摘 要 特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域不能完全排除法律保留原則的適用，對特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中涉及公民基本權(quán)利的重要事項宜由法律直接規(guī)定，以保障公民的基本權(quán)利。對于基本權(quán)利之外的其他管理事項，宜貫徹自治原則，可排除法律保留原則的適用和司法救濟，以保證特別權(quán)力主體管理功能的發(fā)揮。

關(guān)鍵詞 特別權(quán)力關(guān)系 法律保留原則 自治

作者簡介：李坤，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院2023級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：行政法學(xué)。

特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域是否應(yīng)當引入法律保留原則，關(guān)系著該領(lǐng)域中公民權(quán)利能否得到司法救濟，關(guān)系著社會生活中自治與法治的關(guān)系，其重要性不言自明。我國現(xiàn)實生活中也存在著特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域，這些領(lǐng)域基本排除法律保留原則的適用。對法律保留原則的完全排除往往引發(fā)一些社會問題，如近年來頻繁發(fā)生的學(xué)生狀告高校案件、社團成員狀告社團組織的案件等等，這些案件往往被排除在行政訴訟范圍之外，不利于公民權(quán)利的保障。但反過來說，如果在這些領(lǐng)域完全適用法律保留原則，則不利于特別權(quán)力領(lǐng)域內(nèi)自由管理作用的發(fā)揮，與當代的社團自治趨勢相悖。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論

特別權(quán)力關(guān)系理論最早是在19世紀后半葉由德國著名公法學(xué)家波爾?拉貝德創(chuàng)立的。他認為“國家方擁有權(quán)力與相對方自由加入是構(gòu)成特別權(quán)力關(guān)系的基本要素和特征” ，這構(gòu)成了最原始的特別權(quán)力關(guān)系基礎(chǔ)理論。德國行政法學(xué)家奧托?邁耶在波爾?拉貝德理論的基礎(chǔ)上對特別權(quán)力關(guān)系理論展開更深入的研究，樹立了完整成熟的特別權(quán)力關(guān)系理論體系。奧托?邁耶認為“人民與國家之間基于法律事實（如基于法律規(guī)定、行政處分或利用公共設(shè)施）會構(gòu)成一種特別的權(quán)力關(guān)系”，“其主要類型有公法上的勤務(wù)關(guān)系、公法上的營造物利用關(guān)系以及公法上的特別監(jiān)督關(guān)系等”，他特別強調(diào)“在特別權(quán)力關(guān)系中，依法行政、法律保留等原則不再適用，國家可以在沒有法律授權(quán)的情況下限制行政相對人的自由，而相對人不得對此提起爭訴”。

二戰(zhàn)結(jié)束后，隨著人權(quán)理念的興起與發(fā)展，“司法國”理論在德國興起，該理論主張法院擁有對行政行為的完全審查權(quán)從而來保障人權(quán)，之后的一系列立法也否定了特別權(quán)力關(guān)系理論對法律保留原則的完全排除。這個時期，德國公法學(xué)家烏勒提出將特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，對于基于基礎(chǔ)關(guān)系所作的行政處分，相對人可以提起行政訴訟；對管理關(guān)系則不可以提起行政訴訟。該理論修正了特別權(quán)力關(guān)系理論，但由于基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系界分的模糊性，這一方法在實踐中缺乏可操作性；況且“管理關(guān)系”中的一些行為往往也涉及公民的基本權(quán)利，把這些行為排除在司法審查范圍之外也不利于公民權(quán)利的保護。“基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系區(qū)分說”之后被“重要事項保留說”取代。

我國公法上雖然沒有對特別權(quán)力關(guān)系理論進行明確的界定，但是實踐中確實存在著特別權(quán)力關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系是客觀存在的，具有一定程度上的不可替代性，即便是法治發(fā)展到更高階段亦如此。特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中的基本管理規(guī)則一般都是由行政機關(guān)、社會團體或者高校等特別權(quán)力機構(gòu)自行設(shè)定，排除法律保留原則的適用。這樣一來，就不利于特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的公民基本權(quán)利的保護。同樣的，如果在這些特別的領(lǐng)域內(nèi)完全適用法律保留原則，則對特別權(quán)力關(guān)系所維系的體系功能產(chǎn)生不利影響。對法律保留原則是否應(yīng)當適用于特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域，根本上是取決于對兩種利益價值的取舍，維持特別權(quán)力的運行以達到社會管理和社會服務(wù)的功能從而保障多數(shù)公民的公共利益，還是保障特別力相對人在憲法上的基本權(quán)利以及與其他普通公民憲法權(quán)利的平等性，孰輕孰重。在對這兩種價值進行衡量的基礎(chǔ)上，再對法律保留原則的適用與否進行探討。

二、法律保留原則

法律保留原則起源于君主立憲時期，最早是由德國行政法學(xué)家奧托?邁耶作出了明確的定義。他認為行政權(quán)只有在獲得法律授權(quán)的前提下，才能對人民的財產(chǎn)與自由進行干涉。史上法律保留原則主要有侵害保留說、全部保留說、重要事項保留說等。其中重要性理論是指涉及到相對人重要的基本的權(quán)利義務(wù)的行政行為應(yīng)當由法律規(guī)定。重要性理論根據(jù)調(diào)整事項的重要性程度，將法律保留分為絕對法律保留、相對法律保留和無法律保留三個層次。

我國的法律保留制度更接近于重要性理論。我國現(xiàn)行《立法法》第8條和第9條全面引進了法律保留原則，對法律保留事項作出了較為明確的規(guī)定，這兩條所規(guī)定的法律保留原則實際上可以分為法律的絕對保留和法律的相對保留。隨著時代發(fā)展，“法律保留原則的適用范圍開始擴大，不僅僅停留在侵害行政領(lǐng)域，而要擴大到內(nèi)部行政、給付行政等行政領(lǐng)域” 。盡管《立法法》對法律保留原則的規(guī)定已經(jīng)是一個明顯的進步，但我國目前的法律保留原則還是存在許多問題的，尤其是法律保留原則的適用范圍方面，對于公民基本權(quán)利的法律保留范圍及其狹窄。在那些特別權(quán)利力關(guān)系領(lǐng)域，公民的基本權(quán)利保護是排除法律保留的。筆者認為，隨著法律保留原則適用范圍的的進一步發(fā)展，將其引入到特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中來未嘗不可，只是這種引入必須考慮到我國的現(xiàn)實情況，不能一廂情愿地只顧追求絕對的法治主義，而忽視特別權(quán)力關(guān)系所維系的那些社會管理、社會服務(wù)系統(tǒng)。

三、自治與法治關(guān)系視角下的分析

特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域是否應(yīng)當引入法律保留原則，還要考慮當前社會自治與法治關(guān)系的發(fā)展走向。當前正處于傳統(tǒng)的管理行政向現(xiàn)代的服務(wù)行政轉(zhuǎn)變的時代，一味地強調(diào)行政主體的社會管理作用有點不合時宜。隨著社會民主實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的議會民主理論逐漸被新興的參與民主理論取代。新的參與民主理論認為，人民主權(quán)不能全部委任人民代表機關(guān)行使，社會管理公權(quán)力也不能全部委任政府來行使，人民只是將一部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給代表機關(guān)及政府，其自身還保留著大部分權(quán)利。一方面公民可以通過多種方式和途徑來參加國家管理，另一方面就是公民可以通過參與各種自治組織行使部分社會管理公權(quán)力。在政治國家存在的條件下，社會自治組織的自治是相對的，其仍要受到國家的管理和監(jiān)督。自治組織只能在自治范圍內(nèi)行為和活動，除法律法規(guī)授權(quán)外不能對外部相對人實行管理行為和采取行政制裁性或強制性措施。自治組織內(nèi)部章程不能對內(nèi)部成員的基本權(quán)利和自由進行剝奪和限制，對這些事項的規(guī)定只能有法律來作出。 高校、社會團體、行業(yè)協(xié)會等社會組織的自我管理都屬于社會自治的范疇，這些組織、團體與其成員之間除了一些可以通過民事法律來調(diào)整的關(guān)系外，還存在著某些特別的管理權(quán)，這些管理權(quán)實質(zhì)上帶有行政管理權(quán)的性質(zhì)，如高校開除學(xué)生、社會團體對其成員的資格的取消等等。對于相對人的這些權(quán)利的保障，無疑更適合通過行政法律來調(diào)整，但由于在社會團體自治觀念的影響下，對這些特別的管理權(quán)與普通的民事管理權(quán)沒有進行區(qū)分，在救濟途徑方面沒有進行特別的規(guī)定，因此這些特別權(quán)力相對人的某些特定合法權(quán)益得不到有效的、平等的保障。雖然發(fā)揮特別權(quán)力機構(gòu)的自我管理功能無疑對這些領(lǐng)域內(nèi)部的功能發(fā)揮有明顯的保證和促進作用，但內(nèi)部的自我管理如果得不到外部的監(jiān)督則有可能造成特別權(quán)力的濫用，從而損害特別權(quán)利相對人的基本權(quán)利，這樣也是明顯的不公正。最好的做法是能夠做到兩者兼顧，既要保障特別權(quán)力功能的發(fā)揮，也要保障特別權(quán)力相對人的權(quán)利，因此在特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)引進法律保留原則，對重要性事項進行保留，由法律來進行規(guī)定，是一個較為合適的選擇。

四、 特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的“重要性事項”適用法律保留

在特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)，對那些涉及公民基本權(quán)利的重要性事項由法律作出明確規(guī)定，對于其他的管理事項則可以由法律授權(quán)特別權(quán)力機構(gòu)或者直接由特別權(quán)力機構(gòu)自我管理。對于法律保留的事項，當特別權(quán)力相對人的權(quán)利遭受損害時，可以付諸行政或司法救濟。除去法律保留事項外，其他的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)仍然排除行政或司法救濟，由特別權(quán)力機構(gòu)自行處理，堅持社會自治主義。筆者認為結(jié)合我國當前的現(xiàn)實情況，在特別權(quán)力關(guān)系這一特別領(lǐng)域內(nèi)，所有事項都適用法律保留原則不利于特別權(quán)力機構(gòu)管理職能的發(fā)揮，與當今社會自治的趨勢相背離。可以采取折中的做法，通過立法對重要性事項作法律保留，一方面可以保障特別權(quán)利相對人的基本權(quán)利，另一方面又可保證特別權(quán)力主體的自主管理權(quán)，這樣一來有利于緩解當前整體利益和個人利益兩種價值的沖突。當然，對于特別權(quán)力關(guān)系中重要性事項和非重要性事項的界分也是很模糊的，缺乏可操作性。盡管如此，筆者認為可以通過完善立法的方式來進行，通過法律明確規(guī)定什么是重要性事項。隨著社會的發(fā)展和法治的進步，再通過修正法律來調(diào)整重要性事項的范圍。

對于法律保留原則是否應(yīng)當適用于特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭議，不管是肯定還是否定，兩種結(jié)論都有自己的利弊。結(jié)合特別權(quán)力關(guān)系在我國當前現(xiàn)實條件下所發(fā)揮的巨大的管理功能以及當代社會自治趨勢的取向，與其完全地摒棄特別權(quán)力關(guān)系理論而實行不切實際的絕對的法治主義，損害社會的其他民主制度及其穩(wěn)定秩序，不如從立法上承認特別權(quán)力關(guān)系，賦予其合法性，進而再對其進行一定程度的限制和修正，從而實現(xiàn)管理功能所達到的社會整體效益與個人基本權(quán)利的平衡。對直接關(guān)系公民基本權(quán)利的重要性事項進行立法界分，也不必然地造成立法機關(guān)的壓力，具有一定的可行性。而對重要性事項以外的其他管理事項，由特別權(quán)力機構(gòu)內(nèi)部規(guī)則進行調(diào)整，發(fā)揮特別權(quán)力機構(gòu)的自主性、積極性，也符合當代社會自治主義的發(fā)展趨勢。