以見證為題的作文范文第1篇

論文摘要 在刑事訴訟中，鑒定意見對于案件事實所涉及的專門性問題的解決發(fā)揮著舉足輕重的作用，對于追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事責(zé)任具有重要的證據(jù)價值。鑒定意見作為我國新刑事訴訟的八大法定證據(jù)之一，有其自身的特點，其在運用中的審查判斷也有其自身的特點，本文主要分析鑒定意見的概念、特征以及作為審查判斷鑒定意見的主要內(nèi)容，并提出如何更加準確地審查運用鑒定意見的一些粗淺看法，以望給相關(guān)人員提供參考。

論文關(guān)鍵詞 鑒定意見 審查判斷 刑事訴訟

一、鑒定意見的概念與特征

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第119條、第120條規(guī)定：為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。即將于2023年1月1日實施的新刑訴法在第144條、145條也作出了相同的規(guī)定。由此可見，鑒定是一種偵查措施，是在刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查的一種方法，是指公安機關(guān)、人民檢察院為了查明案情，指派或者聘請具有專門知識的人對案件中的某些專門性問題進行鑒別和判斷的一種偵查活動。我國現(xiàn)行刑訴法講證據(jù)分為七大類，其中一種就是鑒定結(jié)論，新刑訴法將證據(jù)種類修改為八類，將原刑訴法的鑒定結(jié)論修改為鑒定意見。相對于“鑒定結(jié)論”的講法，鑒定意見在用詞上更加準確，因為鑒定結(jié)果只是鑒定人個人的認識和判斷，表達的也只是鑒定人個人的意見，而不是最終的裁判認定結(jié)論，有效避免了“結(jié)論”二字產(chǎn)生的誤導(dǎo)。鑒定意見就是這種偵查活動的結(jié)果，以一種書面的形式反映出來，用于幫助偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)判斷案件事實。鑒定意見以其科學(xué)性，對揭示物證、書證的證明作用具有重要意義，是法定證據(jù)的一種。所謂鑒定意見，是指鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對，對訴訟中所涉及的專門性問題通過分析、判斷所形成的一種鑒別意見。其主要的特征有：

第一，科學(xué)性。鑒定意見的特點就是鑒定人的意見離不開科學(xué)專業(yè)知識，而科學(xué)知識的基本特征就是可重復(fù)性和可驗證性，借助儀器和設(shè)備，運用鑒定人的專業(yè)知識，在排除其他因素的干擾后，鑒定意見的科學(xué)性是顯而易見的。

第二，意見性。鑒定意見是一種意見證據(jù)，在新刑訴法關(guān)于這一問題的表述更是清楚的表明這一點。鑒定是客觀與主觀相結(jié)合的產(chǎn)物，雖然鑒定依據(jù)的專業(yè)知識是科學(xué)、客觀的，但是鑒定畢竟是由人作出的，人在作出鑒定結(jié)論時必然受技術(shù)素養(yǎng)、經(jīng)驗、心理狀態(tài)的影響和限制，因此不同人作出的鑒定意見可能存在較大區(qū)別，因而也使得鑒定意見在一定程度上存在不準確性。

二、“鑒定意見”語境下審查判斷鑒定意見應(yīng)遵循的幾個證據(jù)規(guī)則

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則。從廣義上講，非法證據(jù)包括所有主體不合法，形式不合法、程序或者手段不合法的證據(jù)，也就是只要違法法律規(guī)定的程序或者手段取得的證據(jù)統(tǒng)稱為非法證據(jù)。從狹義上講，非法證據(jù)指的的是非法言辭證據(jù)。新刑訴法第五十四條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除�？梢姡�我國新刑訴法確立的是有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于刑訊逼供獲得的犯罪嫌疑人被告人口供以及通威脅暴力獲得的證人證言等一經(jīng)查明即排除適用，但是對于非法獲取的物證以及依據(jù)這些物證獲得的鑒定意見并不必然排除。

隨著刑事司法理念的發(fā)展，司法體質(zhì)的改革愈發(fā)體現(xiàn)了程序公正。程序正義在一定程序上被要求與實體公正并重對待，當二者又沖突時，程序公正優(yōu)先。目前司法實踐對于依賴非法物證、書證取得的鑒定結(jié)論的主要有三種觀點：第一是全盤否定。認為非法取得的物證是“毒樹之果”，依賴非法物證的鑒定意見由于其源頭是非法的，更被認為應(yīng)當排除其作為證據(jù)的適用。第二是完全肯定。認為以目前的偵查現(xiàn)狀，物證、書證雖然在收集方法上存在瑕疵，但是并沒有改變物證、書證的客觀內(nèi)在性質(zhì)，建立在此基礎(chǔ)上的鑒定意見也應(yīng)當予以采信。第三是原則排除但是又例外規(guī)定。認為原則上應(yīng)當排除依賴非法物證、書證存在的鑒定意見，但應(yīng)規(guī)定例外情形新刑訴法對于物證、書證的排除規(guī)則兼顧了實體公正與程序公正，在二者之間得到一個平衡點，值得肯定。雖然沒有對建立在非法物證、書證基礎(chǔ)上的鑒定意見作出明確規(guī)定，在司法實踐中，遵循這一規(guī)定也是一個非常不錯的處理方式。因為，在目前的環(huán)境之下，不僅要考慮實體公正和程序公正的價值衡量，也要考慮現(xiàn)階段偵查手段落后，取證困難，鑒定結(jié)論質(zhì)量不高的情況。如《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十四條第（六）項規(guī)定，送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的，不得作為定案的根據(jù)。

第二，直接言辭證據(jù)規(guī)則。2005年全國人大常委會通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》從證據(jù)法的角度作出規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。”《死刑案件證據(jù)若干規(guī)定》第二十四條也規(guī)定：“對鑒定意見有疑問的，人民法院應(yīng)當依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說明”。以上兩個文件中雖然要求鑒定人出庭作證，但是對于應(yīng)當出庭未出庭的鑒定人出具的鑒定以及愛你的證據(jù)能力沒有作出規(guī)定。新刑訴法第187條規(guī)定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)�！毕啾扔谝陨蟽蓚�文件的規(guī)定，新刑訴法則將鑒定意見貫徹直接言辭證據(jù)規(guī)則向前推進了一大步。

雖然有以上的規(guī)定存在，但事實上，我國并沒有確立直接言辭證據(jù)規(guī)則。因為刑訴法并沒有要求所有鑒定意見的鑒定人出庭作證，只是在符合兩個條件的基礎(chǔ)上，才被要求出庭作證。第一個條件是“提出異議”，第二個條件是“人民法院認為有必要”。直接言辭證據(jù)規(guī)則要求訴訟雙方、證人應(yīng)當參加庭審，以言辭方式陳述事實和證據(jù)。鑒定意見本質(zhì)上是言辭證據(jù)，鑒定人要求按照傳聞證據(jù)規(guī)則出庭作證是理所當然的。目前我國司法實踐中法庭大多是采用未經(jīng)出庭作證的鑒定人出具的鑒定結(jié)論，可以預(yù)見在2023年1月1日之后，這一現(xiàn)象也不可能得到很大程度的改變。因此筆者建議，我們應(yīng)當鑒定國外的司法經(jīng)驗，確立直接言辭證據(jù)規(guī)則，要求所有的鑒定人都要出庭作證，對于沒有正當理由拒不出庭作證的，應(yīng)當排除該鑒定意見的適用。

三、審查判斷鑒定意見的基本內(nèi)容

對于一個證據(jù)的審查判斷，首先要解決的是證據(jù)的證據(jù)能力和證據(jù)的證明力問題。鑒定意見作為法定證據(jù)的一種，同樣也必須解決這兩個問題。新刑訴法關(guān)于鑒定意見的審查判斷比較粗，所以筆者認為，在審查判斷鑒定意見時可以參照《死刑案件證據(jù)規(guī)定》。在審查證據(jù)的證明能力問題上主要審查一下內(nèi)容：

首先，要審查的鑒定人的資格和條件是否合法�！端佬贪讣�證據(jù)規(guī)定》第24條第1、2項規(guī)定：鑒定機構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項超出鑒定機構(gòu)項目范圍或者鑒定能力，鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱、鑒定人違反回避規(guī)定的，不能作為定案的根據(jù)。也就是說鑒定機構(gòu)的資質(zhì)和鑒定人的專業(yè)水準以及是否有需要回避的情形都是我們在審查判斷鑒定意見時要關(guān)注的。如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人不具備法定資格和條件而作出鑒定意見，則無論該鑒定意見是否科學(xué)、可靠和權(quán)威，都要排除于定案證據(jù)之外。

其次，對鑒定過程的審查判斷。主要包括鑒定程序合法性的審查，鑒定材料來源可靠性的審查和鑒定方法科學(xué)性的審查。新舊刑訴法對于鑒定程序也確立了一些規(guī)范，例如偵查機關(guān)應(yīng)當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。實踐中，鑒定意見的很大程度的問題不是鑒定意見本身，二是作為鑒定對象的“檢材”的真實性和同一性存在疑問，檢材如存在來源不明或者受到污染而不具備鑒定條件，又或者因為鑒定的對象與委托機關(guān)所提供的材料存在不一致，那么無論鑒定人如何遵循科學(xué)的程序和方法，鑒定人所作的鑒定意見也將失去意義。鑒定方法的科學(xué)性則要看鑒定人在鑒定過程中是否采用符合本專業(yè)相關(guān)標準和規(guī)程，分析的過程是否全面、符合邏輯，是否采用可重復(fù)驗證的方法得出檢驗結(jié)果，一旦鑒定方法受到質(zhì)疑并被查證落實為錯誤，則必然導(dǎo)致鑒定意見不具有證據(jù)能力。

第三，對鑒定意見形式要件的審查。《死刑案件證據(jù)規(guī)定》對此作出了詳細的列舉：“鑒定意見的形式是否完備，是否注明提起鑒定的事由，鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、檢驗方法、鑒定文書的日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機構(gòu)加蓋鑒定專用章并由鑒定人簽名蓋章�！笨偨Y(jié)起來就是要審查鑒定意見的載體鑒定文書是否符合規(guī)范性的要求，鑒定人一旦違背了這些技術(shù)要求，比如說，缺少鑒定機構(gòu)的蓋章或者鑒定人的簽名蓋章只有一個，這就等于這些鑒定意見的形式不完備，失去了作為證據(jù)的資格。

在確定了鑒定意見具有證明能力之后，我們要解決的是鑒定意見的證明力問題。所謂證明力，是鑒定意見對案件事實是否存在一定的證明效果，對證明力的審查，根據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，應(yīng)當從以下幾個方面予以審查。

第一，審查鑒定意見是否明確。鑒定意見之所以能作為定案的根據(jù)，成為法定證據(jù)的一類，是因為鑒定意見是鑒定人依據(jù)科學(xué)知識，借助各種專門性設(shè)備，遵循嚴格的程序所作出的一種符合邏輯的明確性的意見，在這其中，明確性便成為很重要的一個條件。如果一份鑒定意見沒有自己肯定、明確的意見，有“傾向”、“有可能”之類的字眼存在的話，則僅可能作為其他證據(jù)的參考，補強其他證據(jù)的證明力，沒有其自己獨立的證明力。

以見證為題的作文范文第2篇

關(guān)鍵詞：說服性；邏輯性；方法性；創(chuàng)新性

中圖分類號：G633.34 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2023）24-0243-02

一、說服性

議論文的基本特點是議論的說服性。議論文是對某個議論對象，提出見解或主張并說明理由，使讀者信服的文章。議論文中的議論，包括論點、論據(jù)、論證這三要素，這是議論文區(qū)別于其他文體的主要特點。要使議論文能夠說服讀者，認識并掌握這三要素是必要的。論點要解決“要證明什么”的問題，論據(jù)要解決“用什么來證明”的問題；論證要解決“如何進行證明”的問題。這三要素各自承擔(dān)著不同的任務(wù)。

1.論點。議論文的寫作必須把握所論問題的見解或主張，這種見解或主張是議論文的核心，也就是論點。這里所要強調(diào)的是，論點雖然也稱觀點，但觀點還有一層含義，即指觀察事物的出發(fā)點和原則。如“辯證唯物主義觀點”、“群眾觀點”，它與論點就不是同一概念。論點必須有緣由，才可以作為言論和行為的標準，才有說服力。在較長的文章中，論點通常有中心論點和分論點之分。中心論點，是作者對所論述問題的最基本看法。是作者在文章所提出的最主要的思想觀點；而分論點是從屬于中心論點并為闡述中心論點服務(wù)的若干思想觀點，揭示中心論點�！爸行恼擖c是議論文的統(tǒng)帥，是文章之‘魂’，一旦‘魂’亂了，則脈象微弱�！背鯇W(xué)者往往不能明確地提出中心論點。這種情況下，教師可以把中心論點的提出作為一個獨立的步驟讓學(xué)生加以強化訓(xùn)練，再旗幟鮮明地寫出來�！盎辍鼻逦�了，還怕接下來的寫作離題嗎？有必要的話，可以提出幾個分論點以更好地為闡明中心論點服務(wù)。

2.論據(jù)。有事實論據(jù)和理論論據(jù)。凡古今中外的真人真事、各種數(shù)據(jù)、自然界的各種現(xiàn)象等都屬于事實論據(jù)；凡革命導(dǎo)師與名人的言論、原理、公式、公認的常理、格言、警句等都屬于理論論據(jù)。讓論據(jù)充分“燃燒”。一簇干柴，觸之以火，便有那熊熊的火光輝映一方天空；一組的論據(jù)材料，分析闡發(fā)，便會有思想的光輝燭照全文。前者是燃燒，后者也是“燃燒”，后者的這種“燃燒”，就是議論文的分析論證過程；充分“燃燒”，即最大限度地發(fā)揮材料的作用，使論據(jù)緊扣在論點上，又讓論點扎根于論據(jù)中，以增強文章的辨析性和說服力。在實際的寫作中，有的學(xué)生覺得材料越多越好，多多益善。如要論“助人為樂”，很多學(xué)生馬上腦中出現(xiàn)李素明、焦裕祿、孔繁森、雷鋒、徐虎，以為“人多勢眾”了，論據(jù)也充分了。殊不知，李素明的事跡主要是崗位奉獻，焦裕祿、孔繁森則是人民的公仆，只有雷鋒、徐虎的事跡較符合題意。

3.論證。即運用論據(jù)證明論點的邏輯過程和方法，也即材料與觀點有著怎樣的邏輯關(guān)系。論證要解決的是“如何進行證明”的問題。

二、邏輯性

議論文在文章的安排上，主要是按照事理的邏輯聯(lián)系統(tǒng)一安排。它一般按照提出問題、分析問題、解決問題的次序安排，在文章中表現(xiàn)為序論、本論、結(jié)論三部分，即“三段式”。議論文的本論是主體，其論證要合乎邏輯性。論證的過程，就是用論據(jù)證明論點的過程。因此，在論證中，要注意論據(jù)和論點之間的邏輯關(guān)系�！霸谔瞥�，中國的文化技術(shù)有了高度的發(fā)展，在世界都很著名。這都是中國人民勤奮創(chuàng)造的結(jié)果�！逼鋵�，唐代文化發(fā)展的原因很復(fù)雜，有它的歷史條件，不能僅以“中國人民是勤勞的”一點加以解釋。否則，論點論據(jù)之間就沒有邏輯聯(lián)系了�？梢�，富有邏輯效果地安排論點、論據(jù)展開論證，在議論文的寫作中是不可忽視的。

三、方法性

議論文的論證方法有以下幾種。一是舉事例，用典型事實作為論據(jù)證明論點，即“擺事實”，這種方法用得很普遍。二是引用論證，常表現(xiàn)為名言、警句。如：初三上學(xué)期課文《應(yīng)有格物致知精神》中，開頭引用《大學(xué)》，提出格物致知的基本意思；第三段引用《大學(xué)》介紹的“格物致知”的目的，解釋格物致知真意被埋沒的原因。三是歸納法，從列舉的幾件事中歸納出一個結(jié)論。如：陶鑄《崇高的理想》中，先列舉漢代霍去病、宋代岳飛、清代林則徐和洪秀全的許多事例，后綜合歸納，得出一個人應(yīng)有偉大的理想，并堅決為這一理想英勇奮斗的結(jié)論。四是演繹法，又叫事理引申，常見于科學(xué)論文中，如“‘他很智慧’這句話不合語法。語法規(guī)則告訴我們，名詞不能用副詞來修飾，這里的‘智慧’是名詞，用副詞修飾名詞就不合語法”。這段話就用了演繹法。五是類比法，這種方法將一類事物的某些相同方面進行比較，以另一事物的正確或謬論證明這一事物的正確或謬論。六是反證法，不是從正面直接證明論點，而是從反面間接地證明論點。七是對比法，將論據(jù)中截然相反的兩種情況進行比較，這種方法具有很強的論證力量，因為比較兩方互為烘托，能突出另一方面的性質(zhì)，用得很普遍。八是比喻法，就是用比喻說明道理的方法。如：《公輸》中，先以三種“舍優(yōu)竊劣”的舉動設(shè)喻，然后論證了楚國人攻宋與此同類的觀點，使楚懷王折服。九是歸謬法，即導(dǎo)致謬誤。這種方法是假設(shè)對方的論點是對的，后用它作為前提，導(dǎo)出一個顯然是荒謬的結(jié)論，從而證明對方觀點是錯誤的。僅用于反駁錯誤觀點。以上介紹的九種論證法，可根據(jù)論證的需要選擇恰當?shù)恼撟C方法。

四、創(chuàng)新性

在寫作上，創(chuàng)新很重要。對寫議論文而言，也是如此。立意要深。明朝唐順之《答茅鹿門知縣》里就講到，立意要“洗滌心源，獨立物表”，就是要把人云亦云的意見從腦中洗干凈，在一般人的意見之外，提出自己的獨特感受�！耙欢尉�神命脈骨髓”，是看得深，看到事物的本質(zhì)，好比精神命脈骨髓。換句話說，越能看到事物的本質(zhì)，見解就越能獨樹一幟。敢于質(zhì)疑、要敢于否定，要敢于改造、重新評價�！耙娙怂�不敢見，發(fā)人所不敢發(fā)。”歷史上的曹操，是“奸雄”的代名詞，因為他殺過很多人。但他也放了不少賢士，關(guān)羽不就是個例子嗎？劉備、孫權(quán)不也殺過人嗎？劉備出賣了故人呂布，孫權(quán)廢太子孫和。魯迅說曹操至少是一個“英雄”，一個有幾分可愛又有幾分奸詐的英雄。議論文所具有的說服性、邏輯性、方法性和創(chuàng)新性四“性”是筆者對議論文的見解。因筆者參加教學(xué)工作才幾年，教學(xué)方面的實踐還不夠，在以后的實踐中也許會發(fā)現(xiàn)更多的真理。那時候，再談議論文的四“性”問題相信會更深刻。

參考文獻：

[1]姚麟園.中學(xué)語文教師手冊[M].上海教育出版社，1981.

[2]顧松鶴.議論文的五步辨析法[J].語文教學(xué)與研究，2002，2（2）.

以見證為題的作文范文第3篇

論文關(guān)鍵詞 刑事證據(jù) 鑒定意見 嚴格證明

一、刑事鑒定意見之含義

單從字面上進行觀察,可以將刑事鑒定意見拆分成“刑事”、“鑒定”和“意見”三個詞匯,其中“刑事”規(guī)定了刑事鑒定意見產(chǎn)生的環(huán)境和作用的范圍,即在刑事訴訟活動過程當中產(chǎn)生,服務(wù)于刑事訴訟活動中有關(guān)案件事實的認定�！拌b定”規(guī)定了其主要涉及的活動及實質(zhì)內(nèi)容,根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典解讀,“鑒”為仔細審查、查驗或鑒別:“定”為認定或斷定,鑒定既是通過一定審查鑒別而進行的斷定活動。“意見”則描述了其在訴訟活動中的表現(xiàn)方式,新《刑事訴訟法》第145條規(guī)定“鑒定人進行鑒定后,應(yīng)當寫出鑒定意見,并且簽名�！边@說明鑒定活動最終要以鑒定意見這一形式呈現(xiàn)在法庭上。

綜合分析,刑事鑒定意見的概念可表述為:在刑事訴訟過程中,司法機關(guān)為查明專門性事實問題,按照刑事訴訟法規(guī)定聘請具有專門知識和技能的鑒定人做出的判斷意見,是法定證據(jù)的一種。因此可以認定刑事鑒定意見有以下基本特征:第一,運行和形成必須是在刑事訴訟過程中;第二,鑒定活動所適用的范圍僅限于案件中的專門性事實問題;第三,鑒定主體必須具有相應(yīng)的資格并獲得司法機關(guān)的授權(quán);第四,鑒定的過程和鑒定意見的得出必須符合法律的有關(guān)規(guī)定;第五,鑒定的方法應(yīng)具有科學(xué)性并能夠指向案件真實的實質(zhì)正義。

二、嚴格證明之含義

嚴格證明是大陸法系國家證據(jù)法學(xué)中的概念,它的提出是針對“法院使用的證據(jù)方法有無限制”和“待證事項應(yīng)該經(jīng)過如何的調(diào)查證據(jù)程序始屬合法”兩個問題的不同回答將調(diào)查證據(jù)的程序分為嚴格證明與自由證明。嚴格證明是指上述兩者均受到“嚴格的形式性”支配的法則。換言之,在嚴格證明之下,證據(jù)調(diào)查需要滿足雙重的限制,既要符合法定的證據(jù)方法,又要遵守嚴格的調(diào)查程序。而自由證明則無上述兩項限制,法院調(diào)查證據(jù)的方法和程序享有充分的選擇自由,原則上可以適用所有的證據(jù)資料證明。在大陸法系國家,通常針對犯罪事實及法律效果的證據(jù),需要經(jīng)過嚴格證明;而程序性爭點(例如申請回避),則經(jīng)過自由證明即可。兩者的認定程度上,嚴格證明需要達到排除合理懷疑的確信程度,自由證明只要提出合理懷疑即可。對于認定案件事實的,需要嚴格證明的證據(jù),上述兩種限制缺一不具證據(jù)能力,不具證據(jù)能力就不能用作認定案件事實,也就無從談起證明力問題。

所謂證據(jù)方法,就是證據(jù)資料對待證事實發(fā)揮證明作用的手段。雖然任何一種證據(jù)資料都有可能提供或隱藏與待證事實相關(guān)的信息,但是,并不是任何一種證據(jù)方法都是合法的證據(jù)方法,這就是嚴格證明的第一層意義。被大陸法系公認的證據(jù)方法包括五種,即:人證、文書、鑒定、勘驗以及被告人自白。在嚴格證明的限制下,必須能夠歸納于上述五種的證據(jù)方法,才是法定的證據(jù)方法,才能夠據(jù)以認定犯罪事實并采為裁判基礎(chǔ)。值得一提的是,物證并非證據(jù)方法,若要獲得物證所能提供的犯罪信息,也必須通過上述證據(jù)方法,如欲提取物證隱藏的指紋、血跡等信息需送交專業(yè)鑒定人進行鑒定以“鑒定”的證據(jù)方法出現(xiàn),如欲辨認物證的物理性質(zhì)、狀態(tài)或特征,則需以“勘驗”的證據(jù)方法出現(xiàn)。再例如,警犬嗅出被告人身上有毒品氣味,不能僅以警犬作為證據(jù)方法進行證明,需以其訓(xùn)練者出庭詳細介紹警犬之功能習(xí)性,作為“人證”的證據(jù)方法證明。

證據(jù)方法這一概念在我國刑訴法中并未得到應(yīng)用,與之功能最為相近的是現(xiàn)行刑訴法第48條所規(guī)定的證據(jù)種類。對于我國的“證據(jù)種類”概念和“證據(jù)方法”概念利弊何如不在本文研究之內(nèi),這里不作深入的探討。但有一點是需要明確的,在我國,作為刑事證據(jù)的證據(jù)資料也必須能夠歸類為法定證據(jù)種類其中之一項才可能有證據(jù)能力,不在法定證據(jù)種類之內(nèi)的證據(jù)資料,不可作為刑事證據(jù)。

嚴格證明的另一項限制是要求證據(jù)經(jīng)過法定的調(diào)查程序,首先應(yīng)當明確的是,整套嚴格證明理論都是為了解決證據(jù)進入審判階段所涉及的問題的,并不包括證據(jù)的搜集和偵查等活動。每種證據(jù)在法庭調(diào)查階段都應(yīng)當遵循其各自調(diào)查的特別程序和各種證據(jù)的調(diào)查均需遵循的共通原則。我國刑訴法與此相關(guān)的規(guī)定除第59條規(guī)定了證言的審查判斷外,其余皆屬空白。為方便研究我們以我國臺灣地區(qū)的刑訴法為例。在臺灣,文書的調(diào)查方法是宣讀或告以要旨,人證的調(diào)查方法是經(jīng)具結(jié)程序,而鑒定則是以鑒定人出庭行同人證相同的調(diào)查程序。此外,一切證據(jù)又必須遵守直接審理、言辭審理及公開審理的原則,尤其是直接審理原則與嚴格證明產(chǎn)生密不可分的關(guān)聯(lián),要求任何證據(jù)都必須以直接的證據(jù)方法出示在法庭上,禁止轉(zhuǎn)換為間接的證據(jù)方法。

三、刑事鑒定意見的嚴格證明

無論大陸法系所應(yīng)用的證明方法還是我國刑訴法所規(guī)定的證據(jù)種類均包括鑒定,鑒定人作出的鑒定(區(qū)別于法定證據(jù)種類中的鑒定意見)在未經(jīng)嚴格證明之前只能算作是證據(jù)資料而不能以法定的證據(jù)方法或種類出現(xiàn)在法庭當中,只有滿足法律對鑒定意見這一證據(jù)的嚴格規(guī)定的鑒定,才能用作刑事證據(jù)。

(一)鑒定應(yīng)當滿足應(yīng)用的必要性所謂必要性,就是非借助鑒定之專業(yè)知識和技能不足以獲得客觀、正確之資料。同時鑒定還應(yīng)受到法律對鑒定應(yīng)用范圍的嚴格限制,即所鑒定的事項應(yīng)為專門性事實問題,對于專門性事實問題以外的事項所做出的鑒定不具證據(jù)能力。

(二)鑒定的主體必須具有法律規(guī)定的適格性在鑒定人資格的認定上,大陸法系采取“固定資格原則”,由法律或權(quán)力機關(guān)明確規(guī)定哪些人或者哪些機構(gòu)具備鑒定人資格,或者將鑒定權(quán)固定的授予特定的人或機構(gòu)。以法國為例,鑒定的主體必須是鑒定人名冊在列的人員,或特殊情況下經(jīng)法官合理說明理由的未在列人員。我國鑒定人的資格主要規(guī)定在2005年頒布的《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》中,以及刑訴法對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定,由省級人民政府制定的醫(yī)院進行的特殊規(guī)定。此外,回避制度也可以在一定情況下否定鑒定人主體資格。只有具有法律規(guī)定的主體資格的鑒定人所作出的鑒定意見方可能具有證據(jù)能力。

(三)鑒定的手段必須符合正當性雖然鑒定過程當中通常帶有常人難以掌握的技術(shù)因素,但任何技術(shù)應(yīng)用于鑒定都不能違背公序良俗,例如法律對基因、克隆技術(shù)當中某些明令禁止的科學(xué)實驗在鑒定手段中依然不得解禁,不能為得到鑒定的結(jié)果而不擇手段,以惡治惡不是現(xiàn)代刑事訴訟所追求的正義。至于鑒定手段或方法的科學(xué)性,筆者認為不應(yīng)在證據(jù)能力問題上進行討論,關(guān)于科學(xué)界對于所應(yīng)用的鑒定方法是否得到公認,以及其存在的誤差范圍等問題法律無法做出嚴格的規(guī)定,其科學(xué)性的強弱影響的是鑒定意見的可信性問題,因此,這種證明力強弱的問題不受嚴格證明的約束。

(四)鑒定意見必須滿足要式性要式性是大多數(shù)大陸法系國家對鑒定意見的要求,鑒定人需準確、忠實的記錄其鑒定結(jié)果產(chǎn)生的過程。這不僅為鑒定意見的質(zhì)證提供了可靠的依據(jù),同時在接受控辯雙方交叉詢問時為給鑒定人起到提示作用。我國刑訴法對要式性的規(guī)定相對薄弱,僅要求鑒定人進行鑒定后寫出鑒定意見,并且簽名。

大多數(shù)大陸法系國家對鑒定意見調(diào)查程序的規(guī)定大都與證人證言相似,例如我國臺灣地區(qū)要求鑒定人同證人一樣經(jīng)過具結(jié)程序以保證其言辭的真實性,“依法應(yīng)具結(jié)而未經(jīng)具結(jié)之鑒定意見,即屬未經(jīng)嚴格證明之證據(jù)資料,因欠缺積極要件而無證據(jù)能力,不得作為裁判基礎(chǔ)�！蓖瑫r還規(guī)定鑒定意見還應(yīng)以交互詰問的方式進行當庭質(zhì)證。

以見證為題的作文范文第4篇

[關(guān)鍵詞]國際商事；仲裁程序；證據(jù)規(guī)則

[作者簡介]黃璨，鄭州大學(xué)法學(xué)院國際法2005級碩士研究生，河南鄭州450001

[中圖分類號]DF9　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2007)05―0119―03

法院或仲裁庭在一心追查事實真相之余，還需關(guān)注一些其他重要的事項，這就使得收集和采信證據(jù)中的困難更加復(fù)雜。這些事項中包括一些明顯的因素，如費用和時間的延誤。很顯然，在費用和時間延誤是次要因素的情況下，調(diào)查者就有更多的資源用于收集證據(jù)、追查真相。但是，在許多案件中，追查真相的同時往往還要考慮到如何經(jīng)濟而快速地解決爭議，有時這兩個因素甚至與追求公正同樣重要。在國際商事仲裁中，爭議的跨國性也可能成為經(jīng)濟地、快速地收集和處理爭議所必然要考慮的證據(jù)障礙因素。筆者試圖從國際商事仲裁中證據(jù)收集、采信方面存在的一些問題和最新發(fā)展，談?wù)剛�人的看法。

一、文件證據(jù)(documentary evidence)

向仲裁庭提交證據(jù)的第一種方法是文件證據(jù)。

根據(jù)《國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則》(以下簡稱《IBA證據(jù)規(guī)則》)。這里所涉及的“文件”指的是各類書面材料，無論是記錄于紙張、電子方式、錄音或錄像，或任何其他機械電子方式儲存或記錄的資料。在國際商事仲裁中，有關(guān)任何事實問題所能提交的最好的證據(jù)，幾乎總是包含在產(chǎn)生爭議的事件當時存在的文件之中。國際仲裁庭傾向于依賴證明文件的理由并不難理解。因為證明文件的提交更加容易，且費時更少。．當交叉詢問不被認為是一種可靠的檢驗證人證據(jù)的方法時，同期證明文件的證據(jù)分量，明顯較因?qū)Ψ铰蓭熑鄙賹＜乙庖娀蛑俨猛�審過程中的時間不足而不能得到有效的抗辯予以檢驗口頭證據(jù)的分量要更具有實質(zhì)性。但是，國際仲裁庭主要依據(jù)同期證明文件中所包含證據(jù)的這種做法的主要理由，是因為所謂“最佳證據(jù)規(guī)則”主要適用于證據(jù)的分量，而非可采納性，而同期證明文件的證據(jù)總是被認為具有主要的分量。當然，文件的真實性應(yīng)當在另一方當事人提出異議時可以得到證明，但是，除非有特殊的理由要求出示原件；否則，通常不必出示原始文件或經(jīng)證明的副本。

(一)文件的提交

處理有爭議的文件提交請求，對于所涉及的各方當事人來說，均可能是費時又費力的事情，而且任何一方當事人都不可能對另一方當事人提交的文件感到十分滿意。無論有無正當理由，各方都會認為還有其他的文件，比如內(nèi)部會議備忘錄、提交董事會或董事會提交的報告等等，有利于自己的觀點而不利于對方的觀點。因此，仲裁庭總是希望盡可能地限制文件的提交，以便將需要提交的文件資料類型集中到那些可能具有相關(guān)性和必要性的文件上，并堅持認為，請求應(yīng)當是，形象地講，從步槍而非散彈槍射出的。筆者認為，如果當事人可以卷冊的形式提交證明文件，且按時間順序，每一頁如同書籍一樣編上頁碼，供庭審使用，則對于仲裁庭會起到相當大的幫助。當遇到文件數(shù)量特別巨大的時候，應(yīng)確保最重要的文件將會被納入單獨的卷冊(有時候稱為“核心文件卷”)之中。這樣就可以避免煩瑣和不必要的文件復(fù)制。

(二)文件的披露

這種文件的披露模式，必須要有詳細的限定和明確的請求，《IBA證據(jù)規(guī)則》第3條第3款和第5款明確規(guī)定：“3．開示要求應(yīng)包括：(a)(i)足夠用于鑒識所要求的文件的說明，或者……(ii)對所要求文件之具體、特定種類的充分詳細的說明(包括主題事項)，使人合理的相信他們的存在；(b)關(guān)于所要求的文件與案件結(jié)果的關(guān)聯(lián)性和重要程度；(c)提出要求的一方未擁有、保管或控制所要求的文件的聲明，并申明該方認為所要求的文件為其他當事人所擁有、保管或控制的原因……5．如果被提出開示要求的一方當事人對所要求的全部或部分文件提出異議，則應(yīng)在仲裁庭命令的時限內(nèi)以書面形式向仲裁庭說明。異議的理由應(yīng)符合第9．2條的規(guī)定�！�

二、證人證言(witness evidence)

向仲裁庭提交證據(jù)的第二種方法是證人證言。如果當事人需要證人的證據(jù)，一種比較普遍的做法是由當事人提交證人的書面陳述。有時，此類書面陳述以宣誓書的形式經(jīng)宣誓后提交，如倫敦國際仲裁院(LCIA)規(guī)則規(guī)定，證人證言以經(jīng)簽字的書面陳述或宣誓書的形式提交。如果證人未能出席作口頭證言，將影響該所涉及證人提交書面證據(jù)的證明力；在極端的情況下，甚至可能導(dǎo)致該證據(jù)被拒絕采納。值得注意的是，1970年《關(guān)于國內(nèi)和商業(yè)事項在海外獲取證據(jù)的海牙公約》不適用于仲裁，因而，沒有什么方法能夠強制不在仲裁地法院管轄范圍內(nèi)的證人作證。不過，有些國家制定的立法，使得位于其他國家的仲裁庭，經(jīng)仲裁庭自身提出請求或一方當事人的申請，可以從位于其管轄范圍內(nèi)的證人處獲取證據(jù)。聯(lián)合國貿(mào)法會的仲裁示范法也考慮到了這種可能性。

當我們在討論證人證據(jù)提交的時候，一個不能忽略的重要問題是，當事人、其雇員或顧問是否可以會見并訓(xùn)練證人，而該證人的證言是他們希望提交給仲裁庭的。雖然某些國家的法院(或律師協(xié)會)規(guī)定禁止當事人或其顧問在親自作證前接觸證人，或者認為這是違反職業(yè)道德的。

在國際商事仲裁中，證人在作口頭證言之前，可以得到會見并為此作好準備，已經(jīng)至少在兩套普遍使用的規(guī)則中予以充分的確認。倫敦國際仲裁院規(guī)則對此作出明確允許，但是不得違反仲裁所適用的法律的強制性規(guī)定�！禝BA證據(jù)規(guī)則》規(guī)定：“當事人或其官員、雇員、法律顧問或其他代表會見證人或潛在證人，并非不適當�！币话阏J為，在這一點上應(yīng)有所限制。例如，律師如果試圖說服證人提供不真實的證言，并加以訓(xùn)練，使得該證人的證言聽起來盡量可信，則是一種嚴重不當行為，這也幾乎總是會起到反作用。然而，經(jīng)驗豐富的仲裁員對辨別真相是具有靈敏的“嗅覺”的，并且總是會將口頭證言與可利用且已經(jīng)證實的證明文件和其他證據(jù)，進行反復(fù)核對及比較。

不可否認，在“證人席”上接受訊問，對于大多數(shù)證人而言，是一件不太熟悉且令人膽怯的事情。當證人去爭取法官或仲裁員對他的信任的時候，如何去掌握一句話的輕重，用詞的修養(yǎng)，準確揣測法官或仲裁員的偏向與對方大律師在反盤問中可能會提出的問題等等，都是與一般人去找工作時的面試，或是約見一個新客戶，尋找投資者對你的計劃予以支持等情況大同小異。證人的素質(zhì)是他在講每一句話時都要符合真實的事實，因為在對方精明的大律師的盤問下，只有頭腦非常精密的證人(可能要比對方大律師更精密)才能胡混過去，否則很

容易給對方大律師多問幾句就會矛盾百出，好象父母很容易拆穿小孩子的謊言一樣。律師的作用應(yīng)當是協(xié)助證人獲得信心，整理好清晰的思路，這些都是證人依其自身的知識或?qū)κ聦嵉幕貞涍M行真實而有效的作證所必要的。技巧豐富又善于操縱的交叉訊問者對于受到驚嚇的證人所作的訊問筆錄，無法很好地實現(xiàn)公正和正義。幸運的是，經(jīng)驗表明，資深的仲裁員往往可以不理睬嚴厲或威脅性的交叉訊問，理由是其僅僅表明了交叉訊問者的機敏――而非證人的可信性。

三、專家證據(jù)(expert　evidence)

向仲裁庭提交證據(jù)的第三種方法是使用專家證人。因為有些事實問題的本身要在對專家提出的意見進行評價之后才能作出準確的判斷。對于這類問題的確定，只可以由仲裁庭在專家的協(xié)助下進行，除非仲裁庭自身擁有相關(guān)的專門技術(shù)。比如在航運仲裁中，船舶或其設(shè)備的性能，可能就需要由這方面的專家進行評估后，才能對事實作出適當?shù)拇_認。專家證人的指定有兩種途徑：第一，仲裁庭委任自己的專家；第二，由當事人向仲裁庭提供專家證據(jù)。

首先，當事人提供的專家證據(jù)是否有充分的證明力問題。雖然理論上是如此，現(xiàn)實卻又是兩碼事。筆者認為，當事人的專家很可能去偏袒他的客戶，否則他就不會受到雇用，而仲裁員也聽不見他說的話了。理由如下：一是事實往往沒有想象中的這么簡單，沒有一個所謂單純的答案，難道世間除了好人就是壞人?或是非黑即白了?事實上，絕大部分的人與事是處在灰色地帶的。所以，任何意見常�？梢杂泻脦讉�答案，這就使得雙方專家都可理直氣壯地互相不同意，各為自己的客戶而各執(zhí)一詞。二是當事人的專家會有不自覺的偏向，因為他可能會參與出事時給予意見，之后又協(xié)助客戶決定如何去辦，究竟還打不打官司等等。所以，很有可能出現(xiàn)這樣的情況，那就是在訴訟中他要為自己以前所作出的意見進行辯護。三是專家們?nèi)缃褚裁媾R著激烈的生意競爭、要討好客戶的商業(yè)環(huán)境。所以，在當事人告知案情與他的立場后，不少有生意眼光的專家會在幾個可能的答案中挑選一個支持他客戶的意見。

其次，仲裁員是否有同樣的權(quán)力去限制專家證據(jù)或強行指定一個共同專家仍是有疑問的。所有的仲裁員都被明確要求遵守自然公正――聯(lián)合國貿(mào)法會的《示范法》第18條規(guī)定，當事人應(yīng)享有充分的陳述案情的機會。1996年英國的《仲裁法》中也有類似的規(guī)定。盡管有在合理的情形下運用專家證據(jù)的限制，不會剝奪1996年《仲裁法》下當事人陳述案情的合理機會，但在大多數(shù)情況下，這實際上無疑將會剝奪當事人陳述案情的充分機會。若不批準當事人自己委托專家，而是強制委任共同專家證人也可能會產(chǎn)生同樣的后果。更重要的是，仲裁庭采取此種方式將會帶來裁決可能被撤銷或被外國法院拒絕執(zhí)行的風(fēng)險。事實上，仲裁庭只可能在雙方當事人都同意的情況下限制專家證據(jù)或指定共同專家證人。仲裁員可以告訴當事人這樣做的好處，就是能夠經(jīng)濟快速地解決糾紛，從而說服當事人。但若碰上不合作的當事人，他們會拒絕接受仲裁庭的推薦。

以見證為題的作文范文第5篇

隨著北京市高級人民法院于2001年7月5日作出終審判決，在證券界和法學(xué)界令人矚目并且一度引發(fā)熱烈爭論的海南凱立訴中國證監(jiān)會案暫且告一段落。但無論是該案本身還是由此引起的討論并沒有完全劃上休止符[1]，筆者在本文中將圍繞該案，對其中涉及的內(nèi)部和外部行政行為的認定、行政自由裁量權(quán)，以及司法自由裁量權(quán)等法律問題進行分析，并提出自己的一些看法和建議。

案情簡介：

1994年12月，長江旅業(yè)等六家股東共同發(fā)起成立了海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司（以下簡稱凱立公司）。1997年3月，海南省證管辦向國家民族事務(wù)委員會（以下簡稱國家民委）推薦凱立公司作為1996年度計劃內(nèi)預(yù)選企業(yè)公開發(fā)行股票并上市。1997年4月和1998年10月，國家民委先后兩次向中國證監(jiān)會（以下簡稱證監(jiān)會）推薦凱立公司列入1996年度A股發(fā)行計劃。1998年2月證監(jiān)會通知海南省證管辦轉(zhuǎn)告凱立公司同意其上報發(fā)行申報材料，并要求在該材料上注明列入省97年計劃內(nèi)。同年6月，凱立公司向證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申報材料。

1999年9月凱立公司收到了國務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的中國證監(jiān)會《關(guān)于海南凱立公司上市問題有關(guān)情況的報告》，即：證監(jiān)發(fā)（1999）39號文（以下簡稱39號文）。該報告稱：凱立公司97%的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格。2000年4月，證監(jiān)會以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號文《關(guān)于退回海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司A股發(fā)行預(yù)選材料的函》（以下簡稱50號文），認定凱立公司“發(fā)行預(yù)選材料前三年財務(wù)會計資料不實，不符合上市的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)研究決定退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料。”[2]其間，凱立公司曾以證監(jiān)發(fā)（1999）39號文為據(jù)，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院以39號文屬于內(nèi)部行政行為為由，裁定不予受理。凱立公司在對該裁定上訴期間，以中國證監(jiān)會又作出新的行政行為（即作出50號文）為由，申請撤回了上訴，并于2000年7月針對39號文中稱其97%利潤虛假，取消其A股發(fā)行資格的表述和50號文認定其前三年財務(wù)會計資料不實，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料的行為一并向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求：1、撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97%利潤虛假的錯誤結(jié)論；2、撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并退回預(yù)選申報材料的決定；3、判令被告恢復(fù)并依法履行對原告股票發(fā)行上市申請的審查和審批程序。

北京市第一中級人民法院于2000年12月18日作出一審判決：1、確認被告中國證監(jiān)會2000年4月28日退回原告海南凱立公司A股發(fā)行預(yù)選申報材料的行為違法；2、責(zé)令被告中國證監(jiān)會恢復(fù)對原告海南凱立公司股票發(fā)行的核準程序，并在判決生效之日起兩個月內(nèi)作出決定；3、駁回原告海南凱立公司的其他訴訟請求。一審法院在判決書中指出：“……39號文雖是證監(jiān)會對上級機關(guān)的報告，但因其對原告的申報作出了利潤虛假，嚴重違法，不符合發(fā)行上市條件的認定及決定取消其股票發(fā)行資格的處理意見，因此，這一行為對原告的權(quán)益是具有確定力、是明確和具體的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，由于該行為與原告的利益有法律上的利害關(guān)系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可以對該認定結(jié)論及處理意見提起行政訴訟，本院亦應(yīng)將其納入本案的審理范圍。……根據(jù)2000年3月16日實施的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》的規(guī)定，股票發(fā)行核準程序為受理申請程序；初審；發(fā)行審核委員會審核；核準發(fā)行；復(fù)議。在核準發(fā)行程序中規(guī)定，對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的，出具核準公開發(fā)行的文件。不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。在受理程序中，將屬于1997年股票發(fā)行指標內(nèi)的企業(yè)劃歸該程序調(diào)整。上述法律規(guī)范均未規(guī)定不予核準的，可以退回申報材料。故被告作出的退回原告申報材料的行為，缺乏法律依據(jù)。且由于被告的退回行為是在上述法律規(guī)范生效之后作出的，按照有關(guān)溯及力的規(guī)定，被告的審批行為亦應(yīng)適用并符合生效的法定程序。被告稱其退回行為系依照舊有的程序規(guī)范作出的，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院應(yīng)確認該退回行為違法，由被告予以重作。……對原告請求撤銷被告在50號文中……及在39號文中所作……的認定，鑒于本院應(yīng)確認被告退回行為違法，并責(zé)令其重作，故應(yīng)視為該審核行為尚未作出，本案雙方爭議的有關(guān)認定，現(xiàn)尚不能對原告直接產(chǎn)生法律上的效力，亦不屬于本案審查范圍，本院不對該認定作出判斷.……”

一審判決后，中國證監(jiān)會以一審判決認定事實、適用法律錯誤為由，向北京市高級人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理，于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持原判。二審法院在判決書中指出：“……凱立公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實，關(guān)鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)對其財務(wù)資料依照‘公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定’進行審查確認。中國證監(jiān)會在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號文認定事實證據(jù)不充分。……凱立公司雖然屬于《核準程序》之前申請的企業(yè)，中國證監(jiān)會也應(yīng)當在保護其權(quán)益的前提下，依照該程序?qū)ζ渖暾堊鞒龊藴驶虿挥韬藴拾l(fā)行的決定。但中國證監(jiān)會對凱立公司的申請僅以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號決定，退回其預(yù)選申報材料。該決定既不適用具體的法律、法規(guī)和規(guī)章，也沒有依照其自己制訂的的審核程序進行，一審法院判決認定該行為違法并限期重作是正確的�！�…證監(jiān)辦函（1999）39號報告屬于行政機關(guān)的內(nèi)部行為，且該內(nèi)容已被其后作出的證監(jiān)辦函（2000）50號決定所函蓋（原文書是“函蓋”，恐屬筆誤，應(yīng)為“涵蓋”），法院已在之前的訴訟中有明確的生效裁定，故一審判決駁回訴訟請求是恰當?shù)�，……”。[3]

一、 內(nèi)部行政行為和外部行政行為的認定

在本案中，一個引起爭論的問題即是關(guān)于證監(jiān)會作出的39號文是否屬于內(nèi)部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍。事實上，二審法院與一審法院在該問題上觀點并不一致，且一審法院在之前作出的不予受理裁定與其后作出的一審判決在該問題上的看法也不一致。[4] 那么，證監(jiān)會作出的39號文其性質(zhì)究竟如何，法院是應(yīng)當將其納入行政訴訟的受案范圍還是應(yīng)當將其排除在行政訴訟之外？要回答這個問題，需要對行政行為、內(nèi)部行政行為、外部行政行為，以及行政訴訟的受案范圍等加以分析，下面，筆者就將針對這些問題作一探討。

（一）行政行為的界定與分類

什么是行政行為？行政行為是指具有行政職權(quán)的行政機關(guān)、組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為或者不作為。關(guān)于作為行為的表述有很多種。[5]與民事行為和其他國家機關(guān)的行為相比較，行政行為具有從屬法律性、裁量性、單方意志性、效力先定性、強制性等特征，并且具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力等行為效力。[6]行政行為根據(jù)不同的標準可以分為：內(nèi)部行政行為與外部行政行為，抽象行政行為與具體行政行為，羈束行政行為與自由裁量行政行為，依職權(quán)的行政行為與依申請的行政行為，作為行政行為與不作為行政行為等。[7]其中，內(nèi)部行政行為與外部行政行為是以行政行為適用與效力作用的對象的范圍為標準劃分的。所謂內(nèi)部行政行為，是指行政主體在內(nèi)部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力的行政行為。所謂外部行政行為，是指行政主體在對社會實施行政管理活動過程中針對公民、法人或其他組織所作出的行政行為。[8]

那么，在實踐中如何區(qū)分內(nèi)部行政行為與外部行政行為？筆者認為，主要應(yīng)考量的因素有：行政行為的法律依據(jù)、行政行為所針對的對象、行政行為所針對的事項、實施行政行為所適用的程序以及行政行為所產(chǎn)生的法律效果。[9]內(nèi)部行政行為通常以內(nèi)部行政組織管理法律規(guī)范為依據(jù)；針對公務(wù)員或行政主體作出；其針對的事項通常有關(guān)行政主體的內(nèi)部組織、內(nèi)部管理，以及公務(wù)員的雇傭、獎懲等；其行為的實施須按照相關(guān)的行政程序進行（例如對公務(wù)員的雇傭程序、紀律處分程序等）；其法律效果通常是對行為對象的職權(quán)、職責(zé)、職務(wù)等產(chǎn)生影響。而外部行政行為通常以管理社會事務(wù)的法律規(guī)范為依據(jù)；針對作為行政相對方的公民、法人和其他組織作出；其針對的事項通常有關(guān)社會事務(wù)的管理；其行為的實施須遵循一定的行政程序（例如告知程序、聽取申辯程序、聽證程序等）；其法律效果通常是對行政相對方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響。同時，筆者認為，以上因素應(yīng)當全面、綜合地加以考慮，而其中具有決定性意義的則是行政行為所產(chǎn)生的法律效果，如果某一行政行為對行政相對方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生較大影響，則本著維護相對方合法權(quán)益和督促行政主體合法行使職權(quán)的目的，對其他因素考量的標準不宜過于嚴格和拘泥。因為把某一行政行為確定為內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，在目前并不是所有的行政行為都能進入行政訴訟、接受司法審查的情況下，該問題就并不只是單純的學(xué)理上的分類問題，而直接影響到該行政行為是否可訴，以及行政相對方采取何種途徑尋求法律救濟途徑，從而對行政相對方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生重大影響。

（二）納入行政訴訟的行政行為

當今行政法發(fā)展的最重要的趨勢之一就是允許越來越多的公眾參與行政訴訟。美國《聯(lián)邦行政程序法》（1976年）第702條規(guī)定：“因機關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查�！�…”第704條規(guī)定：“法律規(guī)定可以復(fù)審的機關(guān)行為和在法院中沒有其他合適補救方法的最終機關(guān)行為應(yīng)接受司法審查。……”[10]而伯納德·施瓦茨在其所著《行政法》一書中則指出，作為一般原則，誰有權(quán)利到行政機關(guān)受審訊，誰就應(yīng)當有資格訴諸司法復(fù)審，反之亦然。這兩種情形中的標準都是不利之影響。而法院對誰有權(quán)利作為“利害關(guān)系當事人”到行政機關(guān)受審訊的問題作出越來越寬的解釋。起初法律把“明顯的當事人”，即其權(quán)利和義務(wù)受到行政行為直接影響的個人，列為這種當事人，而后“利害關(guān)系當事人”的概念不斷擴大，從明顯的當事人擴大到競爭人，又從競爭人擴大到消費者。這種趨勢并不統(tǒng)一，但是主流是為了公共利益，行政訴訟程序允許越來越多的人參與。[11]而美國最高法院在弗拉斯特訴科恩案中突破了只有與被司法復(fù)審的行為有直接切身利害關(guān)系的人才具有原告資格的限制，承認了聯(lián)邦納稅人的原告資格。[12]

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”在該法中并沒有直接定義“具體行政行為”，但在第11條和第12條分別對可以提起行政訴訟和不可以提訟的事項作了規(guī)定。其中第12條明確規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為�！笔聦嵣�，第12條并沒有排除所有的內(nèi)部行政行為，甚至沒有使用“內(nèi)部行政行為”這一術(shù)語，而是直接規(guī)定“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）中，對行政訴訟的受案范圍作了進一步規(guī)定，其中引人注目的一點是對“具體行政行為”作了明確的界定。其第1條規(guī)定：“具體行政行為”是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這一定義似乎暗含著內(nèi)部行政行為并不納入行政訴訟之中。不過，自2000年3月10日起，該《意見》已被廢止，取而代之的是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）[13]。該解釋在受案范圍方面，作出了不同于《意見》的規(guī)定，不再對“具體行政行為”進行界定，其第1條第1款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍�！盵14]這里使用的是“行政行為”這一概念，但對“行政行為”本身并沒有作出界定，也沒有使用“內(nèi)部行政行為”或“外部行政行為”這些概念。同時，在該條第2款所列舉的不屬于行政訴訟的事項中，也沒有使用“內(nèi)部行政行為”這一概念。

（三）本案中39號文的法律性質(zhì)及其可訴性探討

下面再回到海南凱立訴中國證監(jiān)會案，要判斷39號文是否屬于內(nèi)部行政行為，是否屬于行政訴訟的受案范圍，首先得從法律依據(jù)、行為針對的對象、針對的事項、適用的程序和行為產(chǎn)生的法律效果幾方面進行分析�！吨腥A人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）[15]第7條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。”事實上，1998年4月，根據(jù)國務(wù)院機構(gòu)改革方案，國務(wù)院證券委與中國證監(jiān)會合并組成國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位，并且在國務(wù)院1998年9月批準的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》中，進一步明確了中國證監(jiān)會為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。[16]因此，中國證監(jiān)會作為國務(wù)院的直屬事業(yè)單位，有理由也應(yīng)當就有關(guān)問題向上級主管機關(guān)提交報告。同時，證監(jiān)會的39號文也不是向凱立公司作出的，而是向國務(wù)院提交的關(guān)于凱立公司有關(guān)情況的一份工作報告。那么，39號文是否屬于內(nèi)部行政行為呢？應(yīng)當注意的是，39號文所針對的是凱立公司上市問題的事項，該文認為：凱立公司97%的利潤虛假，經(jīng)研究決定，以凱立公司申報材料虛假為由，取消其股票發(fā)行資格。[17]雖然該文并沒有直接向凱立公司作出，且該文也是在1999年9月1日由國務(wù)院辦公廳秘書局通過海南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)告凱立公司的，但毋庸置疑，該文勢必對凱立公司能否上市產(chǎn)生重大的、決定性的影響，而且可以預(yù)見將是不利的影響。因此，從39號文所針對的事項及法律效果而言，其又具有外部行政行為的性質(zhì)。當然，這里存在的一個問題是：畢竟，39號文不是直接針對凱立公司作出，而證監(jiān)會在2000年4月向海南省人民政府辦公廳作出（該文抄送凱立公司）的50號文中認定凱立公司發(fā)行預(yù)選申報材料前三年財務(wù)會計資料不實，不符合發(fā)行上市的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)研究決定，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料。[18]那么，是否可以認為對凱立公司而言，39號文并不是一個“成熟”的行政行為，因而不宜對其提起行政訴訟，而應(yīng)等證監(jiān)會向凱立公司作出一決定（如50號文）之后，再針對該決定（如50號文）呢？或者，正如有學(xué)者認為的那樣——在這里證監(jiān)會的行政行為是一個統(tǒng)一的整體，不應(yīng)加以割裂？[19]

伯納德·施瓦茨在《行政法》一書中論述了行政法上的一個重要原則——成熟原則。美國最高法院認為，成熟原則的“基本原理是：避免過早裁決，以免法院自身卷入有關(guān)行政政策的理論爭論之中，同時也是為了在行政機關(guān)正式作出行政裁決之前，在原告當事人事實上感覺到這種裁決的效力之前，保護行政機關(guān)免受司法干擾�！盵20]受指控的行政行為的效力不應(yīng)是模糊不清、不確定，而應(yīng)當成熟到具有最終性。至于“要判斷行政行為是否是最終的行為，就要看行政裁決的程序是否達到了司法復(fù)審不會打斷行政裁決的正常程序的階段，也就是說，要看行政救濟是否已經(jīng)終結(jié)了，還要看權(quán)利與義務(wù)是否確定了，或者說從行政行為中是否會產(chǎn)生法律效果�！盵21]成熟的標準是不利之影響、實際性和緊急性。而美國最高法院對成熟原則的適用逐漸趨于寬松。不再把形式作為成熟性的決定因素，并且，即便是非正式行政行為（例如行政機關(guān)新聞的行為），只要發(fā)生了實際的不利影響，就可受司法復(fù)審。[22]

我國目前的法律規(guī)范中，并沒有直接規(guī)定成熟原則。但在最高人民法院頒布的關(guān)于行政訴訟法的司法解釋中，已經(jīng)相當程度地體現(xiàn)了這一原則。[23]其第1條第2款規(guī)定了不得提起行政訴訟的事項，其中第6項為：“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。”第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”可見，《解釋》已清晰地體現(xiàn)了成熟原則的核心標準——不利影響。因此，筆者以為，依據(jù)《解釋》，則一審法院將39號文納入行政訴訟的受案范圍完全站得住腳，其在判決書中也明確指出，因39號文對原告的權(quán)益具有確定力、是明確和具體的，與原告的利益有法律上的利害關(guān)系，且原告能夠證明該行為存在，原告就可對其提起行政訴訟，法院亦應(yīng)將其納入案件的審理范圍。[24]而二審法院雖然作出了“駁回上訴，維持一審判決”的終審判決，但在判決書中卻清楚表明了在對待39號文的可訴性問題上，有著與一審法院截然不同的立場。二審法院明確指出，39號文屬于行政機關(guān)的內(nèi)部行為，且該內(nèi)容已被其后作出的50號文所涵蓋，法院在之前的訴訟中有明確的生效裁定[25]，因此駁回凱立公司的相關(guān)訴訟請求。[26]二審法院的判決理由似乎暗含著在此問題上與一審法院的不同態(tài)度，似乎不贊成一審法院后來對于將39號文納入司法審查的做法。筆者認為，正如本文前述指出的那樣，在我國目前的法律規(guī)范中，并沒有使用“內(nèi)部行政行為”這一概念（《行政訴訟法》第12條規(guī)定的是：“……（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定�！�…”），法院能否將一切內(nèi)部行政行為排除在行政訴訟之外，這本身就是一個令人質(zhì)疑的問題，而法院進一步以39號文屬于內(nèi)部行政行為為由否定其可訴性，就更難以讓人信服。因為，39號文是否屬于內(nèi)部行政行為又是一個頗有爭議的問題。不可否認的是，39號文的作出，事實上使凱立公司沒有資格上報正式的申請材料，其上市的進程被停止，因而對凱立公司而言，該行為嚴重影響其權(quán)利義務(wù)，而這恰恰符合《解釋》第12條“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”[27]的規(guī)定。至于39號文是否因其內(nèi)容被50號文涵蓋而失去可訴性，筆者認為，雖然39號文與50號文之間存在相當?shù)穆?lián)系，但并不能因此而否定39號文的法律效果，它明確、具體，對行政相對方的權(quán)利義務(wù)有重大影響，與相對方存在著法律上的利害關(guān)系，這些都是不容忽視的。當然，39號文與50號文都是證監(jiān)會就凱立公司上市問題作出的決定，其在時間上、內(nèi)容上實為一脈相承，是否可以認為39號文還不是一個成熟的行政行為，凱立公司必須等到證監(jiān)會向其作出一個行政處理決定（如50號文）之后才可提訟呢？筆者認為，39號文于1999年9月1日由國務(wù)院辦公廳秘書局通過海南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)告凱立公司，使得該文具有效力的確定性，則凱立公司此時就已經(jīng)能肯定其上市進程已受重大的不利影響，因此據(jù)此提起行政訴訟具有相當?shù)恼f服力。此外，《解釋》第40條規(guī)定：“行政機關(guān)作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，公民、法人或者其他組織不服向人民法院的，只要能證明具體行政行為存在，人民法院應(yīng)當依法受理。”應(yīng)當說，這一規(guī)定對于凱立公司而言也是相當有利的。

綜上所述，筆者認為，二審法院在判決中以39號文屬于行政機關(guān)的內(nèi)部行為，其內(nèi)容已經(jīng)被50號文所函蓋為由，駁回凱立公司的訴訟請求，這無論從目前我國的法律規(guī)定的角度還是從學(xué)理的角度，都有可商榷之處。而筆者以為，從行政相對方與被訴行政行為有法律上的利害關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)將因此受重大不利影響的角度，并從行政法維護行政相對方合法權(quán)益，監(jiān)督行政主體合法行使職權(quán)的目的出發(fā)，將39號文納入行政訴訟的受案范圍，并無不妥。

二、 行政自由裁量權(quán)

孟德斯鳩曾指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[28]英國的歷史學(xué)家阿克頓勛爵有一句著名的格言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗�！盵29]在行政法領(lǐng)域，行政自由裁量權(quán)一直是一個重要而又備受關(guān)注的問題，筆者將在下文中圍繞什么是行政自由裁量權(quán)，為什么存在行政自由裁量權(quán)，行政主體應(yīng)當如何行使行政自由裁量權(quán)，其相應(yīng)的監(jiān)督和救濟機制，以及行政自由裁量權(quán)在本案中的體現(xiàn)等問題進行分析和闡述。

（一）什么是行政自由裁量權(quán)

什么是行政自由裁量權(quán)？通常認為，行政法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的要件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。[30]實際上，可以說行政自由裁量權(quán)即是行政主體在一定條件下所享有的一種選擇權(quán)，而這種選擇權(quán)必須由法律、法規(guī)賦予，其行使須依據(jù)立法目的，遵循公正合理的原則，其內(nèi)容則主要包括行政主體對相關(guān)行政行為的條件、方式、幅度等自行作出判斷和決定。

嚴格法治主義強調(diào)通過事先制定并明確公布的法律規(guī)則對政府權(quán)力進行控制。其代表人物戴雪賦予法治主義三個基本要素，其中之一乃是法治意味著“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力、特權(quán)或政府所擁有的廣泛自由裁量權(quán)。”[31]但在實踐中，嚴格法治主義的主張遭到巨大的挑戰(zhàn)。事實上，隨著社會的發(fā)展，尤其是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理的范圍日益擴大，針對的事項日益復(fù)雜且往往富于變化，同時，在行政管理的許多領(lǐng)域涉及專門的知識和技術(shù)，因而授予行政主體行政自由裁量權(quán)是有效管理現(xiàn)代社會的必需，而事實上，在現(xiàn)代社會中，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在已不容否認。

既然行政自由裁量權(quán)的存在不可避免，隨之而來的一個問題就是——正確行使行政自由裁量權(quán)，有益于社會發(fā)展；而行政自由裁量權(quán)一旦被濫用，其造成的危害也同樣讓人無法忽視[32]。那么，行政主體應(yīng)如何合法、正確地行使自由裁量權(quán)呢？通常要求行政主體行使行政自由裁量權(quán)時須遵循合法、合理原則。行政主體行使行政自由裁量權(quán)須依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，須符合立法目的和法律原則，須認真考慮相關(guān)因素，公正、合理地進行。

要確保行政主體正確行使行政自由裁量權(quán)，就必須建立相應(yīng)的法律監(jiān)督機制和救濟機制。筆者認為，對行政自由裁量權(quán)的法律監(jiān)督主要包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督。立法監(jiān)督主要是指對行政裁量權(quán)的范圍應(yīng)進行嚴格界定，對享有行政裁量權(quán)的行政主體應(yīng)予以明確的授權(quán)。行政監(jiān)督主要是指行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政自由裁量權(quán)的行使進行的監(jiān)督，主要體現(xiàn)在行使行政自由裁量權(quán)的方式、程序等方面作出限制性規(guī)定，并通過建立告知制度、申辯制度、聽證制度等，有效監(jiān)督行政自由裁量權(quán)的行使，維護行政相對方的合法權(quán)益。司法監(jiān)督則主要通過行政訴訟，對行政主體行使行政自由裁量權(quán)的行為進行司法審查，從而起到督促行政主體正確行使自由裁量權(quán)和對行政相對方提供法律救濟的作用。

（二）本案中所涉的行政自由裁量權(quán)問題

在本案中，行政自由裁量權(quán)問題集中體現(xiàn)于中國證監(jiān)會對凱立公司申報材料的審查方面。具體而言，包括證監(jiān)會審查申報材料的時限，證監(jiān)會對申報材料是否具有實質(zhì)審查權(quán)，以及如果證監(jiān)會具有有實質(zhì)審查權(quán)，則應(yīng)當如何行使實質(zhì)審查權(quán)的問題。

二審法院在判決中認為，中國證監(jiān)會在確定凱立公司的財務(wù)資料是否真實存有疑問時，應(yīng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)進行審查確認。這就引起關(guān)于證監(jiān)會對于申報材料是否具有實質(zhì)審查權(quán)，以及如果具有實質(zhì)審查權(quán)，應(yīng)當如何行使的問題的廣泛爭論。由于該問題與本文第三部分將要論述的“司法自由裁量權(quán)”密切相關(guān)，筆者將在該部分中對其進行闡述，在此就不作分析。

下面，筆者主要談探討一下證監(jiān)會行政審批的時限問題。雖然這一問題在一審和二審的判決書中并沒有明確涉及，但筆者認為，這一問題在本案中實不容忽視。

正如前文“案情簡介”所述，凱立公司于1998年6月向證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申請材料，在1999年9月收到了國務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的證監(jiān)會于1999年8月20日作出的39號文。該文認定凱立公司97%的利潤虛假，并決定以凱立公司申報材料虛假為由，取消其股票發(fā)行資格。2000年4月，證監(jiān)會向海南省人民政府辦公廳發(fā)出50號文，并抄送凱立公司。該文認定凱立公司發(fā)行預(yù)選申報材料前三年財務(wù)會計資料不實，不符合發(fā)行上市的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)研究決定，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料。

由此可知，凱立公司自1998年6月向證監(jiān)會上報A股發(fā)行申請材料后，在一年零三個月之后（1999年9月），才收到國務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的證監(jiān)會于1999年8月20日作出的39號文，而凱立公司收到50號文的時間則到了2000年4月。其間凱立公司經(jīng)歷了漫長的等待，那么，這種漫長的等待是否是法律、法規(guī)所要求的呢？

中國證監(jiān)會于1998年5月29日頒布的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核工作程序》（以下簡稱《審核程序》）中規(guī)定的A股的發(fā)行審核程序包括：

1、預(yù)選階段：（1）證監(jiān)會下達股票發(fā)行家數(shù)指標。（2）地方政府或國務(wù)院有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門推薦。（3）證監(jiān)會發(fā)行部審查企業(yè)預(yù)選申報材料，對符合條件且主承銷商、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)也已出具關(guān)于申報材料有關(guān)內(nèi)容符合真實、公正、合規(guī)標準承諾函的企業(yè)，受理其申報材料，并登記受理時間。（4）發(fā)行部在受理預(yù)選申報材料5個工作日內(nèi)，將其分送國家發(fā)展計劃委和國家經(jīng)貿(mào)委，兩委在15個工作日內(nèi)出具審核意見。（5）證監(jiān)會在自受理材料之日起25個工作日內(nèi)提出預(yù)選審核意見。對符合條件的企業(yè)，同意其上報正式申報材料，并初步確定企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和向社會公眾發(fā)行股票的方案；對不符合條件的企業(yè)，不予同意。

2、審批階段：（1）地方政府或國務(wù)院有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門在收到企業(yè)發(fā)行申請后30個工作日內(nèi)，完成初審并出具意見，向證監(jiān)會報送正式申報材料。（2）證監(jiān)會發(fā)行部對符合要求的企業(yè)受理其正式申報材料，登記受理時間。（3）發(fā)行部對企業(yè)申報材料進行審核，并出具書面反饋意見。在審核過程中，發(fā)現(xiàn)有虛假等違規(guī)嫌疑的，證監(jiān)會將組織調(diào)查�？鄢�企業(yè)修改材料和調(diào)查企業(yè)的時間，發(fā)行部將在20個工作日內(nèi)完成企業(yè)申報材料的審核工作。（4）企業(yè)申報材料經(jīng)發(fā)行部審核合格的，將在7個工作日內(nèi)提交發(fā)行審核委員會審議。委員會將在充分討論后以無記名方式表決。發(fā)審委表決通過的，方可批準其公開發(fā)行股票；發(fā)審委有條件表決通過的，該企業(yè)申報材料須根據(jù)發(fā)審委提出的要求進行修改，經(jīng)修改符合要求的，方可批準其公開發(fā)行股票；發(fā)審委否決的，該企業(yè)申報材料退回有關(guān)地方政府或國務(wù)院有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門。（5）證監(jiān)會確定股票發(fā)行的具體時間并按程序核發(fā)準予公開發(fā)行股票的批文。

可見，《審核程序》對證監(jiān)會行使職權(quán)的方式、步驟和時限作出了一些規(guī)定，但也存在一些缺點，包括沒有規(guī)定行政救濟程序，而且有關(guān)的時限規(guī)定也不夠完整等。例如，規(guī)定了發(fā)行部審查企業(yè)預(yù)選申報材料，對符合條件者，受理其申報材料，但并沒有規(guī)定發(fā)行部應(yīng)當自收到預(yù)選申報材料后多長時間內(nèi)必須作出是否受理的決定。同樣的情況在有關(guān)審批階段的規(guī)定中也存在，發(fā)行部對符合要求的企業(yè)，受理其正式申報材料，但也沒有規(guī)定發(fā)行部應(yīng)當自收到正式申報材料后多長時間內(nèi)必須作出是否受理的決定。從當事人角度講，能否說只要證監(jiān)會沒有要求補充或補正材料，中國證監(jiān)會收到有關(guān)材料即可視為受理？總之，這些時限規(guī)定的缺乏，在實踐中就極有可能導(dǎo)致行政相對方長時間的等待。

不過，就本案而言，盡管《審核程序》中對時限的規(guī)定有所欠缺，但即便按照該程序的規(guī)定，中國證監(jiān)會的行為也有可圈可點之處。按照《審核程序》，1998年6月凱立公司上報的是預(yù)選申報材料。而證監(jiān)會《審核程序》雖然沒有規(guī)定發(fā)行部應(yīng)當自收到預(yù)選申報材料后多長時間內(nèi)必須作出是否受理的決定，但對于受理之后證監(jiān)會的行為則有明確的時限要求。而在本案中，39號文是以“凱立公司97%的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發(fā)行上市的條件”為由，“決定取消其發(fā)行股票的資格”。即是說，證監(jiān)會作出的并不是“不予受理”的決定，而證監(jiān)會在預(yù)選階段一旦受理申報材料，就應(yīng)當遵守《審核程序》所規(guī)定的時限，而證監(jiān)會顯然沒有做到這一點。此后證監(jiān)會作出的50號文則認定凱立公司“發(fā)行預(yù)選材料前三年財務(wù)會計資料不實，不符合上市的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)研究決定退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料�！边@一決定顯然也不是“不予受理”的決定，本應(yīng)當遵守相關(guān)的時限規(guī)定，但證監(jiān)會同樣也沒有做到。

此外，筆者注意到，50號文作出的是“退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料”的決定，而根據(jù)《審核程序》，證監(jiān)會在預(yù)選階段可以作出是否受理的決定、是否同意上報正式申報材料的決定，而并沒有規(guī)定證監(jiān)會可以作出退回預(yù)選申報材料的決定。而按照《審核程序》，只有在審批階段，經(jīng)“發(fā)審委否決的，該企業(yè)申報材料退回有關(guān)地方政府或國務(wù)院有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門”。在本案中，凱立公司并未進入審批階段，只是處于預(yù)選階段，難以適用該規(guī)定。因此，筆者認為，證監(jiān)會50號文作出的退回申報材料的決定，在法律依據(jù)方面確有欠缺，且有違法定的程序。

1999年7月1日，《證券法》施行，該法規(guī)定了新的證券發(fā)行的核準程序。[33]其中，第16條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門應(yīng)當自受理證券發(fā)行申請文件之日起三個月內(nèi)作出決定；不予核準或者審批的，應(yīng)當作出說明�！�

中國證監(jiān)會為配合《證券法》的實施，在2000年3月16日的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》（以下簡稱《核準程序》）中取消了預(yù)選程序，其中規(guī)定的有關(guān)證監(jiān)會行使行政職權(quán)所必須遵循的方式、步驟和時限主要包括：1、證監(jiān)會在收到申請文件后在5個工作日內(nèi)作出是否受理的決定。2、證監(jiān)會受理申請文件后，對發(fā)行人申請文件的合規(guī)性進行初審，并在30日內(nèi)將初審意見函告發(fā)行人及其主承銷商。3、證監(jiān)會對按初審意見補充完善的申請文件進一步審核，并在受理申請文件后60日內(nèi)，將初審報告和申請文件提交發(fā)行審核委員會審核。4、發(fā)行審核委員會進行充分討論后，以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。5、依據(jù)發(fā)行審核委員會的審核意見，證監(jiān)會對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的，出具核準公開發(fā)行的文件；不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。證監(jiān)會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。6、發(fā)行申請未被核準的企業(yè)，接到證監(jiān)會書面決定之日起60日內(nèi)，可提出復(fù)議申請。證監(jiān)會收到復(fù)議申請后60日內(nèi)，對復(fù)議申請作出決定。[34]

可以看出，《核準程序》對有關(guān)時限、救濟機制等的規(guī)定較《審核程序》完善。當然，這里存在一個問題，即對于凱立公司申請上市，證監(jiān)會應(yīng)當適用《審核程序》，還是應(yīng)當適用《核準程序》，筆者將在本文的第三部分述及該問題。而筆者在這里試圖指出的是，按照《證券法》和《核準程序》，證監(jiān)會的行政審批行為在時限方面存在較為明顯的瑕疵，這也是中國證監(jiān)會最應(yīng)該從這次敗訴中吸取的深刻教訓(xùn)。

三、司法自由裁量權(quán)

丹寧勛爵有個形象的比喻，法律就象是一塊編織物，用什么樣的編織材料來編這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現(xiàn)皺折；法官當然不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)當把皺折熨平。[35]

丹寧勛爵的這段話述及到法學(xué)領(lǐng)域一個極為重要的問題——司法自由裁量權(quán)。實際上，司法自由裁量權(quán)問題十分復(fù)雜，本文對此將不作詳盡、系統(tǒng)的闡述，而是針對與行政自由裁量權(quán)相關(guān)的司法自由裁量權(quán)進行闡述，并側(cè)重分析本案中的司法自由裁量權(quán)問題。

（一）什么是司法自由裁量權(quán)

什么是司法自由裁量權(quán)？《牛津法律大辭典》認為，是指（法官）酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當時情況下應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使之。[36]《布萊克法律辭典》則指出，法官自由裁量，亦稱司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定。[37]

法律本身不能包羅萬象，立法者也不能預(yù)見未來可能發(fā)生的各種情況，同時，法律規(guī)范必須要借助語言文字，因而歧義、模糊性等也隨之產(chǎn)生，這些都使司法自由裁量權(quán)的存在成為必然。

就針對行政自由裁量權(quán)的司法審查而言，司法自由裁量權(quán)的運用，體現(xiàn)在司法審查的各個方面。包括法院對行政自由裁量行為目的、依據(jù)、內(nèi)容、程序等進行司法審查的過程中，法官在審查判斷證據(jù)、適用法律方面均具有司法自由裁量權(quán)。而在行政訴訟中，法官合理行使自由裁量權(quán)應(yīng)當適當考慮的因素包括：法律規(guī)則的確定和不確定意義，法律文件明示或暗示的意圖，法的原則和法理，政策，社會公平正義的價值觀，以及司法權(quán)和行政權(quán)的合理關(guān)系等。[38]

下面，筆者將圍繞本案對相關(guān)問題逐一進行闡述。

（二）本案中的法律適用問題

在本案中，如前所述，在證監(jiān)會審查凱立公司申報材料的過程中，《證券法》開始施行，證監(jiān)會也根據(jù)《證券法》制定了《核準程序》，取消了預(yù)選階段，并對時限、救濟等作了更為完善的規(guī)定。因此，本案原被告雙方爭執(zhí)的一個焦點則是：本案被告中國證監(jiān)會在發(fā)出50號文時是應(yīng)當適用《審核程序》還是應(yīng)當適用《核準程序》？

《核準程序》中規(guī)定，發(fā)行人制作申請文件，經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院有關(guān)部門同意后，由主承銷商推薦并向中國證監(jiān)會申報。同時規(guī)定，主承銷商在報送申請文件前，應(yīng)對發(fā)行人輔導(dǎo)一年，而在輔導(dǎo)期間，主承銷商應(yīng)對發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員進行《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)考試。而“如發(fā)行人屬1997年股票發(fā)行計劃指標內(nèi)的企業(yè)，在提交發(fā)行審核委員會審核前，中國證監(jiān)會對發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員進行《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)考試。……”在這里是對該類企業(yè)的有關(guān)人員的法律法規(guī)考試事項直接作了規(guī)定，而對于1997年計劃內(nèi)的企業(yè)是否適用《核準程序》，并沒有明確、直接地加以規(guī)定。（在《審核程序》中沒有關(guān)于上市輔導(dǎo)期及相關(guān)人員的法律法規(guī)考試的規(guī)定。）

一審法院在判決書中認為，在《核準程序》的受理程序中，將屬于1997年股票發(fā)行指標內(nèi)的企業(yè)劃歸該程序調(diào)整。[39]而二審法院在判決書中對該問題作了進一步的分析和說明：“……中國證監(jiān)會在收到凱立公司股票發(fā)行申請材料后，應(yīng)當依照當時的規(guī)定納入審核工作程序，即《審核程序》。經(jīng)審查認定不符合公開發(fā)行股票條件的企業(yè)亦應(yīng)及時作出不予同意的決定。由于中國證監(jiān)會在審查凱立公司股票發(fā)行申請過程中頒布了《證券法》[40]，規(guī)定了股票發(fā)行上市實行核準制。2000年3月中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》的有關(guān)規(guī)定制訂了核準程序，將股票發(fā)行的《審核程序》轉(zhuǎn)為《核準程序》，并對97年發(fā)行計劃內(nèi)申請發(fā)行的企業(yè)，在執(zhí)行《核準程序》時作了保護性規(guī)定，即‘如發(fā)行人屬1997年股票發(fā)行計劃內(nèi)的企業(yè)，在提交發(fā)行審核委員會審核前，中國證監(jiān)會對發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員進行《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)考試。’免除了‘對發(fā)行人輔導(dǎo)一年’的要求。中國證監(jiān)會在新舊審批程序交替中體現(xiàn)了在保護原申請人權(quán)益的前提下適用新的規(guī)定的適用法律原則。同時說明，該《核準程序》已經(jīng)把申請股票發(fā)行的企業(yè)統(tǒng)一納入《核準程序》。因此，凱立公司雖然屬于《核準程序》之前申請的企業(yè)，中國證監(jiān)會也應(yīng)當在保護其權(quán)益的前提下，依照該程序?qū)ζ渖暾堊鞒龊藴驶虿挥韬藴拾l(fā)行的決定。但中國證監(jiān)會對凱立公司的申請僅以其辦公廳的名義作出證監(jiān)辦函（2000）50號決定，退回其預(yù)選申報材料。該決定既不適用具體的法律、法規(guī)和規(guī)章，也沒有依照其自己制訂的審核程序進行，一審法院判決認定該行為違法并限期重作是正確的�！�…”

可見，二審法院即以《核準程序》規(guī)定了1997年計劃內(nèi)企業(yè)相關(guān)人員的法律法規(guī)考試為由，認定申請股票發(fā)行的企業(yè)被統(tǒng)一納入了該程序。但《核準程序》中的有關(guān)條文是否也可理解為僅僅是對1997年計劃內(nèi)企業(yè)相關(guān)人員在法律法規(guī)考試方面的規(guī)定，而與是否適用《核準程序》審查1997年計劃內(nèi)企業(yè)的申報材料無關(guān)呢？或者進一步講，1997年計劃內(nèi)企業(yè)除相關(guān)人員的法律法規(guī)考試應(yīng)適用《核準程序》外，其他方面依據(jù)法律不溯及既往原則，而應(yīng)適用《審核程序》？

筆者認為，一方面，《核準程序》雖未直接規(guī)定1997年計劃內(nèi)企業(yè)適用該程序，但畢竟對其有所涉及，法院據(jù)此認為應(yīng)適用該程序，也有相當程度的說服力。另一方面，從立法目的分析，也宜適用《核準程序》。長期以來，我國股票發(fā)行采取的是審批制，《證券法》草案修改稿也規(guī)定：“發(fā)行股票、公司債券，必須依照公司法規(guī)定經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準”。而在《證券法》提交審議過程中，許多代表認為審批制下，行政干預(yù)過多，有時還發(fā)生不公正的現(xiàn)象，并反映出虛假包裝、過度包裝、強制捆綁上市等問題，因此，為保證發(fā)行上市股票和上市公司的質(zhì)量，體現(xiàn)公開、公平、公正原則，《證券法》對股票的發(fā)行實行核準制。[41]可見，《證券法》之所以將審批制改為核準制，是為了減少行政干預(yù)，貫徹“三公”原則，從而使證券的發(fā)行上市得以合法、合理、高效地運行。而《核準程序》正是證監(jiān)會依據(jù)《證券法》所制定，因此，筆者認為，適用《核準程序》完全符合立法的目的。此外，筆者也注意到，從2000年7月1日起施行的《中華人民共和國立法法》[42]（以下簡稱《立法法》）第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外�！边@里在肯定法律適用不溯及既往原則的同時，又規(guī)定了例外的情形，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作特別規(guī)定時，可不受該原則的束縛。而本案中兩審法院的判決，尤其是二審法院的判決較好地體現(xiàn)了《立法法》的這一規(guī)定。

（三）本案中中國證監(jiān)會的實質(zhì)審查權(quán)問題

本案中引起爭議最大的莫過于中國證監(jiān)會的實質(zhì)審查權(quán)問題。即證監(jiān)會對于凱立公司的申報材料是否具有實質(zhì)審查權(quán)，如果具有實質(zhì)審查權(quán)，證監(jiān)會又應(yīng)當如何行使。

《證券法》第14條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)設(shè)發(fā)行審核委員會，依法審核股票發(fā)行申請。發(fā)行審核委員會由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的專業(yè)人員和所聘請的該機構(gòu)外的有關(guān)專家組成，以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。發(fā)行審核委員會的具體組成辦法、組成人員任期、工作程序由國務(wù)院證券管理機構(gòu)制訂，報國務(wù)院批準�！钡�15條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照法定條件負責(zé)核準股票發(fā)行申請。核準程序應(yīng)當公開，依法接受監(jiān)督�！�

從上述法律規(guī)定中可以看出，證監(jiān)會對于凱立公司的申報材料擁有實質(zhì)審查權(quán)。而法律條文中雖未直接規(guī)定該審查權(quán)是屬于實質(zhì)審查權(quán)還是形式審查權(quán)，但依據(jù)《證券法》對核準制的規(guī)定，依據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中對公司公開發(fā)行股票的實質(zhì)條件的要求[43]，以及實際操作情況，筆者認為，該審查權(quán)包含了實質(zhì)性的判斷。

本案中，審查權(quán)問題的引發(fā)則源于二審法院判決理由的闡述：“……中國證監(jiān)會嚴格依照《公司法》和《證券法》審查申請發(fā)行股票的企業(yè)是否符合發(fā)行條件，是法律賦予其對證券市場進行監(jiān)督管理的職責(zé)。中國證監(jiān)會在履行其法定職責(zé)時應(yīng)當做到認定事實清楚，證據(jù)確鑿，法律依據(jù)充分，行政執(zhí)法程序規(guī)范。本案中中國證監(jiān)會所作的證監(jiān)辦函（2000）50號，認定凱立公司前三年利潤虛假，……所以凱立公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實，關(guān)鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)對其財務(wù)資料依照‘公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定’進行審查確認。中國證監(jiān)會在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號文，認定事實證據(jù)不充分�！�…”[44]

可見，二審法院認為，證監(jiān)會對申報材料具有審查權(quán)，但其審查權(quán)的行使須認定事實清楚，證據(jù)確鑿，法律依據(jù)充分，行政執(zhí)法程序規(guī)范。二審法院進而明確指出，證監(jiān)會如在審查中對公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實，是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度有疑問，則應(yīng)當委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)對其財務(wù)資料依照“公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定”進行審查確認，即是說，證監(jiān)會不得自行直接對其作出判斷。這無疑對證監(jiān)會所具有的審查權(quán)施加了相當?shù)南拗�，甚至可以說，至少在企業(yè)財務(wù)資料的審查方面，證監(jiān)會的審查權(quán)似乎僅限于形式審查，實質(zhì)性的判斷應(yīng)由有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)作出。

二審法院的這一判決是否走得太遠了呢？正如前所述，目前我國的相關(guān)法律規(guī)范中，授予了證監(jiān)會實質(zhì)審查權(quán)，但對其實質(zhì)審查權(quán)的行使，并未施加如二審法院判決中所述的限制。筆者認為，二審法院如此判決，似乎帶有強烈的“造法”傾向，但其法律依據(jù)不夠明確，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量權(quán)的行使似乎有點過了頭。此外，從實踐中來看，也很難斷定有關(guān)主管部門或?qū)�業(yè)機構(gòu)作出的判斷就一定比證監(jiān)會作出的判斷更為客觀、公正和正確。事實上，發(fā)審委是由證監(jiān)會的專業(yè)人員和所聘請的證監(jiān)會以外的有關(guān)專家以及社會知名人士組成[45]，其作出的判斷也必然具有相當?shù)膶�業(yè)水準，而證監(jiān)會作為證券監(jiān)督管理機構(gòu)的相對中立的地位，在一定程度上也確保其判斷的客觀性。在美國安然公司一案中，一向信譽卓著的安達信會計咨詢公司的表現(xiàn)令人瞠目，也極大地打擊了廣大投資者的對整個市場的信心�？梢姡瑢�業(yè)機構(gòu)作出的判斷也未必可信，而其中可能存在的利益關(guān)系必然降低其判斷的客觀性和可信度。在中國，也不乏類似的情況發(fā)生。[46]

那么，對相關(guān)財務(wù)資料的實質(zhì)性判斷，究竟應(yīng)當由證監(jiān)會還是由有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)作出呢？筆者以為，在目前體制下，二者均可作出，但應(yīng)由證監(jiān)會來進行選擇。即是說，證監(jiān)會既可自行作出判斷，也可委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)作出。而如果申請人對該項判斷存有異議，應(yīng)允許其進行申辯；如果證監(jiān)會將依據(jù)該判斷作出不予同意的決定，則在作出決定前可以允許申請人享有要求聽證的權(quán)利[47]，在作出決定后申請人則進入相應(yīng)的復(fù)審、復(fù)議和訴訟程序[48]。所以，筆者以為，二審法院似乎無須在此進行頗顯生硬的“造法”，實際上，二審法院之前已較為成功地解決了法律適用的問題，則依據(jù)《核準程序》，即可以證監(jiān)會違反法定程序為由而確認其行政行為的違法性，而不必如此大費周章，況且判決書中的該段陳述在法律依據(jù)和說服力方面都居于不太有利的地位，使人對于二審法院在該問題上司法自由裁量權(quán)的行使情況感到有些遺憾。

當然，也許二審法院的法官是力圖在此造法，針對行政機關(guān)職能交叉與復(fù)合的現(xiàn)實，試圖強調(diào)行政機關(guān)之間對職權(quán)的彼此尊重，減少行政機關(guān)的彼此重復(fù)行為和彼此缺乏信任，進一步提高行政效率。同時，意圖提高包括中介機構(gòu)在內(nèi)的專門機構(gòu)的法律地位，強化它們在證券發(fā)行與上市中的責(zé)任，以最大限度地發(fā)揮它們的作用與效能。倘若法官的造法意圖如此，其旨在防止行政自由裁量權(quán)的濫用，則還是有值得肯定的地方，不能全盤否定。

此外，筆者還想指出的是，如果證監(jiān)會在審查凱立公司申報材料的過程中，認為其“利潤虛假”、“財務(wù)資料不實”，則根據(jù)《證券法》第173條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當將案件移送司法機關(guān)處理。”同時，根據(jù)《證券法》第202條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所負責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！绷硗猓�《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第229條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金�！�…第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金�！币虼耍�證監(jiān)會如果經(jīng)調(diào)查認為證據(jù)確鑿，則應(yīng)追究弄虛作假者的行政責(zé)任，若認為涉嫌犯罪，則應(yīng)當將案件移送司法機關(guān)處理。從這個角度來衡量，如果證監(jiān)會認定凱立公司“利潤虛假”、“財務(wù)資料不實”，而并未對其（指中介機構(gòu)）進行相應(yīng)的行政處罰，或在認為涉嫌犯罪的情況下不向司法機關(guān)移送案件，則又有行政不作為之嫌。

本案中，原告要求撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97%利潤虛假的錯誤結(jié)論，一審法院和二審法院對此均予以駁回（參見本文“案情簡介”部分）。一審和二審的判決中，都沒有對凱立公司的財務(wù)會計資料是否不實作出判決。筆者以為，法院在該問題上較好地把握了司法自由裁量權(quán)的“度”，既尊重了行政主體所享有的行政自由裁量權(quán)，也對其行政行為進行了必要的審查（如，二審判決認為證監(jiān)會“在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號文，認定事實證據(jù)不充分�！保�。法院其實也很難對財務(wù)會計資料是否不實作出直接的、專業(yè)的判斷，應(yīng)當將其交給更專業(yè)化的、更有經(jīng)驗的中國證監(jiān)會去處理，而法院則側(cè)重于從證監(jiān)會行使行政自由裁量權(quán)的目的、法律依據(jù)、相關(guān)事實證據(jù)、程序等方面對其進行合法性審查。這樣既不干涉行政權(quán)，也保有了司法權(quán)對行政權(quán)的制約。雖然就當事人而言，可能更希望法院直接對爭議的相關(guān)事項作出直接而明確的判決，但這在理論上有司法權(quán)逾越行政權(quán)之嫌，在實踐中法院也很難對形形的專業(yè)技術(shù)問題直接作出判斷。[49]

其實就本案而言，因其發(fā)生在《審核程序》與《核準程序》交替時期，所以原被告雙方在法律適用方面就各執(zhí)一詞，凱立公司事實上沒有得到《核準程序》所規(guī)定的對待。當然，即便適用《審核程序》，證監(jiān)會的行政行為也存在瑕疵，關(guān)于這一點在前文已經(jīng)論及，此處不再贅述。事實上，隨著相關(guān)法律規(guī)范的完善，行政相對方的權(quán)益已經(jīng)越來越受到重視與保障，相關(guān)的法律程序，尤其是相關(guān)的行政法律程序?qū)τ谛姓�相對方合法�?quán)益的保護也更為具體、細致。當然，今后在這方面需要作更多的研究和探討，并在實踐中使相關(guān)法律制度不斷完善。

[注 釋]

*作者：湛中樂 李鳳英

[1] 目前該案處于申請再審、暫緩執(zhí)行階段。

[2] 據(jù)中國證監(jiān)會的一審答辯狀稱，海南凱立的會計資料不實主要體現(xiàn)在四個方面：1、出資不實；2、營業(yè)收入不實；3、成本支出不實；4、利潤不實。參見《北京市第一中級人民法院行政判決書》（2000）一中行初字第118號。

[3] 以上的案情簡介詳見北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行初字第118號；北京市高級人民法院行政判決書（2001）高行終字第7號。

[4] 在凱立公司依據(jù)39號文向北京市第一中級人民法院提起的行政訴訟中，該院以39號文屬于內(nèi)部行政行為為由，裁定不予受理。在證監(jiān)會作出50號文之后，凱立公司再次提起的行政訴訟中，北京市第一中級人民法院在一審判決中則認定39號文所作出的決定屬于行政訴訟的受案范圍。而在北京市高級人民法院作出的二審判決中，則特別指出39號文屬于行政機關(guān)的內(nèi)部行為，其內(nèi)容已經(jīng)被50號文所涵蓋。

[5] 見羅豪才（主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年12月，頁105—106。當然，行政法學(xué)界對此在理論上有著不同的學(xué)說。包括：行為主體說——凡是行政機關(guān)的行為，包括行政機關(guān)運用行政權(quán)所作的事實行為和非運用行政權(quán)所作的私法行為都屬于行政行為；行政權(quán)說——只有行使行政權(quán)的行為才是行政行為；公法行為說——行政行為是具有行政法（公法）意義或效果的行為。也有的學(xué)者認為行政行為是享有行政權(quán)能的組織（行政主體）運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為，即主要指外部、單方行政行為。詳見姜明安（主編）：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999年10月，頁139—141。

[6] 詳見羅豪才（主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年12月，頁107—110，頁112—114。

[7] 同上，頁114—124。

[8] 同上，頁115。

[9] 在羅豪才教授主編的《行政法學(xué)》一書中，認為區(qū)分內(nèi)部行政行為和外部行政行為應(yīng)從三方面去把握： 1、主體角度。內(nèi)部行政行為的主體只能是行政機關(guān)或行政機構(gòu)，行為對象只能是公務(wù)員或另一行政機關(guān)、行政機構(gòu)及其他行政主體；而外部行政行為的主體可以是所有具有行政主體資格的組織，行為對象則是公民、法人或其他組織。2、行政行為所針對事項的性質(zhì)和法律依據(jù)的角度。內(nèi)部行政針對單純內(nèi)部事項，法律依據(jù)為內(nèi)部組織法；而外部行政行為針對社會事項，法律依據(jù)為調(diào)整社會管理某一方面的法律、法規(guī)。3、行政行為的內(nèi)容與法律效果性質(zhì)的角度。內(nèi)部行政行為的內(nèi)容是關(guān)于內(nèi)部組織關(guān)系、隸屬關(guān)系、人事關(guān)系等方面，其法律效果一般是影響行為對象的職務(wù)、職責(zé)、職權(quán)；而外部行政行為的內(nèi)容是有關(guān)社會管理方面的關(guān)系，其法律效果一般是影響行為對象作為公民、法人或社會組織所享有的權(quán)利和義務(wù)。參見前注6，頁116。

[10] 見應(yīng)松年（主編）：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社，1999年1月，頁84—85。為保持原譯文的舊貌，有些地方用的是司法復(fù)審或復(fù)審，其實就是本文所說的司法審查，下同。特此說明。

[11] （美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年10月，頁243—245。

[12] 在該案中，最高法院承認聯(lián)邦納稅人有資格以聯(lián)邦用款違反了憲法第一條修正案的規(guī)定為由請求復(fù)審聯(lián)邦用款之事。但聯(lián)邦納稅人并非在任何情形下都有原告資格，他們須達到兩條標準：1、納稅人請求復(fù)審的行為必須是根據(jù)征稅和稅款使用規(guī)定而行使的用款權(quán)行為。2、納稅人必須證明他所指控的用款行為超出了憲法對征稅和用款權(quán)所規(guī)定的特定限度。詳見前注，頁423—425。

[13] 該《解釋》于1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過，2000年3月8日頒布，自2000年3月10起施行。

[14] 在第1條第2款中，對不屬于行政訴訟受案范圍的事項又作了列舉式規(guī)定。與《意見》相比，《解釋》是擴大了還是縮小了行政訴訟的受案范圍，可作進一步的分析，本文在此不再討論。

[15] 1998年12月29日，第九屆全國人大常委會第六次會議審議通過。自1999年7月1日起施行。

[16] 詳見中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站：

[17] 見北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行初字第118號。

[18] 同上。

[19] 詳見冰之：《重新審視海南凱立狀告中國證監(jiān)會》，載于《法制日報》，2001年7月25日，第8版。文章認為，中國證監(jiān)會的行政行為是一個統(tǒng)一的整體，該行政行為包括了中國證監(jiān)會審核凱立公司申請材料、作出負面的判斷、得出不予批準的結(jié)論、退回預(yù)選申請材料。

[20] 見《美國最高法院判例匯編》第387卷第136、148頁。轉(zhuǎn)引自（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，參見注10，頁478—479。

[21] 同上，第400卷第62、71頁。轉(zhuǎn)引自（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，頁479。

[22] 同注10，頁479—491。

[23] 《行政法論叢》第3卷中刊登的“某甲訴X市人民政府不予復(fù)議案”中，市教委的報告是否屬于不成熟的行政行為，某甲是否因此而不能對市教委的報告申請復(fù)議或提訟，是一個引起討論的問題。參見康凱：《對甲訴某市政府不予復(fù)議案的分析》，載于《行政法論叢》第4卷，法律出版社，2001年5月。

[24] 參見前“案情簡介”部分，詳見《北京市第一中級人民法院行政判決書》（2000）一中行初字第118號。

[25] 指在凱立公司以39號文為據(jù)向北京市第一中級人民法院提起的行政訴訟中，法院以39號文屬于內(nèi)部行政行為為由，裁定不予受理。參見前“案情簡介”部分。

[26] 詳見《北京市高級人民法院行政判決書》，（2001）高行終字第7號。

[27] 此處使用的是“具體行政行為”的概念，正如前所述，目前我國的法律規(guī)范中，對“具體行政行為”并無明確的界定。學(xué)理上通常認為行政行為以其對象是否特定為標準可分為抽象行政行為與具體行政行為。其中，具體行政行為是指在行政管理過程中，針對特定的人或事所采取具體措施的行為，其行為的內(nèi)容和結(jié)果將直接影響某一個人或組織的權(quán)益，其最突出的特點，就是行為對象的特定性和具體化。詳見羅豪才（主編）：《行政法學(xué)》，參見注6，頁116—117。

[28] 見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館，1961年，頁154。

[29] 轉(zhuǎn)引自（英）丹寧勛爵：《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社，1999年11月，頁346。

[30] 見姜明安：《論行政自由裁量權(quán)及其法律控制》，收于《行政訴訟案例評析》,中國民主法制出版社,1994年,頁422--440。

[31] A.V. Diecy, The Law of Constitution, (8th ed.,1915), p.198.轉(zhuǎn)引自王錫鋅：《自由裁量與行政正義 閱讀戴維斯〈自由裁量的正義〉》，載于《中外法學(xué)》2002年第1期。

[32] 施瓦茨在《行政法》一書中認為，濫用自由裁量權(quán)的類型包括：1、不正當?shù)哪康模?、錯誤的和不相干原因；3、錯誤的法律或事實根據(jù)；4、遺忘了其他有關(guān)事項；5、不作為或遲延；6、背離了既定的判例或習(xí)慣。參見注11，頁571。

[33] 該法第15條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照法定條件負責(zé)核準股票發(fā)行申請。核準程序應(yīng)當公開，依法接受監(jiān)督�！�

[34] 詳見《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》（2000年3月16日 證監(jiān)發(fā)[2000]16號）。

[35] 參見（英）丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社，1999年11月，頁12。

[36] 見《牛津法律大辭典》（中譯本），光明日報出版社，1989年，頁261—262。

[37] Black’s Law Dictionary, (5th Ed ) , West Publishing Co. 1979, p. 419.

[38] 參見沈巋：《論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，載于《行政法論叢》第1卷，頁535—546。

[39] 詳見《北京市第一中級人民法院行政判決書》，（2000）一中行初字第118號。

[40] 判決書中原文如此，筆者認為，應(yīng)為“由于在中國證監(jiān)會審查凱立公司股票發(fā)行申請過程中頒布了《證券法》。

[41] 參見黃赤東、高圣平（主編）：《證券法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2000年11月，頁113—114。

[42] 《立法法》是我國規(guī)范立法活動的一部基本法律，由全國人大三次會議于2000年3月15日審議通過。該法對立法應(yīng)遵循的基本原則，法律、法規(guī)、規(guī)章的各自權(quán)限范圍和制定程序，法律的解釋權(quán)和解釋程序，法律、法規(guī)、規(guī)章的適用規(guī)則和沖突的解決，法規(guī)、規(guī)章的備案審查問題，作出了明確、具體的規(guī)定。

[43] 詳見《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第8—11條。

[44] 見《北京市高級人民法院行政判決書》（2001）高行終字第7號。

[45] 1999年9月16日中國證監(jiān)會的《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會條例》第4條規(guī)定，發(fā)審委由證監(jiān)會的首席稽查、首席律師、首席會計師，上海證交所總經(jīng)理，深圳證交所總經(jīng)理，以及來自國家宏觀調(diào)控部門、專業(yè)經(jīng)濟管理部門、證監(jiān)會、證交所、國有銀行、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會、中科院、社科院、中國證券業(yè)協(xié)會、中國注冊會計師協(xié)會、中國律師協(xié)會等的專家組成。該《條例》第5條對發(fā)審委委員應(yīng)當具備的條件還作了明確規(guī)定，包括必須熟悉宏觀經(jīng)濟政策和有關(guān)法律、法規(guī)，了解證券業(yè)務(wù)；未在上市公司、擬上市公司擔(dān)任職務(wù)，并且未從事與發(fā)行審核事項有利害關(guān)系的其他工作；堅持原則，公正廉潔，忠于職守，嚴格遵守國家法律、法規(guī)等。

[46] 2001年9月，為麥科特發(fā)行上市出具嚴重失實審計報告的深圳華鵬會計師事務(wù)所有6人被刑事拘留或取保候?qū)彙?000年至2001年，湖北立華會計師事務(wù)所被發(fā)現(xiàn)對康賽實業(yè)、興發(fā)集團、活力28等上市公司的虛假財務(wù)報告出具無保留的審計意見。2001年9月，銀廣夏謊報巨額利潤被披露后，中國財政部表示，擬吊銷簽字注冊會計師劉加榮、徐林文的注冊會計師資格；吊銷中天勤會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)資格，并會同證監(jiān)會吊銷其證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)許可；同時，將追究中天勤會計師事務(wù)所負責(zé)人的責(zé)任。2001年12月25日，國家審計署公布了其對16家具有上市公司年度會計報表審計資格的會計師事務(wù)所全年完成的審計業(yè)務(wù)質(zhì)量進行檢查，共抽查了32份審計報告，并對21份審計報告所涉及的上市公司進行了審計調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有14家會計師事務(wù)所出具了23份嚴重失實的審計報告，造成財務(wù)會計信息虛假，造假金額達70多億元人民幣，涉及41位注冊會計師。以上資料詳見《國內(nèi)外會計業(yè)近年大事》，載于《財經(jīng)》2002年第2期。

[47] 證監(jiān)會在1999年12月12日的《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證辦法》（以下簡稱《聽證辦法》）第2條規(guī)定：“證券監(jiān)管機構(gòu)對當事人依法作出下述一項或一項以上行政處罰以前，當事人要求舉行聽證的，應(yīng)當按照本辦法履行聽證程序。（一）責(zé)令停止發(fā)行證券；（二）因重大違法行為取消其證券上市交易資格。（三）責(zé)令停業(yè)整頓。……（十）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的可以要求聽證的其他處罰�！薄吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《處罰法》）第42條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證�！�…”因此，就目前有關(guān)證券發(fā)行上市的法律規(guī)范而言，行政相對方尚無要求舉行聽證的權(quán)利。

[48] 《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會條例》（1999年9月16日）第22條規(guī)定：“對未通過的發(fā)行申請，發(fā)行申請單位可以向中國證券監(jiān)督管理委員會申請復(fù)審。經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會同意，由發(fā)審委另外一組進行復(fù)審。復(fù)審申請只能提出1次�！�

[49] 有學(xué)者就認為，在這方面，法院的判決是隔靴搔癢，未能對當事人爭議的問題作出實質(zhì)解決。詳見冰之：《重新審視海南凱立狀告中國證監(jiān)會》，載于《法制日報》2001年7月25日，第8版。

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