建立著作權(quán)法律制度是我國對外開放的總政策的一環(huán)。我國政府有關(guān)部門在起草《著作權(quán)法》的同時(shí)，就著手研究解決涉外著作權(quán)關(guān)系正�；�的問題。故立法者一直十分重視有關(guān)國際公約和國際慣例。其結(jié)果是使得《著作權(quán)法》同《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》或《公約》）的原則和主要條款保持了一致。這一點(diǎn)也得到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的認(rèn)可。[1]

盡管如此，我國1990年《著作權(quán)法》在一些具體的規(guī)定上與《伯爾尼公約》仍然存在出入。研究這些差距是我們在考慮修訂、完善《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)該注意的問題。本文僅對少數(shù)幾個(gè)問題談?wù)勛约旱目捶ā?/P>

一、《著作權(quán)法》和《伯爾尼公約》的差異

（1）建筑作品

我國《著作權(quán)法》原來沒有明文保護(hù)建筑作品，因而同《公約》的規(guī)定不符。《公約》第2條第1款將“建筑作品”列為受保護(hù)的客體之一。為了相應(yīng)地?cái)U(kuò)大我國法律的保護(hù)范圍，《實(shí)施條例》在定義“美術(shù)作品”時(shí)將“建筑”也包含到其中了（《實(shí)施條例》第4條第7項(xiàng)）。國內(nèi)法和國際公約之間的差別似乎就消除了。

問題在于，由于《著作權(quán)法》第52條第2款規(guī)定：“按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所說的復(fù)制”，所以按建筑設(shè)計(jì)圖紙施工完成建筑仍然不侵害建筑圖紙的著作權(quán)，因?yàn)榻ㄖ�圖紙是工程設(shè)計(jì)圖紙的一種。[3]這就使得我國法律對建筑作品的保護(hù)相對于《伯爾尼公約》而言出現(xiàn)了一個(gè)漏洞。[4]根據(jù)公約建筑作品既包括建筑物本身又包括了其設(shè)計(jì)圖紙，而且公約中的復(fù)制權(quán)包含著從平面到立體的復(fù)制，即包括了按照建筑設(shè)計(jì)圖紙施工的行為。

（2）違禁作品

《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”在《著作權(quán)法》頒行的前后有關(guān)此款的爭論都頗激烈。[5]筆者無意在此舊話重提，而只是從《伯爾尼公約》的角度來作一點(diǎn)補(bǔ)充。

認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)定合理的論據(jù)很多，其中一個(gè)被數(shù)次提到的理由如下：《伯爾尼公約》第17條規(guī)定，如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對于任何作品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止權(quán)利，本公約絕不應(yīng)妨礙同盟成員國政府的這種權(quán)利。因此，我國著作權(quán)法的規(guī)定和公約是一致的。

但是，如果進(jìn)一步推敲公約的第17條，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，它和我國《著作權(quán)法》第4條規(guī)定的不是一回事。該第17條的本意只是說，本公約不妨礙成員國用諸如出版法等控制（包括禁止）作品的傳播。不過，它并不允許剝奪著作權(quán)，[6]而僅僅涉及到著作權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)可能受到的限制問題。

（3）放映權(quán)

（4）法定許可錄音

《著作權(quán)法》第37條第1款規(guī)定：“……使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用�！�

《伯爾尼公約》第13條第1款允許對著作權(quán)人錄音的權(quán)利進(jìn)行限制。但兩者有以下區(qū)別：[9]①公約只允許限制音樂作品（帶詞和不帶詞的）錄制權(quán)，而第37 條第1款包括了所有的作品[10]，這個(gè)范圍較大；②對于帶詞的音樂作品公約要求在著作權(quán)人業(yè)已許可他人錄過一次音的條件下才能使用強(qiáng)制許可或者法定許可�！吨�作權(quán)法》第37條第1款也沒有這一要求，即對無論是否帶詞的音樂作品一開始就適用了法定許可。故對帶詞音樂作品的保護(hù)也低于公約。不過，③由于第 37條第1款允許著作權(quán)人以聲明排除法定許可，這也就強(qiáng)過了公約。[11]

（5）合理使用之四

《著作權(quán)法》第22條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章屬于合理使用。

值得補(bǔ)充的是，《著作權(quán)法》的規(guī)定在另一方面卻超過了《公約》的要求，因而更少地觸及他人的權(quán)利。《著作權(quán)法》明文限制合理使用的對象只能是社論和評論員文章——這通常是新聞機(jī)構(gòu)自己的作品；而《公約》則沒有這么嚴(yán)格，它所允許使用的由其他新聞機(jī)構(gòu)刊載或播放的、“有關(guān)當(dāng)前政治、經(jīng)濟(jì)和宗教的作品”則不僅僅包括新聞單位自己的作品，也包括大量的其他投稿者的文章。[13]

2.由此可見，我國現(xiàn)行著作權(quán)法雖然有許多地方不符合《伯爾尼公約》的精神，或者低于其要求的最低保護(hù)水準(zhǔn)，但是也的確有不少方面在保護(hù)水平上超過了公約的要求。由于這并不是本文討論的重點(diǎn)，故以下僅僅作一簡單的羅列。

二、由于國內(nèi)法同國際公約的差異而導(dǎo)致的問題

1.《條約實(shí)施規(guī)定》并沒有包羅我國著作權(quán)法同《伯爾尼公約》的全部差距。前文提到的違禁作品、法定許可錄音和建筑作品等問題《條約實(shí)施規(guī)定》便沒有顧及到。另外，還有個(gè)別問題，《規(guī)定》雖然提到了，卻仍然留有差距。例如《條約實(shí)施規(guī)定》第17條第1款同《伯爾尼公約》又有出入。

《條約實(shí)施規(guī)定》第17條第1款說：“國際著作權(quán)條約在中國生效之日尚未在起源國進(jìn)入公有領(lǐng)域的外國作品，按照著作權(quán)法和本規(guī)定的保護(hù)期受保護(hù)，到期滿為止。”《伯爾尼公約》與此相應(yīng)的規(guī)定是“本公約適用于所有在本公約開始生效時(shí)尚未因保護(hù)期滿而在起源國進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品�！保ā豆�約》第18條第1款）兩者相比可見《公約》強(qiáng)調(diào)的是指“因保護(hù)期滿”在起源國進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品即不再在其他成員國受到保護(hù)；而《規(guī)定》的行文則意味著所有在起源國已進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品-無論是因?yàn)槭裁淳壒?都不再在中國受到保護(hù)。這顯然不完全符合《公約》的精神。[17]

當(dāng)然，對這類不足，《規(guī)定》的第19條起了兜底的作用。該條規(guī)定“本《規(guī)定》與國際條約有不同規(guī)定的，適用國際著作權(quán)條約。”

2.《條約實(shí)施規(guī)定》不僅使我國在保護(hù)外國著作權(quán)方面靠攏了《伯爾尼公約》，而且，由于該《規(guī)定》的許多條款直接來源于《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)備忘錄》，故其部分規(guī)定還超過了《伯爾尼公約》的要求而更接近TRIPS協(xié)議。[18]例如：

——明文將計(jì)算機(jī)程序視為文字作品（《條約實(shí)施規(guī)定》第7條）；——保護(hù)由不具有作品性質(zhì)的材料構(gòu)成的編輯作品（數(shù)據(jù)庫）（《條約實(shí)施規(guī)定》第8條和《伯爾尼公約》第2條第5款）；——將公開表演權(quán)授予了戲劇作品、音樂作品和音樂戲劇作品以外的作品（《條約實(shí)施規(guī)定》第11條和《伯爾尼公約》第11條第1款）。[19]

另外，《條約實(shí)施規(guī)定》第9條同樣模糊了我國著作權(quán)法關(guān)于作品與制品的界限，而且它引起的問題還要復(fù)雜的多。

該條規(guī)定：“外國錄像制品根據(jù)國際著作權(quán)條約構(gòu)成電影作品的，作為電影作品保護(hù)�！蹦敲础恫疇柲峁�約》對電影作品和電影制品的立場是什么呢？根據(jù)WIPO 的《伯爾尼公約指南》的解釋公約中的電影作品包括了電視作品和視聽作品，[25]而且無論其為何種類型，即不管是紀(jì)錄片、新聞報(bào)道，或者是故事片等都予以囊括。[26]這表明公約中并沒有錄像制品的概念，換而言之制品也被視為了作品。

不過問題并沒有這么簡單，因?yàn)椤恫疇柲峁�約》只要求成員國保護(hù)作品，至于什么是作品它卻交由各國國內(nèi)法來定義。[27]在這個(gè)問題上德國法的態(tài)度是嚴(yán)格區(qū)別電影作品（Filmwerke）和電影制品（Laufbilder），外國的電影制品不是電影作品因而德國并不依《伯爾尼公約》對之負(fù)有保護(hù)的義務(wù)。 [28]

可見，我們面臨一個(gè)兩難的選擇。如果我們援用德國的模式（其實(shí)也就是我國《著作權(quán)法》的模式），那么《條約實(shí)施規(guī)定》第9條就失去了意義；相反，如果我們采納《公約指南》的解釋，那么我國法律關(guān)于作品和制品的劃分便更模糊了。[29]筆者認(rèn)為，堅(jiān)持我國《著作權(quán)法》原本的精神是較可取的。[30]

三、對策

盡管還有許多不足之處，我國的《著作權(quán)法》仍不失為一部成功的、現(xiàn)代化的法律，而過去六年多的實(shí)踐又為其自身的完善提供了可靠的依據(jù)。今天，我們討論修改它，其本質(zhì)是要進(jìn)一步精確地界定我國和外國、作者和傳播者、和社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系。我們的宗旨應(yīng)該是追求著作權(quán)法制度對我國社會(huì)文明發(fā)展的最佳效果。

基于這種認(rèn)識(shí)，我國法律的修訂不應(yīng)是僅僅照搬國際公約的現(xiàn)存條款，從而使我國的法律百分之百地吻合國際公約。因?yàn)檫@些游戲規(guī)則是在長期沒有我國參與、也沒有絕大多數(shù)發(fā)展中國家參與的情況之下由西方發(fā)達(dá)國家制定的。在吸取國際慣例的時(shí)候，我們應(yīng)盡可能地考慮我國的國情。

具體到某些條款的取舍、增刪問題，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)可供參考：

首先看我國法律同國際公約的差距是否是實(shí)質(zhì)性的。即這種差距是否直接構(gòu)成了中外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的障礙。如果某些規(guī)定僅僅受到外國理論家的抱怨，但是它并沒有直接嚴(yán)重地危害到他們的實(shí)業(yè)界的利益故還沒有成為雙邊經(jīng)濟(jì)、外交沖突的根源，那么我們并不需要匆忙地修改它。

其次，即便在不得不保護(hù)外國人某些權(quán)利的情況下，還要考慮我國作者、傳播者是否應(yīng)該為社會(huì)公益作出特別的貢獻(xiàn)，即某些雙重標(biāo)準(zhǔn)是否是必要的？例如將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字出版是不是應(yīng)保留為合理使用的問題（《著作權(quán)法》第22條第1款第11項(xiàng)）。

再次，某些規(guī)定不僅在理論上不符合邏輯，而且在實(shí)踐中又于我們自己無益，則應(yīng)該砍掉。例如有關(guān)違禁作品的規(guī)定。

總之，一個(gè)既符合國際潮流，又具有鮮明個(gè)性的法律制度才是最具有生命力的。

注釋：

[3]參閱劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)1995年版第46-47頁。

[4]Vgl.Wei，Der Urheberrechtsschutz in China mit Hinweisen auf das Deutsche Recht，Muenchen 1994（韋之，《中德著作權(quán)法比較研究》，慕尼黑VVF出版社1994年德文版，以下簡稱“韋之”或Wei）第34頁；劉春田主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，第59-60頁。

[10]國家版權(quán)局頒布、1993年8月1日生效的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》第3條關(guān)于“純文字作品”版稅率的規(guī)定證實(shí)了這一點(diǎn)。

[14]只是根據(jù)《公約》第7條第8款外國作品在保護(hù)期方面一般不能享受到國民待遇。

[21]對外國人的歧視為“積極歧視”。消極歧視又被國內(nèi)學(xué)者稱為“超國民待遇”。

[22]例如，美國加入《伯爾尼公約》以后其本國的作品仍須注冊，否則權(quán)利人不能提出侵權(quán)訴訟；而受公約保護(hù)的外國作品在美國則不受此限。 Vgl.Nimmer，D.，The Berne Convention Implemention Act of1988：A new Era，Copyrhght World，May 198