外商投資企業(yè)法范文第1篇

關(guān)鍵詞:外商投資企業(yè)法;法律轉(zhuǎn)型;公司法;前置審批;商業(yè)登記

中圖分類號:DF 41

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1007—7030(2023)03—0017—10

自上世紀(jì)70年代末期至今,為了配合對外開放政策的實施,我國立法機關(guān)頒布多部鼓勵外商投資的法律,國務(wù)院和外商投資主管機關(guān)了多項行政法規(guī)和數(shù)量龐大的部門規(guī)章,形成了以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為核心的外商投資企業(yè)法律體系。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第108條的授權(quán),國務(wù)院于2009年11月25日頒布《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》(以下簡稱《外資合伙企業(yè)管理辦法》),增加了外商投資合伙企業(yè)形態(tài),形成了“三資企業(yè)法”+“合伙企業(yè)法”的獨特法律結(jié)構(gòu)。

我國外商投資企業(yè)法是在舊有法律的夾縫中制定出來的,是與內(nèi)資企業(yè)法相對獨立的法域。外商投資企業(yè)法的頒布實施,打破了原有法律和體制的約束,提升了境外投資者在華投資的自由化程度,增強了我國利用外商投資的能力,促進(jìn)了我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。必須看到,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟地位的確立,社會主義市場經(jīng)濟法律體系業(yè)已形成,外商投資領(lǐng)域呈現(xiàn)了許多新的現(xiàn)象和趨勢,原有外商投資企業(yè)法的歷史局限性逐漸顯現(xiàn)。在現(xiàn)實情況下,我們需要審慎評估外商投資企業(yè)法的實施狀況,準(zhǔn)確把握外商投資企業(yè)法的發(fā)展趨勢,及時調(diào)整外商投資企業(yè)法的模式。

一、投資環(huán)境從市場競爭向法律競爭的轉(zhuǎn)型

我國在實行對外開放政策初期,長期面臨資金、技術(shù)、市場乃至法制方面的供給短缺。為了吸引外資以及促進(jìn)國民經(jīng)濟發(fā)展,國家在土地、稅收、外匯等方面給予外商投資企業(yè)多種優(yōu)惠,形成了外商投資企業(yè)生存的獨特政策優(yōu)勢。同時,我國原有經(jīng)濟基礎(chǔ)比較薄弱,勞動力成本相對低廉,國內(nèi)消費市場規(guī)模龐大,經(jīng)濟發(fā)展空間巨大,外商投資企業(yè)獲得了發(fā)展的市場優(yōu)勢。憑借這些獨特優(yōu)勢,我國外商投資企業(yè)快速發(fā)展,不僅帶動了內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展,還提高了我國經(jīng)濟的市場化程度。

經(jīng)過30年努力,我國已成為國際資本投資的重要目的地國。截止2023年底,我國累計利用外商投資約96 000億美元,累計批準(zhǔn)外商投資企業(yè)超過70萬家,外商投資的利用規(guī)模逐年增加。

通過大規(guī)模利用外商投資,我國成為世界重要生產(chǎn)基地之一,促進(jìn)了電子信息、輕工紡織、家用電器及普通機電產(chǎn)品等一批初具國際競爭力產(chǎn)業(yè)的形成,金融、物流、商貿(mào)等服務(wù)業(yè)對外開放順利推進(jìn),服務(wù)業(yè)整體水平迅速提高。筆者認(rèn)為,我國在30年間取得如此輝煌的成就,主要歸因于獨特的政策優(yōu)勢和市場優(yōu)勢。然而,這種政策和市場優(yōu)勢正在減弱。

一方面,我國早期施行的吸引外商投資政策,反映了以市場換資金和以資金換技術(shù)的思路。在政策實施初期,社會各界對這種做法還比較寬容。經(jīng)過30年改革,國內(nèi)資金漸趨充沛,外匯儲備大幅增加,國內(nèi)科研能力明顯提高,生產(chǎn)能力迅速增強。在這種背景下,對外商投資企業(yè)獨享政策優(yōu)惠的問題,社會各界產(chǎn)生分歧,多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)給予境內(nèi)外投資者以同等待遇,應(yīng)逐漸取消外商投資企業(yè)享受的特殊待遇。隨著內(nèi)資和外資企業(yè)所得稅并軌、國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓改革以及更多內(nèi)資企業(yè)獲得了國際貿(mào)易自,原來由外商投資企業(yè)享受的許多優(yōu)惠已走向盡頭。

另一方面,憑借勞動力以及自然資源價格偏低的階段性優(yōu)勢,我國很快發(fā)展成為“世界制造工廠”。根據(jù)2005年度中國外商投資企業(yè)500強排行榜,外商投資企業(yè)銷售額500強中,制造業(yè)領(lǐng)域占據(jù)八成,專家認(rèn)為這依然與我國屬于勞動力密集型國家有關(guān)。隨著社會觀念的改變,勞動者維權(quán)意識的提高,原材料價格的攀升,原有的市場優(yōu)勢正在減弱,甚至出現(xiàn)了外資轉(zhuǎn)移他國的現(xiàn)象。

伴隨著政策和市場優(yōu)勢的逐漸喪失,法律競爭自然成為我國參與國際資本競爭的重要手段。必須看到,國際資本因其趨利屬性,自會流向社會環(huán)境穩(wěn)定、成長性高、法律管制寬松的國家和地區(qū)。為了吸引國際資本,許多國家和地區(qū)制定了投資便利化的法律制度,有些地區(qū)采取了“朝底競爭”(race to thebottom)策略參與法律競爭,即減少本國法律在投資方面的各項限制,為在本國設(shè)立和運營公司提供最佳的投資環(huán)境。英屬維京群島、開曼群島、慕大和美國特拉華州等小型經(jīng)濟體采用“朝底競爭”的策略,吸引了數(shù)量眾多的著名公司在該地區(qū)注冊公司。

“中國正處于工業(yè)化中期,資本要素的投入和積累在相當(dāng)長的時期都是推動經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵因素。在全球化時代,世界上多數(shù)國家都將吸收國際直接投資作為加快本國經(jīng)濟發(fā)展的重要措施,竟相實行鼓勵性政策。即使是發(fā)達(dá)國家都在努力改善投資環(huán)境以擴大吸收外國投資的規(guī)模,尚未完成工業(yè)化發(fā)展階段的中國更沒有理由排斥外資”。我國在吸引外商投資方面取得了巨大成就,部分地掩蓋了我國法制建設(shè)上存在的缺陷,也遮蓋了行政機關(guān)過度管制帶來的諸多不利。必須看到,在我國深化改革開放的過程中,外商投資企業(yè)法正在經(jīng)歷的深刻變化,立法者既要積極進(jìn)取,加強投資便利化的立法,又不能無度施以政策和市場優(yōu)惠。社會各界應(yīng)關(guān)注以往吸引外商投資中存在的重數(shù)量、輕質(zhì)量的問題,及時改善我國吸引外商投資的法律環(huán)境,妥善解決外商投資企業(yè)發(fā)展中遇到的制度瓶頸,發(fā)揮法制建設(shè)在促進(jìn)投資上的作用,實現(xiàn)從政策和市場驅(qū)動型經(jīng)濟增長向法律驅(qū)動型經(jīng)濟增長的轉(zhuǎn)型。

外商投資企業(yè)法范文第2篇

關(guān)鍵詞 先行回收投資；利用外資；監(jiān)管；反思

國民待遇原則作為WTO的一項基本原則，貫穿于整個WTO協(xié)議之中。隨著中國的入世與中國人民對利用外資理性的增強，國內(nèi)要求取消對外商的特殊優(yōu)惠待遇的呼聲越來越高。但與此同時，財政部于2005年6月9日經(jīng)部務(wù)會議討論通過《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》，并商商務(wù)部、國家外匯管理局同意，予以公布，自2005年9月1日起施行。這一行政規(guī)章的推出不得不引起我們對外商先行回收投資的反思。

外商先行回收投資，是指中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)中的外國合作者按照法律規(guī)定以及合同的約定，以分取固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷等形成的資金以及其他方式，在合作期限內(nèi)先行回收其投資的行為。①《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(2000年10月修正)(以下簡稱《合作企業(yè)法》)第21條對外商提前收回投資作了規(guī)定�！吨腥A人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》(以下簡稱《實施細(xì)則》)第44條也對外商提前收回投資作了規(guī)定。為規(guī)范中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資的審批工作，根據(jù)《合作企業(yè)法》、《行政許可法》以及《實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，財政部通過《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)，該法自2005年9月1日起施行。該法對合作企業(yè)申請先行回收投資規(guī)定了更為詳細(xì)的法定條件。但筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前的法律法規(guī)以及部門規(guī)章對外商先行回收投資的規(guī)定存在若干重大缺陷，必須予以認(rèn)真反思和檢討。

一、外商先行回收投資的法定條件規(guī)定不合理

(一)對中外合作經(jīng)營的期限未作限制

《審批辦法》第3條規(guī)定，先行回收投資是指中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)中的外國合作者按照法律規(guī)定以及合同的約定，……在合作期限內(nèi)先行回收其投資的行為。該條對合作期限未作限制，這可能導(dǎo)致外商沒有投資存留企業(yè)的情況下卻仍然能夠分享利潤。因為外商回收了投資，特別是在外商完全回收投資而合作期限還較長的情況下，合作企業(yè)剩下的資本都是中方的資本，但外商投資者仍能夠按照約定來分享合作企業(yè)利潤，這對中方合作者是極不公平的。再者，我們拿其他發(fā)展中國家的外資立法作個比較。為了實現(xiàn)充分利用外資的目標(biāo)，有些發(fā)展中國家的外資法規(guī)定，外資原本必須經(jīng)過一定期限后才能匯出。如埃及1974年43號法令規(guī)定，外資原本必須在投資登記5年后才能匯出，特別情況例外。但更多的國家外資法對外資原本匯出兼有期限、限額的限制。如阿富汗《鼓勵私人和外國投資法》規(guī)定，原本可在批準(zhǔn)投資5年后匯出，但每年匯出額不得超過投入資本的25%。②與此相比，中國的中外合作企業(yè)中的外資停留時間不僅沒有法律予以保障，而且外方還可以利用“認(rèn)繳制”(這一點將在后文詳細(xì)論述)與“先行回收投資”盡量縮短在合作企業(yè)中的停留時間。

(二)現(xiàn)行先行回收投資立法并不能防止外商逃避債務(wù)

根據(jù)《審批辦法》第4條第2款和第3款的規(guī)定，我國中外合作企業(yè)法為了防止外方合作者在企業(yè)經(jīng)營期滿之前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)，在給予外方先行回收投資權(quán)的同時，要求其出具承諾函。但承諾函這種形式都并不能保證中方的債權(quán)能夠得以實現(xiàn)。因為，在外方合作者享有先行回收投資權(quán)的情況下，外方已收回投資或大部分投資，并且將其資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到境外，中方合作者向企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)第一位的風(fēng)險責(zé)任之后，不得不靠訴訟程序來予以救濟。但實際上，外方合作者或其擔(dān)保人真正可供償債的資產(chǎn)位于境外，中方追償起來，極為困難，最終吃下暗虧的不在少數(shù)。因此，外商先行回收投資的立法并不能防止外商逃避債務(wù)。

(三)在“認(rèn)繳制”下允許外商“先行回收投資”達(dá)不到利用外資的目標(biāo)

根據(jù)《實施細(xì)則》第16條的規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合作企業(yè)，在工商行政管理機關(guān)登記的合作各方認(rèn)繳的出資額之和。從這一條的規(guī)定可以看出中外合作企業(yè)在企業(yè)注冊資本的出資上實行的是“認(rèn)繳制”，即企業(yè)可以在沒有足額交納注冊資本的情況下設(shè)立。筆者并非對此條的規(guī)定懷有非議，我國為平衡內(nèi)外資企業(yè)在企業(yè)注冊資本出資上的不公平狀態(tài)，已經(jīng)對《公司法》的注冊資本出資規(guī)定作了相應(yīng)的修改，在內(nèi)資企業(yè)的設(shè)立上也采取了有限的“認(rèn)繳制”。但關(guān)鍵是“認(rèn)繳制”與“先行回收投資”結(jié)合起來在同一企業(yè)中應(yīng)用，就很有可能損害中方合作者的利益，達(dá)不到充分利用外資的目標(biāo)。原因就在于《審批辦法》第4條第4款規(guī)定存在漏洞，該條規(guī)定外商先行回收投資必須滿足的第四個條件“合作企業(yè)依據(jù)法律及合同約定出資到位”中對應(yīng)該到位的出資數(shù)額未規(guī)定清楚。是要求認(rèn)繳出資全部到位，還是要求認(rèn)繳出資的一定比例到位后，外商才能夠先行回收投資？即使在外商認(rèn)繳出資全部到位的情況下允許外商先行回收投資存在損害中方利益的可能(如逃避稅收或?qū)ζ髽I(yè)缺乏責(zé)任意識)，更別說在外商認(rèn)繳出資部分到位的情況下就允許其先行回收投資的危害性了。試想一方面外商認(rèn)繳出資還未全部到位或者是剛剛到位，另一方面外商就享有先行回收投資的權(quán)利，那么中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立談何達(dá)到了利用外資的目標(biāo)呢？

二、外商先行回收投資的方式存在缺陷

外商先行回收投資主要有三種方式，即擴大外方的收益分配比例、稅前回收與加速折舊。首先以加速折舊的方式回收投資最為嚴(yán)重，這種方式不僅會減少國家的稅收，而且還可能減少企業(yè)注冊資本。企業(yè)提取固定資產(chǎn)折舊費是用于企業(yè)固定資產(chǎn)更新、改造的專項資金。而企業(yè)固定資產(chǎn)通常是指由合作一方作為出資的機器設(shè)備或廠房等，或者用合作者投入的現(xiàn)金購進(jìn)的上述資產(chǎn)，因此這些固定資產(chǎn)屬于企業(yè)注冊資本的一部分�！秾嵤┘�(xì)則》雖然不允許外方投資者在企業(yè)虧損的狀態(tài)下回收投資，但卻不禁止其在企業(yè)無盈利的情況下回收投資。如果企業(yè)沒有盈利，固定資產(chǎn)折舊費就用于資本回收，勢必造成企業(yè)注冊資本的實際減少，損害了債權(quán)人的利益。③其次，從企業(yè)的稅前利潤中回收投資，雖然不涉及注冊資本，但減少了國家稅收。這種方式容易導(dǎo)致外商故意制造企業(yè)盈利的假相以逃避國家的稅收。第三，從企業(yè)純利潤中以擴大收益分配比例的方式回收投資雖然并不涉及企業(yè)注冊資本，也不會直接導(dǎo)致國家稅收的流失，但是立法并沒有對外商投資回收完畢后的收益分配比例的調(diào)整問題做出規(guī)定。這關(guān)系到外商先行回收投資后合作期限到來之前，外方與中方什么比例來分配利潤的問題。是按照各原合同約定收益分配比例，還是繼續(xù)按照擴大的收益分配比例，還是調(diào)整到對中方有利的收益分配比例來分配企業(yè)的利潤呢，法律對此未做出明確的規(guī)定。因此，上述三種在實踐中常見的外商先行回收投資的方式，事實上都是存在缺陷的。

三、允許外商先行回收投資導(dǎo)致外商對企業(yè)缺乏責(zé)任意識

參照“利益相關(guān)者”理論對公司合理運作所作的研究，“為了營造企業(yè)或公司都有可能得到發(fā)展的大環(huán)境，建立利害相關(guān)者經(jīng)濟是大有必要的。在一般情況下，這意味著，我們需要培養(yǎng)企業(yè)所有者(特別是投資者)的長期責(zé)任意識�！�…關(guān)鍵是，讓工作在企業(yè)中的個人與企業(yè)的未來保持一種利害關(guān)系，只有這樣，他們才會有責(zé)任感，才會對其工作的企業(yè)有一種認(rèn)同感�！雹芤虼�，為了保證外商對合作企業(yè)的責(zé)任意識，立法應(yīng)該保證外商的投資在企業(yè)中停留的期限。但是，外商一旦提前回收其投資或大部分投資，由于成本減少，可能使得外商不再關(guān)心合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至為了私利損害合作企業(yè)的利益，如將合作企業(yè)的商業(yè)秘密或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等泄漏給其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他競爭對手。

四、法人式中外合作企業(yè)責(zé)任分擔(dān)方式違反了《公司法》有限責(zé)任原則

根據(jù)《合作企業(yè)法》第2條、《實施細(xì)則》第4條的規(guī)定，中外合作企業(yè)既可以組成具有法人資格的有限責(zé)任公司，也可以在不具備法人條件的情況下組成非法人的經(jīng)濟實體。因此，法人式的中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。但這里的有限責(zé)任公司責(zé)任分擔(dān)又與我國《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司責(zé)任分擔(dān)規(guī)定不一致。我國《公司法》第3條規(guī)定，股東以其出資額為限，對公司承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《實施細(xì)則》第14條的規(guī)定，雖然合作雙方仍以總出資為限對企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)有限責(zé)任，但雙方間并不一定以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任，雙方可以通過合作合同約定某一方承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的比例，即合作雙方中的某一方可以根據(jù)合同約定承擔(dān)超出或低于自己出資額的風(fēng)險責(zé)任。當(dāng)然，《實施細(xì)則》這樣規(guī)定也是出于對中方利益的考慮，因為在外商先行回收投資的情況下，如仍按照各自出資為限承擔(dān)責(zé)任，則中方顯然處于不利地位，原因很簡單，在外方先行回收投資期間，外方已獲得相當(dāng)于所投資金、技術(shù)價值的收益，而中方獲利較少，甚至可能根本未獲利，外方承擔(dān)的責(zé)任大大減少了。但如果簡單地依《實施細(xì)則》第14條的規(guī)定，那么問題在于有限責(zé)任公司是否允許股東以合同約定雙方承擔(dān)責(zé)任的方式？由于公司責(zé)任的承擔(dān)方式不僅涉及公司債權(quán)人的利益，而且對整個國家的經(jīng)濟秩序影響重大，因此，《公司法》有關(guān)有限責(zé)任的規(guī)定應(yīng)為強制性規(guī)則，不允許當(dāng)事人之間協(xié)議或任何一方任意予以變更。因此，有學(xué)者認(rèn)為將合作經(jīng)營企業(yè)帶上有限責(zé)任公司的帽子，把有限責(zé)任公司這種公司形式搞得不倫不類。⑤

五、新的立法也難保對外商先行回收投資實施嚴(yán)格監(jiān)管

新的行政規(guī)章雖然規(guī)定了“先行回收投資”的具體審批機構(gòu)――為企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市的財政機關(guān)，但仍然局限在各地政府各自為政、大搞優(yōu)惠競賽的惡性競爭之中。許多地方政府為了利用外國直接投資實現(xiàn)各自地區(qū)的經(jīng)濟增長和就業(yè)目標(biāo)，在招商引資中，給予外商名目繁多的優(yōu)惠政策或在優(yōu)惠措施的執(zhí)行程序上放松監(jiān)管，致使原先在立法中已經(jīng)明確規(guī)定了的外商先行回收投資的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)在各地方政府的利益趨勢下慘遭踐踏。

此外，事實也告訴我們“先行回收投資”只能吸引優(yōu)惠政策導(dǎo)向型的中低檔投資。讓我們先看看優(yōu)惠政策在吸引外資中的作用。在有關(guān)跨國公司投資決策的決定因素的理論和實踐研究中，普遍的結(jié)論是，盡管各種優(yōu)惠的作用很大，但在排列次序上，優(yōu)惠政策的地位并不很高。⑥投資者更看重一國的總體投資環(huán)境是否良好，如包括政局是否穩(wěn)定、法制是否健全、基礎(chǔ)設(shè)施是否完善、市場潛力是否大、經(jīng)濟制度是否定型等�？梢姡�只有在其他條件同時具備的情況下，優(yōu)惠政策才能顯示出鼓勵作用來。從我國引進(jìn)外資的實情來看，外資優(yōu)惠待遇只對港澳臺的一些中小型企業(yè)投資者具有一定的吸引力，而對擁有大量資金、先進(jìn)技術(shù)和管理方法等所有權(quán)優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家的投資者，其吸引力是有限的。中國加入WTO后，外商對華投資信心增強，未來幾年中國吸收外資仍將保持穩(wěn)定增長的趨勢。日本、美國等一些發(fā)達(dá)國家把中國作為其對外資的首選地。歐、美、日的大型跨國公司并不看重我國的優(yōu)惠待遇，而是看重我國的總體投資環(huán)境；而那些優(yōu)惠政策導(dǎo)向型的中低檔投資，筆者認(rèn)為完全可以通過調(diào)動巨大的國內(nèi)資本來予以取代。

六、結(jié)語：改革的方向

如此看來，外商“先行回收投資”又有何存在的必要性呢？這無非只是政府自愿放棄本屬于自己的利益而已，制造中方合作者不公的地位。所以說，允許外商先行回收投資在今天以及將來都已失去了價值，已到了該廢止它的時候了。有些同志擔(dān)心廢止這項優(yōu)惠待遇后會影響中國吸引外資。⑦其實這種擔(dān)心在中國當(dāng)前資金過剩、外匯儲備過多的情況下是沒有必要的。相反，資金過剩與外匯儲備過多形成的原因，都與過多吸收外商直接投資、向外資出售國有企業(yè)有關(guān)。⑧在這種情況下，流入中國的外商直接投資本身就是多余的資金，它們又?jǐn)D垮了中國的民族產(chǎn)業(yè)，因此中國目前應(yīng)該調(diào)整對外資的態(tài)度，即對外資不應(yīng)該采取來者不拒的態(tài)度，更不應(yīng)該為外資提供超國民待遇。⑨

也有的同志認(rèn)為采取廢止此項優(yōu)惠待遇太過激進(jìn)，可以采取比較中庸的改革方法――即在外商回收投資完畢后合作期限到來之前，調(diào)整中外合作雙方的收益分配比例，⑩加大中方的收益分配比例，縮小外方的收益分配比例，并通過立法將措施確定下來。這種措施聽起來好像比較合理，但凡有一點經(jīng)濟常識的人都知道收益與風(fēng)險是正相關(guān)的，正是因為立法者擔(dān)心中方在外商回收投資之后承擔(dān)的責(zé)任過大，才會通過法律排除以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任時對中方造成的不利，允許雙方根據(jù)合同約定承擔(dān)超出或低于自己出資額的風(fēng)險責(zé)任。所以，就存在一個悖論，即外商回收投資后，中方的收益分配比例需要擴大，但風(fēng)險責(zé)任要縮小，而外方的收益分配比例要縮小則風(fēng)險責(zé)任卻要擴大，試問又哪個外商會接受這樣的約定？

所以，筆者堅決地認(rèn)為：中國目前應(yīng)該廢止“外商先行回收投資”的優(yōu)惠待遇。

注釋

①《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》第3條.

②姚梅鎮(zhèn)，主編.比較外資法.武漢大學(xué)出版社，1993.730－732.

③姚梅鎮(zhèn)，主編.比較外資法.武漢大學(xué)出版社，1993.372－373.

④[英]加文?凱利，多米尼克?凱利，安德魯?甘布爾，編；歐陽英，譯.利害相關(guān)者資本主義.重慶出版社，2001.23.

⑤陳治東.我國外商投資企業(yè)公司制度若干問題之剖析.國際經(jīng)濟法論叢(卷一).法律出版社，1998.160.

⑥Caves，R.E.The Industrial Economics of Foreign Investment.Claredon Press，1971.38.

⑦謝曉堯，劉恒.論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì).國際經(jīng)濟法網(wǎng).

⑧左大培.徐工改制方向錯 外資控制徐工更是錯.省略.

⑨徐奎松.中國企業(yè)報專訪余永定：徐工出售關(guān)系中國企業(yè)改革方向.中國企業(yè)報，2006-7-31.

外商投資企業(yè)法范文第3篇

關(guān)鍵詞:外商投資企業(yè)法;基本框架;完善

中圖分類號:D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)11-0111-02

一、我國外商投資企業(yè)法的基本框架

外商投資企業(yè)法,一般是指調(diào)整外商投資企業(yè)在設(shè)立､變更和終止經(jīng)營管理過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的一系列法律規(guī)范的總稱｡我國的外商投資企業(yè)法,簡稱外資法,則是指我國政府為引進(jìn)外資和技術(shù)以發(fā)展中國經(jīng)濟,而由立法機關(guān)制定并公布的關(guān)于調(diào)整外國投資企業(yè)在設(shè)立､投資､運營､收益分配以及爭端解決等過程中所形成的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱｡

我國于1979年7月8日,由全國人大第五屆二次會議通過了第一部規(guī)范外資的法律――《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,這部法律不僅標(biāo)志著我國外資立法的開端,而且確立了我國外資法以企業(yè)組織為本位的立法模式｡自改革開放以來,我國并沒有形成一部統(tǒng)一的外資法法典,而是以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》､《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》､《外資企業(yè)法》這三部法律為核心,輔之以大量的相關(guān)立法,逐步形成了一個關(guān)于外商投資企業(yè)的外資法群｡要仔細(xì)研究一個外資法群的基本框架,首先就要對其從總體上進(jìn)行基本的分類｡本文試著從立法構(gòu)成和法律淵源兩個角度對其分類｡

(一)立法構(gòu)成上分類

從立法構(gòu)成上,可將我國的外資法大體分為三類:首先,以投資方式､企業(yè)形式或投資行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)制定的關(guān)于外商投資的專門立法,如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》､《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》､《外資企業(yè)法》､《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》､《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》､《對外合作開采海洋石油資源條例》､《對外合作開采陸上石油資源條例》､《外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》､《關(guān)于設(shè)立外商投資建筑業(yè)企業(yè)的若干規(guī)定》等等｡這一類立法構(gòu)成了我國外資法律體系的主干｡其次,關(guān)于外商投資企業(yè)的配套法律,包括涉外稅收､工商､行政管理､外匯管理､勞動管理､進(jìn)出口管理､海關(guān)等法律､法規(guī)､條例等｡如《關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)和沿海十四個港口城市減征､免征企業(yè)所得稅和工商統(tǒng)一稅的暫行規(guī)定》､《關(guān)于外商投資企業(yè)購買國內(nèi)產(chǎn)品解決外匯收支平衡的辦法》､《關(guān)于外商投資企業(yè)外匯抵押人民幣貸款辦法》､《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》､《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》､《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》及其實施辦法,等等｡此外,其他法律､法規(guī)中涉及外資的補充規(guī)范,如《民事訴訟法》等法律､法規(guī)中的相關(guān)條款,這部分法律規(guī)范是我國外資法的補充｡

(二)立法淵源上分類

從法律淵源上,我國的外資法又可分為國內(nèi)法淵源和國際法淵源｡我國的國內(nèi)法淵源可分為三類:一是憲法性規(guī)范｡二是由全國人大及其常委會､國務(wù)院及其所屬部委制定的法律､法規(guī)和部門規(guī)章｡這一層次的立法構(gòu)成了我國外資法律體系的主體｡三是地方性外資立法,包括授權(quán)立法和職權(quán)立法兩大類｡我國的國際法淵源,則是指由我國締結(jié)或參與的大量的國際投資條約及雙邊協(xié)定,它包括雙邊投資協(xié)定｡從1982年開始,我國已對外簽訂70多個投資保護協(xié)定｡除與美國､加拿大以及愛爾蘭之外,中國已同其他所有的發(fā)達(dá)國家有了此類協(xié)定關(guān)系｡此外還包括多邊投資條約｡這些國際規(guī)范的內(nèi)容與國內(nèi)法相互補充,加強了我國關(guān)于外商投資各項規(guī)定的效力和對外國投資者的國際法上的保護,并對我國的外資國內(nèi)法產(chǎn)生重大影響｡

二、我國外商投資法的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)以企業(yè)組織為本位的立法模式錯誤

以企業(yè)組織為本位的立法模式,其缺點顯而易見｡縱觀三部外資法,其重復(fù)立法､法條競合現(xiàn)象嚴(yán)重,在企業(yè)設(shè)立程序､組織形式､出資形式､購買及銷售､財務(wù)與會計､清算等內(nèi)容的規(guī)定上,相似條文近半｡此外三部外資法之間的不協(xié)調(diào)規(guī)定也不少｡例如,關(guān)于審批期限,根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定,期限為三個月;根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定,期限為45天;根據(jù)《外資企業(yè)法》第6條規(guī)定,則為90天｡又如關(guān)于投資方向,合資企業(yè)法對外國投資者在我國的投資方向沒有規(guī)定,在其后的實施條例中作了補充規(guī)定,允許在六個方面20個行業(yè)設(shè)立中外合資企業(yè),卻未明確何為國家鼓勵､何為國家限制或禁止;外資企業(yè)法規(guī)定,國家限制或禁止的行業(yè)由國務(wù)院規(guī)定,其后頒布的實施細(xì)則明確了國家限制或禁止設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè);合作企業(yè)法則明確規(guī)定國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口或技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè),卻沒有關(guān)于允許､限制或禁止投資的規(guī)定等｡這種現(xiàn)象,其實質(zhì)在于立法技術(shù)的嚴(yán)重落后｡

(二)形成我國外資法群的立法權(quán)限混亂

正如之前所說,我國的外資法體系是一個龐雜的外資法群｡而在立法的權(quán)限上,又形成了中央與地方結(jié)合,一般法與特別法交雜的立法體系｡由于立法權(quán)限的混亂,僅全國人大的有關(guān)立法和國務(wù)院及其部委的條例､細(xì)則､暫行規(guī)定､管理辦法､通知等就多達(dá)上百項,而且是“一事一法”｡三資企業(yè)有3個法律､3個實施條例(細(xì)則),5個經(jīng)濟特區(qū)有3個法規(guī)和各類開發(fā)區(qū)有許多國家和地方法規(guī),海上､陸上油氣資源開發(fā)有2個專門法規(guī),涉外稅收有2個法規(guī),外商投資企業(yè)的申請審批､經(jīng)營管理､勞動雇傭､融資擔(dān)保､資源和土地使用,各有或合有各種法規(guī),我國外資法體系的混亂可想而知｡

而賦予地方以較大立法權(quán),形成眾多的地方性外資法律､規(guī)章又是我國利用外資方面的一大特色,由此導(dǎo)致的立法權(quán)限分散,多層次立法,使中央和地方立法的調(diào)整對象缺乏明確界限,導(dǎo)致調(diào)整同一關(guān)系的法律條文分散規(guī)定在一系列不同的法律､法規(guī)中｡此外,由于各地立法權(quán)限不一致,導(dǎo)致地區(qū)間的不公平､不平等現(xiàn)象嚴(yán)重｡

(三)國內(nèi)法與國際規(guī)則相沖突

國內(nèi)法與國際規(guī)則存在的相沖突之處,主要表現(xiàn)在國民待遇方面｡我國外商投資企業(yè)法中存在著超國民待遇､國民待遇､次國民待遇｡而實際上外資企業(yè)在我國的待遇是超國民待遇與次國民待遇并存,而尤以超國民待遇為主｡

首先,外資企業(yè)在我國享受超國民待遇,表現(xiàn)在投資主體､土地使用費､出資等方面普遍享有優(yōu)于內(nèi)資企業(yè)的待遇｡如《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定了許多稅率優(yōu)惠和減免稅優(yōu)惠｡外國企業(yè)和外商投資企業(yè)視不同情況可以享受30%､24%和15%的稅率而內(nèi)資企業(yè)只能被征收33%的所得稅｡這種以優(yōu)惠為主的鼓勵措施,不僅造成了內(nèi)､外資企業(yè)間的不平等競爭,而且也形成了不同性質(zhì)的外資企業(yè)間的不平等;外資優(yōu)惠待遇的實施加劇了區(qū)域經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不平衡,對我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了負(fù)面影響｡

其次,對外資企業(yè)的次國民待遇也仍然存在｡主要表現(xiàn)在當(dāng)?shù)爻煞忠��?#65380;出口實績要求､外匯平衡要求以及外資準(zhǔn)入領(lǐng)域限制等方面｡雖然上述要求在2000年第九屆全國人大常委會第十八次會議上得到了修改，但仍然存在不足之處，尚需進(jìn)一步完善｡

三、完善我國外資法的建議

(一)重構(gòu)我國外商投資法法律體系

首先,應(yīng)制定一部統(tǒng)一的《外商投資法典》,作為調(diào)整我國外商投資的基本法｡不再以企業(yè)組織形式為分類依據(jù),而是通過對外商投資中一些最基本的問題做出規(guī)定,如外商投資的概念､外資的法律地位和待遇､外商投資的領(lǐng)域､形式､資本構(gòu)成和審批程序等,來構(gòu)筑我國外資法基礎(chǔ)｡其次,對于不具有外資特殊性的稅收､外匯､海關(guān)進(jìn)出口､土地信貸､會計､勞動關(guān)系等有關(guān)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的一般性問題,應(yīng)直接依據(jù)國內(nèi)各相關(guān)部門法進(jìn)行調(diào)整｡最后,針對一些體現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)政策的有關(guān)外資準(zhǔn)入的問題,應(yīng)加快我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法的制定｡這樣就形成一套以《外商投資法典》為主體的綜合全面､協(xié)調(diào)一致的外資法律體系,既能適應(yīng)市場經(jīng)濟對立法所提出的要求,同時也能較好地貫徹國民待遇原則｡

(二)明確我國外資法的立法權(quán)限

第一,要加強對現(xiàn)行法實施的社會考察和法的發(fā)展趨勢的預(yù)測工作,杜絕模糊立法､輕率立法｡第二,要明確立法權(quán)限｡理順全國人大及其常務(wù)委員會,地方各級人大､國務(wù)院及其各主管部門,各地區(qū)､各特區(qū)之間的縱向關(guān)系,尤其是明確以上各立法主體所立法律的調(diào)整對象及適用范圍,使整個外資立法體系協(xié)調(diào)一致｡第三,應(yīng)規(guī)范法律名稱,促進(jìn)各層次法律名稱的固定化｡確保不同層次立法名稱與其效力等級的一致性,清除等級相同而名稱大相徑庭或名稱相同而效力等級相去甚遠(yuǎn)的現(xiàn)象｡第四,要增強法的透明度｡充分認(rèn)識法律公開化的法律規(guī)范,取代一些內(nèi)部文件､行政指示､內(nèi)部通知和批文等,徹底消除“以令代法”的現(xiàn)象｡第五,要適時清理有關(guān)法規(guī)｡我國外資法起步較晚,很多法律法規(guī)制定時又受當(dāng)時的時代局限,帶有滯后性,處理好這些法規(guī)才能減少消除新舊法律法規(guī)間的矛盾｡

(三)實現(xiàn)我國外資法與國際法的接軌

外商投資企業(yè)法范文第4篇

一、我國現(xiàn)行外商投資企業(yè)法存在的主要問題

(一)立法極限不明，導(dǎo)致法出多門，名稱各異，并在事實造成地區(qū)差異

在我國，就外資立法而言，不同的法律、法規(guī)對某一具體法律關(guān)系可能會做出迥異的規(guī)定，不僅內(nèi)容重復(fù)，而且形式混亂、名稱各異，這是由于外資立法權(quán)限模糊導(dǎo)致的。例如：全國人大及其常委會制定的法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定；國務(wù)院及其有關(guān)部委制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章有權(quán)制定；地方性法規(guī)也有權(quán)規(guī)定。正是由于外資立法權(quán)限分散，因此地區(qū)差異問題時有發(fā)生，直接影響了社會主義法制的同一。例如：對設(shè)立在我國不同區(qū)域的外商投資企業(yè)按不同稅率征收企業(yè)所得稅。一方面，從外觀上這符合我國總體經(jīng)濟戰(zhàn)略的要求，但同時這種差異從深層次上降低了我國利用外資的全局效能，并導(dǎo)致投資失衡。

(二)立法內(nèi)容抽象、落后，嚴(yán)重缺乏科學(xué)性、協(xié)調(diào)性

1．在部分外商投資企業(yè)立法中，法律條文過于抽象含糊。例如：三部外商投資基本法中，均存在“一般應(yīng)”、“必要時”、“原則上”、“特殊情況下”等含義不清的表述，結(jié)果常導(dǎo)致不同主體對其理解不一，不同有權(quán)機關(guān)解釋不一，從而導(dǎo)致同一行為缺乏同一對待。

2．現(xiàn)行外商投資企業(yè)法中某些規(guī)定已落后我國經(jīng)濟發(fā)展，缺乏現(xiàn)實意義。例如：外商投資期限過長等等。

3．由于中央、地方多層次立法缺乏必要溝通，導(dǎo)致中央立法地方修正，結(jié)果是立法沖突、司法矛盾大量出現(xiàn)，嚴(yán)重破壞法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(三)“雙軌制”立法方式太過絕對化，立法技術(shù)合理化程度低

內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”立法方式與計劃經(jīng)濟相伴而生，建立在主體實際法律地位不平等的基礎(chǔ)上。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建立，這種立法方式顯然無法順應(yīng)時代的發(fā)展。同時，按企業(yè)形式分別立法導(dǎo)致外商投資企業(yè)立法重復(fù)、矛盾嚴(yán)重，給法律的權(quán)威性及統(tǒng)一實施帶來了極大的不便。

(四)我國在外資待遇標(biāo)準(zhǔn)上實行的是優(yōu)惠多同時限制也多的差別待遇標(biāo)準(zhǔn)

由于我國現(xiàn)行外商投資立法受計劃經(jīng)濟體制的影響，所以我國至今未對外國投資者正式實行國民待遇。在許多方面，外國投資企業(yè)所獲待遇與國內(nèi)企業(yè)差別很大。要么“超國民待遇”，要么“次國民待遇”。隨著市場經(jīng)濟體制的建立，該待遇標(biāo)準(zhǔn)既不利于吸引外資，也不符合與國際慣例銜接的需要。

二、我國現(xiàn)行外商投資企業(yè)法的立法完善

近年來，隨著市場經(jīng)濟體制改革不斷深化，外資在我國經(jīng)濟發(fā)展中的作用愈顯突出。尤其在中國加入WTO后，我國法制現(xiàn)代化已提出全球化的法律規(guī)范如何與中國具有本土特色的法律體系相結(jié)合的問題，這就為完善我國現(xiàn)行外商投資企業(yè)法提供了難得的契機。筆者認(rèn)為只有針對我國現(xiàn)行外資立法存在的問題合理分析，才能提出可行方案。

(一)規(guī)范立法權(quán)限，提高立法層次

應(yīng)當(dāng)由《立法法》重新做出規(guī)定，有中央統(tǒng)一行使外資立法權(quán)，做到內(nèi)容完備、形式合理、名稱清晰，以確保社會主義法制的統(tǒng)一和權(quán)威。一方面，國家收回地方的外資立法權(quán)；另一方面，有關(guān)具體引進(jìn)和管理外資的行政法規(guī)的制定權(quán)，收歸國家對外經(jīng)貿(mào)主管部門單獨行使或會同其他有關(guān)職能部門一起行使。

(二)增強法律條文的具體明確程度，堅持及時立法、科學(xué)立法，促進(jìn)法律之間的協(xié)調(diào)性、系統(tǒng)性

1．依“公平、合理、有效”為標(biāo)準(zhǔn)，將大量的模棱兩可的法律條文具體化，如：將“一般應(yīng)”、“必要時”、“原則上”、“特殊情況下”等模糊表述盡量明晰為“應(yīng)當(dāng)”、“可以”的明確規(guī)定。即使現(xiàn)行情況確須留有余地，也應(yīng)該將解釋標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化、具體化，盡量避免因理解不一、解釋不一而導(dǎo)致的爭論不休，乃至中方因此而頻頻讓步。

2．針對外資立法的短期性、片面性，缺乏全面規(guī)劃，我國外商投資企業(yè)立法應(yīng)加強預(yù)測工作。關(guān)注我國市場經(jīng)濟發(fā)展需要，并對我國外商企業(yè)立法的發(fā)展趨勢及現(xiàn)行立法的社會效果進(jìn)行綜合預(yù)測和評價，以杜絕輕率立法、矛盾立法。

3．由中央統(tǒng)一行使外商投資立法權(quán)，避免立法源頭上的沖突。同時，就具體的外資立法事項，地方有關(guān)部門應(yīng)與中央立法機關(guān)積極有效地進(jìn)行溝通，說明地萬利用外資的特殊情況，使中央立法全面考量，防止矛盾在法律實施后序環(huán)節(jié)的惡化。

(三)部分地區(qū)使用“雙軌制”立法方式，制定統(tǒng)一的外資法典

改革開放以來，我國對內(nèi)外資一直采取分別立法的“雙軌制。立法方式，計劃性強烈，給人以差別待遇的非國民印象，當(dāng)然，完全實行單軌制立法也是不現(xiàn)實的。而最好的辦法就是將現(xiàn)行的大量分散、重復(fù)的外資法律、法規(guī)、管理辦法統(tǒng)一起來，制定統(tǒng)一的外資法典一《中華人民共和國外商投資企業(yè)法》。這個法典應(yīng)將現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外國獨資企業(yè)法》以及配套和相關(guān)的法律、規(guī)定統(tǒng)一，全面系統(tǒng)地規(guī)定外商投資的概念、投資形式、投資領(lǐng)域、法律原則、保護范圍、鼓勵與優(yōu)惠措施、設(shè)立與管理程序等等。為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的需要，我們應(yīng)本著高起點、高標(biāo)準(zhǔn)的精神進(jìn)行外資立法，這就要求立法者要樹立以下意識：國際水準(zhǔn)意識、平等競爭意識、內(nèi)外無別意識、國家意識。制定統(tǒng)一的外資法典是一項艱巨的工程，但我國進(jìn)行該項工程的時機已基本成熟，因為：(1)國家重視，(2)我國有利用外資的豐富經(jīng)驗，(3)有系統(tǒng)的涉外立法經(jīng)驗及研究，(4)我國已具備了人的基礎(chǔ)一既理論豐富又實踐能力強的人才。對我國統(tǒng)一的外商投資企業(yè)法典的基本內(nèi)容可設(shè)想如下：第一章總則，第二章設(shè)立與登記，第三章出資方式與出資比例，第四章投資方式與審查和批準(zhǔn)，第五章稅收與優(yōu)惠政策，第六章外國投資的經(jīng)營管理。此外，還應(yīng)將勞動管理、投資爭議解決等列為專章�？傊�，外資法典化與單軌制還是雙軌制無必然聯(lián)系。制定的統(tǒng)一的外資法典，同時在部分領(lǐng)域仍實行雙軌制，關(guān)鍵要看這樣立法是否適合我國國情，是否能對外資更好地保護和促進(jìn)，是否能夠促進(jìn)我國經(jīng)濟的發(fā)展。

(四)確定國民待遇標(biāo)準(zhǔn)作為我國外商投資企業(yè)法的待遇標(biāo)準(zhǔn)

外商投資企業(yè)法范文第5篇

一、股東查閱權(quán)的理論基礎(chǔ)

為了平衡投資者與公司之間的利益，防止公司的經(jīng)營管理者利用股東授予的經(jīng)營權(quán)力來追求其本人自身利益的最大化，使經(jīng)營者的追求目標(biāo)偏離股東預(yù)期的目標(biāo)，法律確立了股東對公司事務(wù)進(jìn)行干預(yù)的權(quán)力，來保護股東對公司的終極控制權(quán)，以實現(xiàn)股東投資利益，如股東可以在股東大會上行使表決權(quán)。但股東行使自己的權(quán)利（力）時，是以獲得充分信息為前提條件的。股東權(quán)能否實現(xiàn)，取決于股東知情權(quán)是否有效行使。

股東知情權(quán)是一個權(quán)利體系，它分別由財務(wù)會計報告查閱權(quán)、賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)所組成。這三者權(quán)利的內(nèi)容雖然各異，但中心是股東對公司事務(wù)知曉的權(quán)利，都是為了能使股東獲得充分的信息。在這一組權(quán)利體系中，股東的查閱權(quán)是實現(xiàn)其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。因為現(xiàn)代公司的所有權(quán)與控制權(quán)分離，股東遠(yuǎn)離于公司事務(wù)，股東要對公司事務(wù)參與和監(jiān)管，首先要獲取公司經(jīng)營的有關(guān)信息，只有在獲取了公司經(jīng)營信息的基礎(chǔ)上，才可能行使對公司的監(jiān)督權(quán)，才可能在公司的重大經(jīng)營決策上，做出符合自己真實意思的決定，從而達(dá)到維護股東利益的目的。所以，股東查閱權(quán)是知情權(quán)的核心，知情權(quán)能否有效行使，取決于股東查閱權(quán)能否充分行使。

二、股東查閱權(quán)的相關(guān)規(guī)定

股東查閱權(quán)制度源于美國公司法，美國《示范公司法》中規(guī)定，股東有權(quán)在股東大會上向董事會詢問，任何股東一旦提出要求，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人必須毫不遲疑地向其提供公司事務(wù)情況并且允許查閱帳薄與文書。

我國股東查閱權(quán)的法律淵源主要來源于兩個方面：一是證券法中關(guān)于上市公司強制信息披露的相關(guān)規(guī)定，二是公司法中有關(guān)股東知情權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由于上市公司與非上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司對股東知情權(quán)的價值取向不同，故在股東知情權(quán)的行使與立法保護上也不盡相同。對于上市公司，因其股權(quán)的分散，股票市場的流動性，使投資者在對公司事務(wù)和經(jīng)營狀況不滿時，就會采取 “用腳投票”的方式離開公司，所以，上市公司的股東大都對公司事務(wù)表現(xiàn)為冷漠，缺乏直接干預(yù)公司事務(wù)的動力，但對與股價有關(guān)的信息內(nèi)容則關(guān)注較多。為此，證券法中的強制信息披露制度，是以公司投資變化、經(jīng)營、資產(chǎn)、所有權(quán)和人事變動等與市場股價有關(guān)聯(lián)的，足以引起股價變動的重大性事項作為標(biāo)準(zhǔn)；對應(yīng)當(dāng)披露的文件和具體內(nèi)容，時間及方式，比公司法有更為明確的規(guī)定。如我國證券法第61條、第62條、第64條的規(guī)定。從這些規(guī)定之中可以看出，法律對上市公司的股東查閱權(quán)，是通過強制信息披露制度來保護的，即公司應(yīng)主動向投資者披露有關(guān)信息。而對于非上市公司，股東中的一部分或某一個通常成為公司的管理者，并且股東所持有的股份，雖然法律規(guī)定其轉(zhuǎn)讓的自由，但實際上股份的出讓，還受到一定程度的限制，如其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)等，以至于非上市公司的股東比上市公司的股東更為關(guān)心公司的事務(wù)，因為公司經(jīng)營狀況的好壞，與股東利益有著更為密切的關(guān)系。為此，我國公司法作了相應(yīng)規(guī)定，如我國《公司法》第110條規(guī)定：股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢等。第176條第二款規(guī)定：股份有限公司的財務(wù)會計報告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會年會的二十日以前置備于本公司，供股東查閱。以募集方式成立的股份公司必須公告其財務(wù)會計報告。公司法的這一條規(guī)定，確立了股東對財務(wù)會計報告的查閱權(quán)。不過，相對于上市公司的信息強制披露制度而言，非上市公司僅需被動地按照法律規(guī)定將有關(guān)材料置備于公司供股東查詢。

三、股東查閱權(quán)的限制

1、限制的法律依據(jù)

當(dāng)股東行使查閱權(quán)時，假如有違正當(dāng)原則，或超越了法律規(guī)定的范圍，將構(gòu)成權(quán)利的濫用，阻礙公司的正常經(jīng)營甚至侵害公司利益。因此，法律制度在設(shè)計時往往對股東查閱權(quán)的行使有所限制。

從股東查閱權(quán)的表面看，股東查閱公司帳薄和其他會計文件，不會損害公司的利益，但是公司在經(jīng)營中，公司的帳薄和其他會計文件往往記載著一定的商業(yè)秘密及與經(jīng)營有關(guān)的敏感信息。為此，美國、德國等國家的公司法對股東查閱權(quán)的行使均有不同程度上的限制。如美國公司法首先規(guī)定了對股東查閱權(quán)的審查制度，通常在主體上要求能夠行使查閱權(quán)的須是受益股東和記錄持有人；其次是通過法律明確列舉的形式，規(guī)定哪些材料和記錄屬于可查閱的；再次股東必須用合理的細(xì)節(jié)描述其查閱是出于善意和合理目的，并且所要查閱的材料與記錄與他的目的有直接的聯(lián)系。

我國公司法對股東查閱權(quán)的行使未規(guī)定限制條件，亦未規(guī)定查閱權(quán)具體行使的方式。筆者認(rèn)為今后應(yīng)對此加以完善。這樣既可防止某些存有惡意的股東濫用查閱權(quán)，也可使具有正當(dāng)目的的股東在行使查閱權(quán)時具有可操作性。

2、限制查閱權(quán)行使的具體形式

（1）主觀上限制

有的國家從主觀方面對查閱權(quán)的行使進(jìn)行了限制，如美國《示范公司法》規(guī)定：一個股東可以查閱、檢查和復(fù)制公司的會計記錄，但是“他的要求是善意的以及懷有正當(dāng)?shù)囊鈭D，并且闡述自己的意圖和他想要檢查的記錄時應(yīng)有合理的詳細(xì)及他要檢查的記錄和他的意圖有直接地聯(lián)系�！钡聡�《有限責(zé)任公司法》規(guī)定：“出于如下考慮，即該股東可能將該情況與查閱結(jié)果用于公司無關(guān)之目的，并因此而給公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)造成并非無關(guān)緊要的損失，可以拒絕提供情況和不允許查閱……。從這些規(guī)定可看出，行使股東查閱權(quán)的主觀要求為”必須具備正當(dāng)?shù)哪康摹啊?/p>

（2）客觀上限制

客觀上的限制，一般是以股東持股數(shù)量和持股時間作為條件，符合條件才允許行使查閱權(quán)。如美國的《示范公司法》和紐約州商事公司法都規(guī)定，持有不低于5%的股份，和所持股份時間不低于6個月的股東方有權(quán)查閱公司的財務(wù)帳冊。

（3）具體操作形式上的限制

股東行使查閱權(quán)時，是否可以抄錄甚至復(fù)制？哪些可以抄錄，哪些可以復(fù)制，國外法律一般有具體的規(guī)定，如美國《示范公司法》規(guī)定，股東可以復(fù)制公司向股東所提供的任何文件，而公司可向股東收取用于復(fù)制的費用，以彌補勞動和材料費用上的開支，但收取的費用不可以超過對記錄的復(fù)制或再復(fù)制的估計成本。

四、完善我國股東查閱權(quán)的法律制度

1、立法的缺陷和審理中的困惑

我國證券法和公司法對股東查閱權(quán)的內(nèi)容規(guī)定尚不完善。如我國證券法對公司財務(wù)帳冊的查閱事項未作相關(guān)規(guī)定；我國公司法第110條雖規(guī)定了股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢，但其第175條規(guī)定明確財務(wù)會計報告是指：（1）資產(chǎn)負(fù)債表、（2）損益表、（3）財務(wù)狀況變動表、（4）財務(wù)情況說明書、（5）利潤分配表。也就是說，會計帳薄并未包括在內(nèi)。筆者認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第176條2款的規(guī)定，財務(wù)會計報告是經(jīng)營層為股東大會的召開而備置的，不是公司經(jīng)營中所形成的原始憑證，僅憑該財務(wù)會計報告，股東難以得到經(jīng)營層進(jìn)行不當(dāng)行為的信息。一旦股東有正當(dāng)理由懷疑公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實時，股東是否可以查閱會計賬簿和其他相關(guān)文件，法律并沒有明文規(guī)定。實踐中，這類糾紛時有發(fā)生，而立法的不完善又給法院處理這類案件增加了難度。

2、股東查閱權(quán)法律制度的完善

（1）明確股東查閱財務(wù)帳冊的權(quán)利�，F(xiàn)代公司雖然實際由經(jīng)營者控制，但根據(jù)委托-理論，經(jīng)營者是根據(jù)股東的委托，作為人經(jīng)營管理公司，應(yīng)當(dāng)以股東利益最大化為最終目的。在此意義上，公司有義務(wù)向股東披露與經(jīng)營有關(guān)的信息和提供相關(guān)的財務(wù)文件，特別是公司經(jīng)營過程中形成的會計帳薄及相關(guān)記錄。

（2）明確股東查閱財務(wù)帳冊的范圍。美國《示范公司法》是以列舉的形式予以明確的，如：股東名冊、財務(wù)會計賬簿、公司的基本章程、附屬章程、董事會會議記錄、經(jīng)營委員會和股東大會的議事紀(jì)錄、公司經(jīng)營中有關(guān)合約和交易記錄等；日本的《商法典》第293條之規(guī)定為“會計賬簿和書類”。筆者認(rèn)為我國公司法所規(guī)定的股東查閱權(quán)的范圍太窄，不利于維護股東權(quán)利，在目前公司法沒有明確規(guī)定的情況下，股東可通過公司章程予以規(guī)定。