反壟斷法論文范文第1篇

由此，《反壟斷法（草案）》幾經(jīng)反復(fù)，12年內(nèi)遲遲未能正式提交立法機(jī)關(guān)審議。據(jù)《財(cái)經(jīng)》獲得的準(zhǔn)確信息，此次國務(wù)院原則通過的法律草案，就上述兩大爭議難點(diǎn)作出了“一退一進(jìn)”的權(quán)衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨(dú)一章存在的“禁止行政性壟斷”的規(guī)定。該章原條文總計(jì)六條，明確規(guī)定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的經(jīng)營者的商品，強(qiáng)行買賣或者限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動”、“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規(guī)定：“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”。

據(jù)一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現(xiàn)這樣的“退步”，關(guān)鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個政治體制改革來完成�！斗磯艛喾ā纺軌蚪鉀Q市場競爭中的壟斷行為，就已經(jīng)完成了它的任務(wù)；即使法律規(guī)定了反行政壟斷，在實(shí)際操作中也不可能得到實(shí)現(xiàn)，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執(zhí)行的權(quán)威。

另一方面，在執(zhí)法機(jī)關(guān)及其權(quán)限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機(jī)構(gòu)的地位，明確提出組建“國務(wù)院反壟斷委員會”。該委員會由國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成；委員會的議事方式、工作規(guī)則，將由國務(wù)院另行規(guī)定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權(quán)力爭奪，同時提高了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)格，使得法律一旦出臺，執(zhí)行力度可以得到保障，無疑是一大進(jìn)步。

從目前的草案設(shè)計(jì)來看，中國反壟斷立法主要借鑒了德國模式，將壟斷行為定義為“壟斷協(xié)議”、“濫用市場支配地位”和“排除、限制競爭的經(jīng)營者集中”三種，這表明，中國的反壟斷立法并不反對企業(yè)變“大”，不像美國或日本那樣，一旦企業(yè)規(guī)模過大，有可能面臨拆分危險(xiǎn)，中國的反壟斷立法不反對企業(yè)占據(jù)市場優(yōu)勢，只有企業(yè)濫用這種優(yōu)勢限制競爭，法律才會予以干涉。

如果不出意外，《反壟斷法（草案）》將于6月底舉行的十屆全國人大常委會第二十二次會議上提交審議。這將是這部法律草案“難產(chǎn)”12年之后，首次提交立法機(jī)關(guān)審議。

反壟斷法論文范文第2篇

[摘 要]本文從分析我國急需建立反壟斷法入手，探討了我國反壟斷法的現(xiàn)狀，并從反壟斷法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制角度來闡述我國反壟斷法原告訴權(quán)的建立的建議，以更好的發(fā)揮反壟斷法對各種壟斷行為的規(guī)制。 [關(guān)鍵詞]反壟斷法 實(shí)現(xiàn)機(jī)制 原告 訴權(quán) 利益保護(hù) 黨的十四大提出我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐漸成熟，市場因素對經(jīng)濟(jì)的影響越來越明顯，在我國加入世界貿(mào)易組織以后，我國的經(jīng)濟(jì)和世界市場的聯(lián)系更為密切，競爭也更為激烈，政府對市場的間接干預(yù)也在不斷加強(qiáng)。因此，各種壟斷組織和壟斷行為，即將成為我國經(jīng)濟(jì)生活一個值得規(guī)制的嚴(yán)重問題。如何通過反壟斷立法，禁止壟斷，保護(hù)競爭，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，已經(jīng)擺在我國經(jīng)濟(jì)立法工作的議事日程上了。除了考慮到我國的國情外，還要研究其他世界各國市場經(jīng)濟(jì)體制下的一般規(guī)律。反壟斷法是大多數(shù)國家確立市場規(guī)則、調(diào)節(jié)市場活動、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本法律規(guī)范，通常被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。世界經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織競爭司司長伯納德。菲利普先生認(rèn)為，競爭法規(guī)和政策是保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必需要求，有些國家經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展得益于其健全的競爭法規(guī)和政策，而缺乏競爭法規(guī)和政策的國家，則可能引起經(jīng)濟(jì)發(fā)展的停滯。政府對市場的管制可能會抑制市場機(jī)制，并影響資源配置和生產(chǎn)效率，健全的競爭法規(guī)和政策可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 一、 中國反壟斷法現(xiàn)狀 中國雖然在反壟斷方面已經(jīng)有了一些規(guī)章制度，而且通過執(zhí)法已經(jīng)取得了一定成效，但這些法律制度存在著很大的問題，主要表現(xiàn)在以下方面： （一） 尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系 根據(jù)美國、德國、日本、歐共體等國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定三個方面的任務(wù)：禁止壟斷協(xié)議，禁止濫用市場支配地位，控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實(shí)體法的三大支柱。但是，中國現(xiàn)行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。例如，1998年中國彩電業(yè)生產(chǎn)顯像管的8大企業(yè)聯(lián)合限產(chǎn)是嚴(yán)重?fù)p害市場競爭的行為，但中國目前對此沒有禁止性的規(guī)定。中國也沒有禁止地域卡特爾的規(guī)定。這即是說，生產(chǎn)企業(yè)如果劃分銷售市場，盡管這種行為不僅會嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，而且也會限制企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模，影響規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但中國目前還沒有懲罰這種行為的法律制度。與此相反，在世界上大多數(shù)實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)體制的國家，上述數(shù)量卡特爾和地域卡特爾與價(jià)格卡特爾一樣，被視為是嚴(yán)重?fù)p害市場競爭和損害消費(fèi)者利益的行為，適用本身違法的原則。另一方面，除了禁止公用企業(yè)濫用行為的規(guī)定外，中國還沒有關(guān)于禁止濫用市場支配地位的普遍性規(guī)定。因此，盡管微軟公司的捆綁銷售行為和價(jià)格歧視行為在很多國家被視為濫用市場支配地位，從而被提起反壟斷訴訟，但是中國的用戶和消費(fèi)者則不得不在微軟公司壟斷的陰影下叫苦連天。此外，中國也沒有關(guān)于控制企業(yè)合并的規(guī)定。1986年國家體改委和國家經(jīng)委的《關(guān)于組建和發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的幾點(diǎn)意見》中雖然提出 “一個行業(yè)一般不搞全國性的獨(dú)家壟斷企業(yè)集團(tuán)”，但這只是表達(dá)了政府的反壟斷意向，在實(shí)踐中卻沒有可操作性。因此人們可以發(fā)問，這是否意味著特殊情況下可以組建全國獨(dú)家壟斷企業(yè)集團(tuán)？或者允許兩三家企業(yè)形成少寡頭壟斷市場的局面？ （二） 對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力 由于中國當(dāng)前處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經(jīng)濟(jì)體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴(yán)重。行政壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護(hù)主義。行業(yè)壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。這特別表現(xiàn)為一些集行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營于一體的行政性公司、承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及一些掛靠這個局、那個部享受優(yōu)惠待遇的企業(yè)。這些企業(yè)憑借政府給予的特權(quán)，有著一般企業(yè)所不可能具有的競爭優(yōu)勢，在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者原材料的采購上處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。這種現(xiàn)象被稱為“權(quán)力經(jīng)商”。地方保護(hù)主要表現(xiàn)為地方政府禁止外地商品進(jìn)入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應(yīng)統(tǒng)一的市場分割為一個個狹小的地方市場 。例如，有些地方政府為了阻止外地的化肥或者其他產(chǎn)品進(jìn)入本地市場，專門地方文件，禁止本地的單位和個人營銷外地產(chǎn)品，甚至對營銷外地產(chǎn)品的經(jīng)營者隨意沒收或者罰款。有些地方為了抵制外地啤酒進(jìn)入本地市場，要求本地居民喝“愛鄉(xiāng)酒”。有些地方為了阻止外地生產(chǎn)的轎車進(jìn)入本地市場，對外地產(chǎn)品亂收費(fèi)用。另一方面，由于中國的企業(yè)在一定程度上還沒有真正成為獨(dú)立的市場主體，即便是企業(yè)間的限制競爭行為也往往帶有行政色彩，例如1998年某些行業(yè)出臺的所謂“行業(yè)自律價(jià)格”。最先實(shí)行行業(yè)自律價(jià)的中國農(nóng)機(jī)工業(yè)協(xié)會農(nóng)用運(yùn)輸車分會甚至還以不執(zhí)行行業(yè)自律價(jià)為由對山東時風(fēng)集團(tuán)進(jìn)行了罰款。然而，從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來說，強(qiáng)迫企業(yè)按照所謂的行業(yè)自律價(jià)銷售產(chǎn)品是不合理的，因?yàn)樾袠I(yè)自律價(jià)的基礎(chǔ)是行業(yè)的平均成本。既然是平均成本，這個成本肯定就高于某些經(jīng)濟(jì)效益較好企業(yè)的個別成本，從而限制了這些企業(yè)的降價(jià)幅度，使它們失去了擴(kuò)大生產(chǎn)的機(jī)會。行政性限制競爭行為不僅嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，而且也會嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的利益。我們可以想象，如果因?yàn)榈胤奖Ｗo(hù)，上海生產(chǎn)的桑塔納轎車只能在上海地區(qū)銷售，湖北生產(chǎn)的富康車只能在湖北地區(qū)銷售，這些企業(yè)就不可能擴(kuò)大生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而也不可能提高企業(yè)的競爭力。而且，濫用行政權(quán)力的行為還為某些政府官員以權(quán)謀私和權(quán)錢交易提供了機(jī)會，在一定程度上引發(fā)了腐敗，損害了政府的形象。 以上說明，制止行政壟斷是中國反壟斷法一個極其重要而且非常迫切的任務(wù)。但是，中國目前在這些方面缺乏有效的禁止性規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第30 條，濫用行政權(quán)力的法律后果是由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。這種做法是不妥的。因?yàn)檫@里的上級機(jī)關(guān)不是一個確定的機(jī)關(guān)，更不是一個確定的司法機(jī)關(guān)，上級機(jī)關(guān)的工作人員就不一定具有很強(qiáng)的反壟斷意識。另一方面，如果授權(quán)上級機(jī)關(guān)糾正下級機(jī)關(guān)的違法行為，法律上就應(yīng)當(dāng)有關(guān)于立案、調(diào)查、聽證、裁決等一系列程序性的規(guī)定，從而需要國家投入相當(dāng)大的人力和財(cái)力。因此，這個條款既沒有效力，也缺乏可操作性。 （三） 缺乏獨(dú)立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān) 中國現(xiàn)行反壟斷法是分散在價(jià)格法、反不正當(dāng)競爭法、招投標(biāo)法以及眾多的行政性法規(guī)之中，缺乏一部統(tǒng)一和系統(tǒng)的法律規(guī)定。在這種情況下，中國目前也缺少一個獨(dú)立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。反壟斷法與其他法律制度不同，與反不正當(dāng)競爭法也不同，因?yàn)樗�的任�?wù)不僅是要同大企業(yè)集團(tuán)或者壟斷企業(yè)限制競爭的行為作斗爭，而且還要同政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作斗爭，這就要求執(zhí)法機(jī)關(guān)具有相當(dāng)大的獨(dú)立性和足夠大的權(quán)威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復(fù)雜關(guān)系，調(diào)查難度大，如果反壟斷法的主管機(jī)關(guān)沒有相當(dāng)大的獨(dú)立性和權(quán)威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。而就中國現(xiàn)行反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，即便是工商行政管理部門，它們也不具有足夠大的獨(dú)立性和權(quán)威性。例如，在中國當(dāng)前各地的地方保護(hù)主義中，有些工商行政管理部門就不能處于超脫的態(tài)度，秉公執(zhí)法。這說明，中國不僅亟待制定一部系統(tǒng)和完善的反壟斷法，而且也需要建立一個獨(dú)立的和高度權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。 二、 關(guān)于我國反壟斷法建立的建議 正如前述，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和與世界經(jīng)濟(jì)的融合，我國急需制定反壟斷法，建立獨(dú)立的和高度權(quán)威性的垂直領(lǐng)導(dǎo)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，迄今我國學(xué)者對反壟斷機(jī)構(gòu)的組織機(jī)構(gòu)、性質(zhì)、職能、及實(shí)施手段提出了詳細(xì)的建議，比如周昀博士認(rèn)為，我國的反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有廣泛的行政權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和準(zhǔn)立法權(quán)，應(yīng)當(dāng)是“審執(zhí)合一”的統(tǒng)一體。本文主要在原告訴權(quán)的完善上提出一些建議，以更好的發(fā)揮反壟斷法對經(jīng)濟(jì)性壟斷及上述行政性壟斷更好的進(jìn)行規(guī)制。 （一） 原告資格問題 確立適當(dāng)?shù)姆磯艛嘣V訟原告范圍是有效發(fā)揮反壟斷法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的作用的前提，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大原告資格范圍既不能有效的發(fā)揮反壟斷訴訟的作用，不利于實(shí)現(xiàn)反壟斷法的基本宗旨，而且也直接影響到受害人獲得應(yīng)有的救濟(jì)。Garth法官認(rèn)識到確定適當(dāng)?shù)脑�告資格范圍的重要性和復(fù)雜性。，他指出：“在所有案件中，判定對依據(jù)《克萊頓法》第4條提起訴訟的原告施以保護(hù)是否符合‘反壟斷法的基本宗旨’并因而具有訴因總是顯 得困難重重。過分苛刻地限制原告范圍會使得司法部門削弱了國會為確保有力競爭而創(chuàng)設(shè)的實(shí)施救濟(jì)，另一方面，按照《克萊頓法》第4條的字面意思提供保護(hù)可能會造成殺傷過度，……大大超過國會所愿�！� 在各國民事訴訟法中，行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者組織等社會團(tuán)體普遍不能基于其會員或公共利益而作為原告提起訴訟，但鑒于這些社會團(tuán)體在維護(hù)有效競爭，保護(hù)消費(fèi)者利益方面都具有重要作用，一些國家的反壟斷法賦予其以訴權(quán)，比如，《謝爾曼法》第8條明確規(guī)定聯(lián)合會有權(quán)作為原告提起反壟斷訴訟，第九巡回法院確立的“目標(biāo)區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)”則從判例角度具體化了聯(lián)合會基于《謝爾曼法》第8條項(xiàng)下的訴權(quán)。與美國《謝爾曼法》不同，一些國家的反壟斷法對這些社會團(tuán)體行使訴權(quán)的條件規(guī)定的更為詳細(xì)，比如德國《反限制競爭法》第33條規(guī)定，具有權(quán)利能力的工商利益促進(jìn)協(xié)會可以提起訴訟，主張可以請求違法行為人停止違法行為。盡管根據(jù)文義解釋，這些組織不能提起損害賠償之訴，但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定不無道理，理由是，雖然停止違法行為之訴的訴訟效果并不能使受害者獲得損害賠償，但至少可以有助于阻止行為人繼續(xù)從事違法行為，更重要的是，此種訴訟與損害賠償之訴相比具有明顯的訴訟效率優(yōu)勢，避免此類團(tuán)體陷入復(fù)雜的訴訟程序中。與德國限制協(xié)會等組織提起訴訟的種類不同，波蘭反壟斷法則著眼于限制協(xié)會等組織提起訴訟的條件，《禁止不正當(dāng)競爭法》第31條第1款規(guī)定：“對違法行為涉及眾多消費(fèi)者或者引起重大不利后果的當(dāng)事人的訴訟，在受害的消費(fèi)者個人不能被確定的情況下，競爭監(jiān)督機(jī)構(gòu)或者消費(fèi)者利益保護(hù)機(jī)構(gòu)可以參加訴訟，提出消費(fèi)者的民事請求�！笨梢�，消費(fèi)者組織作為原告必須具備兩個前提條件：其一，違法行為涉及眾多消費(fèi)者或者會造成重大不利后果，其二，受害者無法確認(rèn)。這一規(guī)定有助于消費(fèi)者組織集中打擊那些重大、復(fù)雜的反競爭行為，但這也意味著消費(fèi)者組織要介入復(fù)雜的訴訟程序，相應(yīng)地，也要求消費(fèi)者組織必須具備充足的訴訟資源。 私人在反壟斷法實(shí)現(xiàn)機(jī)制中的作用也是有限的。首先，維護(hù)有效競爭是政府不可推卸的基本公共職能，而私人參與反壟斷法實(shí)現(xiàn)的直接目的在于實(shí)現(xiàn)私利，即獲得損害賠償，因此只能是補(bǔ)充性的。其次，不能如反壟斷機(jī)構(gòu)般擁有廣泛的公權(quán)力資源使得私人在參與反壟斷法的的實(shí)現(xiàn)機(jī)制過程中往往步履維艱，如私人往往無法有效地對反競爭行為展開調(diào)查。此外，私人是否采取行動根本上取決于成本與收益的對比。其次，私人參與反壟斷法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的動機(jī)不總是政黨正當(dāng)?shù)�，不能排除私人試圖通過利用有關(guān)法律程序而獲得在正當(dāng)市場競爭中無法獲得的利益。 一些人認(rèn)為，競爭者提起反壟斷訴訟的動機(jī)更值得懷疑，以至于競爭者在被稱為“最好的原告”的同時也被稱為“最壞的原告”，其原因就是雖然競爭者與其他受害者相比能夠更有效的進(jìn)行反壟斷訴訟，但試圖通過反壟斷訴訟謀求在正常市場中無法獲得的競爭地位的可能性也更大。一個更突出的例子是，20世紀(jì)80年代初，通用公司與東芝公司約定在美國設(shè)立生產(chǎn)新型汽車的合營企業(yè)，但這一行為遭到克萊斯勒公司與福特公司的反對，兩家公司遂向聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）指控該行為違反了《克萊頓法》第7條。盡管通用公司與東芝公司最終獲得建立合營企業(yè)，但年生產(chǎn)規(guī)模被限制在25萬輛以內(nèi)。有學(xué)者甚至認(rèn)為，“有理由相信大部分私人反壟斷訴訟的提起是受訛詐動機(jī)的驅(qū)使”，私人可能濫用訴權(quán)是導(dǎo)致一些國家，如日本在對待私人參與反壟斷法實(shí)現(xiàn)機(jī)制方面持消極態(tài)度的重要原因，而控制私人濫用訴權(quán)也始終構(gòu)成了美國完善私人反壟斷訴訟制度的重要內(nèi)容�？傊�，私人參與反壟斷法實(shí)現(xiàn)機(jī)制客觀具有“溢出效應(yīng)”，或者說會產(chǎn)生外部性作用，這也是日本等國在建構(gòu)私人反壟斷訴訟制度方面持消費(fèi)態(tài)度的一個重要原因。 （二） 關(guān)于原告訴權(quán)的建議 在適格原告方面，建議賦予消費(fèi)者組織以有限訴權(quán)。關(guān)于消費(fèi)者組織在反壟斷訴訟中的地位問題，各國實(shí)踐不太一致。如前所述，美國《謝爾曼法》第8條明確規(guī)定聯(lián)合會有權(quán)提起反壟斷訴訟。波蘭《禁止不正當(dāng)競爭法》規(guī)定得更為明確，該法第31條第1款規(guī)定：“對違法行為涉及眾多消費(fèi)者或者引起重大不利后果當(dāng)事人的訴訟，在受害的消費(fèi)者個人不能被確定的情況下，競爭監(jiān)督機(jī)構(gòu)或者消費(fèi)者利益保護(hù)機(jī)構(gòu)可以訴訟，提出消費(fèi)者的民事請求�！迸c美、波兩國相比，德國《反對限制競爭法》對消費(fèi)者組織的訴權(quán)都有了嚴(yán)格的限制 ，該法第33條規(guī)定，具有權(quán)利能力的工商利益促進(jìn)協(xié)會可以訴求違法行為人停止違法行為，但根據(jù)文義這些組織不能提起賠償訴訟。雖然德國有人強(qiáng)烈主張應(yīng)該賦予消費(fèi)者團(tuán)體以索取集體賠償金的資格，但筆者認(rèn)為，目前我國比較適合借鑒德國《反對限制競爭法》第33 條規(guī)定的賦予消費(fèi)者組織以有限訴權(quán)，即允許其提起停止或防止侵害之訴。主要理由是：我國非政府組織的發(fā)展還處于較低水平，其所掌握的資源與實(shí)際行動能力都頗為有限，消費(fèi)者組織也是如此。如果反壟斷法規(guī)定消費(fèi)者組織可以提起損害賠償之訴，那么復(fù)雜的訴訟程序，特別在證明責(zé)任方面將對消費(fèi)者組織的訴訟能力提起很高的要求，以目前消費(fèi)者組織的行動能力顯然難以擔(dān)當(dāng)此重任，但如果僅僅涉及停止或防止侵害之訴，那么訴訟程序就會簡單的多，因?yàn)橄�費(fèi)者組織只要證明行為人從事了侵害或有可能侵害消費(fèi)者的反競爭行為。而且，消費(fèi)者提起停止或防止侵害之訴至少可以阻止或防止行為人從事或繼續(xù)從事侵害消費(fèi)者利益的反競爭行為，可以喚醒消費(fèi)者的維權(quán)意識，并且為消費(fèi)者采取維權(quán)行動傳遞了一個重要信號。 注釋： 周昀：《關(guān)于反壟斷主管機(jī)構(gòu)的比較研究》，載《比較研究》2009年第4期。 Ctomar Co.v.Nuclear Materials &Equipment Corp.，543F2nd 501（3rdCir.1976）。 蔡從燕：《論私人反壟斷訴訟》，載《民商法論叢》第29卷2009年3月第1版第280頁。 Willam F.Shughart ，private Antitrust Enforcement Compensation，Deterrence ，or Extortion？The Cato Review of Business &Government ，available at http：∥www.google Dec.10，2002. [意]莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社2000年版，第87頁。

反壟斷法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞: 反壟斷法 公共利益 消費(fèi)者福利 民主協(xié)商 程序保障 內(nèi)容提要: 追求和維護(hù)公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價(jià)值追求，對公共利益的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。反壟斷法欲使保護(hù)和增進(jìn)消費(fèi)者福利為中心價(jià)值的公共利益能夠得到正確的實(shí)現(xiàn)，仍有賴于在立法上將公共利益類型化。在法律實(shí)施過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該關(guān)注公共利益認(rèn)定主體的平等參與權(quán)及認(rèn)定的協(xié)商性方法，而司法審查與公益訴訟同樣是保護(hù)公共利益實(shí)現(xiàn)的重要制度因素。 一、問題的提出 追求和維護(hù)公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價(jià)值訴求，對“公共利益”的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。在反壟斷法的語境中，公共利益在反壟斷法中承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應(yīng)受懲罰性等重大功能。這就意味著，在反壟斷法的實(shí)施中，多重因素決定了反壟斷法對公共利益的確定性需求。這些需求主要來自：（1）為避免公共利益淪為“多數(shù)人的暴政”，立法必須明確公共利益的范疇。（2）盡管現(xiàn)代國家既擔(dān)當(dāng)起了保護(hù)競爭秩序的職責(zé)，也獨(dú)占了對壟斷行為的處罰權(quán)，但是隨著國家擁有愈來愈大的處罰權(quán)，為了避免國家處罰權(quán)濫用以及立法中關(guān)于公共利益規(guī)定的具體制度成為權(quán)力尋租的根據(jù)，有必要明確個案中公共利益認(rèn)定的基本內(nèi)容及程序，對這些權(quán)力予以適當(dāng)控制。這就要求國家干預(yù)權(quán)的行使主體在干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行時，必須獲得法律事先的明確授權(quán)，合理設(shè)定權(quán)力行使的范圍和正當(dāng)使用的方式。（3）由于經(jīng)濟(jì)是復(fù)雜的，無論從現(xiàn)實(shí)還是從發(fā)展的眼光看，競爭政策與公共利益或者整體經(jīng)濟(jì)利益都存在沖突的可能性，為增強(qiáng)制度的透明度、穩(wěn)定各方預(yù)期也必須明確定認(rèn)定公共利益的方法。這也包括公共利益認(rèn)定機(jī)構(gòu)處理案件時需遵循的案件調(diào)查、行政審理和裁決程序。然而，基于對世界主要國家競爭法的文本分析，消費(fèi)者團(tuán)結(jié)和信任社 (CUTs)認(rèn)為大多數(shù)國家（如美國、英國和南非等國家）在其反壟斷法中都有明確的關(guān)于保護(hù)公共利益的規(guī)定，但是都沒有關(guān)于“公共利益”的定義，甚至沒有明確規(guī)定公共利益考量因素的范圍。實(shí)踐中關(guān)于公共利益的認(rèn)定無章可循的事實(shí)則直接導(dǎo)致了在反壟斷實(shí)踐中普遍存在“公共利益”豁免濫用的現(xiàn)象。如1930年代，美國羅斯福政府為應(yīng)對危機(jī)頒布《國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》，以公共利益之名，使過去認(rèn)為非法的價(jià)格協(xié)議和產(chǎn)量限制協(xié)議合法化。再如在Sirius衛(wèi)星廣播公司和XM衛(wèi)星廣播控股公司并購案件中，美國聯(lián)邦通信委員（FCC）錯誤地估計(jì)了二者合并對競爭的影響，以公共利益為名批準(zhǔn)了兩大巨頭的合并。事實(shí)證明，無論是30年代美國政府的錯誤，還是21世紀(jì)的美國衛(wèi)星廣播巨頭Sirius XM衛(wèi)星廣播公司(SIRI)的出現(xiàn)最終都是由消費(fèi)者為此類“錯誤”買單�！霸凇�公共利益’的庇護(hù)下，壟斷協(xié)議及經(jīng)營者集中很可能被豁免，消費(fèi)者福利將被貶損�！笨梢�，盡管“公共利益催生了反壟斷法”，但是在反壟斷法的實(shí)施中，公共利益在個案中的認(rèn)定卻并非易事，并且如果沒有透明的、持續(xù)的公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，那么公共利益的認(rèn)定必將異化為利益集團(tuán)“羅生門”；如果沒有公正的、可操作的程序保障機(jī)制，那么個案中公共利益的認(rèn)定很可能成為專制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在處于轉(zhuǎn)型時期的中國，由于國有企業(yè)性質(zhì)的特殊性及長期以來形成的利益影響，如果不能夠很好的界定公共利益，那么當(dāng)國有企業(yè)的利益與公平競爭發(fā)生沖突之時，反壟斷法將極有可能成為政府借保護(hù)競爭之名行破壞競爭之實(shí)的工具，國有企業(yè)將成為立法模糊的最大受益者。如最重要的鹽業(yè)專營的理由在于：為了消費(fèi)者的身體健康，必須讓他們食用加碘鹽，而為了保證消費(fèi)者食用加碘鹽食鹽必須實(shí)行“壟斷經(jīng)營”。時至今日，我國碘缺乏的現(xiàn)象大為改觀，但有些高水碘地區(qū)還在被供應(yīng)碘鹽，食用加碘鹽導(dǎo)致了這些地區(qū)甲狀腺疾病增多。鹽業(yè)專營究竟是為了保護(hù)公共利益，還是為了維持壟斷帶來的高利潤值得深思。由此觀之，在中國，合理地界定反壟斷法中的公共利益并為其提供實(shí)體上、程序上的保護(hù)，是我國反壟斷法實(shí)施過程中一個舉足輕重的問題，但我國相關(guān)競爭立法中淺嘗輒止的規(guī)定根本滿足不了實(shí)現(xiàn)立法宗旨的需要，對公共利益實(shí)現(xiàn)相關(guān)問題的研究亟待深入。二、反壟斷法立法中的公共利益界定（一）反壟斷立法中公共利益定義的困境 從比較法的角度來看，少有法律對公共利益作明確定義，在反壟斷法中亦是如此。在反壟斷法中定義公共利益之難的原因，可歸納為三點(diǎn)：第 一，從法律外在視角來考察：“公共”的不確定性和“利益”的不確定性醞釀了公共利益天生的不確定性�！肮�共”的不確定性強(qiáng)調(diào)公共利益的受益主體是不確定，“利益”的不確定性來自利益內(nèi)容的不確定性、利益的多面性，這種不確定性的根本問題在于公共利益的抽象性。自古以來，盡管對公共利益的論述可以追述到柏拉圖、亞里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始終爭議性地并存在政治、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)及法律的領(lǐng)域中。在這些領(lǐng)域內(nèi)，由公共利益的抽象性導(dǎo)致的界定公共利益的困境似乎從未被克服過。第二，從法律內(nèi)在視角來考察：公共利益從來都是開放性的概念，公共利益的內(nèi)容必然隨著動態(tài)的國家社會不同情形而有所不同，呈現(xiàn)不確定性與多面性。然而，任何認(rèn)知論上的定義都有其固有的局限性，且立法者認(rèn)識能力有限，不可能預(yù)見將來的所有事情，即使立法者能預(yù)見到將來的一些事情，他也可能由于表現(xiàn)手段有限而不能把它們完全納入法律規(guī)范。易言之，即便立法中能夠界定公共利益，這種界定也只能是公共利益接受社會、國家法秩序的價(jià)值概念對其進(jìn)行判斷的彈性表征，而不可能客觀、完整表達(dá)公共利益應(yīng)有的全部內(nèi)涵。第三，從反壟斷法的起源來考察：“‘確定性’也許并不是法律和司法固有的性質(zhì)，尤其不是普通法固有的性質(zhì)。作為反壟斷法鼻祖的《謝爾曼法》淵源于普通法” ，這就可以解釋為什么“在世界各國的法律系統(tǒng)中，沒有哪一個法律系統(tǒng)能夠像反壟斷法律系統(tǒng)那樣具有不確定性及如此眾多的理解和執(zhí)行歧義�！� [11]反壟斷法中公共利益的定義之難根深蒂固，這就可以解釋為什么鮮有立法對其做出定義。退一步而言，即便立法者能給“公共利益”一個明確的定義，公共利益的實(shí)現(xiàn)也絕非易事。因?yàn)椴粌H過于彌散(diffuse)的公共利益將難以指導(dǎo)行動，而且在市場的外衣下，過于狹隘的公共利益定義會阻礙立法者給本該受到特殊保護(hù)的利益予以其應(yīng)得的保護(hù)。[12] 然而，公共利益定義之難并不意味這道難題無解。事實(shí)上，任何法律都不是完備的，在人類放棄被柏拉圖稱為“最優(yōu)”(FIRST BEST)的方式——人治，轉(zhuǎn)而求助于異己的、獨(dú)立于自身的規(guī)則體系——法律，來協(xié)調(diào)社會中的利益沖突之時，人類就已經(jīng)認(rèn)識到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等缺陷。由于任何社會都不可能處于一個沒有法律規(guī)則的“真空”階段，“服從壞的法律并主張通過合法途徑對其加以修改，這要比不服從法律好一些”。[13]進(jìn)一步而言，反壟斷法對公共利益的價(jià)值追求，也表現(xiàn)為以建立和維護(hù)自由、有序的競爭秩序?yàn)榛�本�?nèi)容。因?yàn)榱己玫淖杂�、公平的市場競爭秩序，最有利于提升消費(fèi)者的福利，也是實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益的一般性條件。反壟斷法就是通過化解由反競爭行為所引起的經(jīng)營者與消費(fèi)者、經(jīng)營者之間的矛盾沖突、通過對競爭秩序的維護(hù)和對資源的優(yōu)化配置，來促進(jìn)公共利益。值得一提的是，盡管關(guān)于什么類型的競爭秩序最能夠?qū)崿F(xiàn)競爭自由與競爭秩序之間謀求一種動態(tài)的平衡與一致卻沒有定論，盡管蘊(yùn)藏在保護(hù)競爭或維護(hù)競爭秩序之中的根本性價(jià)值目標(biāo)在不同國家、不同時期具有不同的內(nèi)容和優(yōu)先性，但是我們可以確定的是反壟斷法的根本性價(jià)值目標(biāo)在于通過保護(hù)競爭或維護(hù)競爭秩序來實(shí)現(xiàn)社會整體經(jīng)濟(jì)效率和社會實(shí)質(zhì)公平。[14]因此，即便模糊性、不確定性是反壟斷法不可克服的缺陷，但這絕對不能成為人們放棄反壟斷立法的理由，也不是人們可以任公共利益在反壟斷法實(shí)施中信馬由韁的借口。（二）公共利益的立法表達(dá)方式 公共利益的概念盡管抽象，但絕非飄渺不可及；公共利益概念的羅生門特征只是表象，因?yàn)楣�共利益�?shí)際上是價(jià)值問題，可以藉助思考、討論、批判及訴諸憲法理念及法理，在不同情況取得某些程度的具體結(jié)論。[15]現(xiàn)代諸多部門法律中都涉及到維護(hù)公共利益的立法條款，通過正面或反面類型化的列舉，或通過概念解析或概念辨析來闡明公共利益的內(nèi)涵，相關(guān)表達(dá)方式的制度設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)值得我國反壟斷法借鑒。以域外物權(quán)立法中的公共利益概念界定為例，確定公共利益主要有兩種方式：一是概括式，即在與土地征用有關(guān)的法律法規(guī)中僅原則性地規(guī)定“只有出于公共利益方可發(fā)動土地征用權(quán)”，但對到底哪些屬于“公共利益”未加以明確界定。如澳大利亞1989年《土地征用法》規(guī)定，“公共目的”是指議會有權(quán)力制定法律來限定的與國家土地有關(guān)意圖的任何目的。[16]二是列舉式，即在與土地征用有關(guān)的法律中詳盡地列出在哪些“公共利益”的情況下方能發(fā)動征用權(quán)，例如日本、韓國等。從立法實(shí)踐來看，采取列舉式立法模式的國家從數(shù)量上來說是絕對的多數(shù)。而列舉式立法模式體現(xiàn)的是在認(rèn)清公共利益定義難的現(xiàn)實(shí)情況后，“通過憲法解釋、法律解釋，不 斷細(xì)化公共利益的內(nèi)容，建立公共利益類型化制度” [17]的一種變通，是立法“不拋棄不放棄但要講究策略”原則的體現(xiàn)。[18]誠如拉倫茨所言：“當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’�！盵19]進(jìn)一步而言，列舉式的立法模式還可一分為二：（1）封閉式列舉。這種模式下，法律對于“公共利益”作出了詳盡的列舉。如日本土地征用法和其他法律將符合公共利益的征地范圍嚴(yán)格限定在關(guān)系國家和民眾利益的公益事業(yè)項(xiàng)目之內(nèi)，共包括17 類。（2）開放式列舉。在這一模式下，法律既具體列舉，又設(shè)置兜底條款。例如，我國臺灣地區(qū)《土地法》第208條規(guī)定：“因下列事業(yè)的需要可依本法的規(guī)定征收私有土地，但征收的范圍，應(yīng)以其事業(yè)所必須者為限：國防設(shè)施；交通事業(yè)；公用事業(yè)；水利事業(yè)；公共衛(wèi)生；政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑；教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；國營事業(yè)；其他由政府興辦以公益為目的的事業(yè)”。鑒于概括式立法模式與封閉式列舉模式都難以承載公共利益的界定問題，筆者認(rèn)為采取開放式列舉界定公共利益的方法更為恰當(dāng)。惟其如此，才能應(yīng)對未來社會不斷發(fā)展和新興事物不斷產(chǎn)生的需要，同時也能夠使法律具有處理千變?nèi)f化之法律現(xiàn)象所需要的規(guī)范彈性。[20]因此，對于公共利益的考量，我國未來的反壟斷法實(shí)施細(xì)則仍有必要借鑒上述其他部門法的立法經(jīng)驗(yàn)。（三）反壟斷法的選擇 任何法都是在一定的價(jià)值觀指引下，以保護(hù)某類對象的利益為旨?xì)w的。因此，一部法律發(fā)展的歷史，可以說就是法所保護(hù)的對象或保護(hù)的利益轉(zhuǎn)換的歷史；法律的革命，其實(shí)質(zhì)就是由社會經(jīng)濟(jì)條件及價(jià)值觀念轉(zhuǎn)化而引起的法所保護(hù)的對象或利益的巨大變化或轉(zhuǎn)向。分析反壟斷法保護(hù)對象的轉(zhuǎn)向，可以管窺其與傳統(tǒng)私法或當(dāng)代中國主流法律理論的迥異。[21] 1．類型化的中心價(jià)值 當(dāng)“作為請求權(quán)、作為法學(xué)家使用的利益”和“作為好處、作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用的利益” [22]相區(qū)分的時候，在現(xiàn)代社會背景下，有著悠久歷史的公共利益理論發(fā)生了從法律外抽象的政治理念向法律內(nèi)具體概念的轉(zhuǎn)向。內(nèi)在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現(xiàn)的，有著特定的指涉對象。[23]因此，要對作為利益之一的公共利益進(jìn)行保護(hù)，首先必須確定哪些類型的利益應(yīng)被認(rèn)可和保護(hù)（受益對象）及利益包含哪些具體內(nèi)容（尤其是核心內(nèi)容）。類型不是無緣由的臆想，“在描述事件的屬類時，類型學(xué)的思考總是維持其與指導(dǎo)性價(jià)值觀點(diǎn)間的聯(lián)系，因?yàn)樗�有被考量的特征都取向于這個——促成整體類型的——中心價(jià)值，惟有如此，它們‘才具有價(jià)值’”。[24]我們必須承認(rèn)，每個價(jià)值目標(biāo)，可以形成一個公共利益，而在一個公共利益的標(biāo)的上，可能存在幾個價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突又似乎不可避免。如正義是法的一般價(jià)值目標(biāo)，而我國《反壟斷法》的目標(biāo)中還蘊(yùn)含了效率的內(nèi)容，那么當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為A和B公司的存在壟斷協(xié)議行為卻很難獲取證據(jù)之時，它是應(yīng)該赦免“告密者”來獲取證據(jù)（效率），還是應(yīng)該等待調(diào)查獲取證據(jù)，以便給從事相同危害行為的A和B公司同樣的處罰（正義）？在效率與公平正義之間的取舍該如何進(jìn)行？是由二者形成兩個公益之后，再選擇一個最優(yōu)的公益，而淘汰其他的公共利益？還是應(yīng)該在不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)中，選擇一個最優(yōu)考慮的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而后形成公共利益？[25]立法的現(xiàn)實(shí)告訴我們，答案當(dāng)然是后者。在各國反壟斷法的立法宗旨中，世界各國反壟斷立法無論采用概括式還是列舉概括式立法模式，也無論其對“公共利益”解釋有何不同的角度，但萬變不離其宗，歸納起來都是解釋“在什么樣的條件下可以啟動公共利益豁免”[26]，并且解釋的目標(biāo)是為了保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利。[27]如《經(jīng)濟(jì)合作組織競爭法的基本框架》規(guī)定：“競爭法的基本目的是改善經(jīng)濟(jì)效能，以使消費(fèi)者享受較低的價(jià)格、更多的選擇和更好的產(chǎn)品質(zhì)量�！�2009年修訂的《加拿大競爭法》第1條強(qiáng)調(diào)要為消費(fèi)者提供競爭性價(jià)格和商品選擇。日本2005年修訂的《禁止私人壟斷及確保公平交易法》旨在通過禁止私人壟斷等手段以確保一般消費(fèi)者的福利。2023年修訂的《芬蘭競爭法》第1條強(qiáng)調(diào)，在適用該法時，應(yīng)對消費(fèi)者的福利給予特別關(guān)注。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在韓國、南非、新加坡等國家的競爭法中。可以說，對消費(fèi)者福利的保護(hù)，不僅是美國反托拉斯法的主線，而且是多樣化的各國反壟斷法立法宗旨的契合點(diǎn)；反壟斷法上的消費(fèi)者福利導(dǎo)向已經(jīng)在世界上的大多數(shù)國家和地區(qū)獲得支持，并成為“公共利益”解釋的國際趨勢。[28] 反壟斷法中公共利益的內(nèi)容涉及面廣 ，且很模糊，如節(jié)約能源、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、自然壟斷行業(yè)、農(nóng)業(yè)以及保護(hù)環(huán)境等等。誠然，某些公共利益的內(nèi)容并非一定直接是（甚或不是）消費(fèi)者福利本身，對消費(fèi)者利益的維護(hù)也往往不那么直接和明顯，[29]但是，利益的背后最終關(guān)心指涉的對象或價(jià)值追求的目標(biāo)卻是消費(fèi)者福利。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動中，違法的競爭行為對個體利益的損害常常為個體所不知不覺，比如占有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進(jìn)行掠奪性定價(jià)，在短期內(nèi)這是對消費(fèi)者有利的，但是從長遠(yuǎn)來看，這種行為不利于消費(fèi)者獲得長期的低價(jià)格，所以，基于公共利益的理由應(yīng)該禁止這種行為。這也證明，反壟斷法對市場行為的基本態(tài)度——著重于規(guī)制或者控制某種行為，防止該種行為超出“公共利益”的限度。 2.類型化的實(shí)現(xiàn)方式 公共利益的類型化并不意味著要在《反壟斷法》或者某一部法律中對全部公共利益的類型進(jìn)行詳細(xì)列舉。因?yàn)椋海?）公共利益不僅其涉及社會生活的很多領(lǐng)域，且其內(nèi)涵與外延具有明顯的開放性與不確定性。期冀在一部《反壟斷法》中用一個列舉涉及公共利益情形的法條來解決界定公共利益的問題是不現(xiàn)實(shí)的。如由于壟斷協(xié)議行為是“最重大的反競爭行為” [30]，因此在基于公共利益的事由對其可豁免性進(jìn)行考量時應(yīng)該較濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中行為的考量更加嚴(yán)格。且《反壟斷法》尚未詳細(xì)列舉對數(shù)種壟斷行為的豁免事由，當(dāng)然單憑《反壟斷法》也不能完成這項(xiàng)工作，這就要求在以后的《反壟斷法實(shí)施細(xì)則》或者相關(guān)《實(shí)施辦法》中對該問題做出進(jìn)一步的補(bǔ)充。（2）公共利益有不同的層次，《反壟斷法》不宜做籠統(tǒng)地規(guī)定。公共利益的層次復(fù)雜性決定了在法律上對其類型化是困難的，我國《反壟斷法》應(yīng)該對此盡量做出明確規(guī)定，但這并不要求《反壟斷法》本身必須給公共利益一個確定的術(shù)語解釋，也并不要求《反壟斷法》中需包含涉及公共利益的全部情形�，F(xiàn)實(shí)的選擇是：反壟斷法中公共利益的界定應(yīng)該在與《憲法》所保護(hù)的公民的生存權(quán)、安全權(quán)、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)等不抵觸的情況下，突出以“保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利”為中心價(jià)值而形成反壟斷法中的公共利益。并且，反壟斷法中公共利益可根據(jù)壟斷行為的不同特征進(jìn)而細(xì)分為不同的公共利益的具體情形，以此為標(biāo)準(zhǔn)來分析我國《反壟斷法》中公共利益的界定模式。據(jù)此，我們可發(fā)現(xiàn)，我國《反壟斷法》在第1條明確規(guī)定該法制定的目的之一是要維護(hù)公共利益和消費(fèi)者利益（可以視為概括性條款），在第7、15、28、55、56條就采取排除法或列舉法對某些壟斷協(xié)議和行為予以豁免，在27條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中審查中有關(guān)公共利益界定的類型�？梢姡�我國反壟斷立法中關(guān)于公共利益界定的方式基本上是概括式與列舉式相結(jié)合。這種層次分明的類型化，將大大提升反壟斷法中公共利益的開放性，使它能緊跟社會發(fā)展的步伐、適應(yīng)具體時勢的客觀需要。因此，筆者認(rèn)為，如果說我國反壟斷立法存在中關(guān)于公共利益界定存在闕如，那么這種闕如不應(yīng)由立法模式的不恰當(dāng)來承擔(dān)責(zé)任，且未來反壟斷立法的完善也不應(yīng)該拘泥于立法模式的選擇探討，而應(yīng)該關(guān)于如何將壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的公共利益類型科學(xué)化，如何補(bǔ)充關(guān)于濫用市場支配地位及行政壟斷中公共利益類型的規(guī)定等具體可操作的問題。三、反壟斷法執(zhí)法中公共利益的認(rèn)定 公共利益的概念即便是在類型化之后，它仍然存在一定程度的不確定性和模糊性。當(dāng)然，這種不確定性絕不是意味可以任意擴(kuò)大行政執(zhí)法行為合法化的空間，相反，它是對政府行為的嚴(yán)格約束和政府行政水平的考驗(yàn)。在這種條件下，把價(jià)值問題轉(zhuǎn)換為程序問題不失為打破僵局的一個明智之舉。因?yàn)槌绦蛩�具有的結(jié)構(gòu)開放和過程緊縮的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性；另一方面，可以使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力。[31]將公共利益的認(rèn)定納入程序控制的范疇，首先應(yīng)該從執(zhí)法程序的明晰做起。[32] （一）認(rèn)定的主體：多元下的平等 我國《反壟斷法》在15條第1款第7項(xiàng)則將公共利益認(rèn)定的權(quán)限交給“法律”和國務(wù)院[33]，這樣的做法有待商榷。首先，“法律”不是一個客觀存在的主體，主體虛化的外衣之下，這項(xiàng)本該屬于公眾的權(quán)力將旁落到客觀存在的、狹隘的特定集團(tuán)手中。其次，國務(wù)院是最高的行政機(jī)構(gòu)，代表國家行使執(zhí)法權(quán)力的機(jī)構(gòu)（國家發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部）是其下屬機(jī)構(gòu)。在“父愛主義”情節(jié)困擾下的行政機(jī)構(gòu)，當(dāng)“孩子”成為爭議一方之時，要求“父親”來評判并秉持公平，這顯然是不切實(shí)際的做法。進(jìn)而言之，由作為糾紛一方當(dāng)事人的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來充當(dāng)認(rèn)定主體也是不科學(xué)的，因?yàn)檫@有違“任何人都不能充當(dāng)自己案件的法官”的自然正義的法則。進(jìn)一步 而言，有學(xué)者甚至認(rèn)為“從各國經(jīng)驗(yàn)來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來進(jìn)行的。由司法機(jī)關(guān)按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則認(rèn)可公共利益，是大多數(shù)國家和地區(qū)的通行做法”。[34]不過，筆者認(rèn)為，這種在個案中，由法官通過判決來判斷公共利益是否可以發(fā)動的做法并不意味法官或者司法機(jī)構(gòu)就是公共利益的認(rèn)定主體，至少不是唯一的認(rèn)定主體。其原因在于：（1）公共利益既然標(biāo)榜為公共的利益，那就只有作為公共的眾人才有判斷的權(quán)力。任何排斥民眾的參與，排斥議會的監(jiān)督，單純以行政機(jī)關(guān)甚至行政領(lǐng)導(dǎo)人個人意志進(jìn)行的所謂公共利益的判斷，都缺乏冠以公共利益之名的正當(dāng)理由。那種認(rèn)為民眾的愿望可以被“精英”而不是人民參與討論、投票、決定更容易確定的做法更是無稽之談。[35]（2）公共利益的認(rèn)定涉及到憲法分權(quán)問題，該權(quán)力的行使貫穿立法、執(zhí)法、司法的全過程。立法者只能對此做出概括性規(guī)定、執(zhí)法者一般充當(dāng)組織公共利益具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定的角色（如電價(jià)上漲，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)組織聽證會），當(dāng)且僅當(dāng)當(dāng)事人之間對公共利益的認(rèn)定產(chǎn)生糾紛和沖突時，法院才予以介入，對兩造各執(zhí)的理由進(jìn)行判斷，確定爭執(zhí)的問題是否屬于公共利益�？傊�，在公共利益認(rèn)定的過程中，公眾是一個很重要的角色，不僅行政機(jī)關(guān)難以越俎代庖，司法機(jī)關(guān)也同樣難以用判決裁定代替公眾的判斷。為保證公眾認(rèn)定公共利益的主體性權(quán)利，對公共利益認(rèn)定最基本的要求是： 1. 立法應(yīng)該明確公眾的參與權(quán)及參與途徑 這可以改變一般公眾缺乏對“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)的狀況。按照美國《反托拉斯程序和處罰法》（Tunney法案）規(guī)定，協(xié)議裁決在生效前60天，必須將其內(nèi)容公布于《聯(lián)邦公報(bào)》（Federal Register）上接受民眾評論，以確定協(xié)議是否滿足公共利益要求。如在微軟案件中，美國司法部收到3萬多份評論，其中有1.25萬參與者反對協(xié)議，1萬人表示贊同，9500人并未表示觀點(diǎn)。[36]在美國的司法實(shí)踐中，法院在確定是否符合公共利益時，一般都會以是否經(jīng)過民意代表審查作為標(biāo)準(zhǔn)，而極力避免自己另做判斷。特別值得注意的是，由于壟斷組織不僅運(yùn)用它們所擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，排除人們通過市場競爭獲取物質(zhì)成功的機(jī)會，而且壟斷組織憑借他們擁有的巨大財(cái)富腐蝕立法程序，以犧牲社會其他成員為代價(jià)謀取自身利益。[37]在我國行政壟斷仍很猖獗，許多行政壟斷控制的行業(yè)無不濫用其所擁有的壟斷優(yōu)勢，把為了保證供給而采取的“壟斷”變成了企業(yè)獲得“壟斷暴利”和企業(yè)員工獲得“壟斷福利”的工具，嚴(yán)重?fù)p害了社會的公共福利。[38]而一旦行政部門利益與公共利益沖突，政府可能利用各種手段阻礙公眾參與、表達(dá)意見，包括提高參與成本，設(shè)置參與障礙等，或者將公眾參與形式化，最終使得競爭秩序遭到破壞。所以，我們既要警惕某些個人利益、部門利益、階層利益以普遍的公共利益面目出現(xiàn)，也要警惕公共權(quán)力的膨脹與濫用，還要警惕未經(jīng)公共性論辯，以簡單多數(shù)的投票方式用個人利益之和的“眾意”代替“公意”。[39]因此，我國反壟斷立法應(yīng)當(dāng)明確公眾參與公共利益認(rèn)定的機(jī)會和途徑，如聽證會等形式，從而強(qiáng)調(diào)和推崇公共利益價(jià)值判斷的基礎(chǔ)應(yīng)該從數(shù)量判斷向質(zhì)量判斷轉(zhuǎn)型。 2.程序應(yīng)該公開透明 以公共利益為理由豁免一些具有反競爭效果的行為會侵犯一些消費(fèi)者的合法權(quán)利及傷害一些經(jīng)營者的基本權(quán)利。因此，在發(fā)動公共利益的過程中必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障公眾及行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使，最終保障該發(fā)動行為的合法有效。 （二）認(rèn)定的方法：以協(xié)商為基礎(chǔ) 在2002年臺灣微軟案中，面對臺灣微軟公司提出的行政和解申請，公平交易委員會的基本立場是，和解應(yīng)以符合公共利益為前提。由于臺灣地區(qū)“公平交易法”規(guī)定的最高罰款金額為2500萬元，對微軟來說嚇阻效果不大，而由微軟提出包括降價(jià)等在內(nèi)的改善方案，比較符合臺灣的公眾利益，因此，公平交易委員會同意行政和解。[40]事實(shí)上，美國律師協(xié)會的研究表明，至少有70%的反托拉斯糾紛是通過協(xié)商的方式解決的，[41]且?guī)缀跛�有重大的案件都是通過協(xié)商和解的方式結(jié)案。2009年，在歷經(jīng)近8年的爭議之后微軟公司也最終與歐盟委員會達(dá)成和解。值得一提的是，經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的和解（承諾）都是以不違反公共利益為前提，任何違反公共利益的和解都將歸于無效。 在反壟斷實(shí)踐中，以協(xié)商為基礎(chǔ)的經(jīng)營者承諾制度在反壟斷實(shí)踐中大行其道的原因在于，實(shí)體規(guī)則的原則性與不 確定性大大減損了反壟斷法直接適用的效力，反壟斷立法難以對現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的壟斷違法行為作出周密規(guī)定。同時，反壟斷立法中公共利益的不確定性留下了諸多難題于執(zhí)法中。如隨著新經(jīng)濟(jì)時代的來臨，反托拉斯執(zhí)法面臨的課題皆比以往來得復(fù)雜（如產(chǎn)品周期變短、產(chǎn)業(yè)集資、瓜分市場或是因技術(shù)壟斷而形成獨(dú)占等）。在嚴(yán)重的不確定性面前，掌管市場交易秩序的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)范廠商競爭行為時，常常會面臨“三難困境”：一是即便其窮盡調(diào)查手段也未必能發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相；二是違法事實(shí)難以證明的情況；三是即便能夠發(fā)現(xiàn)與證明違法事實(shí)，也不符合成本及效率的要求。因此，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)除了事前頻繁運(yùn)用非正式手段，讓政策利害關(guān)系人得以了解最新的政策走向之外，事后則大多以“協(xié)商”等溫和方式，禁止或調(diào)整可能違法的廠商行為，并藉此監(jiān)控廠商未來的一舉一動，以維護(hù)市場競爭。對執(zhí)法困境的克服以及由實(shí)體到程序的轉(zhuǎn)向，已使現(xiàn)代反壟斷法逐漸走向程序化。當(dāng)前世界各國反壟斷法在現(xiàn)代的發(fā)展，逐漸表現(xiàn)出由實(shí)體制度建構(gòu)向協(xié)商制度建構(gòu)轉(zhuǎn)變的傾向，壟斷判斷與懲罰往往只能由執(zhí)法者通過具體案件加以確定，在某種程度上，反壟斷的重心不再是立法問題，而是執(zhí)法問題。[42]在現(xiàn)代社會各種復(fù)雜的利益矛盾沖突中，經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)商應(yīng)建立在對多元主義和社會分化的充分考量之上，其目的在于為多元的社會利益主體表達(dá)提供充足的合法性。 就公共利益認(rèn)定的方式而言，首先要求把協(xié)商議題限制在公共利益范圍之內(nèi)，并且“協(xié)商強(qiáng)制公民的建議必須以共同的善為依歸。”[43]這就要求，一方面有必要引進(jìn)該制度以提高反壟斷法的執(zhí)法效率；另一方面為避免執(zhí)法機(jī)構(gòu)被經(jīng)營者俘獲達(dá)成有損于公共利益或者其他利益相關(guān)者的和解契約，必須加強(qiáng)對和解契約的締結(jié)過程及內(nèi)容的監(jiān)督。例如，以美國為例，一個具體的經(jīng)營者承諾契約是這樣運(yùn)行的：（1）由當(dāng)事雙方（執(zhí)法機(jī)構(gòu)與壟斷行為嫌疑人）在平等的基礎(chǔ)上訂立契約，形成“承諾書”（decree）。該承諾書在生效前，應(yīng)該公布一段時間（通常為60天），供公眾評論。（2）法院應(yīng)該對承諾書的內(nèi)容進(jìn)行司法審查。在參考公示期間公眾的反饋意見及專家意見后做出同意或者否定承諾書的裁決。（3）如果法院認(rèn)為該裁決不符合公共利益，那么當(dāng)事方可以重新協(xié)商或者提出上訴；如果法院認(rèn)為該承諾書符合公共利益，那么雙方當(dāng)事人可以開始執(zhí)行該協(xié)議。協(xié)議裁決的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕無憂，而執(zhí)行任務(wù)才是具體落實(shí)的開始。對于當(dāng)事人履行裁決情況的掌握，才是對相關(guān)主管機(jī)關(guān)執(zhí)法能力的真正考驗(yàn)。倘若當(dāng)事人違反裁決中的規(guī)定，反托拉斯局將可同時對當(dāng)事人提起民事與刑事訴訟給予制裁，指控當(dāng)事人藐視法庭。另外，也可向當(dāng)事人收取罰金或是將其違反協(xié)議裁決、繼續(xù)從事不當(dāng)競爭行為期間賺取的利潤予以沒收。[44]當(dāng)然，雙方當(dāng)事人也可以向法院提出修改或者終止該裁決。由于當(dāng)事人提出申請的動機(jī)并非一定是為了維護(hù)競爭秩序，這個時候必須提出充分的證據(jù)以資證明。也因?yàn)槿绱�，由被告主動提出的修正案，大多都會被反托拉斯局駁回。 （三）認(rèn)定的例外：授予特別介入權(quán) 一般來說，因?yàn)楦偁帗p害公共利益的案件常常是一些占有較大市場份額的企業(yè)所實(shí)施的行為。但是，在某些特殊的情況下，在市場份額、營業(yè)額等方面沒有達(dá)到立法所規(guī)定的最低門檻的企業(yè)也可能通過非法競爭做出損害公共利益的行為，如濫用相對優(yōu)勢地位的行為。在這種情況下，通常執(zhí)法機(jī)構(gòu)不會對該行為的競爭狀況做出評估，這也意味著，這些行為難以得到制裁。針對這種特殊情況，英國競爭法規(guī)定，國務(wù)秘書享有特別干預(yù)權(quán)。換言之，即便沒有競爭狀況評估，國務(wù)秘書可以根據(jù)公共利益的考量禁止該行為。目前只有國家和公共安全已被指定為公共利益的考量因素，但是國務(wù)秘書保留通過成文法進(jìn)一步增加公共利益考量因素的權(quán)力。在美國也存在類似規(guī)定，反托拉斯局在行政資源有限或是有其它案件等著優(yōu)先處理的情況下，會主動修正或終止協(xié)議裁決中的相關(guān)規(guī)定，藉以分?jǐn)傆邢薜臋C(jī)關(guān)資源。[45]即只要反托拉斯局或是當(dāng)事人認(rèn)為裁決的規(guī)定不合時宜，皆可向法院提出修改或是終止該裁決的請求。特別介入權(quán)使得反壟斷法對競爭秩序的維護(hù)更具有情景性，可以克服立法、執(zhí)法中的剛性問題，因此為眾多國家所采納。在我國，國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作、擬訂有關(guān)競爭政策、組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及評估報(bào)告。筆者認(rèn)為，將對基于公共利益的特別介入權(quán)授予國務(wù)院反壟斷委員會，不但可以發(fā)揮其調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及評估報(bào)告的可能，而且可以讓其更好地完成協(xié)調(diào)工作。 四、反壟斷法司法中公共利益的保護(hù) “在反壟斷法領(lǐng)域，完成立法過程只是一個初步成就，更大的挑戰(zhàn)實(shí)際上存在于后續(xù)的實(shí)施過程中�！盵46]因?yàn)椤巴Ａ粼诹⒎▽用娴姆�律，只是一種紙面或口頭的規(guī)制，在進(jìn)入現(xiàn)實(shí)生活之前，不管它們?nèi)绾喂�正都是沒有任何價(jià)值的。法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，只有通過適用于具體案件的司法過程才能‘從精神王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國’，真正‘降臨塵世’。”[47]反壟斷法中的實(shí)體規(guī)則紛紛轉(zhuǎn)向，或更新或簡化，以執(zhí)法程序?yàn)橹饕獌?nèi)容的程序規(guī)則日漸完善，不僅執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)限得以擴(kuò)張，而且其也獲得立法賦予的更大的自由裁量空間，此時，對于反壟斷法中公共利益的保護(hù)而言，更多的應(yīng)該將其注意力轉(zhuǎn)移到防止執(zhí)法權(quán)濫用而損害公共利益上。這就不僅要求以嚴(yán)格的法律程序控制執(zhí)法者的執(zhí)法活動，還意味著在現(xiàn)代反壟斷立法中應(yīng)該蘊(yùn)藏著維護(hù)公共利益且具有如下內(nèi)容的司法程序保障及制衡機(jī)制。 （一）反壟斷司法審查 對行政權(quán)力的監(jiān)督與制約是現(xiàn)代法治的基本內(nèi)容和要求，而裁定立法或者行政行為是否違反憲法或者是否違法的司法審查則成為現(xiàn)代司法的精髓。“維護(hù)司法審查的權(quán)力，對于政府的每一個人來說都是重要的和不可或缺的。沒有了它，憲法將不能稱為憲法，政府也不能成為政府。”[48]在美國反托拉斯實(shí)踐中，為避免協(xié)商中出現(xiàn)權(quán)力濫用、協(xié)商超越公共利益范疇的現(xiàn)象，Tunney法案規(guī)定，在法官判決達(dá)成和解之前，雙方還應(yīng)跨越兩道障礙。一是確定這一過程中各方都光明正大，沒有任何影響協(xié)議的政治黑箱，包括適當(dāng)封鎖各方的通信和其他事項(xiàng)；二是法官還必須確定和解是否符合公眾的利益。如果法官認(rèn)為和解協(xié)議不符合公共意愿，他有義務(wù)拒絕協(xié)議。美國反托拉斯法中司法審查還根據(jù)具體的壟斷行為和訴訟材料規(guī)定了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。以專家證言為例，美國最高法院在道伯特案件中指出，對專家意見的司法審查基本圍繞三個標(biāo)準(zhǔn)展開，即專家證言是否建立在充分的事實(shí)基礎(chǔ)之上，是否與案件待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，其研究與經(jīng)驗(yàn)是否具有相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业耐�等水�?zhǔn)。如果不能滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，專家證言將被排除。[49]在反壟斷案件中，被告的行為是否具有促進(jìn)競爭或反競爭的效果或者被告的壟斷行為與原告所遭受的損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等在很大程度上是依賴專家證言來判斷的，一旦專家證詞被排除，那么案件的結(jié)果不言自明。 雖然在我國的《反壟斷法》中引入了協(xié)商解決機(jī)制，但是沒有明確規(guī)定基于公共利益的個案司法審查制度。為確保不發(fā)生基于公共利益對實(shí)施限制競爭行為人免于處罰或者減輕處罰、協(xié)商超越公共利益范疇的現(xiàn)象，應(yīng)該在反壟斷法中規(guī)定所有與公共利益相關(guān)的個案都應(yīng)該公布并接受司法審查。法院在保護(hù)公共利益中的角色不是在于必須辨明某一特定的同意裁決將最有利于服務(wù)社會，而是在于確保政府在達(dá)成同意裁決的過程中沒有違法職責(zé)及該和解是否在公共利益考量的范圍之內(nèi)。[50]司法機(jī)關(guān)將以其中立的地位，對諸種競爭利益沖突作出終局判斷。具體而言，可以由法官判斷政府的實(shí)際行動是否符合公共使用的目的。經(jīng)過嚴(yán)格的協(xié)商程序，司法對公共利益的認(rèn)定結(jié)果，政府應(yīng)當(dāng)尊重；相反地，如果沒有經(jīng)過利益相關(guān)者各方參與的認(rèn)定程序（尤其是反行政壟斷中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往往受到相關(guān)行政壟斷勢力及部門的影響），法院對公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)或裁定由執(zhí)法機(jī)關(guān)重新啟動相關(guān)協(xié)商性程序。 （二）建立和完善反壟斷公益訴訟制度 早在古羅馬時期，就已強(qiáng)調(diào)“凡市民均可提起”公益訴訟。在現(xiàn)代社會，法律制度更為關(guān)注社會的終極價(jià)值，司法制度本身正面臨深刻的變革。公共利益是各國反壟斷法明確保護(hù)的利益類型，當(dāng)其受到損害時法律應(yīng)能提供直接有效的司法救濟(jì)。從各國立法和司法實(shí)踐看，對公共利益的保護(hù)有三種不同方式，即行政執(zhí)法救濟(jì)方式、民事訴訟救濟(jì)方式和刑事訴訟救濟(jì)方式。盡管刑事訴訟一般不直接向當(dāng)事人提供救濟(jì)，但可以間接提供救濟(jì)，因此也將其視為一種救濟(jì)方式。訴權(quán)的授予使得通常由行政執(zhí)法救濟(jì)的事項(xiàng)擴(kuò)大到民事訴訟的領(lǐng)域，這是公眾行使公共利益受益權(quán)的保障。在印度，壟斷和限制性貿(mào)易慣例委員會(MRTPC)通過1984年Shyam煤氣公司案確定限制貿(mào)易慣例（RTPs）只有當(dāng)它們損害公眾利益時候才具有可訴性。[51]而在我國，對公共利益的救濟(jì)方式偏重于行政執(zhí)法救濟(jì)。損害公共利益的行為往往被直接視為破壞社會公共秩序或社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)予以處罰和糾正（情節(jié)嚴(yán)重的由檢察機(jī)關(guān)提起刑事公訴）。由此可見，我國在保護(hù)公共利益的程序方面，仍然是以特定主體的實(shí)體民事權(quán)利受到實(shí)際損害作為起訴權(quán)取得的前提。其缺乏一個 能夠?yàn)樯鐣�公眾�?quán)益提供司法救濟(jì)的訴訟主體制度，且尚未擺脫傳統(tǒng)民事訴訟理論中原告適格理論的影響。 縱觀世界各國以及國際競爭立法的發(fā)展，民事訴訟主體范圍呈現(xiàn)明顯擴(kuò)大趨勢。其主要表現(xiàn)為：起訴權(quán)主體由個別競爭者、個別消費(fèi)者擴(kuò)大到代表公眾利益的官員、官方機(jī)構(gòu)以及消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體、行業(yè)聯(lián)合會和協(xié)會等社會團(tuán)體；由直接、實(shí)際受到損害的當(dāng)事人發(fā)展到間接、可能受到損害的當(dāng)事人。如何在個案中維護(hù)公共利益，它已不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的專屬權(quán)限，作為公共的眾人也具有判斷的權(quán)力。因此，要建立一項(xiàng)能夠有效保護(hù)公共利益的司法救濟(jì)制度，必須將社會公眾確定為公共利益（或權(quán)利）的主體，擴(kuò)大起訴權(quán)主體范圍，并根據(jù)損害行為以及訴訟請求等不同情況合理配置起訴權(quán)。與此相適應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)建立以維護(hù)公共利益為目的的訴訟制度——民事公訴制度。[52]我國《反壟斷法》中訴權(quán)僅僅局限于“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的”及“對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟”的案件相關(guān)當(dāng)事人，根本不存在公共利益損害司法救濟(jì)的路徑。因此，筆者建議在《反壟斷法實(shí)施細(xì)則》中增加相應(yīng)規(guī)定。仍需特別指出的是，當(dāng)某一反競爭行為因基于對公共利益考量而予以豁免或者適用除外時，或者因?yàn)檫_(dá)成和解而中止或終止調(diào)查時，可能會對利害關(guān)系人造成影響，因此，反壟斷法必須為第三人權(quán)益損失提供一個有效的救濟(jì)路徑。換言之，應(yīng)該細(xì)化關(guān)于公共利益的損害賠償制度。損害賠償作為一種制裁方式，可以給行為人予以威懾，是最好的保護(hù)公共利益的方式之一。這方面可以借鑒臺灣地區(qū)及美國的做法。臺灣地區(qū)《公平交易法》在規(guī)定“公平交易委員會對于違反本法規(guī)定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權(quán)調(diào)查處理”（26條）的同時規(guī)定“事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”（31條）；而美國則規(guī)定，當(dāng)國家受到反托拉斯法禁止行為的損害時，可以由檢察官代表國家提起訴訟，國家可獲賠償實(shí)際損失和訴訟費(fèi)。 五、結(jié) 語 誠如美國華盛頓第二巡回上訴法院在AT&T案件判決中所言：“不能為了競爭而隨便引入競爭，也不能為了壟斷而鼓勵壟斷，通信產(chǎn)業(yè)中衡量產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的最終尺度是公共利益，而不是那些事實(shí)上靠壟斷地位而獲利的那些人的私人利益�！盵53]我國《反壟斷法》也從立法宗旨、適用除外制度、豁免制度等多個方面對公共利益予以保護(hù)，且就具體行為而言，《反壟斷法》也在第15條第（四）款及第28條規(guī)定了一些認(rèn)定公共利益的具體考量因素。但正如上文所分析，再加上我國反壟斷法中原則性規(guī)定較多，可操作性不強(qiáng)，尤其是實(shí)施經(jīng)驗(yàn)欠缺，相關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)制仍在摸索與建設(shè)之中，因而，較好地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益幾乎成為了我國反壟斷法的不能承受之重�！胺�律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整這種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)�！盵54]也正基于此，欲使公共利益不再僅僅是為保護(hù)普通消費(fèi)者福利而設(shè)置的一道虛幻的風(fēng)景，欲使公共利益擺脫“羅生門”式概念的臭名，欲為公共利益提供實(shí)在的保護(hù)，從現(xiàn)實(shí)狀況而言，仍需強(qiáng)調(diào)在個案中依賴法定的程序、依托其中心價(jià)值目標(biāo)（保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利），并結(jié)合反壟斷立法中列舉的具體壟斷行為對其進(jìn)行綜合判斷。 注釋: See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. Thomas C. Arthur認(rèn)為美國聯(lián)邦最高法院通過Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判決中夸大了《謝爾曼法》授予聯(lián)邦法官的解釋權(quán)。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175. M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and I ts Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007. See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009. Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19. See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). 參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第182-205頁。 Held， V.， The Public Interest and Individual Interest， Basic Books (1970)， p.210. [美]歐內(nèi)斯特.蓋爾霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009年版，第3頁。 [11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. [12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225. [13][英]沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1988年版，第519頁。 [14]吳宏偉、魏煒：《論反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)》，《法學(xué)家》2005年第3期。 [15]參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第206頁。 [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6. [17]韓大元：《憲法文本中‘公共利益’的規(guī)范分析》，《法學(xué)論壇》2005年第1期。 [18]王利明教授認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)需要來看，對公共利益進(jìn)行類型化，其積極意義至少有四：有利于對公共利益進(jìn)行更為準(zhǔn)確的界定和更為周密的保護(hù)；有利于為其他利益形態(tài)的保障提供依據(jù)；有利于為公權(quán)力的正確行使提供指導(dǎo)和規(guī)范；利于司法機(jī)關(guān)在個案中準(zhǔn)確判斷公共利益是否存在，有助于法官按照類型化的指引辦案，防止向一般條款逃逸。參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》2009年第2期。 [19][德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2023年版，第347頁。 [20]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第301頁。 [21] 參見劉水林：《反壟斷法的挑戰(zhàn)——對反壟斷法的整體主義解釋》，《法學(xué)家》2 010年第1期。 [22][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第23頁。 [23]參見倪斐：《論公共利益的現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)向》，《政治與法律》2009年第9期。 [24][德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2023年版，第101頁。 [25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74. [26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18. [27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51. [28]這里所指的消費(fèi)者福利，并非指個別的消費(fèi)者利益。反壟斷法保護(hù)的重心所指涉的對象是整體的消費(fèi)者福利，包括所有消費(fèi)者與經(jīng)營者共處的自由與公平的競爭秩序、消費(fèi)者自身利益的增擴(kuò)等等。其實(shí)，反壟斷法對行為是否違法以及維護(hù)的社會整體或公共利益的判定標(biāo)準(zhǔn)是目的程序式的。臺灣學(xué)者蘇永欽教授指出，“規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序，不但是一個法律問題，更是一個經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的掌握，不同于白紙黑字的法律條文。經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的力量，本質(zhì)上就有超出人為法律框架的潛能……故而以追求安定性的法律來規(guī)范不斷變化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，本是一項(xiàng)極為困難的任務(wù)。正因?yàn)槿绱�，立法者往往在制定�?jīng)濟(jì)法時，使用的是‘目的程式’（僅表示出立法者意欲追求的目標(biāo)）而非一般傳統(tǒng)法律的‘條件程式’（法律預(yù)先規(guī)定構(gòu)成要件及法律效果）。”參見蘇永欽：《經(jīng)濟(jì)法——已開發(fā)國家的任務(wù)與難題》，轉(zhuǎn)引自賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社、元照出版公司2002年版，第36頁。大陸學(xué)者類似的看法參見劉水林：《反壟斷法的挑戰(zhàn)——對反壟斷法的整體主義解釋》，《法學(xué)家》2023年第1期。 [29]反壟斷法盡管強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者利益，但是這種保護(hù)與消費(fèi)者作為個體所對特定的商品與服務(wù)享有的權(quán)利無關(guān)。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). [30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，訪問日期：2008年7月3日。 [31]參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2023年版，第15頁。 [32]需指出的是，在現(xiàn)代法治社會，只有立法和司法機(jī)關(guān)才擁有最終認(rèn)定什么是公共利益的權(quán)力。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是要行政行為來實(shí)現(xiàn)立法和司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的公共利益。 [33]我國《反壟斷法》在15條第1款第7項(xiàng)規(guī)定指出，具有“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”的壟斷協(xié)議可以不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定，即獲得豁免。 [34]參見王軼、關(guān)淑芳：《論物權(quán)法中的“公共利益”》，載《判解研究》2007年第2輯。 [35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term : Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005. [36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， http://newset/2100-1001-847355.html，（訪問日期：2009年07月04日）。 [37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988). [38]參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第4期。 [39]參見沈湘平：《個人利益、普遍利益與公共性批判》，《哲學(xué)研究》2008年第10期。 [40]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第9頁。 [41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986). [42]參見焦海濤：《論現(xiàn)代反壟斷法的程序依賴性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期。 [43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《導(dǎo)言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《協(xié)商民主：論理性與政治》，陳家剛譯，中央編譯出版社2006年，第8頁。 [44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58. [45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58. [46] 李國海：《英國競爭法研究》，法律出版社2008年版，第4頁。 [47][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第100頁。 [48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34. [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993). [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008). [51]本案中，作為Bharat石油有限公司獨(dú)家經(jīng)銷商的Shyam煤氣公司被訴有限制競爭行為，如只有在消費(fèi)者以市場價(jià)格兩倍的基礎(chǔ)上向其購買了煤氣灶或者輕便電爐之后，才為消費(fèi)者提供煤氣接入服務(wù)。印度壟斷和限制性貿(mào)易慣例委員會認(rèn)為該公司損害了公共利益，于是起訴了該公司。 [52]參見簡萬成：《訴訟主體制度的局限與突破——社會公共利益司法救濟(jì)問題探討》，《全國法院第十四屆學(xué)術(shù)研討會》2002年第14卷。 [53]US v ATT， 427 F. Supp. 57， Sec II (DCDC 1976). [54][美]博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第398頁

反壟斷法論文范文第4篇

舉世矚目的微軟壟斷案雖然還沒有終審的判決結(jié)果，但它在美國聯(lián)邦地區(qū)法院形成的判決已經(jīng)引起了各方面的廣泛關(guān)注。 該案給人們的啟示無疑是多方面的，比如它向我們昭示了美國反壟斷法律制度的一般架構(gòu)及其最新發(fā)展動向，促使我們思考我國反壟斷立法的必要性與緊迫性等。這里，僅就該案向我們提出的知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制問題略作探討，并就教于學(xué)界同仁。 一．微軟壟斷案提出的知識產(chǎn)權(quán)的壟斷與反壟斷問題 在即將到來的知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的地位和作用越來越重要 ，相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的問題也將會越來越多地受到法律的關(guān)注，其中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題就日益受到重視。盡管在西方國家，這種情況并非什么新問題，有關(guān)這方面的案件也出現(xiàn)過不少，有關(guān)機(jī)構(gòu)還專門作出過相關(guān)的指南或規(guī)章，但是微軟壟斷案為我們更加清晰、直接地揭示出了這個問題。 作為全球軟件業(yè)的巨人，微軟身后擁有的巨大經(jīng)濟(jì)力量不容忽視，在本案中美國聯(lián)邦地區(qū)法院杰克遜法官基于微軟在全球個人電腦操作系統(tǒng)的極高的占有率、高入門障礙和消費(fèi)者缺乏商業(yè)上顯著的替代性選擇等事實(shí)，明確地認(rèn)定微軟構(gòu)成壟斷企業(yè)。而微軟所獲得的這種巨大經(jīng)濟(jì)力量的原動力即為知識產(chǎn)權(quán)，主要是軟件的著作權(quán)，即知識產(chǎn)權(quán)在微軟獲得市場支配地位或壟斷地位中起著非常重要的作用。這里的關(guān)鍵問題是，微軟依法獲得的這種壟斷地位本身并不違法，構(gòu)成違法的是它對這種地位的濫用。從本案所揭示的材料看，微軟在與全球經(jīng)銷商簽署排他性協(xié)議時，條款中明文規(guī)定關(guān)于實(shí)施權(quán)的取得，是以被授權(quán)人向授權(quán)人或其指定之第三人購買實(shí)施著作權(quán)所必要的原料、零件或其它不在著作權(quán)授權(quán)范圍內(nèi)的無著作權(quán)或有著作權(quán)保護(hù)的物品為條件的，尤其是其利用視窗95的授權(quán)契約，要求個人計(jì)算機(jī)制造廠商必須附加安裝微軟的IE瀏覽器，作為微軟繼續(xù)供應(yīng)視窗95的條件。此種著作權(quán)授權(quán)即有搭售的問題，由于搭售條款的約定，會使被授權(quán)人喪失選擇的機(jī)會，因此，一般認(rèn)為，此屬于知識產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)的濫用而被認(rèn)為不當(dāng)，如因此產(chǎn)生抑制競爭的效果時，即構(gòu)成對美國反托拉斯法的違反。這里所謂發(fā)生限制競爭的效果主要是指：搭售的產(chǎn)品(tying product)具有充分的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，使得被搭售產(chǎn)品(tied product)的市場自由競爭顯然受到抑制的情形。由于美國法院認(rèn)為搭售產(chǎn)品享有專利權(quán)或著作權(quán)的，往往推定其具有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，因而在專利權(quán)或著作權(quán)授權(quán)時要求搭售，便有違法的可能性。 這里的一個重要問題是如何處理保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使與對知識產(chǎn)權(quán)濫用的必要控制之間的關(guān)系。在微軟壟斷案中，微軟的辯護(hù)要點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)競爭和科技進(jìn)步，并提出其受到指控的行為是行使法律賦予的知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。微軟有今日之地位主要是因?yàn)槠涑晒﹂_發(fā)了先進(jìn)產(chǎn)品（是受到嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的），是優(yōu)勝劣汰的結(jié)果。市場對微軟的肯定使微軟有充足的資源和動力去開發(fā)更先進(jìn)的技術(shù)和產(chǎn)品。約束微軟這樣成功開發(fā)新技術(shù)的公司在市場上的自由運(yùn)營，可造成阻礙科技發(fā)展的后果。同時，微軟對作為被授權(quán)人即原始設(shè)備制造廠家（OEMs）的限制行為，是在行使憲法賦予其的著作權(quán)。但杰克遜法官指出：微軟在個人電腦操作系統(tǒng)市場穩(wěn)定占據(jù)的份額過大；微軟對市場的占有是通過對參與競爭設(shè)置過高要求實(shí)現(xiàn)的；由于這種參與競爭的障礙，消費(fèi)者缺少對個人電腦操作系統(tǒng)的可選擇性。而阻礙競爭也就阻礙了創(chuàng)造發(fā)明。微軟通過反競爭行為維持壟斷、企圖壟斷瀏覽器市場以及將其瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁是違反美國反托拉斯法的，憲法賦予的著作權(quán)也不得被濫用。 對于微軟主張的著作權(quán)抗辯，即依賴聯(lián)邦著作權(quán)法作為其對原始設(shè)備制造廠家進(jìn)行的各種限制的辯護(hù)，杰克遜法官在判決中通過引述其先前作出的事實(shí)認(rèn)定（Findings of Fact）和有關(guān)判例、法典的有關(guān)條款進(jìn)行了較詳細(xì)的分析。 他指出這種抗辯既不能解釋、也不能豁免微軟違反謝爾曼法的行為。作為某種一般原則，微軟辯稱聯(lián)邦著作權(quán)法授予軟件的有效著作權(quán)人一項(xiàng)絕對權(quán)利，使其得以阻止被許可人（本案中即原始設(shè)備制造廠家）在沒有明確許可情況下安裝其產(chǎn)品的改動的版本。杰克遜則指出，視窗95和視窗98確實(shí)是受到著作權(quán)注冊保護(hù)的，這“構(gòu)成著作權(quán)有效性的表面證據(jù)”，但是微軟著作權(quán)的有效性是從未受到質(zhì)疑的，問題是這種著作權(quán)所保護(hù)的究竟是什么。微軟沒有提出任何證據(jù)證明其施加于原始設(shè)備制造廠家的改變視窗能力的種種協(xié)議性的（或者技術(shù)性的）限制，來自于著作權(quán)法明確列舉授予著作權(quán)人的權(quán)利。微軟辯解道，這 些限制只不過是重述了保護(hù)擁有著作權(quán)的軟件的“完整性”不受任何“扭曲”、“刪節(jié)”或者“更改”的一種擴(kuò)張的權(quán)利。杰克遜指出，由于這是一種在著作權(quán)法所列舉的獨(dú)占權(quán)中沒有任何地方提到的權(quán)利，因此它的存在產(chǎn)生了疑問。引述的有關(guān)判例、法典表明，并非對作品的所有使用都受著作權(quán)人的控制；權(quán)利限制于明確授予的“獨(dú)占權(quán)”；侵權(quán)意味著侵犯了明確列舉的權(quán)利；著作權(quán)人并不能依據(jù)著作權(quán)以直接威脅競爭的方式獲取派生利益；如果銷售商利用著作權(quán)之類自然的和法律上的優(yōu)勢，將其在某一市場上的支配地位擴(kuò)展到另一市場上，就會引起法律責(zé)任；在著作權(quán)被用作壟斷陰謀的一部分時，著作權(quán)并不能使權(quán)利人免受反托拉斯調(diào)查；“無論知識產(chǎn)權(quán)法的目的還是反壟斷法，都不能使壟斷者依靠借口的商業(yè)理由來掩蓋反競爭行為成為正當(dāng)”。杰克遜認(rèn)定微軟限制原始設(shè)備制造廠家背后的真正動力不是維持它稱之為視窗平臺完整性的某種無形質(zhì)量的愿望，甚至也不是為確保視窗為應(yīng)用開發(fā)提供統(tǒng)一和穩(wěn)定的平臺。微軟自己通過允許對桌面和引導(dǎo)序列作支持微軟的修改，并且通過比發(fā)行視窗更為頻繁地發(fā)行因特網(wǎng)瀏覽器的更新版本，造成或者至少支持了這種不穩(wěn)定性和不一致性。除此之外還應(yīng)考慮以下事實(shí)，即原始設(shè)備制造廠家希望作出的修改不會消除或者更改任何視窗應(yīng)用程序接口，從而也不會破壞視窗的任何功能特性，并且微軟的行為顯然可有效地解釋為其預(yù)感到原始設(shè)備制造廠家預(yù)裝和給探索者之類的中間設(shè)備以顯著位置，這會吸引足夠多的開發(fā)商的注意從而削弱應(yīng)用軟件業(yè)的進(jìn)入障礙�？傊�，如果微軟真正關(guān)心保護(hù)其在有價(jià)值產(chǎn)品上的可觀投資與最大限度地滿足消費(fèi)者的需要，那么它就會更多地依賴極富競爭性的個人電腦市場的力量，而較少依賴其自身的市場力量來防止原始設(shè)備制造廠家作出消費(fèi)者所不想要的更改。 微軟的行為不僅在美國國內(nèi)遭到追究，而且在其它國家或地區(qū)仍有可能因此引發(fā)爭訟。目前，歐盟、日本和我國臺灣地區(qū)也都有在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的有關(guān)規(guī)范。事實(shí)上，微軟利用知識產(chǎn)權(quán)從事的有關(guān)壟斷行為在歐盟、日本、瑞士等也已受到調(diào)查。就我國臺灣地區(qū)來說，其《公平交易法》第45條明文規(guī)定：“依照著作權(quán)法、商標(biāo)法或?qū)＠�法行使�?quán)利之正當(dāng)行為，不適用本法的規(guī)定�！边@雖然比較籠統(tǒng)，但可以肯定的是，如果知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利不正當(dāng)?shù)男惺�，那么就可能觸犯該法。以微軟的搭售行為來看，其在臺灣市場上完全有可能構(gòu)成對該法第19條第6款禁止規(guī)定的違反，即“以不正當(dāng)限制交易相對人之事業(yè)活動為條件，而與其交易之行為”，有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業(yè)不得為之。該條款所稱限制，指搭售等行為。 臺灣“行政院”公平交易委員會2001年1月的《審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則》中更明確將類似上述情況列入了其“違反公平交易法事項(xiàng)之例示”中。 當(dāng)然，微軟壟斷案所涉及的知識產(chǎn)權(quán)方面的壟斷行為不限于上述情況，反壟斷法中認(rèn)定構(gòu)成非法壟斷行為的更不限于微軟壟斷案中所涉及的情況，但是從這里我們就可以看到知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系。在一些國家，一方面法律明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的合法或者正當(dāng)行使行為屬于反壟斷法的例外或者豁免行為，另一方面法律又專門規(guī)定某些應(yīng)予禁止的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為，并納入反壟斷法中加以規(guī)制。因此，那種只看到知識產(chǎn)權(quán)作為壟斷權(quán)的性質(zhì)的一面，斷言知識產(chǎn)權(quán)的壟斷“是任何形式的反壟斷法都不能干預(yù)的”，而沒有看到這種壟斷權(quán)也會被濫用、甚至將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也存在反壟斷問題的說法斥之為“無知”的觀點(diǎn) ，不僅在理論上是站不住腳的，而且也與許多國家的立法和司法實(shí)際是不相符合的。事實(shí)上，如何認(rèn)定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷行為，將是新世紀(jì)知識經(jīng)濟(jì)時代各國反壟斷立法、執(zhí)法與司法中所面臨的新課題之一，也是我國制定《反壟斷法》時的一個突出的問題。 二．知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間沖突的可能性與協(xié)調(diào)的必要性 知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷權(quán)，是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項(xiàng)重要的制度設(shè)計(jì)，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。由于智力成果或知識產(chǎn)品在科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展中起著重要的、越來越大的作用，而它的創(chuàng)造需要巨大的智力和物力投入，并伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是現(xiàn)代高技術(shù)的開發(fā)需要付出更高的代價(jià)，如果別人可以任意地、無償?shù)乩�用他人的智力�?chuàng)造成果，那么知識創(chuàng)造者的利益就得不到保護(hù)，其繼續(xù)智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會的發(fā)展。正如諾思所說的：“人類在其整個過去都不 斷發(fā)展新技術(shù)，但速度很慢，而且時斷時續(xù)。主要原因在于，發(fā)展新技術(shù)的刺激偶爾才發(fā)生。一般而言，創(chuàng)新都可以毫無代價(jià)地被別人模仿，也無需付給發(fā)明者或創(chuàng)新者任何報(bào)酬。技術(shù)變革速度緩慢的主要原因就在于，直到相當(dāng)晚近都未能就創(chuàng)新發(fā)展出一整套所有權(quán)�！� 波斯納也認(rèn)為，如果生產(chǎn)廠商預(yù)見到無法補(bǔ)償其發(fā)明成本，他開始就不會去從事發(fā)明：如果他不能收獲，他就不會播種。而且，在一個沒有專利的世界里，發(fā)明活動也嚴(yán)重地偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財(cái)產(chǎn)權(quán)會使生產(chǎn)偏向預(yù)先投資最小化的產(chǎn)品。 知識產(chǎn)權(quán)正是為鼓勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)而依法授予知識產(chǎn)品生產(chǎn)者的一定程度的壟斷權(quán)。這就以利益驅(qū)動機(jī)制刺激智力創(chuàng)造活動持續(xù)地進(jìn)行。 由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點(diǎn)之一即是其獨(dú)占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護(hù)自由公平的競爭，但同時它又有例外，而且，一般說來，知識產(chǎn)權(quán)就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復(fù)雜的關(guān)系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。 就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的一致性來說，首先它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進(jìn)、從而推動創(chuàng)新和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的和功能上。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產(chǎn)權(quán)客體智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨(dú)占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經(jīng)濟(jì)素質(zhì)和國際競爭力的提高。” 而這也是反壟斷法所要達(dá)到的目的和要實(shí)現(xiàn)的功能。日本學(xué)者在分析專利權(quán)和交易限制時也指出，與所有權(quán)制度提供競爭經(jīng)濟(jì)的普遍基礎(chǔ)一樣，專利制度可以說創(chuàng)造了啟動和維持研究開發(fā)競爭的一個條件，即把投資創(chuàng)造出的成果作為私有的這種愿望和競爭的壓力啟動并維持著競爭的進(jìn)行。 其次，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費(fèi)者的保護(hù)上。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展來在總體上增加消費(fèi)者福利，還是通過對具體市場上的假冒等侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費(fèi)者免遭交易中的損害，都可達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護(hù)消費(fèi)者利益、增進(jìn)消費(fèi)者福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都具有推動創(chuàng)新和增進(jìn)消費(fèi)者福利的共同目的。正如在1990年的Atari Games Corp. v. Nintendo Of America, Inc.案中，法官指出的：“專利權(quán)和反托拉斯法的目標(biāo)乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實(shí)際上是相互補(bǔ)充的，因?yàn)閮烧叩哪繕?biāo)都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭�！� 知識產(chǎn)權(quán)法通過為新的有用的產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品確立有效的產(chǎn)權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和商業(yè)化提供刺激。在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿者不支付補(bǔ)償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果。快速的模仿能夠減少創(chuàng)新的商業(yè)價(jià)值，并侵蝕對投資的刺激，最終將損害消費(fèi)者的利益。反托拉斯法通過禁止那些可能損害有關(guān)服務(wù)消費(fèi)者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭的行為，推動創(chuàng)新和增進(jìn)消費(fèi)者福利。盡管主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們“在促進(jìn)競爭這一點(diǎn)上，有競合、趨同的一面，可謂殊途同歸。”[12] 但是，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間又確實(shí)可能存在矛盾和沖突的一面�；\統(tǒng)和抽象地說，“知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是完全的或有一定限制的壟斷的創(chuàng)造物�！薄跋喾�，競爭政策都是關(guān)于自由的，是反壟斷的�！盵13] 具體說來，首先，知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是合法的壟斷權(quán)，但它畢竟在一定范圍內(nèi)限制了競爭，因此允許這種對競爭的限制是法律權(quán)衡利弊的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)的存在本身并不能說明它沒有任何消極后果，只是這種消極后果是在可容忍的范圍之內(nèi)。其次，由于擁有知識產(chǎn)權(quán)這種獨(dú)占權(quán)往往會使企業(yè)在某一特定市場上形成壟斷地位或者支配地位，至少是加強(qiáng)了這種地位，因此如果有關(guān)企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位被用來實(shí)施非法限制競爭的行為，如不正當(dāng)?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力、在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等，那么這種對合法壟斷權(quán)的不正當(dāng) 行使行為就違背了自由公平競爭的原則，同樣會構(gòu)成對反壟斷法的違反。在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權(quán)利能夠被濫用并且與屬于經(jīng)濟(jì)公共秩序的競爭法形成沖突�！盵14] 因此，無論是從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)來看，還是從其經(jīng)濟(jì)功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產(chǎn)權(quán)都可能發(fā)生沖突。[15] 這種沖突主要表現(xiàn)為，權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的過程中不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍，或憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。[16] 既然知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間存在著潛在的矛盾和沖突，那么就有必要采取措施來協(xié)調(diào)和避免這種矛盾和沖突。由于知識產(chǎn)權(quán)的基本性質(zhì)是民事權(quán)利，是私權(quán)，盡管它也有公益目標(biāo)，但主要和直接的還是為了私益目標(biāo)；而反壟斷法則主要是公法，是以社會為本位的，主要為了社會公益目標(biāo)，因此，兩者的潛在沖突在實(shí)質(zhì)上反映了個體權(quán)利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。盡管市場經(jīng)濟(jì)要求遵行民事權(quán)利的充分和一體保護(hù)的原則，但在社會個體行使民事權(quán)利與社會整體利益發(fā)生現(xiàn)實(shí)的沖突時，則要求這種個體的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。因此，一般說來，當(dāng)權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)超出法定范圍，與反壟斷法通過保護(hù)競爭所要實(shí)現(xiàn)的社會整體目標(biāo)（實(shí)質(zhì)公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，以對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為加以必要的限制。這是符合反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)和宗旨的。因?yàn)�，包括反壟斷法在�?nèi)的經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整“所要達(dá)到的主要目標(biāo)就是通過運(yùn)用各種調(diào)整手段來彌補(bǔ)傳統(tǒng)民商法調(diào)整的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，……調(diào)控和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展�！盵17] 當(dāng)然，反壟斷法的這種協(xié)調(diào)并不意味著對知識產(chǎn)權(quán)本身作為壟斷權(quán)的基本性質(zhì)的否定，而是在承認(rèn)和保護(hù)這種權(quán)利的同時，防止和控制其被濫用。這是符合法律設(shè)定任何權(quán)利的目的的，因?yàn)槿魏螜?quán)利都不可能是絕對的，它都有一條自身正當(dāng)與合法行使的界限，防止和控制權(quán)利和權(quán)力的濫用是法律的重要原則，也是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求。這正如博登海默所言：“我們必須得出這樣一個結(jié)論，即每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)�！�共同福利’或‘共同利益’（common good）這一術(shù)語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴(yán)重?fù)p害。在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶猓�乃是有關(guān)正義的主要考慮之一�！盵18] 埃爾曼也指出：“今天，大多數(shù)法律制度都在試圖對不受約束的個人主義表現(xiàn)加以控制，控制的方式是通過法院判決或立法發(fā)展出一種廣泛而略失雅致地稱作‘濫用權(quán)利’的概念。這種概念認(rèn)為一項(xiàng)權(quán)利，即使是被合法地取得，也不能夠用來滿足與其原始目的相悖的目的�！盵19] 這說明，在協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的潛在沖突時，為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，反壟斷法應(yīng)當(dāng)從其社會本位性出發(fā)，對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為進(jìn)行必要的限制。 三．反壟斷法在限制知識產(chǎn)權(quán)濫用中的特點(diǎn)及意義 前述情況表明，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題是針對知識產(chǎn)權(quán)的濫用而采取的一種限制措施。知識產(chǎn)權(quán)的濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正常行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦�，�?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。由于知識產(chǎn)權(quán)在我們經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要的作用，知識產(chǎn)權(quán)濫用也日益成為一個重要的問題。 “權(quán)利濫用”系源自英美法中衡平法的觀念。當(dāng)權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利（其實(shí)質(zhì)是擴(kuò)張其所享有的權(quán)利）時，即構(gòu)成“權(quán)利濫用”。[20] 為防止權(quán)利的濫用，任何權(quán)利都要受到一定的限制。有學(xué)者分析認(rèn)為，對權(quán)利的限制有內(nèi)部限制和外部限制兩種，前者認(rèn)為權(quán)利本身包含義務(wù)，權(quán)利應(yīng)為社會目的而行使；后者則是在承認(rèn)并保障權(quán)利的不可侵犯性、權(quán)利行使的自由性的前提下，以公法的措施適當(dāng)限制權(quán)利的不可侵犯性，以民法上的誠實(shí)信用原則，權(quán)利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權(quán)利行使的自由權(quán)。[21] 權(quán)利的限制包含兩層含義：一是對權(quán)利內(nèi)容的限制，另一是對權(quán)利人權(quán)利行使的限制。[22] 這對知識產(chǎn)權(quán)的濫用也應(yīng)是適用的。 由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，因此知識產(chǎn)權(quán)的濫用也就是民事權(quán)利濫用的一種情形。雖然為 防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，反壟斷法應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為進(jìn)行必要的限制，知識產(chǎn)權(quán)濫用抗辯表現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯法之間的連接點(diǎn)。[23] 但實(shí)際上，知識產(chǎn)權(quán)的濫用不只是涉及到反壟斷一個方面的問題，甚至也不首先是反壟斷方面的問題�！皞�體知識產(chǎn)權(quán)的行使，不僅與有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基本原則發(fā)生背離，與知識產(chǎn)權(quán)法自身維持社會整體效益的目標(biāo)之間也有抵觸�！盵24] 相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)的濫用除了要受到反壟斷法的限制以外，至少還要受到民法的基本原則和知識產(chǎn)權(quán)法自身的規(guī)范的限制。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn)權(quán)這一壟斷權(quán)的行使不背離法律設(shè)定它的基本宗旨。因此，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的行使違反反壟斷法時，必然存在知識產(chǎn)權(quán)的濫用，但是，反過來并不一定成立，即有些（甚至多數(shù)）濫用并不違反反壟斷法。在這里，知識產(chǎn)權(quán)法自身的規(guī)范的限制屬于內(nèi)部限制，且既有對權(quán)利內(nèi)容的限制，也有對權(quán)利人權(quán)利行使的限制；而民法的基本原則和反壟斷法的限制則屬于外部限制，且一般屬于對權(quán)利人權(quán)利行使的限制。 如果說“濫用所有權(quán)并非對存在于所有權(quán)外部的法律的違反，而是對所有權(quán)本身的違反”[25] ，那么至少可以說濫用知識產(chǎn)權(quán)也構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)法自身的違反。因?yàn)椋�禁止知識產(chǎn)權(quán)的濫用與保護(hù)合法的知識產(chǎn)權(quán)是一致的。這實(shí)際上就劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限。在這一界限內(nèi)行使權(quán)利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益。知識產(chǎn)權(quán)除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法還通過一些具體的制度使知識產(chǎn)權(quán)在一定條件下受到限制，如著作權(quán)要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權(quán)要受到強(qiáng)制許可制度的限制等。甚至還有直接的有關(guān)權(quán)利不得濫用的條款，如我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益�！敝�識產(chǎn)權(quán)法本身的有關(guān)權(quán)利限制的規(guī)定，目的在于盡可能實(shí)現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，世界貿(mào)易組織《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第一部分（一般性規(guī)定和基本原則）第7條制定了如下的目標(biāo)：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)福利的方式，以及有助于權(quán)利和義務(wù)的平衡�！钡�8條第2款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)�技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧�，但以這些措施符合本協(xié)定的規(guī)定為限�！边@是在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部來解決知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題。 所謂知識產(chǎn)權(quán)的濫用受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實(shí)信用原則、權(quán)利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制。實(shí)際上，它直接和主要地是受權(quán)利濫用禁止原則即權(quán)利不得濫用原則的限制。權(quán)利不得濫用作為一項(xiàng)重要的民法原則，它實(shí)際上是誠實(shí)信用等基本原則的具體化，也是所有法律的共同的原則。我國《民法通則》第6條也規(guī)定了民事權(quán)利不得濫用的原則：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序�！睆氖乱磺忻袷禄顒�，包括行使知識產(chǎn)權(quán)的行為都不得違反這一原則�！懊袷禄顒邮切惺姑袷聶�(quán)利和履行民事義務(wù)以滿足個人需要的活動，權(quán)利不得濫用原則的要旨，就是要求民事活動的當(dāng)事人在行使權(quán)利及履行義務(wù)的過程中，實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡�！盵26] 同時，我國《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”法人和其他組織同樣也應(yīng)當(dāng)遵守這一基本原則。 知識產(chǎn)權(quán)的濫用受到反壟斷法的限制，則主要體現(xiàn)了反壟斷法通過維護(hù)有效競爭來使得個體的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不致破壞了社會整體利益（實(shí)質(zhì)公平和社會整體效率）。這里的知識產(chǎn)權(quán)的濫用就主要表現(xiàn)為在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中限制競爭的行為。這是由反壟斷法的社會本位性與保護(hù)競爭的特點(diǎn)以及調(diào)整角度所決定的。這既不同于知識產(chǎn)權(quán)法針對權(quán)利本身進(jìn)行的限制，也不同于民法的權(quán)利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮社會公共利益而不特別關(guān)注競爭所為的限制。尤其是，反壟斷法作為典型的經(jīng)濟(jì)法，其所進(jìn)行的限制必然主要運(yùn)用公法的方法，有專門機(jī)關(guān)的主動介入。 反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的濫用進(jìn)行限制，這不僅是反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行 協(xié)調(diào)的一種結(jié)果和表現(xiàn)，而且也是兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)的一個過程。其目的是使自由公平的競爭得到維護(hù)的同時，也使知識產(chǎn)權(quán)法律制度得到正確的實(shí)施，使其內(nèi)在機(jī)能得以實(shí)現(xiàn)。例如，日本學(xué)者認(rèn)為，日本《禁止壟斷法》第23條[27]在貫徹競爭政策時，不侵犯專利制度的目的，就不應(yīng)該從壟斷禁止法一邊干涉從自己開發(fā)中產(chǎn)生出來的專利權(quán)的行使。日本和其他國家的判例和大多數(shù)學(xué)說都認(rèn)為，為了保障專利制度的機(jī)能，對包含專利的許可在內(nèi)的限制條款應(yīng)該適當(dāng)加以顧及，適用某種合理原則。[28] 美國關(guān)于反托拉斯法的判例遵從報(bào)酬論的專利制度的經(jīng)濟(jì)機(jī)能主張，認(rèn)為適用反壟斷法的結(jié)果，在不能確保專利權(quán)人應(yīng)該取得的“通常而合理的報(bào)酬”的場合，應(yīng)該停止適用反壟斷法。另外，基于許可制可以起到減少專利制度成為壟斷契機(jī)的效用，因此在決定對有關(guān)許可包含限制競爭條款是否適用反壟斷法時，就要把因許可不被授受而形成壟斷的危險(xiǎn)（將來的競爭限制）和伴隨該契約條款的競爭限制的效果（現(xiàn)在的競爭限制）加以比較，在認(rèn)為附加限制條款維持的許可熱情在競爭政策上好處大的場合，就不一定要求刪去該條款。[29] 與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷問題是西方國家反壟斷法律制度和反壟斷法理論中的一個重要問題，在具體的行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中也形成了一些操作性較強(qiáng)的專門性規(guī)范，如1995年4月6日美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合了一份《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，1996年1月31日歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條第（3）項(xiàng)對若干類型技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的適用問題制定了240號規(guī)章（EC No240/96，一般簡稱《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》），1999年7月30日日本公正交易委員會重新頒布了《專利和技術(shù)秘密許可證合同中的反壟斷法指導(dǎo)方針》，我國臺灣“行政院”公平交易委員會也于2001年1月18日了《審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則》。具有重要意義的是，TRIPS協(xié)議第40條第2款規(guī)定，各成員方可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨(dú)占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強(qiáng)迫一攬子許可。 我國真正建立知識產(chǎn)權(quán)制度僅十幾年的時間，在這一初創(chuàng)時期，主要強(qiáng)調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是必要的，但只強(qiáng)調(diào)權(quán)利的行使而沒有確立相應(yīng)的約束機(jī)制，就會導(dǎo)致濫用權(quán)利。其中，反壟斷法的建立是約束知識產(chǎn)權(quán)行使的一個非常重要的方面。而在我國，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系似乎還沒有引起我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的足夠重視。目前，有關(guān)反壟斷法的論著一般不提知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題，而只是籠統(tǒng)地將知識產(chǎn)權(quán)作為反壟斷法的適用除外；有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的論著也很少提及反壟斷法，而往往只是籠統(tǒng)地提及知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性即壟斷性；在立法上，我國目前基本的反壟斷法律制度尚且沒有建立，更談不上與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律制度了。而在當(dāng)今激烈的國際科技、經(jīng)濟(jì)競爭中，許多國外大企業(yè)在我國市場上的壟斷行為都同知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)行使分不開，因此建立與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律制度對于保護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)利益具有重要的意義。正如有專家所分析的：“在與TRIPS協(xié)議中有關(guān)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定相比，我國知識產(chǎn)權(quán)法律還存在不少差距；與TRIPS協(xié)議中有關(guān)對限制競爭的行為進(jìn)行控制的規(guī)定相比，我國的法律法規(guī)也存在著差距。這兩種差距的不同之處在于：對于前一種差距，如果我們不設(shè)法彌補(bǔ)，就會導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家的指責(zé)，有可能因此而產(chǎn)生糾紛，遭受報(bào)復(fù)；對于后一種差距，即使我們沒有制定有關(guān)法律法規(guī)，外國人也不會有什么意見。例如，在我國與美國政府進(jìn)行的知識產(chǎn)權(quán)談判中，美國就從來不指責(zé)我國沒有進(jìn)行反壟斷控制�！盵30] 因此，無論出于維護(hù)國內(nèi)的自由公平的競爭秩序還是為在國際經(jīng)濟(jì)交往中維護(hù)我國的利益考慮，我們都要盡快制定《反壟斷法》，并且相應(yīng)地建立起與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律制度。（王先林） 該案在我國所受到的關(guān)注是空前的，國內(nèi)眾多媒體對案情的發(fā)展作了及時的報(bào)道和見解各異的評論。限于篇幅，本文不介紹該案的詳細(xì)案情，只涉及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)部分的內(nèi)容。 參見王先林：《論科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)機(jī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年增刊（中國知識產(chǎn)權(quán)研究會2000年學(xué)術(shù)年會論文集）。 參見郭懿美：《美國微軟反壟斷案對IT業(yè)的省思》，《北大法律周刊》（學(xué)術(shù)版）2000年第3卷第3期。 不過，現(xiàn)在法院一般不僅僅因?yàn)槟钞a(chǎn)品享有知識產(chǎn)權(quán)就推定其所有人具有市場支配地位或者壟斷地位，而需結(jié)合多種因素確定。 本段內(nèi)容可具體參見美國哥倫比亞聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克遜在2000年4月3日作出的Microsoft Conclusions of Law and Final Order。資料來源：美國司法部網(wǎng)站。 參見臺灣經(jīng)1999年8月30日修正的《公平交易法施行細(xì)則》第25條第1項(xiàng)。 參見《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》1998年7月7日。 道格拉斯·C·諾思著：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》，厲以平譯，商務(wù)印書館1999年版，第161頁。 參見 [美]理查德·A·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第47頁。 王源擴(kuò)：《試論與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為及其法律控制》，《政法論壇》1996年第4期。 參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第205頁。 William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust law, Clark Boardman Company, Ltd., 1996, p.5-76. [12]繆劍文等：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，《法學(xué)》1999年第6期。 [13]Tina Hart and Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Macmillan Press Ltd, London, 1997,at p.197. [14]Jan Corbet, ‘Copyright and Competition Law: Difficult Neighbours’, Intellectual Property and Information Law, c/o Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, 1998. [15]參見王源擴(kuò)：《試論與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為及其法律控制》，《政法論壇》1996年第4期。 [16]參見繆劍文等：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，《法學(xué)》1999年第6期。 [17]張守文、于雷著：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第96頁。 [18][美]E·博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第298頁。 [19][美]埃爾曼著：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，三聯(lián)書店1990年版，第76頁。 [20]參見陳家駿：《公平交易法中行使專利權(quán)之不正當(dāng)競爭行為》，(臺北)《法令月刊》1994.45(1)。 [21]參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第251-252頁。 [22]參見楊春福著：《權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論》，南京大學(xué)出版社2000年版，第188頁。 [23]參見ABA Publication對Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation一書內(nèi)容的簡要介紹。 [24]前引繆劍文等文。 [25]徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第93頁。 [26]前引徐國棟書第89-90頁。 [27]該條規(guī)定：“本法規(guī)定，不適用于被認(rèn)為是行使著作權(quán)法、專利法、實(shí)用新型法、外觀設(shè)計(jì)法或商標(biāo)法規(guī)定的權(quán)利的行為�！� [28]參見前引丹宗昭信等書第208頁。 [29]參見前引丹宗昭信等書第211-213頁。 [30]尹新天：《TRIPS協(xié)議與制止知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《專利工作動態(tài)》2000年第11期。

反壟斷法論文范文第5篇

內(nèi)容提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項(xiàng)重要制度在WTO、經(jīng)濟(jì)全球化、知識經(jīng)濟(jì)大背景下，面對出現(xiàn)的新情況和新問題，應(yīng)作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結(jié)合國情對適用除外制度作出進(jìn)一步的探討和研究。論文關(guān)鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經(jīng)濟(jì)全球化 知識經(jīng)濟(jì)一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎(chǔ)反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項(xiàng)基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马?xiàng)不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨(dú)行為，反壟斷法不予追究的一項(xiàng)法律制度。壟斷的概念相當(dāng)復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結(jié)構(gòu)形式，它是指一家廠商供應(yīng)整個市場，不存在競爭。①顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家將壟斷理解為一種狀態(tài)，但是在法學(xué)上，壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構(gòu)成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點(diǎn)：違法性和應(yīng)受處罰性。然而經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應(yīng)受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規(guī)模效益。它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，本身就是社會進(jìn)步的標(biāo)志。正如有學(xué)者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨(dú)占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機(jī)制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)，優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當(dāng)商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護(hù)的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保證它們獲得平等的發(fā)展機(jī)會。”②由此可知，反壟斷與促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)是不矛盾的。其次，依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟(jì)政策，在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭。因?yàn)椋�在這些領(lǐng)域里進(jìn)行自由競爭無益于公共利益，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國計(jì)民生均不利，而進(jìn)行適度的壟斷則是符合公共利益的。經(jīng)典的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，將市場結(jié)構(gòu)劃分為四種具體形態(tài)：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結(jié)構(gòu)均有其理論上的合理性但缺乏現(xiàn)實(shí)性，現(xiàn)實(shí)的市場結(jié)構(gòu)是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產(chǎn)品差別化條件下，寡頭壟斷實(shí)質(zhì)上也是壟斷競爭。這一點(diǎn)是經(jīng)過產(chǎn)業(yè)組織學(xué)派的充分論證了的。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經(jīng)濟(jì)中常見的一個特征，同時這一特征在新經(jīng)濟(jì)（又稱知識經(jīng)濟(jì)）時代表現(xiàn)得更為明顯�！靶陆�(jīng)濟(jì)”指三個相互區(qū)別又相互聯(lián)系的行業(yè)，第一個是計(jì)算機(jī)軟件的制造業(yè)；第二個是由以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的企業(yè)（包括因特網(wǎng)接入提供者，因特網(wǎng)服務(wù)提供者和因特網(wǎng)內(nèi)容提供者）構(gòu)成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業(yè)的通訊服務(wù)和設(shè)備的行業(yè)。這些行業(yè)主要生產(chǎn)智慧財(cái)產(chǎn)，即計(jì)算機(jī)代碼，而非實(shí)體性的物品（通訊設(shè)備是例外）。智慧財(cái)產(chǎn)的特征是固定成本相對應(yīng)于邊際成本而言很大，但是一旦創(chuàng)造出來，生產(chǎn)額外拷貝的成本很低。③新經(jīng)濟(jì)的這一特征決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產(chǎn)?�赢利，染J�泉Nκ諧÷⒍狹α浚�手C≈魈褰�收矒Q贗蹲省R蛭�为了竞争，手C≈魈逯荒芙�词[虜�品的价格褱蠙E簾嘸食殺荊�磦蝤无法弥残M涓叨畛殺荊�长此裔j�，新经济诞��力词[陸�不竸�(chuàng)嬖�，栽熕意义可疫\(yùn)怠靶戮�济发諕鞌埧词[攏�词[灤枰�垄断，新经济守慂垄断碘c氈櫬嬖謔遣豢苫乇艿氖率怠薄＂芐戮�济守慂茧H醯母�畜H晌揭蝗漲Ю錚�而垄断的取得更多是覕埧知识、茧H�、信息、词[亂饈兜取爸�北M薄U庵致⒍系匚皇率瞪鮮嗆苣馴3值�，正染�?biāo)鲁格曼（P·Krugman）所言：“當(dāng)你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事電子或諸如此類的行業(yè)，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力�！笨梢�，新經(jīng)濟(jì)時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。以上從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能，即一方面要抑制壟斷的消極因素，另一方面又要保護(hù)壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護(hù)壟斷的積極方面的。這也是符合法律本身的性質(zhì)和規(guī)律的。因?yàn)槿魏畏�律都不是絕對的、封閉的，總會有例外的存在。從哲學(xué)上講任何事物都是一般與特殊的矛盾統(tǒng)一 體。法律規(guī)范作為對千變?nèi)f化的社會經(jīng)濟(jì)生活的反映更會經(jīng)常出現(xiàn)例外適用的情況。而且壟斷的概念具有不確定性，對壟斷的法律界定會隨著時代、地域的不同而有所改變，適用除外制度作為反壟斷法的例外規(guī)范可以比較靈活地應(yīng)對壟斷的動態(tài)發(fā)展變化。特別是發(fā)展中國家，在國際貿(mào)易競爭中，與發(fā)達(dá)國家相比，處于弱者的地位，如果能夠善于利用反壟斷法的某些制度將會有助于增加其國際競爭力。二、反壟斷法適用除外制度的價(jià)值取向1、社會公益價(jià)值眾所周知，反壟斷法是“自由經(jīng)濟(jì)的大憲章”。自然，反壟斷法的價(jià)值取向就是保護(hù)有效競爭。同時，反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法的核心，也必然體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法社會本位的價(jià)值取向，突出社會公共利益。如前所述，壟斷作為競爭的對立面，正如競爭具有兩重性一樣，具有兩重性。在某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業(yè)以及銀行、保險(xiǎn)等社會影響大的產(chǎn)業(yè)允許存在壟斷狀態(tài)，純粹是出于“社會公益”價(jià)值考慮。因?yàn)檫@些領(lǐng)域關(guān)系國計(jì)民生，需要穩(wěn)健經(jīng)營，如果過度競爭，在各市場主體追求個人利益最大化的情況下，極易造成市場混亂，破壞國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康運(yùn)行的秩序，對人民生活造成損害。我國臺灣1999年《公平交易法》第14條明確將“有益于整體經(jīng)濟(jì)和公共利益”的“聯(lián)合行動”排除在反壟斷之外。德國1998年《反對限制競爭法》第8條“部長特許”的根本理由就是“出于整體經(jīng)濟(jì)和公共利益的重大事由必須對競爭進(jìn)行限制”。由此可見，社會公益價(jià)值是蘊(yùn)涵在當(dāng)代反壟斷立法中的。2、公平與效益價(jià)值這里的公平指的是實(shí)質(zhì)公平和社會總體公平。社會總體公平是從社會整體來看待公平，而不是從個體的角度衡量，個體公平的總和并不必然產(chǎn)生總體公平。因此，有時為了實(shí)現(xiàn)總體公平，必須對個體公平做一些限制甚至禁止。這里的“效益”也不等同于“效率”�！靶�率”是經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，通常指投入與產(chǎn)出的比率，側(cè)重的是量的優(yōu)化，而“效益”強(qiáng)調(diào)的是有效產(chǎn)出，側(cè)重“質(zhì)”的優(yōu)化。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅速發(fā)展。反壟斷法中的“效益”的內(nèi)涵與外延也在不斷豐富與擴(kuò)展，不僅從市場主體的微觀經(jīng)濟(jì)效益擴(kuò)展成社會整體利益（尤其是廣大消費(fèi)者利益），而且將“生態(tài)效益”、“國際競爭力”納入其中。例如，法國1987年《公平交易法》第41條“競爭危害與利益評估”中就明文規(guī)定“競爭審議委員會評估結(jié)合計(jì)劃，是否對經(jīng)濟(jì)進(jìn)步帶來充分貢獻(xiàn)，而能彌補(bǔ)對競爭所造成的損害。該委員會對涉案企業(yè)面對國際競爭的競爭力，應(yīng)予考慮。”⑤三、反壟斷法適用除外制度的確認(rèn)原則反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的例外規(guī)定，必須有嚴(yán)格的范圍界定，法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認(rèn)原則的設(shè)立就成為認(rèn)定適用除外的基礎(chǔ)。一般而言，各國規(guī)定了兩個確認(rèn)原則：一是本身違法原則，二是合理原則。這兩上原則都是在美國反托拉斯法實(shí)踐中形成的，本身違法原則指只要企業(yè)的市場占有超過一定的比例或具行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；合理原則要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態(tài)對市場的影響之后，才能確定它們是否違法。本身違法原則與合理原則都存有不足，具有相對性、互補(bǔ)性，不能代替對方成為唯一的確認(rèn)原則。本身違法原則具有以下不足：①美國法院從未對本身違法的范圍作出界定，本身違法的解釋受制于法院的不同解釋。②即使對規(guī)則所包括的行為詳細(xì)地進(jìn)行了定義，當(dāng)事方和法院仍不會同意有關(guān)的行為的性質(zhì)與效果。③本身違法的基礎(chǔ)是假設(shè)，假設(shè)與事實(shí)之間的吻合不一定完善。④如果一組競爭者以本身違法行為作為輔助手段使競爭者的數(shù)目擴(kuò)大，提高競爭，從而獲得更大的公共利益，而運(yùn)用的行為是輔助的和合理的，同樣會被法院宣布為非法。合理原則的不足在于：①不確定性。合理原則的運(yùn)用會使商業(yè)企業(yè)面對更為增加的不確定性；不知哪個協(xié)議或行為是非法的。②高額的費(fèi)用，依反托拉斯法程序進(jìn)行的徹底調(diào)查、費(fèi)用非常高。這使得現(xiàn)代司法制度中，完全以合理原則為確認(rèn)原則的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的。③冗長的期間。反壟斷法中的舉證規(guī)則運(yùn)極其麻煩，有的長達(dá)數(shù)十年。④復(fù)雜的判斷。合理原則的運(yùn)用，對法院要求過高，使法院不得不研究與協(xié)議有關(guān)的經(jīng)濟(jì)、社會變化，這要求法官是“全能型”的，但事實(shí)上這是不可能的。⑥隨著反壟斷法的規(guī)制對象由結(jié)構(gòu)主義向行為主義的轉(zhuǎn)變，合理原則也逐漸具有了優(yōu)先地位。另一方面，由于壟斷本身的不確定性以及隨著新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，壟斷將成為市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，合理原則將越來越多地運(yùn)用于實(shí)踐中。四、反壟斷法適用除外制度的范圍適用除外的對象必須滿足 以下要件：第一，根據(jù)反壟斷法的一般性規(guī)定屬于限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經(jīng)濟(jì)利益大于其限制競爭所造成的損害。第三，法律規(guī)定其不適用反壟斷法限制和禁止性規(guī)定，或者依照法律規(guī)定的程序認(rèn)可其不適用反壟斷法適用除外的規(guī)定。第四，行為因適用除外而取得合法性。具體而言，適用除外的對象為：自然壟斷領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域；特殊卡特爾領(lǐng)域。（1）自然壟斷。所謂自然壟斷就是國家有時對某些行業(yè)的價(jià)格和進(jìn)入實(shí)行全行業(yè)管制只允許一家企業(yè)壟斷全部生產(chǎn)。一般認(rèn)為自然壟斷行業(yè)包括交通運(yùn)輸、電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水、郵政等以提供公共服務(wù)為職能的企業(yè)或部門。在這樣的壟斷市場里，市場定價(jià)的功能失去了作用，如果任由自然壟斷的企業(yè)自由定價(jià)，它就會將價(jià)格定在壟斷高價(jià)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以證明，這種情況既降低了效率，又損害了公平。因此，從全社會公共利益出發(fā)對自然壟斷行業(yè)必須進(jìn)行規(guī)制，實(shí)行壟斷經(jīng)營。但是，如果自然壟斷企業(yè)濫用市場支配地位的行為，是不能得到反壟斷法的豁免的。這里有兩個問題值得我們注意：①自然壟斷不等于行政壟斷。我國是一個由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的社會主義國家，由于歷史的及各方面的諸多因素造成了“行政壟斷”這一特殊現(xiàn)象的存在。從根本上說，行政壟斷是舊體制被打破，而新體制又來建立起來以至形式制度“真空”所造就的一個“怪胎”。隨著經(jīng)濟(jì)政治體制改革的進(jìn)一步深入和法制的完善，行政壟斷終將消滅。而自然壟斷不同，它的存在是有一定的客觀基礎(chǔ)的，也就是說，在一定范圍內(nèi)，自然壟斷是不可避免的。因此，不能以保護(hù)自然壟斷之名，行“行政壟斷”之實(shí)。②自然壟斷的存在是由于技術(shù)的原因?�同样由釉傠H醯慕�矂Μ某蝎蛙嚹讋蚧垄堕e幸嫡�灾u鴆嬌�窋Q＠�燃偓悼w乓擔(dān)�由釉傠H醺錈�，它已草x偈峭耆�的讋蚧垄堕e幸擔(dān)�已经具有了某种程儿o木赫�袨�(zāi)剩�更进一矂Μ竞争可进葼┇用蕘y盜煊潁�燃嫲市仁n�、◇a�箙⒗生”、“清莱屚维护簱眇佷^取R話愣�言，諒T┪鍥坊蚍�务是不能排他地消酚�(xùn)摹H歡�，諒T┕�箙㈠浄隅娦某謳�靶》段Ч�箙㈠涃E鋇奶氐�，只要重殑癫胖Z玫�，竞争依然可以哉~渲蟹⒒幼饔謾R隕戲治鏊得鰨�讋蚧垄丢M煊蠆⒉皇且懷剎槐淶摹K孀趴蒲Ъ際醯姆⒄�，新经济守慂必葥Q岢魷指�多的“悼w擰逼婕！7綽⒍戲ㄊ視貿(mào)�外重氉屾惰�蒲Ъ際躒招略亂斕姆⒄貢浠�，应及输^髡�讋蚧垄丢M煊虻姆段�，以室暒守慂的发召�?fù)需要?BR>（2）知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一般是指法律保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)具有法定獨(dú)占性、壟斷性使得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與反壟斷法有所沖突。因此各國反壟斷法一般都將行使知識產(chǎn)權(quán)的行為排除在反壟斷法的規(guī)制對象外。當(dāng)然，濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為也是要受到法律的追究的。所謂濫用知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)時超出了它的界限，構(gòu)成權(quán)利濫用。對知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，反壟斷法從社會本位性出發(fā)，對其進(jìn)行必要的限制。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的另一個值得大家關(guān)注的問題是：“知識壟斷”問題，在經(jīng)濟(jì)全球化和新經(jīng)濟(jì)的國際背景下，發(fā)達(dá)國家越來越多的利用他們的技術(shù)優(yōu)勢借口保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以企圖掌握國際貿(mào)易的主動權(quán)，尋求對技術(shù)落后的發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)支配權(quán)。在烏拉圭回合的談判中，發(fā)達(dá)國家堅(jiān)決要求將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與貿(mào)易聯(lián)系起來就是一個最好的例證。而微軟公司通過特殊的技術(shù)處理占領(lǐng)了全球PC市場絕大部分的份額，這不僅將給各發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)造成影響，甚至于會對國家安全造成影響。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，但如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人把知識作為壟斷的手段，限制競爭，損害了社會公共利益，則知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為“知識壟斷”。人類社會正在邁向知識經(jīng)濟(jì)時代，“知識壟斷”就愈加顯示其重要?裕�知赎�(duì)滌腥似窘杵渲�示勁息等无形财产均嚒高额垄秱b�润。近二十年来，知识产覚n難該頭⒄剮б媯�规模和藗R榷莢對凍�过传统产业。“知识垄断∝慀来的后果疑n對凍�过裔j��6雜詵⒄怪泄�家来藫�(dān)�永@湟�警惕“知识垄断′^奈：Α8鞴�只是为了促进本国的手C【赫�才重毃、詳\梅綽⒍戲�，而峨s詒竟�企业栽忷歼m諧『退�国手C〉穆⒍顯虺種С幀⒈；ぬ�度�V�识经济守慂，国家之间综合国力的竞争主要就是高袖涬H醯木赫�。例染棓r�凭借其茧H跤攀頻匚徊歡锨質(zhì)矗�控制国歼m諧『退�国手C�，但对国脑燇型企覔�(dān)�公绥R暮喜⒉扇∧�认的态洱x�（壤_�茵}貝�华纳与脭r�灾O擼�波音与麦蒂嚹合并ｂ一切都警示晤U遣荒懿歡浴爸�识垄断′^粢鄖嶁�，否韵栿果不堪设想，事实上某芯J�公司已经灾q庋�纂h�，当耻E⑷碇形陌鎃indows98在我國的售價(jià)是1998元，在美國僅為109美元，office97中文專業(yè)版在我國的售價(jià)是8760元，在美國僅為300美元。另外，微軟還 用應(yīng)用軟件的低價(jià)來排擠中國的國產(chǎn)軟件。⑦這些行為如果是在反壟斷法機(jī)制完善的國家是會受到法律制裁的。除外制度對知識產(chǎn)權(quán)的豁免應(yīng)充分注意到這一問題，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新又要防止權(quán)利人濫用權(quán)利限制競爭的行為。（3）特殊卡特爾領(lǐng)域�？ㄌ貭栍址Q“橫向協(xié)議“，是指法律上相互獨(dú)立的企業(yè)為了共同的目的，相互在市場方面達(dá)成限制競爭的協(xié)議或進(jìn)行某種協(xié)調(diào)，從而限制企業(yè)在這方面的自主權(quán)。一般來說，這種橫向協(xié)議被視為限制競爭的行為。正如亞當(dāng)·斯密所說，同行業(yè)的經(jīng)營者聚在一起往往都是陰謀實(shí)施壟斷行為。因此競爭者之間的關(guān)系一直是反壟斷法嚴(yán)格審查的對象。但是如果某些協(xié)議，沒有產(chǎn)生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則應(yīng)受到法律的保護(hù)，適用除外制度。例如：①不景氣卡特爾。為應(yīng)付不景氣，企業(yè)合理組合的共同行為；②合理化卡特爾。旨在使經(jīng)濟(jì)過程合理化的協(xié)議決議，但以該協(xié)議和決議適合于從根本上提高參與企業(yè)在技術(shù)方面，企業(yè)經(jīng)濟(jì)方面或組織方面的工作效率或經(jīng)濟(jì)效率，并因此能改善對需求的滿足為限。合理化的效果應(yīng)當(dāng)同與之相關(guān)聯(lián)的限制競爭之間保持適當(dāng)?shù)年P(guān)系。③中小企業(yè)卡特爾，為幫助中小企業(yè)彌補(bǔ)在與大企業(yè)競爭中的結(jié)構(gòu)和規(guī)模的不利地位，只要是旨在提高效率，提高中小企業(yè)的競爭力，并且未實(shí)質(zhì)性的損害競爭的中小企業(yè)之間的聯(lián)合協(xié)議，都是應(yīng)當(dāng)允許的。上述卡特爾形式基本上是根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)觀念的影響而得以豁免的，但是從20世紀(jì)80年代開始，美國已經(jīng)開始有所轉(zhuǎn)變，1984年美國國會通過了《全民合作研究法》，放松了對企業(yè)合作研究的管制，規(guī)定改變以前把科技合作一律視為非法的做法，對企業(yè)的科研、產(chǎn)品開發(fā)方面的合作協(xié)議，采用權(quán)衡利弊的原則，并且既使進(jìn)行合作研究的企業(yè)違犯反托拉斯法，它們對受害人的賠償也不采用通常的“三倍懲罰”，而只是賠償實(shí)際的損失。⑧美國的這一轉(zhuǎn)變可以看作是他們在知識經(jīng)濟(jì)時代，保持世界科技領(lǐng)先地位的秘訣之一。這一做法對我國是很有借鑒意義的。我們的技術(shù)水平還比較落后，法律更應(yīng)支持類似的技術(shù)卡特爾鼓勵技術(shù)創(chuàng)新提高企業(yè)的競爭力。五、對我國制定反壟斷法適用除外制度的幾點(diǎn)建議1、以WTO經(jīng)濟(jì)全球化、知識經(jīng)濟(jì)為立法背景。我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)全球化成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，世界也從工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代邁入了以知識、信息為基礎(chǔ)的新經(jīng)濟(jì)時代，這一切構(gòu)成了21世紀(jì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大背景。中國21世紀(jì)的反壟斷立法應(yīng)以此背景為依托，在開放的全球視野中尋找自己的適當(dāng)定位。2、反壟斷法適用除外制度的適用范圍宜采概括與列舉相結(jié)合的體例。適用除外制度可以說是反壟斷法的例外制度。各國出于各種原因和目的排除適用的最根本目的是為了促進(jìn)國內(nèi)市場競爭 。在當(dāng)今世界國內(nèi)市場與國際市場日益緊密結(jié)合、趨同的情況下，立法機(jī)關(guān)在制定反壟斷政策時，應(yīng)更關(guān)注兩個市場的沖突與協(xié)調(diào)，在不違反國際義務(wù)的原則下，更加關(guān)注國家戰(zhàn)略利益，從過去主要彌補(bǔ)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的局限性轉(zhuǎn)而在全球范圍內(nèi)運(yùn)用宏觀政策干預(yù)經(jīng)濟(jì)，在全球范圍內(nèi)尋求資源的合理配置，促進(jìn)競爭，維護(hù)競爭秩序的健康、穩(wěn)健運(yùn)行。采用概括的方法可以使法律在運(yùn)用中具有更大的靈活性，而列舉的方式更具有操作性。兩項(xiàng)結(jié)合可以使適用除外制度既適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化、知識經(jīng)濟(jì)的變化又滿足了法律規(guī)范穩(wěn)定性的要求。3、結(jié)合國情，不盲目攀比。雖然我們處在新經(jīng)濟(jì)時代，但是我們的基本國情決定了我們不能一味跟風(fēng)，緊隨時代新潮流。作為一個發(fā)展中國家，我們?nèi)匀煌Ａ粼诠�業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，法律作為反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)現(xiàn)實(shí)狀況的上層建筑就不能太過超前，否則只會成為空中樓閣，而起不到對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反壟斷法適用除外制度的立法，應(yīng)當(dāng)借鑒參考發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，同時也要立足于本國國情，特別是在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，國際壟斷等方面注意保護(hù)本國民族工業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)安全。注釋：① [美]斯蒂格利茨著，梁子民、黃險(xiǎn)峰譯，吳敬鏈校：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第311頁。② 王日易 ：《論反壟斷法的一般理論及基本制度》，《中國法學(xué)》1997年第2期。③ [美]理查德·A·波斯納著：《新經(jīng)濟(jì)中的反托斯》，王傳輝譯，《經(jīng)濟(jì)法論叢》第6卷。④ [美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，北京大學(xué)出版社1999年版，第234頁。⑤ 黃欣：《WTO、經(jīng)濟(jì)全球化、知識經(jīng)濟(jì)與我國 反壟斷立法關(guān)系研究》，《政法論壇》，2001年第5期。⑥ 沈敏榮：《反壟斷法不確定性及其克服》，《經(jīng)濟(jì)法論叢》第3卷。⑦ 倪振峰：《知識經(jīng)濟(jì)與知識產(chǎn)權(quán)》，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》，2000年第3期。⑧ 程宗璋：《論美國反托拉斯法的變遷機(jī)理》，《經(jīng)濟(jì)法論叢》第3卷。