合同審查的方法

　　合同審查是律師最基本的業(yè)務(wù)之一，不論是訴訟律師還是非訴訟律師，對(duì)合同審查都不會(huì)陌生，也可能都有自己的一些經(jīng)驗(yàn)和方法。下面小編就為大家?guī)��?lái)合同審查的方法，供大家參考。

　　合同審查不像訴訟等業(yè)務(wù)結(jié)果立現(xiàn)，同時(shí)也因?yàn)槿狈υu(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，大部分客戶(hù)對(duì)律師合同審查水平的高低難以分辨，再加上合同審查基本是法律顧問(wèn)服務(wù)范疇不屬于賺錢(qián)業(yè)務(wù)，因此律師界似乎不是很重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體上水平難以提升。

　　從業(yè)十年，大大小小的合同也審查了不少，有一點(diǎn)點(diǎn)自己的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)。前不久，在“建領(lǐng)城達(dá)”每周學(xué)習(xí)時(shí)間，給同事們聊了聊合同審查的問(wèn)題，事后就有人問(wèn)我是否有書(shū)面講稿。這次抽空寫(xiě)出來(lái)，是希望我的這點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驅(qū)ν�行�?尤其是剛?cè)胄械膹臉I(yè)者)有點(diǎn)幫助。

　　如果您讀了以后覺(jué)得還有點(diǎn)用，那么我的目的也就達(dá)到了。如果您讀了以后，覺(jué)得浪費(fèi)時(shí)間，那我只能表示抱歉。說(shuō)明一點(diǎn)，我的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)也只是自己摸索的、非系統(tǒng)的，我寫(xiě)的也不是合同審查的律師業(yè)務(wù)指引。如果你對(duì)合同審查的基本要求尚不熟悉的，可以參閱全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引》，或者可以閱讀該指引主要執(zhí)筆人吳江水律師的巨著——《完美的合同》，寫(xiě)的很詳細(xì)。

　　一、審查合同必須弄清背景和客戶(hù)的目的

　　合同只不過(guò)是交易的載體，只要是交易，都會(huì)其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶(hù)實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。

　　多數(shù)情況(尤其是常規(guī)合同)，律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中，客戶(hù)的交易目的是會(huì)不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的'。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對(duì)合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來(lái)了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：

　　其一，多數(shù)情況下，客戶(hù)不主動(dòng)說(shuō)明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷�，而往往是因�(yàn)榇蟛糠挚蛻?hù)是非專(zhuān)業(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。我經(jīng)常遇到的情況是，客戶(hù)打電話或發(fā)郵件說(shuō)，“方律師，我有一個(gè)合同，請(qǐng)幫忙審查一下”，然后就沒(méi)有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰(shuí)都不披露，還要我去 “猜”。

　　遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來(lái)，不論對(duì)律師自己還是對(duì)客戶(hù)，都是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。我的做法是，在初步閱讀了合同之后，再主動(dòng)打電話或發(fā)郵件詢(xún)問(wèn)背景和交易目的，然后根據(jù)了解的情況做正式的審查修改。也只有這樣，我才會(huì)對(duì)自己的工作感到放心。

　　其二，當(dāng)然，也有一些時(shí)候你根本找不到人問(wèn)清楚背景和目的(主要是那些內(nèi)部管理混亂的單位)，或者是客戶(hù)有意不說(shuō)清楚(這種情況很少)，但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。遇到這樣的情況，我們?cè)诤贤�中有明確的批注，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對(duì)合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請(qǐng)及時(shí)聯(lián)系我們”。這樣做，對(duì)客戶(hù)負(fù)責(zé)，也是對(duì)自己負(fù)責(zé)(避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn))。

　　二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務(wù)”的難題

　　對(duì)于大多數(shù)律師而言，審查合同最難的不是不熟悉《合同法》等一般性法律，而是缺乏對(duì)相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是律師不懂客戶(hù)的業(yè)務(wù)。對(duì)那些通過(guò)生活經(jīng)驗(yàn)就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，律師審查相關(guān)起來(lái)應(yīng)該是沒(méi)有難度的，但如果審查的是日常生活無(wú)法接觸領(lǐng)域內(nèi)的合同，就會(huì)存在一定的困難。

　　舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)，讓律師審查一個(gè)普通貨物(比如鋼材)的買(mǎi)賣(mài)合同，應(yīng)該都沒(méi)有難度。但如果審查的是成套工業(yè)設(shè)備(比如屠宰生產(chǎn)線設(shè)備)的買(mǎi)賣(mài)合同，可能就沒(méi)那么簡(jiǎn)單了。原因就在于律師可能對(duì)“成套工業(yè)設(shè)備”相關(guān)方面(尤其是那些對(duì)交易很重要的業(yè)務(wù)“細(xì)節(jié)”)不了解。

　　律師對(duì)一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)的熟悉程度，通常也是衡量其在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)專(zhuān)業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。我們經(jīng)常說(shuō)，一個(gè)專(zhuān)業(yè)律師通常是這個(gè)行業(yè)的半個(gè)專(zhuān)家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)，比如涉及財(cái)務(wù)稅收業(yè)務(wù)，也應(yīng)該是半個(gè)財(cái)稅專(zhuān)家。再簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)，律師專(zhuān)業(yè)與否，就看律師是否能與這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，律師說(shuō)的，專(zhuān)業(yè)人員能夠理解;專(zhuān)業(yè)人員說(shuō)的，律師也能聽(tīng)得懂。

　　當(dāng)然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也不可能要求做全能型的律師(更何況律師專(zhuān)業(yè)化是現(xiàn)在的趨勢(shì))。

　　比如不能要求一個(gè)房地產(chǎn)律師去高標(biāo)準(zhǔn)審查一個(gè)海商業(yè)務(wù)合同。同時(shí)，即使是在我們所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是一下子就能熟悉所有業(yè)務(wù)的，總是存在我們不熟悉的事務(wù)。一旦遇到不熟悉的業(yè)務(wù)合同，態(tài)度就很重要，律師不能因?yàn)樽约翰皇煜み@方面的業(yè)務(wù)，而就只審查一下法律條款(比如法律適用、爭(zhēng)議解決條款)應(yīng)付了事。不客氣的說(shuō)，這種只會(huì)審查“法律條款”的毛病，在很多同行身上都有。我的態(tài)度是，這樣的合同審查方法，基本上算是搗糨糊，既不能達(dá)到為客戶(hù)防范風(fēng)險(xiǎn)之目的(因?yàn)楦�本把握不住關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn))，自己也必然難以獲得提升。

　　針對(duì)這樣的問(wèn)題，我們必須要有辦法來(lái)解決“不懂業(yè)務(wù)”的問(wèn)題。但在說(shuō)方法之前，有必要說(shuō)說(shuō)如何看待合同中的“商務(wù)條款”和“法律條款”的問(wèn)題。很多人的觀念中，只要涉及到具體交易事項(xiàng)的條款，都認(rèn)為是商務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是客戶(hù)的事情，不是律師的事情。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于客戶(hù)而言，合同就是一個(gè)整體，并沒(méi)有那么嚴(yán)格的區(qū)分。

　　實(shí)際上，大多時(shí)候也難以區(qū)分何為“商務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉個(gè)例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格定價(jià)多少錢(qián)，那的確是客戶(hù)的事情，但這個(gè)價(jià)格是如何構(gòu)成的，以及付款的制約條件等等，則律師必須是要清楚的。我認(rèn)為，只有把握住交易的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，律師才能夠真正的為客戶(hù)做好風(fēng)險(xiǎn)防范工作，也只有這樣的服務(wù)才是客戶(hù)所需要的(審審所謂的“法律條款”或是改改錯(cuò)別字，那基本是秘書(shū)的活，難以體現(xiàn)律師的價(jià)值)。

　　回到正題，律師如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)呢?我的一個(gè)方法是：遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，除了用google做個(gè)基本了解之外，主要就是去讀這一業(yè)務(wù)所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)定了解清楚。這個(gè)方法是跟我的師傅學(xué)的，一直覺(jué)得挺有效的。

　　因?yàn)榉ㄒ?guī)的表述是最為規(guī)范、最為準(zhǔn)確的，讀法規(guī)對(duì)一個(gè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的宏觀了解，絕對(duì)比你去問(wèn)一般同行來(lái)的強(qiáng)(一個(gè)小規(guī)律：你要問(wèn)的內(nèi)容，也往往是大多數(shù)人不熟悉的內(nèi)容，所以多數(shù)情況，問(wèn)別人等于白問(wèn))。我在審查合同時(shí)遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，基本上就是通過(guò)這個(gè)方法來(lái)解決，我稱(chēng)之為“讀法規(guī)，審合同”，下面舉個(gè)小例子：

　　在審查一份《建設(shè)項(xiàng)目地震安全性評(píng)價(jià)服務(wù)合同》時(shí)，發(fā)現(xiàn)雖然合同主要框架跟其他技術(shù)性服務(wù)合同沒(méi)有大的差別，但我對(duì)“地震安全性評(píng)價(jià)”這一業(yè)務(wù)事項(xiàng)原本并不了解。為了確保合同審查的準(zhǔn)確性，我就做了一個(gè)簡(jiǎn)單的legal research，從《防震減災(zāi)法》、《地震安全性評(píng)價(jià)管理?xiàng)l例》、《地震安全性評(píng)價(jià)資質(zhì)管理辦法》、《地震安全性評(píng)價(jià)收費(fèi)管理辦法》到《**省防震減災(zāi)條例》等，基本都了解了一下。通過(guò)這個(gè)學(xué)習(xí)研究過(guò)程，對(duì)于“地震安全性評(píng)價(jià)”有了基本的了解，審查合同也心中有底氣。

　　審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問(wèn)題，通過(guò)讀法規(guī)來(lái)了解熟悉業(yè)務(wù)，反過(guò)來(lái)再來(lái)審查合同，雖然耗時(shí)比較多，客戶(hù)也基本不大知道律師所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同不出現(xiàn)重大問(wèn)題，另一方面，也是律師提升自身業(yè)務(wù)水平的好途徑。當(dāng)然破解“不懂業(yè)務(wù)”的方法應(yīng)該還有很多(比如研究案例)，以后有機(jī)會(huì)再討論。

　　三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框

　　客戶(hù)提交給律師審查的合同，往往都是由交易對(duì)方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多坑等著你去跳(其實(shí)，我們寫(xiě)合同也會(huì)給對(duì)方挖坑)。遇到這樣的情況，就要求審查律師展現(xiàn)出專(zhuān)業(yè)水平了。水平差的律師，往往就會(huì)在現(xiàn)有條款上看看這條合理否，或者改改文字表達(dá)，缺乏宏觀大局，這樣就等于掉坑里了。

　　我的方法是，遇到這種情況，在看完合同現(xiàn)有條款后，不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上、從雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度(把雙方主要權(quán)責(zé)做一個(gè)列表對(duì)比)，去發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容(當(dāng)然，前提也是要律師熟悉業(yè)務(wù))。

　　四、要理解“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”

　　合同審查通常都會(huì)涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查，這些都可以參考《律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引》，不是我想說(shuō)的內(nèi)容。但審查者內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，客戶(hù)人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容(或者說(shuō)在正常交易時(shí)，合同文本通常沒(méi)人去看)，只有發(fā)生糾紛了，客戶(hù)才會(huì)關(guān)注，才會(huì)想到去摳條款、咬文嚼字。

　　在這種意義上，可以說(shuō)，“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”。正是因?yàn)檫@樣，在審查合同時(shí)，必須要考慮在交易不順情況下的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說(shuō)，很多合同的違約條款往往只寫(xiě)“一方違約給對(duì)方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對(duì)方的損失”。

　　這樣的條款等于是廢話，發(fā)生糾紛時(shí)因?yàn)闆](méi)有可執(zhí)行性，毫無(wú)用處。也正是基于這個(gè)原因，要求審查合同的律師都要有訴訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。沒(méi)有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師審合同，通常就是套用其他合同模板，雖然看起來(lái)也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。

　　五、注意與客戶(hù)溝通，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

　　在合同審查過(guò)程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個(gè)現(xiàn)象，在我們將合同審核、修改意見(jiàn)發(fā)給客戶(hù)以后，客戶(hù)往往再也沒(méi)有回音，不說(shuō)好，也不說(shuō)不好。事后我才了解，原來(lái)很多客戶(hù)都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師改過(guò)的，就一切都o(jì)k啦。

　　這其實(shí)是一個(gè)誤解，很多合同審查修改意見(jiàn)往往僅是律師提出的一種方案，是否滿(mǎn)足需要，往往需要跟客戶(hù)一一溝通確認(rèn)，有時(shí)需要往來(lái)溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時(shí)，對(duì)于需要客戶(hù)注意的事項(xiàng)都要以書(shū)面方式(比如直接在合同文本上批注)予以提醒注意。這樣做，一方面是對(duì)客戶(hù)負(fù)責(zé)，另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。