今年年初，我國的外國投資法草案開始公開向社會征求意見，本次外國投資法草案對于既有體系大刀闊斧的改變令人印象深刻，已經(jīng)通過將大大提升外資企業(yè)的準入待遇并且結(jié)束外資法分散立法的模式。但在仔細閱讀完外國投資法草案之后，卻發(fā)現(xiàn)外國投資法在宏觀層面的改革卻無法改變我國外商投資領域法律法規(guī)在細節(jié)上的一些列缺憾，而這些缺憾或者不足，可能與企業(yè)的利益直接相關(guān)，作者將結(jié)合實踐隊我國外商投資法法律規(guī)范體系仍然存在的問題作出適當分析并提出自己的意見和建議。我國外商投資法中主要的問題包括：

一、與《公司法》規(guī)定不一致

雖然公司法規(guī)定在發(fā)生不一致的時候，以外商投資企業(yè)法律為準，但這并不解決所有問題。公司法對公司治理的規(guī)定比合資企業(yè)法實施條例要詳盡得多。目前尚不明確，這些更詳盡的規(guī)定在多大程度上適用合資企業(yè)。

因此，雖然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好還是修訂外商投資企業(yè)法律和相關(guān)法規(guī)，從而確保其與公司法的一致。

外商投資股份有限公司依據(jù)外商投資股份有限公司規(guī)定設立。[《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部1995年第1號文件1995年1月10日頒布）]這項規(guī)定自1995年頒布至今未作任何更新，導致實際操作和立法初衷偏離。具體而言，筆者發(fā)現(xiàn)外商投資股份有限公司遇到監(jiān)管上的多處漏洞，包括：

1、多數(shù)票還是一致通過？

2、對于投資總額的要求

理論上，外商投資股份有限公司不要求投資總額。這意味著 其外債水平不限于其投資總額與注冊資本之間的差額。但是在實際操作中，外匯管理局會要求先提供投資總額，然后才允許登記外債。但是審批機關(guān)和公司登記機關(guān)不會頒發(fā)投資總額證明，因為外商投資股份有限公司根據(jù)法律不需要這樣的證明。于是表面上看起來對外商投資企業(yè)有利的規(guī)定，卻變成了不利：初衷是外債是不受限制的，但事實是根本無法獲得外債。

筆者建議對外商投資企業(yè)法律和相關(guān)法規(guī)進行徹底的修訂，從而使每一項法律法規(guī)與公司法（包括最新的修訂）完全一致。更大膽的做法可能是完全取消外商投資企業(yè)法律，而僅根據(jù)公司法設立外資企業(yè)。

二、提高透明度和效率；限制酌定權(quán)

審批和登記流程中透明度不夠，導致各個政府官員就同一事項的處理缺乏一致性，各地的做法也不一致，因此就造成了整個監(jiān)管環(huán)境不可預測和效率較低。解決這個問題的方法之一是在全國范圍內(nèi)增強適用法律的一致性，從而在審批和登記環(huán)節(jié)限制各個政府官員的酌定權(quán)。

外資企業(yè)法實施細則、合資企業(yè)法實施條例和合作企業(yè)法實施細則均規(guī)定了設立相應外商投資企業(yè)所需的申請文件清單。這些清單應全面詳盡，以減少審批官員酌定權(quán)。但與之相反，目前每項清單都有兜底條款，允許審批官員要求提供其所認為必要的任何文件。

有關(guān)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的法規(guī)似乎在這方面有所進步，因為就并購審批所需文件未包含上述寬泛的酌定權(quán)。但是，在該項法規(guī)中，對于并購在國家工商行政管理局進行登記，卻仍包含了類似于上述規(guī)定的寬泛的酌定權(quán)。因此，該法規(guī)是否有意限制酌定權(quán)，尚不明確。

筆者建議引進一項制度，明確規(guī)定所有所需申請文件和保證獲得批準的具體標準。如果在相關(guān)的實施細則中無法列明申請文件的完整清單，則地方審批機關(guān)應該僅限于有權(quán)要求提供當?shù)匾压�布且可公開獲取的地方法規(guī)中規(guī)定的額外申請材料。