合同法解釋三范文第1篇

關鍵字： 向第三人履行的合同 履行請求權 受益意思

一、的提出

合同有束己合同與涉他合同之分，涉他合同又可進一步區(qū)分類型，其中，當事人約定由債務人向第三人履行的，稱為"向第三人履行的合同";當事人約定由第三人向債權人履行債務的，稱為"由第三人履行的合同"。對這兩類合同，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第64條和第65條分別作了規(guī)定。然而如何理解適用這兩條規(guī)定，論者見仁見智，并不統(tǒng)一①。存在的問題大致包括:向第三人履行的合同是指帶有第三人約款的合同還是僅指其中的第三人約款?第三人有無履行請求權?債務人違約時應向誰承擔違約責任?向第三人履行的合同如對第三人發(fā)生效力，是否需要第三人承諾?圍繞上述問題以及《合同法》第64條，本文擬作學理解釋，以期將問題的討論引向深入。

二、向第三人履行的合同的語義

向第三人履行的合同，又稱為"為第三人的合同"或"利他合同"，自狹義而言，是指有將合同權利直接歸屬于第三人(合同當事人以外之人)內容的合同�！�1〕(P113-114)例如，X、Y約定，由Y向Z給付某物，

則Z取得直接向Y請求交付該物的權利。其中，X是債權人，亦稱為要約者或受約人;Y是債務人，亦稱為諾約者或約束人;Z是第三人，又稱為受益人。合同的當事人是X和Y，X是以自己的名義而非以Z的人的身份與Y締結合同。

向第三人履行的合同在中隨處可見，例如，保險合同以第三人為受益人，使之取得保險金請求權;貨運合同使收貨人取得提貨的權利;郵政匯款合同使收款人取得請求兌領匯款的權利;父親帶未成年的兒子(沒有居民身份證)外出，與賓館所簽住宿合同，當然有使兒子享受住宿權利的效力，兒子單獨回賓館時，有權要求服務員打開房門。

向第三人履行的合同，僅以使第三人取得直接請求的權利(使合同的效果部分地歸屬于第三人)為其特點，除此之外，則與普通合同無異，并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同。〔1〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故當事人多于訂立普通合同的同時，附加一項"第三人約款"，以此變更給付義務的方向。這時，其普通的合同稱為"基本行為"，而基本行為的關系，稱為"補償關系"。例如，買賣合同，附帶約定將標的物交與買受人以外的第三人，或將價款付給出賣人以外的第三人時，則買賣合同為基本行為，而向第三人給付的約定，則是第三人約款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其結構是基本合同加第三人約款，〔6〕(P113)這是通常的理解。不過，也有學者特別強調，在形式上向第三人給付(履行)的合同常表現為某個合同(原因行為)中的一個條款，但其在法律上應被視為相對獨立的行為，只不過其必須依賴于原因行為的存在而存在。認為在當事人締結向第三人履行的合同情形，當事人之間必然存在兩個法律行為:一是基本行為(原因行為)，二是第三人約款(向第三人給付之契約)。〔7〕(P38)王澤鑒先生也認為，所謂第三人利益契約實為買賣、贈與、保證或保險契約之附款。〔2〕(P151)歐洲合同法原則(以下簡稱為PECL)第6:110條標題取為"利益第三人之約款"，亦屬頗具匠心。這樣，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"這樣的用語，可以在兩個層面上使用，有時指帶有第三人約款的合同，有時是指該合同中的第三人約款②。在本文中，如無特別說明，向第三人履行的合同指帶有第三人約款的合同。

若合同當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對于債務人取得直接請求給付的權利，則為"不純正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又稱為經由所謂被指令人而為交付，〔8〕(P134-135)與此處狹義的向第三人履行的合同，自有差異。當然，在判斷是屬于向第三人履行的合同還是屬于不純正的向第三人履行合同時，應當依據具體的合同內容以及交易習慣進行。例如X在Y花店訂購鮮花一束，約定由花店店員送至女友Z的住所，通常屬于不純正的向第三人履行的合同。此時Y僅向X負有債務，對Z不負有債務，故Z并沒有直接向Y請求給付的權利。

綜上，狹義的向第三人履行的合同與不純正的向第三人履行的合同，二者的根本差異在于是否賦予第三人以履行請求權。

三、《合同法》第64條與第三人的履行請求權

《合同法》第64條規(guī)定:"當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。"該條規(guī)定頗為簡約，特別是第三人是否享有履行請求權，文義不明，以致學者解釋不一，大致有如下幾類見解:

其一，立法機關人士所作釋義認為，《合同法》第64條規(guī)定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得請求權。如果第三人未取得請求權，則不是真正的向第三人履行的合同�！�6〕(P112-113)

其二，認為《合同法》第64、65條既不是對"為第三人利益訂立的合同"所作的規(guī)定，也不是對涉他契約的規(guī)定，而是對合同履行中"經由被指令人而為交付"的規(guī)定�！�7〕(P48)或者認為第64條堅持了合同相對性原則，將此類合同的效力仍限制在合同當事人之間。依該條規(guī)定，債務人對第三人不負任何直接義務，但債權人可請求債務人向第三人履行，該合同應發(fā)生作為普通合同所具有的效力。〔9〕(P78)認為第三人利益合同制度在我國仍是付之闕如�！�10〕(P53)

其三，認為《合同法》第64條實際上包括了兩種情況:一是涉他合同，是指合同當事人約定由一方向合同關系以外的第三人為給付，該第三人即因此取得直接請求給付權利的合同。二是第三人代債權人接受履行，即債權人和債務人之間約定由債務人向第三人履行債務，第三人代債權人接受履行，第三人并不獨立享有合同上的權利和利益，而只是代替?zhèn)鶛嗳私邮苈男?經由被指令人而為交付)�！�11〕(P55)

其四，認為《合同法》第64條所規(guī)定的就是為第三人利益的合同，此種合同是當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益。但該規(guī)定存在著一些不足，從立法論角度講，制定民法典時宜加以改進，其中應當規(guī)定該第三人對于債務人享有直接的請求權。〔12〕(P30)

綜上，對于《合同法》第64條的解釋，第一說為肯定說，第二說為否定說，第三說為寬泛肯定說(在肯定的同時，又納入了不純正向第三人履行的合同)，第四說為不足肯定說(在肯定的同時，指出其存在不足)。

從文義解釋來看，第64條所規(guī)范的對象是"當事人約定由債務人向第三人履行債務"的情形，并沒有提及第三人是否享有直接的履行請求權，對于法律效果的規(guī)定，也基本上是在"合同相對性"原則的范疇內進行的。因而，上述否定說及寬泛肯定說將"經由被指令人而為交付"這種不純正的向第三人履行的合同納入該條的語義射程之內，這的確是可能的。問題是，是否可以因此而否定狹義的向第三人履行的合同亦屬于該條的規(guī)范對象呢?上述否定說基本上持此立場，因而可以推論，針對狹義的向第三人履行的合同，《合同法》被認為存在漏洞。否定說的邏輯在于，法條未明確賦予第三人以履行請求權，加之明定由債務人向債權人承擔違約責任，因而，第三人不可以向債務人有所主張。

否定說雖符合邏輯，然而其解釋結論卻存在如下不足:(1)認定向第三人履行的合同在《合同法》上構成法律漏洞，使得此類案型在實務中缺乏法律依據，效果不佳;(2)將第64條解釋為"經由被指令人而為交付"，其規(guī)范意義大為降低，因為合同相對性原則本屬當然之理，債務人向債權人承擔違約責任，即使不特設第64條規(guī)定，亦屬當然。

合同法解釋三范文第2篇

內容提要: 法官對合同的解釋無法脫離其能動性，而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時應采取兩個規(guī)則:一是以私人利益為衡量標準，以理性第三人的標準進行判斷，二是以社會公共利益為衡量標準，以公平、正義、誠信原則為判斷原則。同時還對法官的能動性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標準時，應盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權要受合同解釋規(guī)則、合同文本內容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠信諸基本原則的限制。

在交易中，合同當事人在合同中所使用的語言有時并不能充分表達他們所要表示的意思，諸如語句含義模糊或有歧義，或是訂立合同時沒有考慮某些重要事項。如果當事人發(fā)生爭議，就需要對合同的內容進行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國現行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡單的規(guī)定。目前，我國學者對于合同解釋日漸重視起來，其研究日漸深入，總結我國學者的研究可以發(fā)現，我國民法學者對于合同解釋的論述多從實用主義、功利主義的角度，從工具理性的角度出發(fā)，旨在解決的是實踐中出現的合同解釋具體規(guī)則的適用問題。不過，與國外相較，大陸民法學者似乎在關于合同解釋的學理研究上有所不足。缺乏理論的指導，必將導致實踐的盲目性與隨意性。因而本文針對合同解釋過程中的法官能動性的發(fā)揮及其限制進行探討，以期對實踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動性

“法官在日常實踐中最重要的是對文本的解釋工作，”[1]文本的解釋將直接關系到法官各項工作的順利進行。但是，文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經在各個國家中得到了表現，正如英國的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術性的服務，它是法院必然要遇到的、最難應付的任務之一�！盵2]由此看出，認真理解合同的內容并解釋合同是法官日常實踐中最重要的、最難應付的卻又必然遇到的問題。雖然各國已經在立法上明確規(guī)定了關于合同解釋的規(guī)則，但是也正如國內外學者早已指出的，“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準則或比較粗線條的方法，以幫助他們解釋合同，但它們在實踐中沒有很大的幫助，一般而言，法官通常的感覺會告訴他如何去做�！盵3] “實際上對這些原則的具體操作者法官而言，這些原則對于解決尋求雙方當事人意愿的問題，只能提供一般的總體性的方法。”[4]由此可見，即使是最詳盡的規(guī)則提供，也無法幫助法官進行一切案件的具體判斷，這也是人們所認識的關于理性萬能主義的缺陷。

因而盡管各國在立法上已對合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定，但是這些規(guī)則針對于具體的案件而言過于抽象化、原則化，并不具有較強的操作性，給法官提供的僅是路徑指引，而非具體的操作規(guī)則。歸根結底，合同解釋將最終由法官進行主觀操作，也就是說，在合同解釋過程中，法官的能動性將對合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學者的通識，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的，解釋者的鮮明個性是解釋的必要條件;[5]伽達默爾的哲學解釋學亦認為，任何理解都是一種歷史性的存在，都以某種先定性的思想結構為出發(fā)點，這即一定歷史條件下傳統(tǒng)所保留的見識———成見，它構成了理解的基礎。這里，所謂成見，即運用于合同解釋中，即為法官的能動性。 “解釋者的成見是解釋的基礎之一，而不是一種必須克服的消極因素或障礙�！盵6]

上述學者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣，是一個重新構造的過程，在這樣一個重新構造的過程中，存在兩方面的基礎性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊;一是合同當事人蘊藏于合同文本的精神底蘊。而在這樣兩個關鍵性因素的作用下，合同的解釋得以順利開展，則需通過兩者的意思交流，即伽達默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對象的內容能夠融合在一起，才會出現真正的理解”，為此伽達默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場景為法官、當事人甚至法治社會所共同期盼的，但是在大多數情形下，視界的融合極為不易，其原因首先在于語言自身的局限性， “語言不是水晶，透明而又穩(wěn)定不變，它是活動著的思想的外衣，會隨著被用于不同的環(huán)境和時間而急劇改變其風格和內容�！盵8]德國學者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語言是一種不斷變化的，具有適應能力的，常常充滿歧義的表達工具”�！胺▽W主要在理解語言表達及其規(guī)范性意義”，而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語音或文字的)媒介”。[9]某個表達方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文，它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨有的表達特點而有不同的意義。這是作為表達工具的語言的本質屬性; 承認歧異性是自然語言的固有屬性和必然要求就意味著，在訂立合同的過程之中，當事人借助語言來做出判斷、表達思想、接受信息，進行意思的生成、表達和反饋，就必將產生數個當事人真實意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構和扭曲，探求當事人的真意，就成為一項普遍而復雜的工作了�；�于合同用語的歧異性，合同解釋的普遍性被確立，乃至于“全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號來表達，解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個原因是與合同文本產生的歷史情境相關。法國解釋學者利科爾曾指出:文本與它的語境之間的這種大變動，是影響文本與作者與讀者主觀性之間關系大變動的關鍵。文本脫離了具體的歷史情境，人們對它就可以有無限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個原因是與法官與當事人的精神底蘊存在的當然差異性緊密相關。法官與合同當事人畢竟屬于不同的主體，兩者精神世界有差異是必然的，這也會導致合同解釋時視界難以融合。

在人們可以對合同文本進行無限多樣的閱讀中，作為權威的裁判者———法官所起到的作用十分關鍵。在法官與文本各自的視界無法順利融合時，究竟誰的視界會在合同解釋中占主導地位，即哪方主體為有權解釋者?無疑在裁判階段，當視界無法融合時，法官的主觀視界將起到的關鍵或決定性作用。由此，將產生一個極為重要的問題:既然法官進行合同解釋是以主觀的或自由裁量權的發(fā)揮為前提，那么透過法官這一系列的主觀操作，如何保證其對合同解釋的客觀性?當然，“絕對的最終知識這種意義上的客觀性是無法達到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對客觀性的追求。因為“解釋者應在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義，而不是任意解釋”。[13]依此，接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此，在視界融合出現障礙時，法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項規(guī)則

已如前述，既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因為這些原因的阻礙而放棄探求合同當事人的真意，而意思主義解釋所強調的對個人真意的探求無法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露，取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對象，具備實踐之可操作性與理論上對相對人之信賴利益保護，因而法官之視角由表意人轉換到相對人立場實為自然之事。即便如此，表示主義亦非毫無爭議可言，對表述于外的客觀意思，同樣存在著進行無限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無法徹底清除視界融合的障礙，上述之無法視界融合的難題依然存在。本文認為，法官在解釋合同時，應采取兩個衡量標準:一是以私人利益為衡量，以理性第三人為標準進行判斷;一是以社會公共利益為衡量，以公平、正義、誠信原則為判斷原則，以下分別說明。

(一)“理性第三人”標準

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達理第三人等等，這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標準，指的是當事人就合同的條款發(fā)生歧義時，法院拋開當事人以一個通情達理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內容，并以該第三人理解的意思為確定的標準。海因·克茨對此有過精辟的說明：“假設他們之外的一個公道的人處在聽者的位置上，并且根據他能意識到的其他所有的相關情況下該用語的意思的理解，則該人所提供的用語意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明： “合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖，應依照熟悉該事項情況的理智之人的標準解釋�！� 盡管在理論上對理性第三人的界定沒有疑義，但是，對于該理性第三人標準的運用，在具體的案件中其形成或構造卻各有不同。而且無論理性第三人標準怎樣，始終都必須以法官的構造為準，也即，該理性第三人的標準在我國現行合同法中規(guī)定的甚少，并未予以明確詳細的界定，而只是提供一些用以尋求并構造該第三人標準的基礎性規(guī)范。如我國《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。但這僅僅是合同解釋的原則，而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補充解釋，此外，現行法律對法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國現行合同法對合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當事人的真實意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯誤等原因導致當事人訂約時意思表示不真實，對合同爭議條款進行解釋時，應充分考慮當事人內心真意，而不能片面強調它們表現于合同文詞外部的意思，此時，應采取主觀主義原則解釋合同爭議條款。此即采取的是主觀主義的標準，但條款的真實意思又是通過語言文詞等客觀情況表現于外部的，因此，我國《合同法》采取了以客觀主義標準來探求合同條款真實意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中，我們無法得出理性第三人標準的確定性內涵和外延，但是這些原則卻給我們提供了引導路徑，它是法官構筑理性第三人的基礎。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標準對合同的解釋，與下文即將述及的以社會公共利益為標準進行的合同解釋，更多的是從保護合同當事人的私人利益，其的目的是使爭議的合同盡量有效(即有效解釋原則)，以發(fā)揮合同的經濟效用，保證合同當事人的利益，使資源的配置達到帕累托最優(yōu)。

(二)社會公共利益標準

社會公共利益標準的出現，是與合同解釋之表示主義聯(lián)系在一起的。而此二者均可歸為私法社會化之現象。所謂私法社會化，指的是20世紀開始之后西方民法重視對社會本位、社會公共利益的體現，這種體現被歸納為一種趨勢或稱為社會本位，或稱為私法社會化。這樣一種社會化趨勢，必然反映于合同制度上，因而法官的解釋出現了社會公共利益的標準。但這一標準終究還是非常模糊、難以界定的概念，所以，在進行合同解釋時人們又借助合同的公平正義、誠信原則予以實現。

1.合同正義。現代社會，合同解釋由探求當事人的真意，趨向于產生法官所希望的法律效果，即根據“當事人意愿，訂立公平和符合社會利益的合同”[16]。我國學者的研究也證實：“如果說19世紀的法官在當事人契約爭議時千方百計尋找當事人的真實意志的話，那么現代各國司法實務中，隨意思自治的衰落，法庭對上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法，雖然從表面上來看，法庭也總是裝模做樣的尋求當事人的意愿，但事實上其判決總是更多的建立在公平的基礎上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當事人賦予合同僅僅以詞語的含義，而且同時關注合同內容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學理上對公平正義的追求，源于社會對公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期，社會更關注的是經濟效率、個人自由的實現，但是當自由資本主義的初級生產機器被壟斷資本主義代替后，經濟效率在盛行的同時，因為壟斷所導致的兩極分化、貧富差距日趨明顯，也因為壟斷的集中性使社會經濟活動的整體性得以充分的展現。在這樣的背景下，任何有機體的越軌行為不僅波及合同相對人的利益，而且波及整個社會，因而，社會對公平正義的呼聲越來越強烈，人們希望將合同的絕對個人自由加以法律的限制，以合同正義的方式去保護合同交易主體的公共利益，使私人利益與群體利益、社會公共利益相協(xié)調，從而達到實質的私法自治。

2.誠信原則�，F代意義上的誠信原則，既是當事人民事活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權的依據，它標志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉變。盡管誠信原則被譽為民法上的帝王條款，但“誠信原則，本為道德律上之原則，蛻化于私法上，雖可以利益衡量稱之，但利益衡量者，仍屬欠缺實質內容的形式概念，因之就現實操作及所能解決的功能言，誠信原則可以說是最好運用，但亦是最難駕馭之法律原則�！盵18]具體適用于法官對合同的解釋中，各國立法均規(guī)定了合同解釋中的誠信原則。誠信原則反對極端的意思主義與絕對的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對自由將導致個人主義的膨脹與片面主義的擴張，導致合同自由的無限擴大化以及個人背信棄義行為的泛濫。將不利于個人之間、個人與社會之間的利益協(xié)調，并最終必將損害社會的經濟效率與公平正義。是故，誠信原則主張以誠實信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對的意思主義與形式上的契約自由，借此來保護社會上相對人對合同行為的信賴利益，穩(wěn)定交易秩序，協(xié)調各方利益關系，維護社會的共生和諧。

從上述對公平正義、誠信原則的論述可以看出，在社會公共利益標準下的合同解釋，法官對當事人內心意志的探求已經被置于次要地位。社會公共利益反而躍升并不斷被強調。這又不免出現了以社會公共利益取代私人利益的情況。 “實踐中，很多合同由法院判決存在。在這些情況下，當事人并不想訂立合同或根本沒有認識到自己在訂立合同，而且很多合同義務也由法院判決存在，這些義務實質上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產生的義務。”[19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統(tǒng)民法的契約自由、法院不得為當事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥�案中達到公平正義的審判結果，他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具�！胺ü俨坏脼楫斒氯擞喠⒑贤�的信條已經內打破，法官對當事人意志的探詢在一定條件下為維護社會公正的需要所代替，法官運用自由裁量權，根據公平正義、誠信原則解釋、補充、評價法律行為成為必然�！盵20]

三、對法官能動性的限制

上述兩個規(guī)則是法官在合同解釋出現障礙時常用的解釋規(guī)則，但正如前文所述的，無論是理性第三人標準，還是社會公共利益標準，都存在顯而易見的模糊性，兩個規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對合同的解釋結果最終還是取決于法官個人的主觀世界，也即:法官在合同解釋時對主觀因素的依賴是無法擺脫的，正因為法官主觀性的強勢因素，所以，法官的自由裁量權的行使將成為合同解釋的組成部分。但對于自由裁量權的行使極有可能導致的權利濫用問題，學者們早就提醒應對自由裁量權保持惕怵之心。 “誠然，法官為知識豐富之法學者，亦充滿良心與正義觀之法學家。于契約解釋時，縱有評價作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用，并不能確保公平正義之實現。因之，如何限制自由裁量權的濫用可說甚為重要�！盵21]

由于思維是一個主客體相互融合的過程，無論法官在合同解釋時采用哪一種標準，合同解釋始終是一個在合同文本基礎上重新構造意義的過程，合同文本有自己的精神底蘊，法官也有自己的精神底蘊。于是，在法官能動性的發(fā)揮時，以上兩者的結合很可能產生一個新的意義世界。通常，法官在合同解釋中，將當事人已經發(fā)生的行為確定為一個新的合同，但該合同并不是基于當事人的合意，而是基于事實上的交易行為，顯然該合同已純?yōu)榉�律干預下的產物，只不過仍以當事人的合意之名義，以合同解釋為手段。此時的合同，已然是當事人合意與法律干預的結果。法官不單單到當事人的意思或信賴中尋找合同，而且以理性第三人標準、社會公共利益標準以及法律上的各項規(guī)則，將其能動性發(fā)揮至合同關系的各個方面，再經由合同的解釋制度進行轉換，使之成為當事人的合同義務，要求當事人履行。由此可見，合同的權利義務已經被法官借助于能動性的發(fā)揮與訴訟的權威在當事人之間重新進行了分配。這樣的分配結果有兩種可能，一是正效果，即法官的分配能夠實現當事人訂立合同的目的，實現合同的經濟效用;一是負效果，即法官的分配起到的是反作用，違反當事人訂立合同的目的，也無法實現合同的效用。本文認為，對法官在合同解釋中發(fā)揮其能動性所導致的自由裁量權應從以下幾方面進行限制：

首先，在法官在適用理性第三人的標準規(guī)則時，應盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的脫離合同簽訂的實際情況、偏離合同締約人的真意的解釋。這可能出現的情況是理性第三人的理解和表意人與受領人的理解均不同，進而法官依此種解釋給當事人雙方訂立了一個雙方都不愿接受的合同。從而強制了當事人任何一方的意思自治，這種情況嚴重損害了契約自由的理念，應該予以排除，此時需要征詢當事方的意思。因此，對 “理性第三人”的衡量標準的限制是必要的。這種限制可通過兩個途徑達致。一個是法律明確規(guī)定合同行為可撤銷，表意人對于解釋的結果如果認為不合自己意愿的就可以以意思表示錯誤主張撤銷合同，通過撤銷權的行使阻止不利性的發(fā)展擴大。此時撤銷權人需要承擔因為撤銷而對相對人信賴利益的損失。當然，這種方式僅僅是一種補救措施，表意人仍然處于一種不利的地位。另一個途徑是規(guī)范法官，在發(fā)揮其能動性的同時確定一些解釋的具體規(guī)則，這些規(guī)則需要滿足對當事人意思表示時具體情況的充分考量，這將體現在以下對法官自由裁量權的限制中合并闡述。

其次，合同解釋中法官的自由裁量權需受以下限制，包括：第一，合同解釋規(guī)則的控制。合同解釋規(guī)則的粗糙性與模糊性，并非詳細明定的操作規(guī)則，因而對于法官的解釋工作只能起到路徑指引的作用，盡管這些缺點確實存在，但是，無可置疑的這些規(guī)則仍然是立法者規(guī)定的法律規(guī)則，這些規(guī)則將形成一個框架型的結構，既引導又束縛法官的創(chuàng)造性思維，使之既能通過這些途徑尋求當事人的真意、保護相對人的信賴利益，又不至于過分脫離實際，而出現任意解釋、盲目解釋等濫用自由裁量權的現象。第二，合同文本內容的限制。前文已述及，合同解釋兩大關鍵性基礎即一為法官的主觀精神底蘊，二為合同文本的精神底蘊，合同解釋過程即為這兩大基礎的碰撞、沖突、協(xié)調、融合的過程。合同解釋是在合同文本上的重新構造意義的過程。在解釋過程中，法官在其內心進行解釋的創(chuàng)造性思維，而合同文本的精神底蘊則從與之相對的方向來規(guī)范法官的創(chuàng)造性思維，使之不至于天馬行空、漫無邊際。法官與合同文本之間的對話，既不是合同文本的獨白，也不是法官的純主觀解釋，而是“法官不能作出一個與當事人實際約定有分歧的決定，也不能僅僅因為法官本人認為合適就將一個條款加進合同當中……法官的職能是‘讓合同說話’，而不是他自己說話。他必須從當事人實際約定的內容出發(fā)，并且在與合同目的和當事人利益一致的前提下使當事人約定的內容充實起來，并且與合同已有內容的精神相一致，解決未發(fā)現的問題。”[22]第三，法官職業(yè)群體的共同規(guī)則的限制。法官職業(yè)群體的共同規(guī)則或法官的職業(yè)道德將約束著法官的慣性行為與慣性思維。這樣的約束盡管更多的是從法官的內心進行的枷鎖，但卻更為有效，這也正如本文前述的法官的自尊心、責任感、榮譽感不允許他們作出有背于法官身份的行為。第四，公平正義、誠信等民法基本原則的控制。在法官運用公平正義、誠信原則進行合同解釋時，首先要求的是法官對于這些原則的深刻理解，在理解的基礎上才能達成正確的應用，因此，對這些原則的應用本身也將起到引導與約束法官自由裁量權的作用。

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注釋:

[1] [英]丹寧勛爵：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，2002年版，第91頁。

[2] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第162頁。

[3] [德]海因克茨：《歐洲合同法》 (上卷)，周忠海等譯，法律出版社，2001年版，第164頁。

[4]尹田：《法國現代契約法》，五南圖書出版有限公司，1999年版，第293頁

[5]陳金釗：《法律解釋的意義及其對法治理論的影響》，載《法律科學》1997年第2期。

[6] [德]伽達默爾：《哲學解釋學》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第4頁。

[7] [德]伽達默爾：《哲學解釋學》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第7頁。

[8]Mark K Glasser， Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev， 1997.657

[9] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，第140頁。

[10] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，142頁

[11] [法]利科爾：《解釋學與人文科學》，陶遠華等譯，河北人民出版社，1999年版，第152頁。

[12] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等，中國法制出版社，2005年版，第187頁。

[13] 張汝倫：《意義的探尋———當代西方釋義學》，遼寧人民出版社，1987年版，第83頁。

[14]轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454頁。

[15]李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544頁。

[16] [美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，蔣兆康譯，中國政法大學出版社，1994年版，第20頁。

[17] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社，2005年版，第123頁。

[18]邱聰智：《民法研究(一) 》（增訂版），臺灣五南圖書出版公司1986年版，第67頁。

[19] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第91頁。

[20]王越宏、李媛：《論合同漏洞的補充》，載《中國法學》2001年第5期。

合同法解釋三范文第3篇

【關鍵詞】罪刑法定原則 刑法解釋 擴張解釋 類推解釋

一、誤讀一：為了彌補刑法的滯后性，而必須進行擴張解釋

無論是各部門法的發(fā)展，還是法理學的一般性研究，法學學者達成一個共同的認識：法律具有滯后性，必須通過法律解釋來適應日益變化、發(fā)展的社會現象。因為立法者并非全知全能的上帝，必然受到歷史、地理、文化、立場等諸多主客觀要素的制約�！罢l又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”，“很多人知道很多，沒有人知道全部”。而刑法是諸多法律規(guī)范中的一種，故也需要法律解釋以規(guī)范復雜多變的人類行為，從而得出刑法需要擴張解釋的論斷。

這樣的論斷幾乎是每個支持擴張解釋的學者必說理由之一，因為至少從外在看來，非常符合形式邏輯中三段論之證明模式。但倏然不知，他們在這論證的過程中偷換了概念或者說是進行了兩次不完全周延的三段論：

第一次三段論，大前提是“所有法律都需要法律解釋以彌補滯后性”，小前提“刑法是法律中的一種”，故，結論是“刑法也需要法律解釋以彌補滯后性”。

第二次三段論，大前提是“刑法需要法律解釋”，小前提是“擴張解釋是法律解釋方法中的一種”，故，結論是“刑法需要擴張解釋”。

在上述兩次三段論中，第一次三段論并無問題，小項、中項、大項都滿足形式邏輯的要求，但惟獨在第二次三段論中，作為大項、小項明顯出現錯位（一個正確的三段論有且僅有三個詞項，其中聯(lián)系大小前提的詞項叫中項，在前提中出現兩次；出現在大前提中，又在結論中做謂項的詞項叫大項；出現在小前提中，又在結論中做主項的詞項叫小項）。就如同“每個人都必須吃食物”，“意大利面也是食物中一種”，所以“每個人都必須吃意大利面”。

所以，在第一次正確三段論之下，掩蓋了第二次錯誤的三段論：刑法是需要解釋以適應社會的發(fā)展需要，但這種解釋就一定包含擴張解釋嗎？

二、誤讀三：將擴張解釋與類推解釋的區(qū)分強行論證

如前所說，中國刑法學者一方面面臨著一個尷尬的境界：既要維護者罪刑法定原則的基本價值精神，又要維護司法解釋的權威性；另一方面“明知不可為而為之”的傳統(tǒng)人文精神又驅使諸多學者非要攻克擴張解釋與類推解釋二者區(qū)別的世界性難題。就如同刑法學者對“牽連犯與吸收犯區(qū)別”不懈努力一般，這個哥德巴赫猜想級別的刑法學難題也許可以為學者研究有所幫助，但是對現實生活中的意義除了以維護司法解釋的權威性和放縱國家刑罰權的適用有好處之外，筆者并沒有看到其他的積極作用。

筆者認為，如果一個問題在邏輯上很難得到回答，那就只能看價值上的衡量比較了，這是社會學科最常見的兩種分析手段。類推解釋分為有罪類推與無罪類推，前者是違背罪刑法定原則已經成為刑法學界的共識，而我們卻容忍后者“無罪類推”，因為它符合保護人權的現代法治精神。那擴張解釋也被學者分為合理的擴張解釋和不合理的擴張解釋，其中不合理的擴張解釋是否等于類推解釋還是有爭議的。至少在理論上不合理的擴張解釋也被大家一致排斥，至于司法實踐是否真的被排斥是另外一個問題了。

因為刑法定原則的核心就是通過限制刑罰權以保障公民的基本人權。如果脫離了這個基本價值精神，刑法必然退回到野蠻粗暴的主觀主義定罪的專制時代。所以我們必然在價值選擇上反對“有罪類推”和“不合理的擴張解釋”了。這樣問題似乎又回到起點：不合理的擴張解釋是不是類推解釋？如果不是，那不合理的擴張解釋和類推解釋有什么區(qū)別？如果是，那就說明擴張解釋和類推解釋有天然的聯(lián)系性，兩者的臨界點在哪里？無論哪個回答最后都要解決擴張解釋與類推解釋的界限問題。

三、結論

通過上述分析和討論，本文可以得到以下幾點重要結論：

首先，刑法有滯后性、不周延性，不能必然得出一定需要擴張解釋。至少不能容忍不合理的擴張解釋，那所謂的合理擴張解釋就如前面所述一般：要么根本不屬于擴張解釋，要么就是武斷終止論證下的擴張解釋。

其次，擴張解釋與類推解釋的界限的難以區(qū)分性體現在難以操作性上。刑法學者陳興良認為，“擴張解釋與類推解釋的區(qū)分不僅在于字面上，更為重要的區(qū)分在于思路上相反：類推并不是對某個詞句進行解釋，看某種行為是否包括在此解釋內，而是從國家、社會全體的立場來看某一行為的不可允許，然后再設法找出類似的法條來以資適用。與此相反：擴張解釋完全是從能否納入法律條文解釋的范圍這一觀點出發(fā)來考察社會生活中的各種行為。這段論述看似雄辯，但是現實可操作性差，換言之，無論從哪個思路出發(fā)，都有可能將類推解釋變成裝在擴張解釋籃子里的水果。

最后，嚴格遵守罪行法定原則，停止理論層面為迎合現實司法解釋而刻意進行的擴張解釋，防止司法解釋過分泛濫從而最終形成國家刑罰權的過度適用侵害人權。同時利用刑法修正案的形式來彌補刑法滯后性的問題。

參考文獻：

[1][德]拉德布魯赫.法學導論[M].米健，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003.

合同法解釋三范文第4篇

【關鍵詞】刑法解釋；基本原則；獨立性

刑法，是我國法律最重要的組成部分之一，無論是理論界還是在實務界，一直都被法律人高度關注。刑法作為一種重要的實體法，為了維持其穩(wěn)定性不可能因為一出現新情況就隨意改變，但又必須找到一種連接規(guī)定與實際的適用有效途徑。刑法解釋就是這樣一條途徑。為了維護刑法的權威性和實際適用性，在進行刑法解釋時不能隨意解釋而要遵循一定的準則。

一、刑法解釋及解釋原則概述

1、刑法解釋

所謂刑法解釋，指的是各解釋主體從一定的角度對現有刑法規(guī)范的內在含義的理解以及闡釋和說明。我國的刑法解釋主要有三種：（1）立法解釋。簡單地說就是由立法機關對刑法含義進行解釋，即全國人民代表大會及其常務委員會進行解釋。（2）司法解釋。主要指的是最高人民法院和最高人民檢察院對刑法進行的解釋。（3）學理解釋。主要指的是專家學者及相關法律工作人員對刑法的解釋。在這三種解釋中，立法解釋與司法解釋具有法律效力，又被稱為有權解釋，學理解釋雖然沒有實際的法律效力，但對于另外兩種解釋有重要的借鑒意義。[1]

2、刑法解釋原則

刑法解釋原則，簡單地說就是指在進行刑法解釋時必須始終予以堅持的根本性準則。我國對刑法解釋原則的探究成果并不像刑法基本原則那樣豐富，在現階段主要有兩種比較流行的觀點，一是李�；劢淌诘奈逶瓌t說，一是齊文遠教授的的三原則說。相比較而言，筆者更支持三原則說，即合法性原則、合理性原則以及合目的性原則。但筆者認為獨立性原則也應該成為我國刑法解釋的基本原則之一。

二、我國刑法解釋的基本原則

1、合法性原則

按照齊教授的觀點，合法性原則主要是指刑法解釋在形式上要合法，至于實質上是否合法應該歸到合理性原則之中。但不管是實質上還是形式上，其合法性所遵循的法都指的是憲法和法律。刑法解釋與刑法一樣具有法律效力，因此絕不能隨意進行解釋，要受到刑法和法律的形式規(guī)制。在進行刑法解釋時會直接受到刑法規(guī)范的規(guī)制，也會間接受到憲法和去他法律規(guī)范的規(guī)制。

合法性原則很重要的一點要求就是刑法解釋的對象必須是現存的刑法，不管這一現行的制定法是否合理，解釋都必須與之相符和，即在該原則下刑法解釋是一種“向后看”、“溯及性”的解釋。

2、合理性原則

合理性原則指的是刑法解釋要符合“三理”――法理、人倫常理及社會發(fā)展之理。合理性原則是刑法解釋的核心原則，對其起著實質規(guī)制作用。合理性原則與合法性原則的保守性正好相反，它要求刑罰的解釋必須有前瞻性和靈活性。之所以會有這樣的要求是因為“三理”并不是一成不變的，他們也并沒有統(tǒng)一的標準，只是在一段時期內相對穩(wěn)定。[2]這就要求解釋主體和司法主體在實際應用時靈活把握，實現最大化的合理。

需要注意的是，最大化的合理性解釋同樣需要受到約束，一味地追求刑法解釋的實質合法會導致極端自由解釋主義，這時就需要合法性原則的保守性來進行規(guī)制。而這一相互矛盾的兩種準則如何才能相互協(xié)調呢？這就涉及到了刑法解釋原則之間的沖突調節(jié)問題。

3、合目的性原則

合目的性原則是專門解決合法性原則與合理性原則之間矛盾的調節(jié)性原則。具體的內含是：聯(lián)系我國的具體的歷史環(huán)境進行思考，以整個客觀歷史環(huán)境對刑法的要求來確定刑法解釋的大體傾向。[3]歷史環(huán)境是在不斷量變的，當它發(fā)生質變時，刑法的解釋傾向也要隨之改變。需要注意的是，在對解釋原則進行調解時一定要避免出現打著辯證的旗號排斥西方刑法解釋流派的現象。

4、獨立解釋原則

這一原則主要是針對立法解釋和司法解釋兩種解釋類型的，其實將其歸到合法性原則或者合理性原則也都是可以的。筆者之所以單獨列出來是因為立法機關和司法機關在進行刑法解釋時易受到其他各種力量的干擾，再加上我國正在大力推進司法獨立，刑法解釋獨立是其應有之義。刑法解釋可以聽取各方的合理建議，但是一定不能擾亂到解釋的獨立性，獨立性有差池公平性就會受影響。

至于五原則學說中的以政策為指導原則、整體性原則以及明確具體原則，這些原則本身并無不合理之處，但它們相互之間缺乏一種內在的緊密相連的關系，進行確立的依據也不夠充分。

結束語：

刑法解釋對于確保我國刑法的正確實施具有重要的實踐意義，在進行刑法解釋時必須要遵守好合法性、合理性以及合目的性三大原則，還要保證解釋的獨立性，確保所做出的刑法解釋是符合現行刑法規(guī)范的、符合人民群眾根本利益的。

【參考文獻】

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[2]林亞剛.論共同過失正犯及刑事責任的實現（下）[J].江西公安專科學校學報，2023（03）.

[3]齊文遠，周詳.論刑法解釋的基本原則[J].中國法學，2023（02）.

[4]袁林.以人為本：從抽象走向現實的刑法解釋理念[J].社會科學，2023（3）.

[5]蔡軍.刑法解釋的價值基準及其形成路徑分析――基于公眾參與理念下公眾認同的思考[J].河南社會科學，2023（3）.

[6]梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學，2004（3）.

合同法解釋三范文第5篇

關鍵字：合同解釋，契約自由，意思自治

一、問題的提出及意義

合同是當事人為自己制定的法律，當事人的權利義務應依之為尺度來確定。但這里包括這樣一個假定的前提∶當事人自己已經預見到了全部的情況和風險，并作了自愿的分配，將之以明確、準確的語言進行了表達，且當事人對合同的條款均無分歧。只有這樣，當事人之間的權利義務的享有或承擔才不受外部因素的影響和干預，契約自由才能被貫徹。但在現實生活中的合同卻并非如此。由于各種各樣的原因，當事人在訂立的合同中，往往存在許多歧義以及星羅棋布的空白。這就需要對合同進行解釋，而對合同進行解釋就很難說不影響當事人的意思自治。

從學者對合同解釋的概念看，一般把合同解釋定義為司法解釋。因解釋的作用不同，可以把合同解釋分為對合同爭議條款的解釋與補充性解釋。然而，雖然法官在解釋合同時，都聲稱“依當事人可推知的意思”解釋而“不為當事人制造合同”，但由于裁判的需要，往往這種所謂的“依當事人可推知的意思”已經不是被解釋合同之當事人的真正意思，而是法官以“合理第三人”為標準的客觀解釋而得出的意思，如果這種意思被當事人所接受，也可以說是當事人的新的意思。也可能以“合理第三人”為標準而得出的意思因異于雙方意思不被雙方當事人所接受，但雙方當事人又不愿意因錯誤而撤銷合同，即愿意保持原來合同的有效性，法官就只能依被解釋出的意思進行裁判。無論如何，被解釋合同之當事人的真正意思可能已經變化或者不存在。在合同的補充解釋中，當事人因未約定缺漏內容，根本無所謂合意。因此，在補充解釋中，如果說是當事人的意思，就顯得更加牽強。在這種時候，當事人承擔了一種根本不是源于其約定的權利義務，在這里已經從實際上消滅了當事人自治，而代之以以裁判為目的的“規(guī)范性意思”。或者可以這樣表述：作為法律行為的合同，其效果應當在意思表示中預設，而這種結果卻不是意思的預設而是意料之外的，則當事人的意思可能在裁判中被否定了。這一問題令我們深思之處在于：眾所周知，在英美法系國家中，合同的生命或者說核心在于“約因”。一個合同有沒有約束力、是否能夠被執(zhí)行，約因是一個關鍵問題。當美國學者格蘭特？吉爾默看到美國法官在任何時候都能從合同中找出約因而賦予合同以效力、關于合同約因的理論與判例規(guī)則充滿矛盾并導致約因濫用時，他提出了“契約的死亡”之觀點。他對這一論點的論證雖然沒有贏得普遍的贊同和支持，卻產生了極大的震撼力。而在大陸法系，合同的生命在于“約定”（至少大部分人同意這種觀點），即合同權利義務源自約定。而當這種合同解釋源于法定（補充性法規(guī)）或者法官的裁定，使合同權利義務來源于非約定時，是否也是契約死亡的注腳？大陸法系體系化的民法中，以對當事人意思的尊重為體現的私法自治原則是通過合同解釋來體現，還是通過其他制度安排來實現？本文將深入討論這一問題。

二、對爭議條款的客觀解釋

當論及對爭議條款的客觀解釋，我們就不能不提到主觀解釋原則以及主觀解釋與客觀解釋的緊張關系，這種緊張關系始終貫穿于合同解釋理論之中。

（一）客觀解釋的對立物-主觀解釋

所謂主觀解釋，是指通過對合同所使用的文字的含義進行解釋，以探求合同所表達的當事人的真實意思。但由于語言文字本身具有多義性，及當事人語言程度和法律知識的不足，難免出現使用的語言不準確、不適當的現象，以致其所表示于外的意思與其真實意思不一致，甚至是當事人基于惡意而故意用不當文字隱蔽其真實意思。因此，主觀解釋，不應滿足于對詞語含義的解釋，不應拘泥于所使用的文字，而應探求當事人的真實意思。[1]（P539-540）

古日爾曼法和最初的羅馬法均采取嚴格的形式主義，自然在法律解釋上必然是表示主義。到了羅馬優(yōu)帝時代，才完全采取意思主義，即把當事人的真正意思作為債的基礎，此種轉變以優(yōu)帝主持的《羅馬法著作選》為標志。東羅馬帝國的意思主義于15世紀傳入日爾曼，并對德國普通法產生了重大影響，其采取的是意思主義原則，當事人的真正意思不僅是合同有效性的條件，而且是合同成立的條件。因此，在錯誤影響下訂立的合同是不存在的。例如，德國學者恩納斯洛斯（Enneccerus）在其1889年出版的《法律行為論》一書中說∶“一切脫離意思主義的態(tài)度都是貶低法律行為的價值�！睆倪@種價值理念出發(fā)，必然得出意思表示成立的過程的結論∶意思表示的兩個組成部分∶一是真正的意思，二是表示。從而得出兩條基本的原則∶

1只有同時包括意思與表示兩個因素，而且兩者相符合的意思表示才有效。

2沒有相應的表示的意思，沒有相應的意思的表示均不生效力。[2]（P90）

上述雙重提法必然導致以下結論∶即內在的主觀意思具有絕對重要的地位。表示只是意思的渠道，真正的意思才是主要的。被稱為意思主義的代表人物的薩維尼說∶“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物。只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示�！盵2]（P91）在合同的解釋問題上，意思主義的理論主張，合同解釋的目的僅僅在于發(fā)現或探求締約人的“真意”。在表示與真意不一致的情況下，法律行為應依對當事人真意的解釋而成立，而不應依其表示的字面含義而成立。因為行為的表示使其意思表示于外，故只有在正確表示意思的范圍內才有價值。如違反這一原則，就違背了契約自由。[3]（P21-22）

意思主義為契約自由奠定了基礎并開辟了道路，其對大陸法系許多國家民事立法產生了重大影響。大陸法系許多國家的民法典都將其作為合同解釋的基本原則。如《法國民法典》第1156條規(guī)定∶解釋契約時應尋求當事人的共同意思，而不拘泥于文字；《德國民法典》第133條規(guī)定∶解釋意思表示，應探求其真意，不得拘泥于字句。①《瑞士債務法》第18條第2款規(guī)定∶判斷契約應就其方式及內容，注意當事人一致的真實意思，不得著重于當事人誤解或隱蔽真意所使用的不當文字或詞語。

直到19世紀晚期，主觀主義解釋原則在法律文化中占據了主導地位。[4]（P156）并在以《法國民法典》為代表的許多國家民法典中得到了實證體現。

（二）客觀解釋規(guī)則

客觀解釋規(guī)則產生的必然性，來自于主觀解釋規(guī)則的局限性。以意思主義為核心的主觀解釋規(guī)則最符合契約自由及私法自治原則，但事實上，當雙方當事人就合同條款發(fā)生分歧時，要探求當事人的真實意思是十分困難的，甚至是不可能的。另外，如果完全以當事人內心意思確定合同爭議條款含義，也會使法官濫用司法權力，危及交易安全。所以，許多國家的民法典雖然規(guī)定了“解釋合同應探求當事人的真實含義”，但在司法實踐中，幾乎無一不是用一個觀念上的合理第三人標準來確定爭議條款的內容。

例如，德國學理主張法官應用解釋成文法的方法解釋私法行為。一般認為，解釋法律不是探求立法者的意思，這樣做是不可能的。因為如果這樣做，首先要確定每一個參與表決人的意思，然后從多數票的平均數求得一般意思，這是無從實現的。其次，成文法不能預料日后發(fā)生的一切情況，法律只能作為抽象的規(guī)定。法官接觸實際生活，理解每一個案件的具體情況，所以能作出具體的處理。法官的解釋應該是與法律適用的對象一起生活的社會上的人都能作出的解釋。否則，法律的具體執(zhí)行非一般人所能預料，從而將不斷威脅個人利益。如果法官的職責僅是證明立法者的意圖，就會產生這種威脅。因為假定法官經過復雜的調查能認識立法者的意圖，對一般人來說，是做不到的。德國學者認為，上述對法律解釋的原則應適用于對私法行為的解釋。成文法旨在為社會利益制定規(guī)范，私法行為則旨在為私人利益制定規(guī)范。私法行為只涉及兩個當事人，法律則涉及大家。但是，在兩個人之間，私法行為所起的作用與立法行為對社會所起的作用是相同的。法官解釋私法行為不是探求當事人的心里意思，而是確定其法律意思，即表意人所創(chuàng)造的、在他與其共同利害關系人作為法律用的法律意思。當事人自己創(chuàng)造的該項法律，現在已獨立于創(chuàng)造者而生存，它的生命來自當事人，是以當事人的意思為依據的。所以，這是一個意思的行為，但這項法律不是它內心意思的必然表達，它是旨在為有關利益制定規(guī)范的法律文件。因此，其執(zhí)行應符合這些利益的要求，并照顧到習慣、信用的需要及公平原則。②

作為與意思主義相對立的表示主義理論是古羅馬及日爾曼嚴格形式主義下的必然結論。但作為系統(tǒng)理論，是19世紀末德國民法學說爭論的產物。其早期的代表人物為耶林，這一理論在本世紀中得到極端的發(fā)展，倡導者中又以弗盧梅（Flume）與韋克爾最富代表性。按照這一理論，法律行為的本質不是行為人內心的意思，而是行為人表示的意思。這一理論主張，行為人的內心意思不必為意思表示的成立要件，而以有外部表示的意思即足以認其成立。法律行為成立的全部問題，僅僅在于意志是如何表示的，或意志怎樣才能被理解。[5]（P238）按照意思表示理論∶1，只有經過表示的意思才能產生法律上的效力；2，意思只在外向表示的限度內產生法律上的效力。[2]（P160）德國學者克茨指出：在過去，主要是在歐洲大陸國家而非英國，在關于合同解釋的“意思說”與“表示說”之間的沖突也許有些重要性，但是現在幾乎不起什么作用。一般認為，如果當事人不想通過合同約束他自己，則合同根本不會產生。但是，一個意思必須被表達出來并且傳達給另一方當事人，否則它根本沒有效力。每一個表述是一種社會交流行為，表述者將對他所說的內容負責任，因為聽者信賴其表述所含有的意思，并在此基礎上履行合同或者作其他安排。所以，如果表述的意思是由一個正常的、通情達理的人站在聽者的角度所能夠理解到的，則表述者必須認真對待這種意思。[4]（P162）即使有時候，法院在說合同的意思是“雙方當事人共同的意思”時，也不是指一種心理上的事實，而是有關表述的客觀含義，其含義是通過一種評判的過程來確定的：當一個人在說合同當事人目的時，他是在客觀地說，通情達理的人們處于與當事人相同的情形時，他們將具有怎樣的目的。[4]（P159）

在解釋合同問題上，表示主義理論的以下兩個觀點值得重視∶其一，對于合同的解釋原則上采取客觀立場，在表示與意思不一致的情況下，應以外部的意思為準。因為內心的意思如何，非外人所能窺知；其二，對于有相對人的意思表示的解釋應以相對人足以合理客觀了解的表示內容為準，以保護相對人的信賴利益。[5]（P239）

英美法系國家是采取客觀主義解釋原則的典型。英國上訴法院法官史韜頓（Staughton）在1995年7月15日在NewHampshireCompanyV.NGNLtd一案中，又借機重申了合同的客觀解釋的四項原則：（1）除非某種情況在締約時雙方當事人都知道，或者可以被合理地認為能夠知道，否則，皆與合同之解釋不相干。特別是，一方當事人未披露的埋在心底的意圖，不能用于合同解釋。即使當事人都承認每一方私下都對合同懷有同樣的目的，如果從其所使用的文字中得不出該目的，且相互之間沒有通知對方這一私下里的想法，那么這一事實則與合同解釋無關，也不必用于合同解釋。（2）法院首先僅看書面文件并從所用的語言文字的一般意義上決定其含義，除非當事人提出并證明了其他一些習慣上的含義；（3）法院還可能會考慮當時的客觀情況-通常被稱為事實氛圍、締約目的、雙方當事人所處的市場背景。（4）談判階段的有關證據不被接受。[6]（P9）這是不折不扣的客觀主義原則。

應該說，在現代，客觀主義從理論到實踐，特別是在保護商業(yè)交易信賴方面有很強的說服力。特別是在司法實踐中，對于法官而言是一種簡便而可行的裁判方式。

在德國，學理與判例創(chuàng)造了一種所謂“可歸責性”作為合同解釋的基本原則。所謂“可歸責性”，是指合同當事人是否盡到了自己應有的注意而用一種明確清楚的表達使對方理解，或者相對人是否盡到了必要的注意使自己按照應有的方式去理解對方的意思。任何一方違反這一義務，即具有可歸責性，就要承擔相應后果。對于意思表示的發(fā)出人來說，他有責任將自己的意圖以他人能夠理解的方式表達出來，如果他違反這一義務，就必須接受以受領人所理解的意義發(fā)生效果的后果。對于受領人來說，應當以其理解能力努力認清對方所表達的意思。如果一個站在受領人角度的理性第三人能夠認清對方的意思而不致有不同的理解，則受領人就具有可歸責性，他就必須接受以理性第三人所能夠認清的對方的意思所發(fā)生的法律后果，除非受領人以錯誤為由撤銷合同。拉倫茨指出：如果受領人對表示的理解，事實上不同于表意人所指出的意義，該意思表示的意義應以該受領人能夠理解的和應該理解的意義為準。當然，受領人不能簡單地相信表示的詞面意思就是正確的。相反，他應當根據誠實信用的原則，考慮和分析他可以認識到的一切可能具有意義的情況，研究表意人所要表達的意義。如果受領人的行為符合了這一要求，他的信賴就要受到保護，表意人就必須承認其表示具有這項意義，[7]（P462）除非表意人以內容錯誤或者表達錯誤而撤銷合同。讓我們來仔細分析德國學理的這種“可歸責性”的本質：假如A發(fā)出一項要約，B作了肯定的承諾而使合同成立并生效。在合同履行過程中，雙方就某一條款發(fā)生爭議。按照客觀解釋的原則，A的要約（合同內容）中的這一條款的意義，應當讓一個理性的第三人站在B（意思表示受領人）的角度來確定。而按照“可歸責性”原則，是讓一個理性第三人站在B（意思表示受領人）的角度來認定A的表示是什么意思，如果理性第三人的理解與A一致，則B具有可歸責性，應當按照A的理解發(fā)生法律效果。反之，如果理性第三人作出了同B一樣的理解，A具有可歸責性，從而應當按照B的理解發(fā)生法律效果。德國學者自己也承認，應當站在受領人的角度來確定可歸責性。對受領人角度說的校正，只適用于極其罕見的例外情形。[8]（P242）由此可見，“可歸責性”標準，實際上就是理性第三人這一客觀標準的另一種表達方式。拉倫茨舉了這樣一個例子：某人用電報向一旅館為某一天預定“兩間房三張床”。他的本意是想定兩個房間，一個房間兩張床，另一個房間一張床，一共加起來是三張床。而旅館的主人卻將客人的電報理解為“定兩間房，每間房中有三張床”。為此，他為客人預留了兩間最大的房間，并且在每個房間中放入一個加床。在客人到來之前，店主拒絕了其他客人的住宿要求�？腿酥辉敢庵Ц度龔埓驳膬r錢，因為他只預定了三張床。而店主卻要求他支付六張床的價錢，因為他根據電報保留了六張床位。在這一案件中，拉倫茨就認為，預定三張床位的房間是一種不尋常的做法，意思表示在客觀上是多義的。旅館主人本應意識到這一點，因此，他就不能不加考慮地對客人的表示作出像他實際理解的那樣的理解。他應該考慮到客人可能一共只想訂三張床位。如果他不顧這些情形，依然保留了六張床，而不是三張床，因此產生的風險應當由他承擔。[7]（P456，461）

（三）對爭議條款之客觀解釋的評價

糾紛裁判中的合同解釋，實際上不是在判斷“當事人有什么意思”，而是判斷“當事人應該有什么意思”。這種解釋的后果有三：一是法官的解釋確實符合當事人締約時的真實意思（實踐中這種情況是存在的，雖然由于利益關系現在當事人一方不承認）；二是合同解釋雖然不符合當事人締約時的真實意思，但雙方當事人現在表示接受；三是合同解釋不符合當事人締約時的真實意思，雙方當事人現在都表示不接受，但卻不提出因錯誤而撤銷，法官只能根據他認為當事人應有的意思進行裁判。在第二種情況下，雖然也尊重了當事人意思，但實際上是原來的合同不是被“解釋”了，而是被替代了，即當事人在法官的主持下又重新訂立了合同而原來的合同已經不存在了。在第三種情況下，則沒有當事人的意思。

而所謂“可歸責性”原則，使合同的解釋已經完全脫離了當事人的意志而進入了一個客觀狀態(tài)-風險分配領域。對當事人權利義務的解釋在這里已經變成風險分配問題了：誰能夠以最小的成本獲得相關信息，就可以認定其有“可歸責性”而承擔相應后果。

三、補充性解釋

（一）補充解釋的概念

近代私法的意思自治主義意味著，只要合同不違反善良風俗和公共利益或法律原則，當事人有權就合同的內容作出決定。但是，在實踐中，合同內容出現疏漏的現象時常發(fā)生。出現這種現象的原因首先是當事人在訂立合同時沒有預見到將來會就某一問題發(fā)生爭議，因而沒有對此作出規(guī)定；其次是當事人有意疏漏或難以達成協(xié)議而留于法院去解決。正如德國學者頓茨（DANZ）在其《法律行為的解釋》一書中所言∶“當事人往往僅注意他心目中的經濟目的，滿足于從各種法律范疇中選擇他們認為最能達到其經濟目的的法律行為，他們單就幾個重要問題作出規(guī)定，把其他問題留給法律解決。”[2]（P154）正是由于這一原因，所以需要對當事人沒有規(guī)定的疏漏進行補充性解釋。

所謂合同內容的補充是指法官在解釋合同后認定合同有疏漏而進行的填補。而所謂合同內容的疏漏，是指合同沒有就當事人爭議的事項作出明確詳細的規(guī)定，因而依現有的合同的條款無法確定雙方爭議的權利義務的情形。補充性解釋的方式有以下兩種∶一是補充性的法律規(guī)定，即法律規(guī)定的在當事人沒有約定的情況下的補充性規(guī)定。有些補充性規(guī)定是一般性的，適用于一切合同，有的則是針對特定類型的合同。這種補充性的規(guī)定在許多國家的民法典中均有規(guī)定，而且占的比重較大；二是法官用自己制定的規(guī)則加以補充。凡是沒有補充性的法律規(guī)定或法律授權法官以自由裁量權，則法官可用自己制定的規(guī)則補充解釋合同。

但是，對于什么樣的合同可以補充，而什么樣的合同不能補充呢？瑞士學理與判例規(guī)則為我們提供了很好的說明。按照瑞士學理和判例規(guī)則，只能當合同條款的疏漏不涉及主要問題時，才允許補充合同。但少數人也主張應區(qū)別以下幾種情形而作不同的處理∶（1）如果當事人對合同的客觀或主觀的主要因素未取得合意，法官不得對不約束當事人的合同進行補充；（2）即使當事人認為受合同約束，但合同的疏漏多到沒有合同可言的程度時，法官不得進行補充解釋；（3）如果當事人就合同的最低限度的內容取得合意，即使待補充條款為主要條款，法官仍能加以補充。[2]（P171）如果合同雙方當事人對買賣合同的標的物條款遺漏，則合同是不能補充的。

（二）依補充性法律規(guī)定的補充解釋

用于解決合同爭議的法律規(guī)則分為兩類∶強制性法律規(guī)則和補缺性的法律規(guī)則。前一種是法律規(guī)則調整的合同爭議和合同當事人不能通過自行協(xié)商加以解決的爭議，而后一種爭議是合同當事人自行協(xié)商解決的爭議。一般說來，有關合同效力的爭議屬于前一種，而有關合同內容的爭議屬于后一種。因此，在用于解決合同爭議的法律規(guī)則中，即合同法的規(guī)則中，有相當一部分，也可以說大部分規(guī)則是補缺性的。[9]（P267）

這種補缺性的法律規(guī)定，從立法技術上看，主要有兩種∶一種是用“有疑問時，應如何……”的公式，如《德國民法典》第415條第（3）款規(guī)定∶“如債權人未確定答應承認，在發(fā)生疑問時，承認人對債務人負有對債權人及時清償的義務�！蔽覈�合同法也較多地采用這種方式，例如，我國合同法第62條規(guī)定∶當事人就有關合同內容約定不明確的，適用下列規(guī)定∶（1）質量要求不明確的，按國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準履行；（2）價款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行；（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行；（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但應當給對方必要的準備時間；（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行；（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

另一種是法律首先提出一條作為強制性規(guī)則的解決辦法，然后規(guī)定“當事人另有約定的不在此限”。如《德國民法典》第641條規(guī)定∶“定作人對以金錢確定報酬者，自驗收之時起應支付利息，但允許延期支付報酬者，不在此限。”我國合同法也有類似的規(guī)定，根據該法第142條的規(guī)定，標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但當事人另有約定的除外。

德國學者認為，上述兩種法律規(guī)定之間的差別是量的差別而不是質的差別。于當事人沒有約定時，在第一種情況下應適用法律的補充；在第二種情況下，則反向適用法律規(guī)定。施塔姆勒（Stammler）認為，就輔助性規(guī)定來說，法律補充當事人的意思，替當事人作出規(guī)定，立法者并不考慮當事人的意思，而是補充當事人的遺漏。立法者并不考慮當事人可能有或應該有的意思，而是探索立法者認為最符合法律行為目的的規(guī)定。[2]（P156）

在英美法系國家，是用“默示條款”來達到這一補充目的的。按照契約法的一般理論，雙方當事人的權利義務必須由雙方當事人協(xié)商同意并確定，即契約的明示條款是確定雙方權利義務的基礎。但當事人的權利義務并不僅限于明示的合同條款，法律的規(guī)定、習慣等均是確定當事人權利義務的基礎和根據。當事人雖然沒有在合同中明確約定，但根據法律規(guī)定或習慣應有的權利義務，也會為當事人所承諾，此即默示條款制度。具體說來，默示條款制度是指合同本身雖然沒有明確規(guī)定，但在糾紛發(fā)生時由法院確認的、合同中應當包括的條款。這種默示條款根據不同的標準可分為三類∶一是事實上的默示條款、二是習慣上的默示條款、三是法律上的默示條款。[10]（P101）

1事實上的默示條款

任何人在訂立合同時，都會對自己的權利義務的界定作出理智的決定，但是他們往往會因疏忽或其他原因而忽略某些問題。如果這些問題是合同的根本事項，就有可能引起合同的不成立；如果是細節(jié)問題，法院就會站在一個公平的合理的第三人的角度用推定當事人意思的方式替當事人補充進去。這種補充進去的條款就是事實上的默示條款。法官這樣做的理由是∶如果當事人在訂立合同時考慮到了這一點，他們就會這樣做的。[11]（P95）