建設(shè)工程造價鑒定法律處理方法

　　工程造價鑒定是指在訴訟活動或仲裁活動中由工程造價專業(yè)機(jī)構(gòu)中的專業(yè)人員，根據(jù)委托方的要求，運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟或仲裁中需要解決的工程造價問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。下面小編為大家分享建設(shè)工程造價鑒定法律處理方法，歡迎大家閱讀瀏覽。

　　一、工程造價鑒定的立法現(xiàn)狀

　　(一)工程造價鑒定的定義

　　從狹義的角度來說，工程造價鑒定是指在訴訟活動或仲裁活動中由工程造價專業(yè)機(jī)構(gòu)中的專業(yè)人員，根據(jù)委托方的要求，運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟或仲裁中需要解決的工程造價問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。從廣義的角度來講，工程造價鑒定還包括法院或仲裁機(jī)構(gòu)之外的其他機(jī)構(gòu)，如政府部門、相關(guān)企業(yè)及個人委托工程造價專業(yè)機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒別和判斷的活動。

　　本文所論及的工程造價鑒定的定義是狹義的，即法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托的造價鑒定。其中，法院委托的造價鑒定為司法鑒定之一種類型，而仲裁機(jī)構(gòu)委托的造價鑒定與司法鑒定類似。

　　(二)工程造價鑒定的立法現(xiàn)狀

　　由于法院委托的造價鑒定為司法鑒定的一種類型，因此法律關(guān)于司法鑒定的規(guī)定也適用于造價鑒定。由于造價鑒定僅為眾多司法鑒定的一種類型，因此目前的法律沒有對造價鑒定進(jìn)行專門規(guī)定，但是最高人民法院的司法解釋、相關(guān)部委的規(guī)章及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)的相關(guān)文件對造價鑒定有所涉及。這些規(guī)定主要有以下幾個方面。

　　1、全國人大的規(guī)定

　　關(guān)于司法鑒定的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》中，該法2023年修訂版對司法鑒定的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改和完善，其第七十六條至第七十九條的內(nèi)容是關(guān)于司法鑒定的規(guī)定。2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，對司法鑒定的相關(guān)問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，工程造價鑒定只有在根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門、最高人民法院、最高人民檢察院確定之后，才實行登記管理制度。由于目前國務(wù)院司法行政部門、最高人民法院以及最高人民檢察院還沒有出臺關(guān)于將建設(shè)工程造價鑒定的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)納入登記管理的規(guī)定，因此建設(shè)工程造價鑒定的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)還無需按照相關(guān)的登記管理制度進(jìn)行登記管理。

　　2、最高人民法院的規(guī)定

　　除上述全國人大通過的法律規(guī)定外，最高人民法院也出臺了關(guān)于司法鑒定的一些規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》 、《最高人民法院關(guān)于地方各級人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)的通知》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。以上文件除《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》外，均未專門涉及工程造價鑒定。而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》只對造價鑒定的范圍作了規(guī)定，對于其他重要方面均沒有涉及。

　　3、國務(wù)院部委的規(guī)定

　　國務(wù)院部門規(guī)章中涉及司法鑒定或造價鑒定的主要有：司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》、《司法鑒定人登記管理辦法》;建設(shè)部發(fā)布的《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》、《注冊造價工程師管理辦法》。

　　4、其他管理主體的規(guī)定或規(guī)范

　　對于造價鑒定，值得欣慰的是，有關(guān)管理主體制定了比較詳細(xì)的規(guī)范和規(guī)程。主要有：司法部司法鑒定管理局于2023年3月17日發(fā)布的 《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》(SF/Z JD0500001—2023)、中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會于2023年12月1日發(fā)布的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》(CECCA/GC 8-2023)。這兩個文件對造價鑒定的委托、鑒定依據(jù)、鑒定資料、鑒定程序、鑒定結(jié)論等均作了比較詳細(xì)的規(guī)定，對于造價鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定工作有重要的指導(dǎo)意義。

　　二、工程造價鑒定法律實務(wù)

　　為了更好地說明造價鑒定的操作實務(wù)及注意事項，根據(jù)自己代理過的建設(shè)工程訴訟仲裁案件所總結(jié)的經(jīng)驗，并結(jié)合《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》、《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》的規(guī)定，對工程造價鑒定法律實務(wù)進(jìn)行了總結(jié)。

　　(一)工程造價鑒定的委托

　　1、工程造價鑒定程序的啟動

　　建設(shè)工程造價鑒定程序的啟動，是指人民法院或仲裁庭依據(jù)職權(quán)或根據(jù)案件當(dāng)事人的申請，決定對案件所涉的建設(shè)工程造價爭議通過司法鑒定的方式來解決。只有人民法院或仲裁庭才有權(quán)決定是否啟動建設(shè)工程造價鑒定程序。建設(shè)工程造價鑒定程序的啟動，是建設(shè)工程造價鑒定其他程序開展的前提條件。

　　2、工程造價鑒定機(jī)構(gòu)的選擇確定

　　根據(jù)《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》，選擇鑒定機(jī)構(gòu)的程序有兩種，它們分別是協(xié)商選擇程序和隨機(jī)選擇程序。認(rèn)為，該規(guī)定可以很好地解決鑒定機(jī)構(gòu)選擇中遇到的問題，可以避免出現(xiàn)內(nèi)定鑒定機(jī)構(gòu)等不良情況。但上述規(guī)定只適用于最高人民法院對外委托鑒定的情形，其他法院并不適用該規(guī)定。當(dāng)然，現(xiàn)在很多省高院也制定了相應(yīng)的比較完善的鑒定機(jī)構(gòu)選擇程序規(guī)定，可以比較好地解決該問題。

　　3、工程造價鑒定的委托及鑒定時限

　　建設(shè)工程造價鑒定中形成的鑒定機(jī)構(gòu)與委托人之間的合同關(guān)系是委托合同關(guān)系。由于建設(shè)工程造價鑒定業(yè)務(wù)目前不屬于需要由國務(wù)院司法行政主管部門進(jìn)行登記和管理的范圍，因此建設(shè)工程造價鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人也無需按照其規(guī)定申請登記和取得許可證。按照我國目前的各項資格和資質(zhì)的規(guī)定，只有工程造價咨詢企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍中包括了工程造價經(jīng)濟(jì)糾紛的鑒定和仲裁的咨詢。因此，認(rèn)為，目前我國可以從事建設(shè)工程造價鑒定業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是工程造價咨詢企業(yè)。如果說工程造價咨詢企業(yè)是工程造價鑒定中的司法鑒定機(jī)構(gòu)的話，那么毫無疑問，注冊造價工程師就是工程造價鑒定中的司法鑒定人。按照我國目前的各項資格和資質(zhì)的規(guī)定，只有注冊造價工程師的執(zhí)業(yè)范圍中包括了工程經(jīng)濟(jì)糾紛的鑒定。需要特別強調(diào)的是，應(yīng)在委托時給定明確的鑒定時限。由于建設(shè)工程的復(fù)雜性及鑒定機(jī)構(gòu)自身業(yè)務(wù)水平、人員數(shù)量的影響，目前實踐中超期限進(jìn)行鑒定的現(xiàn)象非常普遍，有的鑒定甚至耗時好幾年，對當(dāng)事人的權(quán)益影響很大。因此，建議國家有關(guān)部門出臺相關(guān)規(guī)定，對于無正當(dāng)理由超期限的鑒定行為給予一定的處罰。

　　4、工程造價鑒定收費

　　國家發(fā)展和改革委員會、司法部發(fā)布的《司法鑒定收費管理辦法》第七條第四款規(guī)定：“法醫(yī)、物證、聲像資料類以外的司法鑒定收費，由省級價格主管部門會同同級司法行政部門根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況確定價格管理形式和管理權(quán)限。國務(wù)院價格主管部門另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”也就是說，工程造價鑒定的收費，應(yīng)由各省級價格主管部門會同同級司法行政部門根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況確定價格管理形式和管理權(quán)限。據(jù)了解，很多省份都未制訂造價鑒定的相關(guān)收費標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)中是由司法鑒定機(jī)構(gòu)與委托人協(xié)商確定收費標(biāo)準(zhǔn)，實際上，最后都是鑒定機(jī)構(gòu)說了算。由于建設(shè)工程造價爭議通常涉及的金額都很大，有的上億甚至上十億元人民幣，如果沒有統(tǒng)一的收費標(biāo)準(zhǔn)，各個造價咨詢企業(yè)收取的鑒定費用就會相差很大。認(rèn)為宜早對這一現(xiàn)象進(jìn)行改變，由相關(guān)部門制訂統(tǒng)一的收費標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)工程造價鑒定的實施

　　1、鑒定取證

　　(1)資料提交

　　造價鑒定實質(zhì)是一種專業(yè)性很強的“審理”活動，證據(jù)資料對于造價鑒定至關(guān)重要。造價鑒定涉及的證據(jù)資料可分為舉證資料及鑒定資料。舉證資料是指當(dāng)事人按鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交或主動提交與本項目鑒定有關(guān)、尚未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的資料。鑒定委托人向鑒定機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交，但要求鑒定機(jī)構(gòu)對資料有效性進(jìn)一步認(rèn)定的資料也是舉證資料。鑒定資料是指鑒定委托人向鑒定機(jī)構(gòu)交付、能直接用作鑒定依據(jù)的資料。當(dāng)事人向鑒定機(jī)構(gòu)提交的舉證資料，經(jīng)過當(dāng)事人之間交換、確認(rèn)、質(zhì)證后才可用作鑒定依據(jù)，也即鑒定資料。按鑒定委托人要求，由鑒定機(jī)構(gòu)直接向當(dāng)事人收取舉證資料或當(dāng)事人直接向鑒定機(jī)構(gòu)提交舉證資料的，鑒定機(jī)構(gòu)均應(yīng)對當(dāng)事人提交舉證資料指定期限。舉證期限應(yīng)執(zhí)行鑒定委托人直接指定的舉證期限;如果鑒定委托人未指定舉證期限，鑒定機(jī)構(gòu)可依法規(guī)向當(dāng)事人指定舉證期限，并報鑒定委托人備案。對于當(dāng)事人在鑒定機(jī)構(gòu)要求提交的舉證資料清單之外，主動提交與本項目有關(guān)的資料，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)將其一并列人鑒定意見書中的舉證資料清單。鑒定機(jī)構(gòu)不宜收取鑒定資料或舉證資料原件，宜收取經(jīng)核對無誤的復(fù)制件，必要時可采取原件掃描、拍照、攝像等方法留取證據(jù)。但是，對于圖紙類資料，如果數(shù)量太多的話，亦可收取原件。

　　(2)質(zhì)證

　　對鑒定機(jī)構(gòu)從當(dāng)事人處收取舉證資料的項目，在收齊資料后應(yīng)及時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進(jìn)行質(zhì)證。鑒定委托人委托鑒定機(jī)構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)證的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)在委托人規(guī)定期限內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。對項目糾紛中的一方當(dāng)事人不同意參加雙方舉證資料交換、確認(rèn)、簽字、質(zhì)證程序，或參加了雙方資料交換、確認(rèn)、簽字、質(zhì)證程序，但不認(rèn)可對方舉證資料又不提供相應(yīng)資料或不愿意對舉證資料、程序進(jìn)行確認(rèn)、簽字的，應(yīng)提請鑒定委托人決定處理辦法。經(jīng)過當(dāng)事人證據(jù)交換、確認(rèn)、簽字、質(zhì)證的舉證資料，應(yīng)作為鑒定資料列為鑒定依據(jù)，用以計算并納入造價鑒定結(jié)論意見;經(jīng)過當(dāng)事人雙方證據(jù)交換、質(zhì)證后，糾紛一方當(dāng)事人不認(rèn)可的資料，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)提請鑒定委托人決定處理辦法;對鑒定委托人授權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)鑒別和判斷的，受托人應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)、工程造價專業(yè)技術(shù)、知識和有關(guān)政策對鑒定資料經(jīng)過甄別后予以區(qū)別對待。鑒定過程中，鑒定機(jī)構(gòu)可根據(jù)鑒定需要提請鑒定委托人提交補充鑒定資料或經(jīng)鑒定委托人同意，要求當(dāng)事人直接提交補充舉證資料。對鑒定委托人已經(jīng)質(zhì)證再轉(zhuǎn)交的補充資料，鑒定機(jī)構(gòu)可以直接作為鑒定資料使用;對鑒定委托人轉(zhuǎn)交，但未經(jīng)質(zhì)證的資料或當(dāng)事人直接補充提交的舉證資料，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)執(zhí)行取證和質(zhì)證等程序。

　　2、制訂鑒定方案

　　鑒定承辦人在對鑒定資料進(jìn)行全面整理后，一般對案情會有比較全面的了解，并能初步了解雙方當(dāng)事人的爭議焦點和造價鑒定的重點。在鑒定承辦人全面了解熟悉案情，對送鑒材料認(rèn)真研究，并了解了當(dāng)事人爭議的焦點和委托方的鑒定要求后，鑒定承辦人應(yīng)結(jié)合委托合同和有關(guān)規(guī)定提出鑒定方案。因為建設(shè)工程造價鑒定情況一般都錯綜復(fù)雜，造價鑒定方案直接影響著鑒定工作的效率和公正性，影響著鑒定的結(jié)論，所以鑒定方案必須經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后方能實施，必要時應(yīng)取得委托人的同意。鑒定方案因各個案件的具體情況而不同，一般應(yīng)包括鑒定的依據(jù)、鑒定的程序、鑒定采用的工程計價方法、鑒定所采用的材料、人工和機(jī)械價格、工程量的計算方法等內(nèi)容。

　　3、案情調(diào)查

　　案情調(diào)查的具體形式可以有多種，具體采用哪些方式進(jìn)行案情調(diào)查，應(yīng)根據(jù)案件具體情況決定。常用的案情調(diào)查方式有如下幾種。

　　(1)電話詢問當(dāng)事人或委托人

　　(2)舉行調(diào)查聽證會

　　對于經(jīng)過分析整理鑒定資料，并經(jīng)過電話詢問仍不能確定的問題或內(nèi)容，應(yīng)通過舉行調(diào)查聽證會的方式來聽取當(dāng)事人雙方的意見。在調(diào)查聽證會中，鑒定承辦人應(yīng)請當(dāng)事人分別陳述案情及爭議的焦點，目的是充分聽取各方的意見。對于當(dāng)事人雙方的爭議焦點，應(yīng)留給雙方當(dāng)事人充足的時間來發(fā)表意見。在調(diào)查聽證會上，鑒定承辦人應(yīng)對雙方當(dāng)事人進(jìn)行積極引導(dǎo)，并避免雙方當(dāng)事人因情緒激動等原因而發(fā)生爭吵。鑒定承辦人在調(diào)查聽證會上應(yīng)嚴(yán)格保持中立，不宜對當(dāng)事人各方的觀點和主張進(jìn)行評論。

　　(3)舉辦現(xiàn)場勘驗調(diào)查會

　　對于通過分析鑒定資料，聽取當(dāng)事人各方陳述后，仍有不能解決的問題和不能確定的事實，如果通過現(xiàn)場勘驗的方式能夠得到核實的，應(yīng)通過現(xiàn)場勘驗的方式進(jìn)行核實。應(yīng)于現(xiàn)場勘驗前合理的時間內(nèi)提前以書面通知的方式通知案件雙方當(dāng)事人到場參加，未經(jīng)書面通知的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕參加，也有權(quán)否決勘驗的結(jié)論。鑒定承辦人應(yīng)提前通知委托人，委托人是否派員參加現(xiàn)場勘驗調(diào)查會，應(yīng)由委托人自行決定。通知委托人的目的，是為了便于委托人進(jìn)行監(jiān)督，委托人并無義務(wù)參加現(xiàn)場勘驗調(diào)查會�，F(xiàn)場勘驗時，應(yīng)對當(dāng)事人爭議的地方進(jìn)行現(xiàn)場實測、實量、實查、實驗。當(dāng)事人和委托人對勘驗的方法和程序進(jìn)行監(jiān)督，并可以提出異議，但鑒定承辦人有權(quán)決定現(xiàn)場勘驗的方法�，F(xiàn)場勘驗視工程情況，可以舉行一次或多次。每次現(xiàn)場勘驗調(diào)查會應(yīng)由鑒定的承辦人主持，由專人負(fù)責(zé)記錄，并形成勘驗記錄、筆錄或勘驗圖表，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。繪制的現(xiàn)場圖應(yīng)當(dāng)注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。必要時鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)拍照或攝像取證。爭議案件雙方當(dāng)事人應(yīng)對現(xiàn)場勘驗圖表或勘驗筆錄簽字確認(rèn)，當(dāng)事人不肯簽字確認(rèn)的，應(yīng)記錄在勘驗筆錄中。對于勘驗的結(jié)論是否采用，認(rèn)為，應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)來決定，而不宜由法院或仲裁庭直接決定。

　　4、確定鑒定方法進(jìn)行實質(zhì)計算

　　經(jīng)過對鑒定資料的分析整理，通過調(diào)查聽證會和現(xiàn)場勘驗工作后，造價鑒定單位可以開始進(jìn)行具體的工程造價的計算工作。一般來說，工程造價鑒定應(yīng)依照行業(yè)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行審查復(fù)核制定案，即常規(guī)的經(jīng)辦、校核、審核、審批制度。對案件中爭議較大又必須做出最終鑒定結(jié)果的項目實行合議制定案，即以三人以上奇數(shù)鑒定人員組成合議組，在充分討論的基礎(chǔ)上用表決方式確定鑒定方案或結(jié)論性意見。鑒定合議會議應(yīng)詳細(xì)記錄或紀(jì)要，記錄表決情況，合議組做出的決定由合議組集體負(fù)責(zé)，并進(jìn)入鑒定結(jié)論，少數(shù)人的意見可以保留并記錄在案。造價鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)已經(jīng)批準(zhǔn)的鑒定方案，按照工作程序?qū)⒐こ塘�、套取定額(或計取單價)、取費的計算逐步與當(dāng)事人核對，鑒定承辦人邀請當(dāng)事人參加核對工作時，最好事先給當(dāng)事人出具造價核對工作的通知函。必要時，造價鑒定承辦人對每一個鑒定工作程序的階段性成果均應(yīng)要求當(dāng)事人簽字認(rèn)可，逐步做出最終鑒定結(jié)論。

　　5、出具鑒定報告

　　鑒定機(jī)構(gòu)在完成所有的流程后，應(yīng)出具鑒定報告。在鑒定報告中，造價鑒定單位必須給出鑒定結(jié)論。根據(jù)某些地方或部門規(guī)定及實踐中的做法，鑒定結(jié)論可以同時包括以下形式的結(jié)論。

　　(1)鑒定機(jī)構(gòu)可以確定的結(jié)論及造價

　　鑒定報告中的結(jié)論及工程的最終造價，要根據(jù)具體情況給出不同的結(jié)論和造價。當(dāng)整個鑒定案件事實清楚，相關(guān)的工程量和價格計算依據(jù)充分，各種鑒定資料齊全完備時，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)出具造價明確的鑒定結(jié)論，在鑒定報告中可以簡稱為“鑒定結(jié)論”。當(dāng)鑒定案件中僅部分事實清楚、依據(jù)充分、證據(jù)充足時，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)出具案件中這一部分造價準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論，在鑒定報告中可以稱為“鑒定機(jī)構(gòu)可以確定的部分結(jié)論及其造價”。另外，對于當(dāng)事人在鑒定過程中一致達(dá)成的妥協(xié)性意見而形成的鑒定結(jié)果，也可以納入“鑒定結(jié)論”或“鑒定機(jī)構(gòu)可以確定的部分結(jié)論及其造價”。

　　(2)鑒定機(jī)構(gòu)無法確定的部分項目及其造價

　　當(dāng)鑒定案件中部分事實不清楚、證據(jù)不足或依據(jù)不足，并且經(jīng)鑒定承辦人調(diào)解或委托人調(diào)解后當(dāng)事人無法達(dá)成一致協(xié)議的，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)現(xiàn)有條件無法作出判斷時，鑒定機(jī)構(gòu)可以提交無法確定的部分項目及其造價結(jié)論，在鑒定報告中可以稱為“鑒定機(jī)構(gòu)無法確定的部分項目及其造價”。在訴訟或仲裁程序終結(jié)前，如果案件鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)新的相關(guān)鑒定資料、發(fā)現(xiàn)原鑒定項目有遺漏或有其他需要補充鑒定的情況，那么造價鑒定機(jī)構(gòu)在征得案件委托人的同意后，應(yīng)該出具補充鑒定報告。補充鑒定報告是對原鑒定報告的一次修正，可以對原鑒定報告作出補充、修改。根據(jù)案件的具體情況，鑒定機(jī)構(gòu)可以對鑒定報告進(jìn)行一次或多次的補充。

　　6、防止以鑒代審

　　(1)司法審判權(quán)和仲裁權(quán)的行使范圍

　　司法審判權(quán)歸人民法院所有，仲裁權(quán)歸仲裁庭所有，造價鑒定機(jī)構(gòu)無權(quán)行使司法審判權(quán)和仲裁權(quán)。但是，在工程造價實踐中，經(jīng)常發(fā)生以鑒代審的現(xiàn)象，即本應(yīng)由人民法院或仲裁庭決定的事項卻由鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定程序中予以決定和判斷。要防止此種現(xiàn)象的發(fā)生，就需明確，在造價鑒定過程中，哪些事項應(yīng)通過行使司法審判權(quán)或仲裁權(quán)來確定，哪些事項可以由造價鑒定機(jī)構(gòu)通過行使造價鑒定權(quán)來確定。認(rèn)為，造價鑒定中涉及的如下事項應(yīng)通過人民法院或仲裁庭行使司法審判權(quán)或仲裁權(quán)來確定：造價鑒定范圍的確定、造價鑒定資料的確定、建設(shè)工程合同爭議的理解和法律的適用、當(dāng)事人提交鑒定資料期限的確定權(quán)等內(nèi)容。造價鑒定權(quán)，是指造價鑒定單位依據(jù)相關(guān)法律的授權(quán)，并根據(jù)與法院或仲裁庭簽訂的委托協(xié)議，所享有的對工程造價進(jìn)行鑒定的權(quán)力。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定。這里，《民事訴訟法》規(guī)定了鑒定的范圍為專門性問題，這實際上也是鑒定單位鑒定權(quán)的行使范圍，即解決專門性問題。工程造價鑒定中，專門性問題就是關(guān)于工程造價中的工程量計算、綜合單價或要素單價的確定、取費等問題。明確造價鑒定權(quán)的行使范圍，一方面可以使得鑒定單位無法規(guī)避自己應(yīng)履行的義務(wù)，另一方面也可以防止鑒定單位超越自己的權(quán)限，將本應(yīng)由法院或仲裁庭行使的審判權(quán)或仲裁權(quán)納入鑒定權(quán)的范圍。認(rèn)為，造價鑒定權(quán)的行使范圍主要包括以下方面：依據(jù)法院或仲裁庭認(rèn)定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法計算工程造價的權(quán)力、依據(jù)法院或仲裁庭認(rèn)定成立的索賠計算索賠費用的權(quán)力、提取鑒定資料中的工程量和價格信息的權(quán)力、進(jìn)行工程現(xiàn)場勘驗的權(quán)力、依據(jù)合同約定調(diào)整預(yù)算定額規(guī)則的權(quán)力等。

　　(2)司法審判權(quán)、仲裁權(quán)與鑒定權(quán)界定不清時的處理

　　從的經(jīng)驗來看，目前我國的建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容越來越復(fù)雜，有的合同文本甚至達(dá)到幾千頁，而合同的各個部分又由不同的部門或單位起草，對于合同的理解和把握難度會越來越大。由于工程造價鑒定的主要依據(jù)是合同文件，合同文件的復(fù)雜性導(dǎo)致工程造價鑒定也越來越復(fù)雜。這種復(fù)雜性的其中一種表現(xiàn)在于很難判斷工程造價鑒定中的某些事項是屬于司法審判權(quán)、仲裁權(quán)的處理范圍，還是鑒定權(quán)的處理范圍。而制訂一個完全區(qū)分司法審判權(quán)、仲裁權(quán)與鑒定權(quán)的規(guī)則，或羅列兩者各自適用的各種情形，這在實際操作上是很難做到的。認(rèn)為，不如制訂一個程序性的規(guī)則來對兩者進(jìn)行區(qū)別，即先由法院或仲裁庭來決定哪些事項由自己負(fù)責(zé)處理，然后將其他事項交由鑒定機(jī)構(gòu)來處理，鑒定機(jī)構(gòu)在具體進(jìn)行鑒定時對是否屬于自己處理范圍的事項發(fā)生疑問的，應(yīng)書面請示法院或仲裁庭，由法院或仲裁庭來決定事項的處理方。在鑒定報告初稿出具后，法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)其中包括本應(yīng)由自己來行使的權(quán)力，卻被鑒定機(jī)構(gòu)行使了的情況的，可要求鑒定機(jī)構(gòu)予以改正。總之，司法審判權(quán)、仲裁權(quán)與鑒定權(quán)的界限不清時，應(yīng)由法院或仲裁庭來決定如何區(qū)分，而不應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)來決定。

　　三、特殊情況下的工程造價鑒定處理技巧

　　(一)境外工程中國總包與中國分包在國內(nèi)訴訟仲裁的造價鑒定

　　1、境外工程造價鑒定與國內(nèi)工程造價鑒定的不同

　　(1)鑒定標(biāo)的物位于國外

　　造價鑒定活動是司法活動的一部分，因此，除非與該國有雙邊司法協(xié)定，中國的造價鑒定機(jī)構(gòu)不能直接至境外進(jìn)行造價鑒定活動。如此，對于境外工程，造價鑒定機(jī)構(gòu)不能直接進(jìn)行現(xiàn)場勘察，無法對工程現(xiàn)場進(jìn)行記錄、勘驗、測量。因此，對于發(fā)承包雙方對工程完成數(shù)量、部位等有異議的，或圖紙不全或不能作為依據(jù)的，鑒定機(jī)構(gòu)無法通過進(jìn)行現(xiàn)場勘察取得相應(yīng)的數(shù)據(jù)和證據(jù)。

　　(2)工程的計標(biāo)依據(jù)不同

　　在中國國內(nèi)的工程，如果合同約定不清或無法適用合同，則可以參照當(dāng)?shù)卣�府主管部門制訂發(fā)布的定額、取費及相應(yīng)的造價信息進(jìn)行計價。對于國外的工程，由于當(dāng)?shù)氐娜斯�、材料及機(jī)構(gòu)的消耗量標(biāo)準(zhǔn)與工程當(dāng)?shù)鼐哂忻芮械穆?lián)系，各種工程要素價格也與國內(nèi)完全不同，因此，不能直接適用國內(nèi)的定額、取費及造價信息價進(jìn)行組價。

　　(3)工程適用的規(guī)范不同

　　一般的國外工程，施工驗收規(guī)范與國內(nèi)不同，工程計量規(guī)范也可能與國內(nèi)不同，這導(dǎo)致采用國內(nèi)的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行工程造價鑒定成為不可能。

　　(4)舉證規(guī)則不同

　　《最高法關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條規(guī)定，“當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)”。由于工程造價鑒定需要依靠大量書面材料，如圖紙、變更單、各種分包及采購合同等，而這些書面材料都是在境外形成的，按照最高院的這個司法解釋，均要經(jīng)過公證和認(rèn)證。對于仲裁來說，應(yīng)依據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定來把握其舉證規(guī)則，但一般情況下，仲裁不要求進(jìn)行公證和認(rèn)證。如中國國際貿(mào)易仲裁委員會官方的網(wǎng)站-程序指南-常見問題顯示：“有關(guān)文件是否需要經(jīng)過公證認(rèn)證?貿(mào)仲答復(fù)為：境外當(dāng)事人申請立案時提交的文件不一定進(jìn)行公證認(rèn)證。如果仲裁庭在案件審理過程中認(rèn)為有必要進(jìn)行公證認(rèn)證，當(dāng)事人則應(yīng)予辦理�！�

　　(5)造價中所含稅款計算方法不同

　　在中國國內(nèi)，施工工程造價只含營業(yè)稅及附加，而且相應(yīng)的稅率也比較固定，便于計算。但在國外，工程造價內(nèi)的稅款要根據(jù)各國的不同規(guī)定來計算。如在阿爾及利亞，工程造價要計算增值稅，而且不同性質(zhì)的工程稅率也不一樣。對于總包與分包來說，采購物資、設(shè)備的進(jìn)項稅額抵扣也存在著不同的計算方式。這些均會影響工程造價的計算。

　　(6)轉(zhuǎn)包合同效力不同

　　對于境外工程，如果中國總包方將其承包的境外工程全部轉(zhuǎn)包給分包方，對于這樣的轉(zhuǎn)包形式，由于其不適用《中華人民共和國建筑法》等法律規(guī)定，而適用《對外承包工程管理條例》之規(guī)定，一般會被認(rèn)定為有效。同樣的轉(zhuǎn)包行為，如果轉(zhuǎn)包的是境內(nèi)工程，往往會把轉(zhuǎn)包合同認(rèn)定為無效。因此，對于境外工程，如果中國總包轉(zhuǎn)包給中國分包，中國總包與中國分包之間的價款結(jié)算，完全可以依據(jù)轉(zhuǎn)包合同的約定進(jìn)行。

　　(7)不平衡報價問題

　　國外很多工程的承包傾向于實行固定總價合同，中國總包往往會采取不平衡報價戰(zhàn)略，對于能早完成的工程報出高價，對于晚完成的工程報出底價。如果中國總包與中國分包在工程中途解除合同的話，中國總包將面臨較大的風(fēng)險，因為單價低的項目將由自己完成，而單價高的項目已由分包完成。

　　2、處理方技巧

　　針對以上所述的境外工程造價鑒定的特殊性，認(rèn)為，應(yīng)采取如下方式來進(jìn)行這種類型的工程造價鑒定。

　　(1)主要依據(jù)書面資料來進(jìn)行造價鑒定

　　由于工程位于國外，鑒定人無法前往國外進(jìn)行實地勘察，因此該類型鑒定應(yīng)主要依據(jù)書面資料進(jìn)行。如果雙方對于工程完成的數(shù)量及部位等存在爭議的，可以要求中國總包方提供其與業(yè)主結(jié)算或報量的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行佐證，亦可通過工程監(jiān)理或相關(guān)顧問公司的記錄來分析分包完成的數(shù)量及部位。必要時，可以借助錄像、照片等資料來確定分包完成的工程內(nèi)容。

　　(2)主要依據(jù)分包合同及總包與業(yè)主的總包合同來確定計價標(biāo)準(zhǔn)

　　由于工程在國外，國內(nèi)的計價標(biāo)準(zhǔn)、價格信息、取費標(biāo)準(zhǔn)等不適用。因此，中國總包與中國分包間的計價標(biāo)準(zhǔn)基本只能依據(jù)分包合同及總包合同來確定。分包合同約定了明確的計價標(biāo)準(zhǔn)的，按照分包合同計算。分包合同(主要是全部轉(zhuǎn)包的合同)沒有計價標(biāo)準(zhǔn)或約定適用總包合同的計價標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)按照總包合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)來計算。對于合同中未涉及的項目的價格，應(yīng)采取合同中類似的項目的價格來確定。如果沒有類似的，應(yīng)由中國總包方及分包方各自舉證證明該項目的實際成本，以此確定相應(yīng)的價格。

　　(3)應(yīng)保證各項規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)的一致性

　　合同所采用的工程量的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作為造價鑒定的依據(jù)，不能采用國內(nèi)的工程量計算規(guī)范去計算工程量，然后套用合同約定的單價進(jìn)行計價�？梢杂媰r的工程量，也應(yīng)該是滿足合同約定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的工程量，而不是滿足國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的工程量。

　　(4)舉證要求適當(dāng)從寬

　　由于工程在國外，而訴訟仲裁在國內(nèi)進(jìn)行，如果嚴(yán)格要求各方當(dāng)事人履行舉證義務(wù)，則可能導(dǎo)致各方當(dāng)事人均存在舉證不能的問題。為了查清事實，對當(dāng)事人提交的證據(jù)，從形式及證據(jù)鏈的完整性上面，均應(yīng)適當(dāng)放寬。比如，關(guān)于工程變更和洽商，只要有中國總包與中國分包的雙方簽認(rèn)，即應(yīng)認(rèn)可，一般不應(yīng)要求有業(yè)主、監(jiān)理等的簽認(rèn)。對于完成的工程部位，只要有監(jiān)理或類似機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，一般即應(yīng)確認(rèn)。關(guān)于國外形成證據(jù)的公證、認(rèn)證問題，雖然最高院的司法解釋有要求，但是考慮到工程類的證據(jù)資料太多、太雜，國外的公證機(jī)關(guān)、駐外國使領(lǐng)館很多時候不予辦理這樣的公證和認(rèn)證，使得當(dāng)事人不能滿足司法解釋的要求。此時，認(rèn)為應(yīng)對證據(jù)形式適當(dāng)放寬，只要通過各種形式能確定真實性的，不應(yīng)硬性要求做公證和認(rèn)證。

　　(5)適當(dāng)考慮不平衡報價的問題

　　在不平衡報價情況下，如果分包在工程中途退場，那么其完成的工程部位往往是單價比較高的部位，而單價比較低的部位將由接手方來完成。如果在這種情況下，完全按照合同約定的各項目的單價來進(jìn)行計價，則對總包方不公平。因此，在中國總包方提出工程存在不平衡報價情況下，造價鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行測算，如果確定不平衡報價情況比較嚴(yán)重，應(yīng)適當(dāng)對各項目的單價進(jìn)行調(diào)整，以平衡各方利益。

　　(二)違法的轉(zhuǎn)承包人主張工程價款時的造價鑒定

　　1、轉(zhuǎn)承包人主張工程價款時的造價鑒定與正常情況下的造價鑒定的`不同

　　(1)價款主張依據(jù)不同

　　正常情況下(即承包合同有效情況下)承包人向發(fā)包人主張工程價款，依據(jù)的是承包合同。在轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人和轉(zhuǎn)包人主張工程價款時，依據(jù)的是法律的直接規(guī)定，即合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，實際施工人可以主張工程價款，發(fā)包人欠付工程款的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人。

　　(2)相對性不同

　　在轉(zhuǎn)承包人起訴發(fā)包人及轉(zhuǎn)包人的情況下，需要確定兩個工程價款，即發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的價款和轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的價款。確定發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的價款，是為了明確發(fā)包人是否欠付工程款。確定轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的價款，是為了明確轉(zhuǎn)包人是否欠付轉(zhuǎn)承包人的工程款。此時，承包人與發(fā)包人之間的合同不能直接作為轉(zhuǎn)承包人應(yīng)得工程款的依據(jù)，除非轉(zhuǎn)包合同直接約定是以承包合同為依據(jù)計算轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的價款。

　　(3)存在混合管理的情形

　　轉(zhuǎn)包或掛靠的情形下，轉(zhuǎn)承包人或掛靠人自負(fù)盈虧、自行管理、自擔(dān)成本和風(fēng)險，一般情況下，轉(zhuǎn)包人或被掛靠人不參與管理。但是，現(xiàn)實中，很多的轉(zhuǎn)包或掛靠的情況下，轉(zhuǎn)包人或被掛靠人還對項目負(fù)一定的管理責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任，甚至有些轉(zhuǎn)包人或被掛靠人還直接派一些人常駐工程現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督，并會參加一定程度的管理或提供一定的技術(shù)或資金支持。

　　2、處理技巧

　　(1)分別核定工程價款

　　對于轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人間的價款，應(yīng)參照無效的轉(zhuǎn)包合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或方法進(jìn)行造價鑒定。對于轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間的價款，應(yīng)依據(jù)承包合同進(jìn)行造價鑒定(如果雙方未達(dá)成一致的)。遇到的案件中，有的轉(zhuǎn)包人應(yīng)付給轉(zhuǎn)承包人的工程款比發(fā)包人應(yīng)付給轉(zhuǎn)包人的工程款還多，轉(zhuǎn)包人處于完全虧損的狀態(tài)。有的辦案人員認(rèn)為，轉(zhuǎn)承包人所獲得的工程款不能超過轉(zhuǎn)包人可以獲得的工程款，認(rèn)為這個主張是不成立的。雖然轉(zhuǎn)包合同是無效的，但亦應(yīng)作為造價鑒定的最主要的參考，這既有相應(yīng)的法律依據(jù)，也符合當(dāng)事人的本意及市場的情況。

　　(2)區(qū)分不同情況調(diào)整取費標(biāo)準(zhǔn)

　　在自始完全轉(zhuǎn)包的情況下，認(rèn)為轉(zhuǎn)承包人應(yīng)取得的工程款的管理費、利潤等收費應(yīng)與正常工程一致。但是，在轉(zhuǎn)包人或被掛靠人直接派一些人員常駐工程現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督，并參加一定程度的管理，或提供技術(shù)或資金支持的情況下，應(yīng)考慮將工程價款中所含的管理費、利潤等分一部分給轉(zhuǎn)包人或被掛靠人。如果轉(zhuǎn)包人或被掛靠人已經(jīng)收取了管理費或類似費用，則不應(yīng)再另行考慮給付費用。

　　(3)考慮轉(zhuǎn)包人為轉(zhuǎn)承包人代付資金的情況

　　在實務(wù)中，很多轉(zhuǎn)包人或被掛靠人出于維護(hù)自己市場聲譽或被強制執(zhí)行等原因，為項目代付部分資金。比如因為轉(zhuǎn)承包人拖欠供貨商的貨款使得供貨商直接起訴轉(zhuǎn)包人，而轉(zhuǎn)包人被迫支付轉(zhuǎn)承包人拖欠的貨款給供貨商，從而形成代付關(guān)系。認(rèn)為，上述情形類似于工程中的甲供材的關(guān)系，為了便于審理案件及查清事實，可以考慮將轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代付資金的情況直接考慮進(jìn)造價鑒定中，從轉(zhuǎn)承包人可得工程款中直接扣除。

　　(三)EPC承包方式下的造價鑒定

　　1、EPC承包方式下造價鑒定的特點

　　(1)造價鑒定的內(nèi)容不同

　　在EPC承包模式下，承包人的承包范圍除了工程施工外，還包括工程的設(shè)計、設(shè)備采購、試車、試運行等。因此，在做工程造價鑒定時，不僅要做施工內(nèi)容的造價鑒定，也要做設(shè)計、試車等內(nèi)容的造價鑒定。

　　(2)計價依據(jù)不同

　　由于EPC承包方式下的造價鑒定，還需對設(shè)計、試車、設(shè)備采購等內(nèi)容進(jìn)行造價鑒定。而這些工程內(nèi)容的計價方式、計價標(biāo)準(zhǔn)、計價依據(jù)均與施工的相關(guān)內(nèi)容不同。如設(shè)計的費用，就應(yīng)依據(jù)合同約定的計價方法或參照國家有關(guān)部門發(fā)布的有關(guān)設(shè)計的計價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計價，而不是按照工程定額、取費標(biāo)準(zhǔn)及信息價等內(nèi)容進(jìn)行組價。

　　(3)價格形式不同

　　采取EPC承包方式承包，一般情況下簽訂的是固定總價合同。由于承包人既負(fù)責(zé)設(shè)計，又負(fù)責(zé)施工，因此在不改變業(yè)主要求的情況下，即使設(shè)計變更了，工程量增加或減少了，工程價款也不變。

　　(4)設(shè)備預(yù)訂對造價影響大

　　在中國國內(nèi)來講，采取EPC承包方式的基本是工業(yè)項目，民用建筑較少采取EPC承包方式。在EPC承包的總造價中，工程設(shè)備占的比重往往是最大的。由于很多設(shè)備需要進(jìn)行預(yù)訂，設(shè)備的建造周期也比較長，很多重要設(shè)備往往在工程剛開始即預(yù)訂，在工程后期才制作完成，運至現(xiàn)場安裝。因此，在EPC承包模式下，尤其是工程合同中途解除的情況下，計算工程造價一定要充分考慮已經(jīng)預(yù)訂設(shè)備的因素，否則工程造價的準(zhǔn)確性將會無法得到保證。

　　(5)政府手續(xù)和稅收對EPC承包方式影響大

　　據(jù)了解，很多項目從減少稅負(fù)，以及方便辦理項目報建、開工及驗收手續(xù)等方面考慮，將EPC合同拆分成施工、設(shè)計、采購等幾份合同，同時約定各項合同間相互制約，這是EPC合同的變身，發(fā)承包雙方實際的權(quán)利義務(wù)仍與EPC合同相同。

　　2、處理技巧

　　(1)區(qū)分不同內(nèi)容分別鑒定

　　對于工程承包范圍內(nèi)的設(shè)計、施工、采購及試車等內(nèi)容，分別采取不同的計價標(biāo)準(zhǔn)分別計價，計價的依據(jù)主要是合同。如果合同沒有約定或者合同不能作為依據(jù)，則各自采用各自領(lǐng)域內(nèi)的政府發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法進(jìn)行計價。如果政府沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或方法，則一般考慮采取市場價格，沒有市場價格的，比如非標(biāo)設(shè)備，可考慮以成本加部分利潤的方式來確定。

　　(2)充分考慮承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險

　　因為承包人采取EPC方式承包時承擔(dān)著幾乎全部的工程的風(fēng)險，因此工程造價的計取應(yīng)充分考慮此點，屬于承包人風(fēng)險范圍內(nèi)的變化因素一般不增加合同價款。承包人因自身設(shè)計原因?qū)е碌姆倒ず凸こ塘康脑黾�，不予計取費用。

　　(3)充分考慮承包人的創(chuàng)造性

　　在EPC承包方式中，因為承包人負(fù)責(zé)設(shè)計，承包人會想方設(shè)法去優(yōu)化設(shè)計方案和施工方案，以在確保功能的情況下減少成本。因此，對于承包人通過自身優(yōu)化設(shè)計、創(chuàng)新方法等途徑減除的成本應(yīng)予確認(rèn)，不得因此減少工程價款。對于合同有約定分成比例的，可以按照合同約定進(jìn)行分成，由造價鑒定機(jī)構(gòu)對節(jié)省的成本或帶來的效益進(jìn)行鑒定。

　　(4)重視對設(shè)備價格的鑒定

　　在EPC承包工程造價中，設(shè)備的造價往往很高，而其制作的周期也很長。因此，對EPC承包合同工程，應(yīng)重視對設(shè)備價格的鑒定。設(shè)備價格，首先應(yīng)通過合同約定確定，合同約定不明確或發(fā)生變更的，則按照相同或類似的價格確定。如仍不能確定，則按照市場價格確定，無市場價格的，按照成本加適當(dāng)利潤的方式確定。對于中途解除合同的情形的造價鑒定，認(rèn)為，除非工程因為承包人原因無必要繼續(xù)進(jìn)行建設(shè)，否則均應(yīng)考慮把承包人已經(jīng)訂貨的設(shè)備及相關(guān)權(quán)益轉(zhuǎn)讓給發(fā)包人，相應(yīng)的承包人已經(jīng)支付的設(shè)備款由發(fā)包人支付給承包人。

　　(四)勞務(wù)分包合同糾紛的造價鑒定

　　1、勞務(wù)分包造價鑒定的特殊性

　　(1)工程內(nèi)容不同

　　勞務(wù)分包合同糾紛的內(nèi)容是建筑勞務(wù)，而不包括材料、機(jī)械等內(nèi)容。當(dāng)然，有些勞務(wù)分包也包括部分輔助材料或小型機(jī)械設(shè)備，但這不影響勞務(wù)分包的性質(zhì)，勞務(wù)分包的主要內(nèi)容還是提供建筑勞務(wù)。

　　(2)計價對象不同

　　勞務(wù)分包合同針對的是建筑勞務(wù)的價格(也是工程造價的一部分)，因此，相關(guān)的計價標(biāo)準(zhǔn)只涉及勞務(wù)的價格，而不涉及材料、設(shè)備等的價格，也不能直接套用工程總承包人與發(fā)包人之間約定的工程合同價格。

　　(3)計價方式的多樣性

　　勞務(wù)分包合同的計價方式多種多樣，有以建筑平米數(shù)單價包干的形式、有以定額工日單價計價的方式、有以各工種人數(shù)分別計價的方式等。

　　2、處理技巧

　　(1)緊緊依據(jù)合同約定進(jìn)行造價鑒定

　　在合同有約定的情況下，緊緊依據(jù)合同約定進(jìn)行造價鑒定。按照合同約定的計價方式進(jìn)行造價鑒定，不宜輕易否定合同約定的計價方式。但是，由于勞務(wù)分包合同直接關(guān)系到工人的工資問題，如果合同約定的價格為包死價，但工程施工期間的人工費變化幅度比較大，建議應(yīng)該由法院或仲裁庭決定對人工費參照當(dāng)?shù)卣�府主管部門發(fā)布的價格信息進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

　　(2)正確處理工程變更、洽商等情況下的造價調(diào)整

　　在勞務(wù)分包合同約定為按照建筑平米包干價的情況下，如果發(fā)生工程變更、洽商，則應(yīng)相應(yīng)的調(diào)整勞務(wù)合同價款。如合同對調(diào)整方法有約定，則應(yīng)按照合同約定的方法進(jìn)行調(diào)整。如合同無約定，則建議按照工程所在地的定額計的總定額工日倒推出每個工日的價格，然后按照定額計算變更、洽商所涉及的工日數(shù)調(diào)整，最后計算出調(diào)整的價格。

　　(3)合同無計價標(biāo)準(zhǔn)時宜按定額計算

　　由于勞務(wù)分包企業(yè)往往規(guī)模不大、管理不太規(guī)范，而且勞務(wù)分包中的掛靠轉(zhuǎn)包現(xiàn)象更為普遍。因此，經(jīng)常會發(fā)生勞務(wù)分包無合同或合同無計價標(biāo)準(zhǔn)的情況。此時，一般應(yīng)按照當(dāng)?shù)卣�府主管部門發(fā)布的定額計算爭議的工程所含的定額工日數(shù)，然后根據(jù)當(dāng)?shù)卣�府主管部門發(fā)布的工人市場價格信息計算勞務(wù)價款。

　　四、立法建議

　　由于工程施工合同類的訴訟仲裁糾紛越來越多，涉案標(biāo)的越來越大，而其中的很多案件都要進(jìn)行工程造價鑒定。因此，加強工程造價鑒定活動的立法和規(guī)范，對公平、公正、高效地處理工程施工合同糾紛具有特殊重要的意義。目前，關(guān)于工程造價鑒定的立法非常簡單，不足于應(yīng)對日益復(fù)雜的工程造價鑒定的需要。而相關(guān)的造價鑒定的規(guī)范或規(guī)程，又因為制訂主體的法律地位問題，無法真正運用到訴訟或仲裁程序中。因此，建議應(yīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)專門就工程造價鑒定出臺一個具有相應(yīng)效力的文件，如由最高人民法院出臺一個司法解釋，對工程造價鑒定活動進(jìn)行規(guī)范，避免無序狀態(tài)的持續(xù)。當(dāng)然，目前情況下，也可以考慮在修改2004年發(fā)布的最高院關(guān)于施工合同糾紛的司法解釋時，用專章對工程造價鑒定進(jìn)行更詳細(xì)的規(guī)定。