦限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認(rèn)購樓花和轉(zhuǎn)讓樓花[4 ] .

　　2. 商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

　　在商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓中，主要是一種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的問題。假如預(yù)購人已經(jīng)將全部房款付清，并且沒有銀行按揭，此時(shí)法律關(guān)系變得簡單，其實(shí)就是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)我《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，此時(shí)預(yù)購人不需要取得預(yù)售人的同意，但是應(yīng)該書面通知債務(wù)人（預(yù)售人） ，否則，未經(jīng)通知的債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。在這種情況下，債務(wù)人（預(yù)售人） 對債權(quán)人（預(yù)購人） 的抗辯，得對抗受讓人。債務(wù)人也可基于自己先到期的對原債權(quán)人的同類債權(quán)，主張銷。預(yù)購人在持原商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同到相關(guān)部門辦理了登記備案手續(xù)后，便退出此債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而由受讓人取代預(yù)購人享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。假如預(yù)購人只是支付了部分購房款，其他的購房款由銀行按揭取得，則法律關(guān)系要相對復(fù)雜些。預(yù)購人應(yīng)是將商品房預(yù)售合同和按揭貸款合同一并轉(zhuǎn)讓給受讓人才能徹底退出這個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，仍然要承擔(dān)按期向按揭銀行還本付息的義務(wù)。根據(jù)《合同法》和《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，由于按揭合同是一種雙務(wù)合同，此時(shí)預(yù)購人進(jìn)行的實(shí)際上是債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，必須在取得銀行的同意以后才可以將合同轉(zhuǎn)讓，否則這種轉(zhuǎn)讓行為無效。關(guān)于這種轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)征得預(yù)售人同意，還是僅僅履行通知義務(wù)便可，存在爭議。筆者認(rèn)為，由于按揭合同中存在一個(gè)由預(yù)售人向銀行提供的為預(yù)購人將按期還本付息所作的保證擔(dān)保，在這個(gè)合同關(guān)系中，預(yù)售人是保證人，保證合同是一種人身關(guān)系比較強(qiáng)的合同，依《合同法》和《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，若債權(quán)人同意債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，而未經(jīng)保證人書面同意，則保證人可以免除保證責(zé)任。這對于銀行來說，等于放棄了預(yù)售人對自己債權(quán)的保證，因此，一般都要求預(yù)購人取得預(yù)售人書面同意以后，才會同意按揭合同的轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓以后，預(yù)購人則完全退出商品房預(yù)售合同與按揭合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)原兩個(gè)合同應(yīng)該享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)由受讓人概括繼受取得，受讓人據(jù)此取代預(yù)購人取得商品房預(yù)售合同和按揭合同一方當(dāng)事人地位，成為新的預(yù)購人，可以主張?jiān)�預(yù)購人對預(yù)售人和按揭銀行享有的抗辯權(quán)。

　　三、完善商品房預(yù)售合同登記備案制度

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第44 條第2 款規(guī)定：商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10 條第1 款規(guī)定：預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30 日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。在商品房預(yù)售中需要注意的法律問題有很多，筆者在此專門將登記備案制度提出，是因?yàn)樗�有非常重要的意義。

　　在大量發(fā)生商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓行為的今天，合同欺詐等行為也有上升趨勢。有的人根本沒有與開發(fā)商簽定商品房預(yù)售合同，也不享有預(yù)購人主體權(quán)利，卻聲稱自己是預(yù)購人而與受讓人簽定轉(zhuǎn)讓協(xié)議，利用當(dāng)前房屋價(jià)格飛漲，以至于新房尚未竣工已經(jīng)轉(zhuǎn)手多次，進(jìn)入二手房市場交易的現(xiàn)狀和消費(fèi)者由于害怕買不到房而不能作出理智選擇的心理，進(jìn)行合同詐騙。受讓者往往只要看到有新房房源，或者購房號就很爽快地交納定金，甚至未先對轉(zhuǎn)讓人的情況進(jìn)行充分調(diào)查就把部分購房款給轉(zhuǎn)讓人，導(dǎo)致了很多經(jīng)濟(jì)問題和社會問題，甚至導(dǎo)致犯罪。實(shí)行商品房預(yù)售合同的登記備案制度可以有效避免這種受騙的風(fēng)險(xiǎn)。如果預(yù)售人嚴(yán)格按照這個(gè)規(guī)定履行登記備案手續(xù)，受讓人只需要在簽定轉(zhuǎn)讓合同之前到當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)主管部門查閱登記材料，便可對轉(zhuǎn)讓人的真實(shí)情況做一個(gè)了解。現(xiàn)實(shí)中有許多的轉(zhuǎn)讓人借口商品房預(yù)售人未登記預(yù)售合同，而要求受讓者到預(yù)售人處查詢合同，孰不知這里的預(yù)售人并非真正的開發(fā)商，而是與轉(zhuǎn)讓人串通好的共犯，受讓人吃虧上當(dāng)在所難免。因此交易各方嚴(yán)格執(zhí)行登記備案制度有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，尤其是處于弱勢地位的預(yù)購人和受讓人，更應(yīng)該監(jiān)督預(yù)售人履行這樣的手續(xù)。

　　總之，商品房預(yù)售合同的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)比較完善，然而關(guān)于其轉(zhuǎn)讓的問題，卻出現(xiàn)了法律法規(guī)的缺位，現(xiàn)今主要依靠一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓行為是符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則的，并可能會繼續(xù)發(fā)展下去，然而這種行為并不是不需要任何的限制，靠市場自身就能調(diào)整好的。所以建議有關(guān)立法部門盡快制定這方面的法律規(guī)定，使這種轉(zhuǎn)讓行為有法可依，避免惡意的投機(jī)炒作行為，這對我國房地產(chǎn)市場的健康穩(wěn)定發(fā)展和維護(hù)社會穩(wěn)定無疑具有重要的意義。

　　[參考文獻(xiàn)]

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　　[3]施峰。 論樓花按揭中的擔(dān)保鏈及其優(yōu)越性[J ] . 當(dāng)代法學(xué)，2002 （5） ：64。

　　張平