行為理論論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：行為金融；展望理論；心理帳戶

Abstract：Thispaperreviewssomeclassicliteraturesofbehavioralfinance，makescommentsonforecasttheoryandtherelatedothertheoriesandintroduces，indetail，thedevelopmentofbehavioralfinance.

Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts

一.導(dǎo)論

如果金融經(jīng)濟(jì)學(xué)可以視為是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)支派，那么行為金融學(xué)(behavioralfinance)也應(yīng)該可以被視為行為經(jīng)濟(jì)學(xué)(behavioraleconomics)的支派。而如果我們把行為學(xué)派(behaviorism)視為心理學(xué)的一支，那么行為金融學(xué)也應(yīng)可以視為心理金融學(xué)(psychologicalfinance)的一支，同樣又可以視為心理經(jīng)濟(jì)學(xué)(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相關(guān)問題的學(xué)者應(yīng)稱為心理經(jīng)濟(jì)學(xué)家(psychologicaleconomists)或是經(jīng)濟(jì)心理學(xué)家(economicpsychologists)，嚴(yán)格而言是有區(qū)別的；前者籍由心理學(xué)上的理論嘗試探討或解決經(jīng)濟(jì)學(xué)上所關(guān)心的議題，而后者測試著重在探討與研究個(gè)體在經(jīng)濟(jì)體系中的行為與相關(guān)心理現(xiàn)象。但大部分人都認(rèn)為，這樣的區(qū)別并無太大的意義。同樣的，文獻(xiàn)上也不去區(qū)分何者為行為金融學(xué)的內(nèi)容，或何者為心理金融學(xué)的內(nèi)容。

簡略而言，“行為金融學(xué)”是以心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，輔以社會學(xué)等其他社會科學(xué)的觀點(diǎn)，嘗試解釋無法為傳統(tǒng)金融經(jīng)濟(jì)學(xué)所解釋的各種異�，F(xiàn)象。這些異�，F(xiàn)象包括：過高的股價(jià)波動性與交易量，而且股票報(bào)酬不論在橫斷面上或時(shí)間序列上，都存在相當(dāng)?shù)目深A(yù)測性。例如，在橫斷面方面，實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)所謂的規(guī)模溢酬(sizepremium)與價(jià)值溢酬(valuepremium)，而傳統(tǒng)的定價(jià)理論(包括CAPM，APT等)都無法合理的解釋資產(chǎn)間的橫斷面報(bào)酬差異。在時(shí)間序列方面，除了周末效應(yīng)、一月效應(yīng)、假日效應(yīng)等現(xiàn)象外，股價(jià)不論在短期或長期也都存在相當(dāng)?shù)淖晕蚁嚓P(guān)。

VanRaaij(1981)提出的“經(jīng)濟(jì)心理學(xué)”一般模型可以幫助我們了解行為金融學(xué)與傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論的差異。顯然，盡管經(jīng)濟(jì)環(huán)境反映一般經(jīng)濟(jì)狀況的改變，但個(gè)體因?yàn)閭�(gè)人因素的差異，會對經(jīng)濟(jì)環(huán)境產(chǎn)生復(fù)雜的互動關(guān)系。換言之，個(gè)體間對市場或經(jīng)濟(jì)體的狀況會有或同或異的“認(rèn)知”，透過行為與彼此間互動而再反映在市場或經(jīng)濟(jì)中。就是說，市場或經(jīng)濟(jì)的狀況是群體“投射”的結(jié)果。市場或經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)，是一連串認(rèn)知與投射的過程；顯然在這過程中，“人”扮演了最重要的角色。

李忠民，姚昕：行為金融之展望理論研究述評以股票價(jià)格的決定為例，股價(jià)的變動可能來自公司本身的價(jià)值的改變，也可能反映投資人因個(gè)人心理因素對其評價(jià)的改變，或者二者皆然。傳統(tǒng)金融理論視人為理性人，而個(gè)人與群體的決策過程則幾乎完全被忽視，人的因素在理論中的重要性被降到最低。相反行為金融學(xué)提升了人的地位，而經(jīng)濟(jì)變數(shù)的重要性則相對降低。

盡管在1980年代后期才開始受到重視，但行為金融學(xué)在許多重要問題上，都已有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展。不過迄今仍未有任何類似CAPM或APT等廣為接受的理論被提出。本文嘗試從較廣的視野，針對展望理論與其他相關(guān)理論對行為金融學(xué)的發(fā)展做詳盡的介紹。

二.展望理論的提出

KahnemanandTverskey(1979)指出傳統(tǒng)預(yù)期效用理論無法完全描述個(gè)人在不確定情況下的決策行為。他們以大學(xué)教授和學(xué)生為基礎(chǔ)進(jìn)行問卷調(diào)查，發(fā)現(xiàn)大部分受訪者的回答顯示許多偏好違反傳統(tǒng)預(yù)期效用理論的現(xiàn)象，并據(jù)此提出另一種經(jīng)濟(jì)行為的模型，稱為展望理論。

KT將這些違反傳統(tǒng)理論的部分歸納出下列三個(gè)效果來說明：

(1)確定效果(certaintyeffect)

此效果是指相對不確定的outcome來說，個(gè)人對于結(jié)果確定的outcome過度重視。KT設(shè)計(jì)了兩個(gè)問題來說明確定效果。第一個(gè)問題是，假設(shè)有兩個(gè)賭局：第一個(gè)賭局有33%的機(jī)會得到2500元，66%的機(jī)會得到2400元，另外1%的機(jī)會什么都沒有，第二個(gè)賭局是確定得到2400元，問卷的結(jié)果顯示有82%的受訪者選擇第二個(gè)賭局。第二個(gè)問題也假設(shè)有兩個(gè)賭局：第一個(gè)賭局有33%的機(jī)會得到2500元，67%的機(jī)會什么都沒有。第二個(gè)賭局有34%的機(jī)會得到2400元，66%的機(jī)會什么都沒有。問卷的結(jié)果顯示有83%的受訪者選擇第一個(gè)賭局。比較以上兩個(gè)問題可知，根據(jù)預(yù)期效用理論，第一個(gè)問題的偏好為u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)為效用函數(shù)。第二個(gè)問題的偏好確是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，這明顯的違反預(yù)期效用理論。

(2)反射效果(reflectioneffect)

若考慮損失(loss)，可發(fā)現(xiàn)個(gè)人對收益和損失的偏好剛好相反，稱為反射效果。個(gè)人在面對損失時(shí)，有風(fēng)險(xiǎn)偏好(riskseeking)的傾向，對于收益則有風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避(riskaversion)的傾向。這和預(yù)期效用理論并不一致，可以看出個(gè)人注重的是相對于某個(gè)參考點(diǎn)(referencepoint)的財(cái)富變動而不是最終財(cái)富部位的預(yù)期效用。KT設(shè)計(jì)了一個(gè)問題來說明反射效果。假設(shè)有兩個(gè)賭局：第一個(gè)賭局有80%的概率得到4000元，第二個(gè)賭局是確定得到3000元，問卷的結(jié)果顯示有80%的受防者選擇第二個(gè)賭局。若將outcome改成負(fù)的，即第一個(gè)賭局有80%的概率損失4000元，第二個(gè)賭局是確定損失3000元，問卷的結(jié)果顯示有92%的受訪者選擇第一個(gè)賭局。

(3)分離效果(isolationeffect)

若一組prospects可以用不只一種方法被分解成共同和不同的因子，則不同的分解方式可能會造成不同的偏好，這就是分離效果。KT設(shè)計(jì)了一個(gè)兩階段的賭局來說明分離效果。在賭局的第一個(gè)階段，個(gè)人有75%的概率會得不到任何獎(jiǎng)品而出局，只有25%的概率可以進(jìn)入第二階段。到了第二階段又有兩個(gè)選擇：一個(gè)選擇是有80%的概率得到4000元，另外一個(gè)選擇是確定得到3000元。從整個(gè)賭局來看，個(gè)人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。對于這個(gè)二階段賭局的問題，有78%的受訪者選擇得到3000元。但KT問的問題是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人會選擇前者。由此可知，在兩階段的賭局當(dāng)中，個(gè)人會忽略第一個(gè)階段只考慮到第二個(gè)階段的選擇，即有短視(myopia)的現(xiàn)象。在這種情況，個(gè)人面臨的是一個(gè)不確定的prospect和一個(gè)確定prospect。若只考慮最后的結(jié)果和概率，個(gè)人面臨的是兩個(gè)不確定的prospects。雖然這兩種情況的預(yù)期值相同，但是由于個(gè)人不同的分解方式，會得到不同的偏好。

除了利用問卷來說明之外，KT也提出理論模型來說明個(gè)人的選擇問題。他們利用兩種函數(shù)來描述個(gè)人的選擇行為：一種是價(jià)值函數(shù)v(x)。另一種是決策權(quán)數(shù)函數(shù)(x)。其中價(jià)值函數(shù)取代了傳統(tǒng)的預(yù)期效用理論中的效用函數(shù)，決策權(quán)數(shù)函數(shù)將預(yù)期效用函數(shù)的概率轉(zhuǎn)換成決策權(quán)數(shù)。

價(jià)值函數(shù)有下列三個(gè)重要的特性：

(1)價(jià)值函數(shù)是定義在相對于某個(gè)參考點(diǎn)的收益和損失，而不是一般傳統(tǒng)理論所重視的期末財(cái)富或消費(fèi)。參考點(diǎn)的決定通常是以目前的財(cái)富水準(zhǔn)為基準(zhǔn)，但是有時(shí)不一定是如此。KT認(rèn)為參考點(diǎn)可能會因?yàn)橥顿Y人對未來財(cái)富部位預(yù)期的不同，而有不同的考慮。譬如一個(gè)對于損失不甘心的投資人，可能會接受他原來不會接受的賭局。

(2)價(jià)值函數(shù)為S性的函數(shù)。面對收益時(shí)是凹函數(shù)，損失時(shí)是凸函數(shù)，這表示投資者每增加一單位的收益，其增加的效用低于前一單位所帶來的效用，而每增加一單位的損失，其失去的效用也低于前一單位所失去的效用。

(3)此價(jià)值函數(shù)，損失的斜率比收益的利率陡。即投資者在相對應(yīng)的收益與損失下，其邊際損失比邊際收益敏感。例如：損失一單位的邊際痛苦大于獲取一單位的邊際利潤，也就是個(gè)人有l(wèi)ossaversion的傾向。Thale(1980)將這種情況稱之為endowmenteffect。

決策權(quán)數(shù)函數(shù)則有下列兩個(gè)特性：

(1)決策權(quán)數(shù)不是概率，π是p的遞增函數(shù)，它并不符合概率公理，也不應(yīng)被解釋為個(gè)人預(yù)期的程度。

(2)對于概率p很小的時(shí)候，π(p)＞p。這表示個(gè)人對于概率很小的事件會過度重視，但當(dāng)一般概率或概率很大時(shí)，π(p)＜p。這可以說明個(gè)人過分注意極端的但概率很低的事件，卻忽略了例行發(fā)生的事。

三.展望理論的相關(guān)研究

自從展望理論在1979年推出之后，就有許多學(xué)者利用展望理論解釋了許多傳統(tǒng)金融學(xué)無法解釋的現(xiàn)象，或是以展望理論為基礎(chǔ)推導(dǎo)理論模型及實(shí)證研究，本節(jié)針對重要的相關(guān)研究成果加以說明。

1.機(jī)會成本和endowmenteffect

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)在某些情況是將所有的成本都視為機(jī)會成本。Thaler(1980)將機(jī)會成本定義為應(yīng)賺而未賺得部分。個(gè)人對于實(shí)際支付的費(fèi)用和機(jī)會成本的態(tài)度應(yīng)該相同。但是Thaler(1980)認(rèn)為，相對于實(shí)際支付的費(fèi)用，個(gè)人對機(jī)會成本常常有低估的情況。他利用展望理論來解釋這個(gè)現(xiàn)象。

由展望理論可知，價(jià)值函數(shù)的斜率在損失的部分比利得的部分大。所以若將實(shí)際支付得費(fèi)用視為損失，將機(jī)會成本定義為應(yīng)賺而未賺的利得，則價(jià)值函數(shù)的斜率隱含前者會有較大的權(quán)數(shù)。

Thaler(1980，1985)將這種情況稱為endowmenteffect，也就是個(gè)人一旦擁有某項(xiàng)物品，則對該項(xiàng)物品的評價(jià)比未擁有前大幅增加。由于個(gè)人有避免失去endowmenteffect的傾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)認(rèn)為這種傾向使人產(chǎn)生“安于現(xiàn)狀的偏誤”。他們的實(shí)驗(yàn)中假設(shè)參與者獲得一筆意外的遺產(chǎn)，其中包含中度風(fēng)險(xiǎn)公司、高度風(fēng)險(xiǎn)公司、基金政權(quán)或政府公債等四種投資組合中的一種，并提供其更改投資組合的選擇權(quán)，實(shí)驗(yàn)結(jié)果顯示大部分參與者選擇維持原狀。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)針對新澤西州和賓州的汽車保險(xiǎn)法令的制定進(jìn)行研究，兩州均提供兩種形態(tài)的保險(xiǎn)以供抉擇，第一種較便宜但有訴訟的限制；第二種較昂貴而無訴訟的限制。實(shí)驗(yàn)結(jié)果顯示：新澤西州原有的汽車保險(xiǎn)法令為第一種，只有23%的人選擇改為第二種；而賓州原有的汽車保險(xiǎn)法令為第二種，有53%的人選擇現(xiàn)狀。這些證據(jù)都顯示安于現(xiàn)狀的偏誤是存在的。

2.沉沒成本(sunkcost)效果

Thaler(1980)將沉沒成本效果定義為“為了已經(jīng)支付的商品和勞務(wù)，而增加該商品和勞務(wù)的使用頻率的效果”。他舉下面的例子說明：假定某人為了要參加某網(wǎng)球俱樂部，支付300元的入會年費(fèi)。在兩個(gè)星期練習(xí)之后，他不小心得了網(wǎng)球肘。但是他還是忍痛持續(xù)打網(wǎng)球，因?yàn)樗�不想浪費(fèi)300元。300元的入會年費(fèi)是一項(xiàng)沉沒成本，傳統(tǒng)金融理論認(rèn)為沉沒成本不會影響個(gè)人的決策。但是，就上例來說，個(gè)人在決策是，是很可能受到沉沒成本的影響。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都認(rèn)為，個(gè)人在作決策時(shí)會受到歷史和沉沒成本的影響。將沉沒成本效果運(yùn)用在股票市場，可以用來解釋為何投資人發(fā)生未實(shí)現(xiàn)損失之后，會繼續(xù)對該項(xiàng)不成功的投資繼續(xù)投入資金。ArkesandBlumer(1985)認(rèn)為個(gè)人在做決策時(shí)會將沉沒成本納入考量的原因，是在于個(gè)人通常不愿意去接受先前所投入的資金被浪費(fèi)掉的事實(shí)。當(dāng)投資人發(fā)生了未實(shí)現(xiàn)損失，若其不再對該項(xiàng)不成功的投資繼續(xù)投入資金的話，等于接受該損失已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。

LaughhunnandPayne(1984)檢驗(yàn)在不確定的情況下，沉沒成本和沉沒收益對決策的影響。ThalerandJohnson(1990)延續(xù)LaughhunnandPayne(1984)的精神去探討前次的收益和損失如何影響選擇。ThalerandJohnson(1990)發(fā)現(xiàn)，在某些情況之下，前次收益會增加個(gè)人參加賭局的意愿，這稱為私房錢效應(yīng)(housemoneyeffect)。

3.遺憾和趨向性效果(dispositioneffect)

Thaler(1980)認(rèn)為人們會因遺憾自己的決策，而覺得自己應(yīng)該為做錯(cuò)事負(fù)責(zé)。利用KT的展望理論中的價(jià)值函數(shù)可以說明這一點(diǎn)。認(rèn)為自己應(yīng)該負(fù)責(zé)的決策者，他的價(jià)值函數(shù)的斜率比原來的要陡。也就是每下降一單位的收益所下降的收益將大于原來的狀況，而每增加一單位的損失所下降的效果也將大于原來的狀況。

KahnemanandTversky(1982)認(rèn)為，遺憾是人們發(fā)現(xiàn)因?yàn)樘�晚做決定，而使自己喪失原本有比較好結(jié)果的痛苦。他們也發(fā)現(xiàn)，雖然實(shí)現(xiàn)一個(gè)具有收益的股票會產(chǎn)生驕傲感，但隨著被變現(xiàn)的股票其股價(jià)持續(xù)上漲，投資者的驕傲感會下降，并產(chǎn)生變現(xiàn)太早的遺憾。

本文前面曾提到，相對于實(shí)際支付的費(fèi)用，個(gè)人對機(jī)會成本常常會低估。KahnemanandRiepe(1998)認(rèn)為遺憾和上述情況有關(guān)，大部分的人們對于做了的事比沒做的事感到后悔。

ShefrinandStatman(1985)認(rèn)為投資人為了避免后悔，會傾向繼續(xù)持有資本損失的股票，而去實(shí)現(xiàn)具有資本利得的股票的狀況。他們將這種現(xiàn)象命名為趨向性效果，并舉了一個(gè)例子來說明這個(gè)效果。假設(shè)某投資人在一個(gè)月前以50元買進(jìn)某股票，到了今日，該股票的市價(jià)為40元，此時(shí)投資人要決定到底是賣出或繼續(xù)持有該股票。另外假設(shè)未來此股票不是上漲10元就是下跌10元。他們認(rèn)為投資人會將此決策編輯成以下兩個(gè)賭局的選擇：一個(gè)是立刻變現(xiàn)，馬上實(shí)現(xiàn)10元的損失。另一個(gè)是繼續(xù)持有該股票，這樣一來，有50%的概率再損失10元，另外有50%的概率可以得到10元，將目前下跌的部分挽回。根據(jù)展望理論，價(jià)值函數(shù)在面對損失時(shí)是凸函數(shù)，此時(shí)投資人為風(fēng)險(xiǎn)偏好者，ShefrinandStatman(1985)認(rèn)為此時(shí)投資人會不愿意實(shí)現(xiàn)確定的損失，而會嘗試可能的挽回機(jī)會，所以投資人會繼續(xù)持有資本損失的股票。

BarberandOdean(1999)也利用展望理論來說明趨向性效果，他們認(rèn)為投資人會以買價(jià)當(dāng)作參考點(diǎn)，來決定是否要繼續(xù)持有或賣出股票。譬如，一個(gè)投資人購買股票，他認(rèn)為該股票的預(yù)期報(bào)酬高到足以讓他承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。他會利用買價(jià)做參考點(diǎn)，如果股價(jià)上漲，會有收益產(chǎn)生，此時(shí)價(jià)值函數(shù)是凹函數(shù)，假如投資人認(rèn)為該股票的預(yù)期收益會下降，他將傾向賣掉該股票。假如股價(jià)下跌，則會產(chǎn)生損失，此時(shí)價(jià)值函數(shù)為凹函數(shù)，在這種情況下，即使投資人認(rèn)為該股票的預(yù)期收益將低到無法承擔(dān)原來的風(fēng)險(xiǎn)，他還是會傾向繼續(xù)持有該股票。

4.跨期賭局的選擇

一般而言，個(gè)人在做決策時(shí)不但會考慮目前的現(xiàn)金流也會考慮未來的現(xiàn)金流。Loewenstein(1988)設(shè)計(jì)三個(gè)實(shí)驗(yàn)來說明跨期選擇與參考點(diǎn)之間的關(guān)系。在每一個(gè)實(shí)驗(yàn)中，受訪者都被要求在目前的消費(fèi)和未來的消費(fèi)之間做一個(gè)選擇。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，對于受訪者來說，消費(fèi)若以延遲的方式出現(xiàn)，對受訪者的影響明顯大于提早的方式出現(xiàn)。

例如其中一個(gè)實(shí)驗(yàn)時(shí)受訪者被告知可以得到一個(gè)7元的禮物。這些受訪者預(yù)定得到禮物的時(shí)間可能是一周后、四周后或八周后。然后這些人有兩個(gè)選擇：其中一個(gè)選擇是維持原來預(yù)定得到禮物的時(shí)間，另一個(gè)選擇是可以提早得到禮物但是禮物的價(jià)值變小或是延后得到禮物但是禮物的價(jià)值變大。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，若以原來預(yù)定得到禮物的時(shí)間為參考點(diǎn)，人們對于選擇延遲得到禮物所需要增加的禮物價(jià)值明顯大于提早得到禮物而愿意減少的禮物價(jià)值。譬如，若原本一周后可以得到禮物的人和原本四周后可以得到禮物的人交換，延遲得到禮物者要求禮物增加1.09元的價(jià)值，而提早得到禮物的人只愿意減少0.25元的價(jià)值；其他不同的交換組合也都得到相似的結(jié)果。

由此可利用KT展望理論來解釋上述現(xiàn)象。在展望理論中，個(gè)人有l(wèi)ossaversion的傾向，所以若以原本預(yù)定得到禮物的時(shí)間為參考點(diǎn)，延遲得到禮物者所減少的效用和提早獲得禮物者所增加的效用應(yīng)該相等，則延遲得到禮物者所要求增加的金額會高于提早得到禮物者愿意減少的金額。

Lossaversion的概念也能用來解釋個(gè)人隨時(shí)間變動的消費(fèi)形態(tài)。根據(jù)跨期消費(fèi)理論中的生命周期假說(life-cyclehypothesis)，個(gè)人一生的消費(fèi)及所得的總量都固定，且當(dāng)時(shí)間偏好率等于實(shí)際利率時(shí)，每期消費(fèi)都一樣。但是LoewensteinandPrelec(1989)發(fā)現(xiàn)若以過去消費(fèi)水平為參考點(diǎn)，個(gè)人對于未來的消費(fèi)形態(tài)偏好越來越多，這表示個(gè)人的時(shí)間偏好為負(fù)，這和生命周期假說并不一致。但是若個(gè)人以過去的消費(fèi)為參考點(diǎn)評價(jià)目前的消費(fèi)時(shí)，lossaversion的想法會促使個(gè)人不愿意減少消費(fèi)，只愿意增加消費(fèi)。

5.心理帳戶

除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，許多學(xué)者也認(rèn)為個(gè)人在決策時(shí)并不會綜觀所有可能發(fā)生的outcome，而是將決策分成好幾個(gè)小部分來看，即分成好幾個(gè)心理帳戶。

ShefrinandThaler(1988)認(rèn)為個(gè)人將自己的所得分為三部分：目前的薪資所得、資產(chǎn)所得和未來所得，對于這三種所得個(gè)人的態(tài)度并不相同，譬如對于未來所得個(gè)人總是不太愿意花掉它，即使這筆所得是確定所得。ShefrinandStatman(1994)認(rèn)為散戶會將自己的投資組合分為兩部分，一個(gè)部分是低風(fēng)險(xiǎn)的安全投資，另一部分是風(fēng)險(xiǎn)性較高期望讓自己更富有的投資。以上這些理論都認(rèn)為，大部分投資人會想避免貧窮同時(shí)又想變得富有。此時(shí)，投資人會把目前的財(cái)富分為兩個(gè)心理帳戶，一是為了避免貧窮，另一個(gè)則是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)認(rèn)為人們傾向一次考慮一個(gè)決策，目前的問題和其他的選擇分開看。

ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理論為基礎(chǔ)，發(fā)展出行為投資組合理論(behavioralportfoliotheory)。他們利用單一心理帳戶(singlementalaccount)和多個(gè)心理帳戶(multiplementalaccounts)來推演BPT。BPT-SA投資人關(guān)心投資組合中各個(gè)資產(chǎn)間的共變異數(shù)，所以他們會將投資組合整個(gè)放在同一個(gè)心理帳戶中。相反的BPT-MA投資人將投資組合分離成不同的帳戶，忽視各個(gè)帳戶之間的共變異數(shù)，所以他們有可能在某一個(gè)帳戶是賣出證券但是在另一個(gè)帳戶卻買進(jìn)相同的證券。這解釋了Friedman-Savage(1948)之謎：為何人們在買保險(xiǎn)的同時(shí)也會購買?

四.結(jié)論

本文嘗試回顧了行為金融學(xué)中的展望理論及其發(fā)展。行為金融學(xué)的發(fā)展提供了新的金融研究的思考方向。不過盡管行為金融學(xué)在許多現(xiàn)象的解釋上有合理的一面，但截至目前為止，并未有類似CAPM或APT等廣為接受的理論。其實(shí)不論傳統(tǒng)金融理論還是行為金融學(xué)都有失之偏頗之處，未來金融學(xué)的發(fā)展顯然是要適當(dāng)?shù)陌讯�者結(jié)合起來，找到一個(gè)平衡點(diǎn)。從行為金融學(xué)引進(jìn)心理學(xué)的觀點(diǎn)來看，未來的研究顯然是一個(gè)跨領(lǐng)域(inter-discipline)研究的時(shí)代，不同學(xué)科的關(guān)鍵，將有助于我們進(jìn)一步了解金融理論的本質(zhì)。同時(shí)從行為金融學(xué)的觀點(diǎn)來看，除了個(gè)人特質(zhì)的差異外，文化與社會的差異也會使得不同國家的市場有不同的特性。目前國內(nèi)對于行為金融學(xué)的研究仍然相當(dāng)有限，這個(gè)領(lǐng)域顯然值得未來進(jìn)一步去挖掘探索。

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行為理論論文范文第2篇

一、公定力序說

在大陸法系國家，行政法是作為公法的一個(gè)重要法律部門而存在的。在我國，行政法也是作為區(qū)別于民商法而存在的一個(gè)獨(dú)立部門法。這種區(qū)別是多方面的。就行政行為與民事法律行為[1]而言，“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務(wù)�！盵2]行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本學(xué)者杉村敏正教授所指出的，“行政處分之公定力謂，即令行政處分本身應(yīng)具備之法律要件是否齊全尚成疑問，在有權(quán)限之行政機(jī)關(guān)或法院于依法令所定之程序確定其為不生效力之前，要求任何人均應(yīng)認(rèn)其為具有拘束力之適法妥當(dāng)之行政處分之力；行政處分因具有這樣的公定力，任何人均不得以自己之判斷而否認(rèn)其拘束力。”[3]行政行為的這一法律效力是民事法律行為所不具有的。在民事法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人所作的意思表示，即使是一種單方面的意思表示（如合同的解除、親權(quán)人對兒子居所的指定），另一方當(dāng)事人認(rèn)為該意思表示缺乏相應(yīng)要件的，在法院作出有效判決前，就沒有予以承認(rèn)的必要。

行政行為的公定力不僅是一個(gè)基本的行政法原理，而且也是一種由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神，支持著一系列法律規(guī)則。然而，對行政行為的公定力并沒有一個(gè)特定的法律規(guī)范加以明確規(guī)定，同時(shí)我國的行政法學(xué)起步很晚，因而在理論上多年來對這一問題未能予以充分重視，甚至存在著一些將公定力與確定力相混淆的不正確的提法，[4]在實(shí)踐中也普遍存在著漠視行政行為的公定力和行政權(quán)威的現(xiàn)象。直到最近，個(gè)別行政法學(xué)論著才對行政行為的公定力作了簡要討論。[5]因此，認(rèn)真、深入地研究行政行為的公定力，對于行政法基本原理的奠定，相應(yīng)法律規(guī)則的建立，行政權(quán)的充分尊重，法律的準(zhǔn)確適用，案件性質(zhì)的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)，都具有重要的意義。

二、公定力的理論依據(jù)

行政行為為什么具有公定力？德國行政法學(xué)的奠基人梅耶爾（OttoMayer）和當(dāng)代行政法學(xué)者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我確信說”。他們認(rèn)為，法律是具有強(qiáng)制力和約束力的；合法的行政行為與合法的判決一樣，其法律效力來源于法律；對有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因?yàn)樽鞒鲈撔袨榈男姓�主體在作出時(shí)自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[6]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力的通說之一是“法安說”。該說認(rèn)為，有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于實(shí)定法規(guī)范的承認(rèn)。實(shí)定法規(guī)范之所以作這樣的承認(rèn)，是為了避免行政法所保護(hù)的社會關(guān)系的混亂，保護(hù)行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全。[7]西方學(xué)者對法安說的闡述，是以法國著名公法學(xué)家狄驥的社會聯(lián)帶主義法學(xué)或社會團(tuán)體主義法學(xué)為理論基礎(chǔ)的。荻驥認(rèn)為，法律行為作為主體的一種內(nèi)在意志，本身并不具有取得社會承認(rèn)和保護(hù)的法律效力，而是法律規(guī)范即客觀法確認(rèn)的結(jié)果�？陀^法之所以賦予公務(wù)主體的主觀意志以公定力，是因?yàn)楣珓?wù)主體與公眾之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的社會聯(lián)帶關(guān)系。法律的目的和作用就在于保護(hù)和促進(jìn)社會聯(lián)帶關(guān)系即社會秩序，如果法律不確認(rèn)有爭議公務(wù)行為的公定力就違背了這一目的。[8]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力理論根據(jù)的另一通說就是“既得權(quán)說”。該說認(rèn)為，法律之所以承認(rèn)行政行為的公定力，是為了保護(hù)相對人因信任合法行政行為所已取得的權(quán)利和不特定公眾因信任“侵益行政行為”而已取得的權(quán)利。[9]

我們同意當(dāng)代學(xué)者對“自我確信說”的批評，認(rèn)為該說把公定力認(rèn)定為凌駕于法律之上的行政行為的固有性質(zhì)，是與行政法治不相容的。[10]對于“法安說”，我們認(rèn)為它并不是行政行為公定力的理論依據(jù)，而只能是行政行為確定力的理論依據(jù)。公定力的目的是為了使行政行為具有確定力并最終穩(wěn)定已設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為的確定力和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，是行政行為公定力的作用結(jié)果。并且，“法安說”的理論基礎(chǔ)不是社會聯(lián)帶主義法學(xué)，而應(yīng)該是公共利益本位論。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系。這種利益關(guān)系既具有統(tǒng)一性又具有對立性，在相對立時(shí)是以公共利益為矛盾主要方面或本位的。行政法的這一基礎(chǔ)決定著行政法的精神。行政法對個(gè)人利益與公共利益關(guān)系的調(diào)整，行政法的價(jià)值不在于激化兩者間的對立性，而在于保護(hù)和促進(jìn)這種一致性，使社會有序化并得以持續(xù)發(fā)展。也就是說，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益不一致時(shí)，行政法要求個(gè)人利益服從公共利益，并按公共利益的要求來恢復(fù)個(gè)人利益與公共利益的一致性。行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就蘊(yùn)含了這種一致性和得到穩(wěn)定的內(nèi)在要求。我們認(rèn)為，“既得權(quán)說”將“侵益行政行為”的公定力解釋為保護(hù)行政主體和相對人以外的第三方即不特定公眾的權(quán)利，是過于勉強(qiáng)的。行政行為是一種旨在設(shè)定行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示。“侵益行政行為”是一種設(shè)定相對人義務(wù)，維護(hù)公共利益的意思表示。行政主體和相對人以外的不特定公眾并沒有參加到特定的行政法律關(guān)系中來。與其如此，不如說是為了維護(hù)行政權(quán)威，保護(hù)公共利益。同時(shí)，設(shè)定權(quán)利的意思表示要取得社會的尊重和法律的保護(hù)，所設(shè)的權(quán)利必須符合公共利益，而不能因?yàn)樗�是�?quán)利就要受到當(dāng)然的保護(hù)。

我們認(rèn)為，公定力的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“社會信任說”�！靶姓�行為被認(rèn)為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個(gè)人都必須承認(rèn)這種宣告的可靠性，以維護(hù)法律的確定性�！盵11]合法、公正的行政行為無疑都具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，當(dāng)然具有公定力。但是，當(dāng)行政行為作出后，其合法、公正性存在疑問即引起行政糾紛時(shí)，行政行為是否真正具有確定力、拘束力和執(zhí)行力就有待審查。然而，在這期間，由行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，當(dāng)事人的權(quán)利能否行使，義務(wù)是否應(yīng)予以履行，是不確定的。這就需要相應(yīng)的解決機(jī)制即法律推定。那么，我們應(yīng)作什么樣的推定呢？是推定該行政行為違法不具有法律效力，還是推定該行為合法具有法律效力呢？如果我們推定該行為違法而不具有法律效力，那么就意味著行政主體的意思先定力并不具有任何意義。也就是說，這將賦予相對人或其他組織、機(jī)關(guān)的意思表示具有與行政主體相同的法律效力，可以任意或否定行政主體已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序?qū)�無從談起，行政將陷于癱瘓，公共利益或其他社會成員的個(gè)人利益以及該相對人本身的其他利益都將受到嚴(yán)重?fù)p失。因此，我們只能作合法有效的推定，這在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實(shí)質(zhì)也就是行政主體的意思表示所取得的社會保護(hù)，即法律對行政行為合法性的推定和社會對行政行為的尊重。

作這樣的推定和尊重，是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護(hù)者和分配者。公共利益高于個(gè)人利益利益。公共利益代表者、維護(hù)者和分配者資格的一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。行政主體的這種代表資格及其將發(fā)生的效果，是在具體的行政法律關(guān)系發(fā)生之前已經(jīng)得到包括相對人在內(nèi)的社會一致認(rèn)同和所能預(yù)見的，否則就不可能讓它來代表。這種認(rèn)同是基于行政主體代表公共利益的真實(shí)性和分配公共利益的可能性而得到法律確認(rèn)的一種有效承諾，具有不可改變性，只有在代表的真實(shí)性和分配的公正性完全喪失時(shí)才能通過政治變革被解除。它因而也就具有持續(xù)的效力。在它被解除之前，社會都應(yīng)保持對代表者的信任、履行自己的承諾。法律也可以強(qiáng)制要求社會提供這種信任，履行這種承諾。事實(shí)上，行政主體也確實(shí)真正代表了公共利益，公正地分配著公共利益，作違法和不公正的分配只是一種例外。這種信任承諾是對公共利益代表者資格的信任承諾，而不是對個(gè)別意思表示的信任承諾；是全社會而不是個(gè)別成員所作的信任承諾。同時(shí)，作合法有效的推定，并不意味著使違法的行政行為對相對人最終發(fā)生確定力、拘束力和執(zhí)行力，僅僅意味即使有不公正分配行為的例外存在，個(gè)別的社會成員或社會組織都不能撤銷對行政主體所作的信任承諾，而只能在一定的期限內(nèi)，在有確鑿的證據(jù)時(shí)，由同樣代表公共利益的有權(quán)的國家機(jī)關(guān)按法定程序?qū)υ撔姓�行為予以否定�?/p>

三、公定力的界限

行政行為具有公定力。但是，行政行為是否可以不論行政主體本身的瑕疵，或內(nèi)容、形式或程序上的瑕疵，而絕對具有公定力？相反地，萬一行政行為有上述瑕疵，又是否就可以否認(rèn)它的公定力？這就是行政行為公定力的界限問題。

西方法學(xué)界曾有過許多爭論，并形成了兩大主要學(xué)說，即“有限公定力說”和“完全公定力說”�！坝邢薰�定力說”認(rèn)為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。例如，日本學(xué)者杉村敏正教授認(rèn)為，“行政處分被承認(rèn)具有公定力，乃是因?yàn)橛�求其充分發(fā)揮功能，并冀能經(jīng)由行政處分適時(shí)而不遲延公益之實(shí)現(xiàn)，避免行政法關(guān)系陷入紛亂；設(shè)若某行政處分有重大違反法規(guī)的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時(shí)如果照樣堅(jiān)持其公定力之理論，恐有過分偏重行政權(quán)利益之譏。”堅(jiān)持完全公定力，將導(dǎo)致“與個(gè)人之自由及權(quán)利之尊重的對立；事實(shí)上，那些有重大且為明白瑕疵的行政處分若仍被認(rèn)為具有公定力，是即強(qiáng)調(diào)行政處分的公定力，且將個(gè)人的自由及權(quán)利之限制及侵害過分地要求個(gè)人來承擔(dān)。據(jù)此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實(shí)體法上無效之行政處分應(yīng)不具公定力。”[12]該說是德日等大陸法系行政法學(xué)或受大陸法系法學(xué)影響較大的行政法學(xué)上的通說，[13]在我國行政法學(xué)上也有支持者。[14]“完全公定力說”認(rèn)為，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。該說認(rèn)為，即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辨認(rèn)的，而只能由有權(quán)并且有能力辨認(rèn)的法定國家機(jī)關(guān)來判斷并加以否定。該說在西方法學(xué)中只是作為少數(shù)派的觀點(diǎn)而存在的，在日本的提倡者有黑田覺和柳瀨良干等行政法學(xué)者。

我們同意“完全公定力說”，認(rèn)為只有“完全公定力說”才能對公共利益及其代表者表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。我們盡管強(qiáng)調(diào)公共利益，不允許相對人、國家機(jī)關(guān)或社會組織任意否定、違抗行政行為，否則將追究其相應(yīng)的法律責(zé)任，但并不是要否認(rèn)或損害個(gè)人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務(wù)在相對人不履行時(shí)并不會被強(qiáng)制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴(yán)重違法時(shí)，相對人可以通過法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來解除該行為的法律效力。

應(yīng)當(dāng)指出的是，從表面上看“有限公定力說”有利于促進(jìn)依法行政、保護(hù)相對人的合法權(quán)益，實(shí)際上不然。這是因?yàn)�，無效行政行為和可撤銷行政行為之間的界限，無論在理論上還是在立法上，都難以得到客觀確定，更難以由作為普通公眾的相對人加以辨認(rèn)。在這種情況下，“有限公定力說”就會導(dǎo)致相對人錯(cuò)誤地將行政行為認(rèn)定為無效的可能性，日積月累而必將導(dǎo)致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實(shí)現(xiàn)行政法治所要求的良好秩序。相對人即使能夠辨認(rèn)并作了正確的辨認(rèn)，事實(shí)上也難以抗拒具有國家強(qiáng)制性的行政行為。如果從理論上來鼓動相對人或社會對行政行為進(jìn)行抗拒，只能造成社會的動亂，從而在根本上動搖法所賴以存在的社會基礎(chǔ)。因此，“有限公定力說”必將會使更多社會成員的個(gè)人利益遭受損害。另一方面，“有限公定力說”在將無效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對人的同時(shí)，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對人。這主要有以下三種情況：第一，相對人沒有辨認(rèn)而執(zhí)行無效行政行為時(shí)所產(chǎn)生的責(zé)任。例如，在警察為抓賭斂錢而授意李某聚賭一案中，[15]根據(jù)“完全公定力說”，李某的行為出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公眾的授意，因而不受處罰。但是，根據(jù)“有限公定力說”，李某應(yīng)當(dāng)辨認(rèn)并抗拒這一無效行政行為卻沒有辨認(rèn)和抗拒，具有主觀過錯(cuò)，應(yīng)受處罰。第二，錯(cuò)誤辨認(rèn)而抗拒行政行為所產(chǎn)生的責(zé)任。相對人如果將一個(gè)行政行為錯(cuò)誤地辨認(rèn)為無效行政行為而予以抗拒，則將構(gòu)成妨礙公務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任�！巴耆�公定力說”不要求相對人作這樣的辨認(rèn)和抗拒，因而不會導(dǎo)致這種不應(yīng)該發(fā)生的法律責(zé)任。第三，正確辨認(rèn)而沒有抗拒行政行為所發(fā)生的責(zé)任。在這種情況下，根據(jù)“有限公定力說”，相對人的行為將構(gòu)成不作為的違法行為，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。根據(jù)“完全公定力說”，這種不作為并不構(gòu)成違法行為，相對人更不應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。總之，“有限公定力說”將置相對人以無所適從的境地，并使其承擔(dān)不公平的法律責(zé)任。

四、公定力所支持的規(guī)則

（一）公定力支持著其他效力規(guī)則

行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前起后的作用。

行政行為的公定力是對先定力的一種有效保障。行政行為的先定力，是行政主體相對于相對人而言的、意思表示過程中的一種法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方面性。這種先定力只有在得到社會承認(rèn)和尊重時(shí)才能真正存在。如果相對人或社會組織可以任意否認(rèn)行政行為，行政行為不具有公定力，則先定力將蕩然無存。

行政行為的公定力又是確定力、拘束力和執(zhí)行力的前提。公定力、確定力和拘束力是對雙方當(dāng)事人而言的法律效力。民事法律行為不具有也不需要公定力但仍具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是因?yàn)�，民事法律行為是一種雙方當(dāng)事人意思表示一致而有效成立的行為。它對當(dāng)事人所發(fā)生的法律效力，取決于當(dāng)事人自己所作的有效承諾。行政行為具有單方面性或先定力，不需要相對人同意、接受的意思表示或承諾，因而也不能以相對人的承諾為前提對其發(fā)生法律效力，而只能以社會的承認(rèn)、尊重和保護(hù)為前提對其發(fā)生法律效力。

（二）公定力支持著其他意思表示的規(guī)則

行政行為的公定力是一種要求社會表示尊重的法律效力，是一種對世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主體在作意思表示時(shí)，充分尊重有關(guān)行政主體已作的意思表示。第一，當(dāng)一個(gè)行政主體對某一事務(wù)已予處理時(shí)，在該處理行為被以前，其他性質(zhì)相同的行政主體對該同一事務(wù)不能再予以處理。這是“一事不再理”原則的重要內(nèi)容之一（該原則的另一內(nèi)容是直接受確定力規(guī)則支配、間接受公定力原則支配的，同一行政主體對同一事務(wù)不能作兩次以上的處理，實(shí)為行政行為的實(shí)質(zhì)確定力。）。第二，當(dāng)一個(gè)行政主體對某一事務(wù)予以處理，依法應(yīng)當(dāng)以另一行政行為為前提時(shí)，就應(yīng)充分尊重該行政行為。即使該行政行為違法，也不能任意予以崐否定或置該行政行為于不顧，而應(yīng)提請有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

行政行為的公定力也決定著民事法律行為的合法性和有效性。民事主體在作民事法律行為時(shí)，不能置行政行為于不顧或違反行政行為的規(guī)定，否則該行為違法。例如，當(dāng)甲與乙就宅基地使用權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，行政主體將該使用權(quán)確認(rèn)給甲的，在該確認(rèn)行為被以前，乙或第三人就不能無視該確認(rèn)行為而訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即使訂立了也是違法的，不受法律保護(hù)。

（三）公定力支持著行政救濟(jì)規(guī)則

行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力。也就是說，只要對該行為沒有爭議，或在有爭議時(shí)還沒有被法律所，該行為就應(yīng)被視為合法、有效。因此，公定力并不意味行政行為真正合法、有效。在行政行為引起爭議，其合法性、有效性受到懷疑時(shí)，就需要對行政行為進(jìn)行法律審查。通過審查，對合法的行為予以肯定，對實(shí)質(zhì)上違法的行為予以否定，對程序和形式上的違法予以補(bǔ)正。這就是行政救濟(jì)。因此，行政救濟(jì)的任務(wù)，就是消除相對人等對行政行為的懷疑，恢復(fù)相對人等對行政主體的信任和尊重；解除違法行政行為的公定力，從而使違法行政行為喪失確定力、拘束力和執(zhí)行力，使行政主體取得相對人的真正信任和合作。

公定力的存在，還使行政救濟(jì)區(qū)別于民事糾紛的處理。第一，公定力要求行政救濟(jì)遵循特殊的原則，如行政窮盡原則和行政主體負(fù)舉證責(zé)任原則等。行政窮盡原則，實(shí)際上就是行政優(yōu)先原則，是要求司法機(jī)關(guān)尊重行政意志的原則。行政主體負(fù)舉證責(zé)任原則，實(shí)際上是行政主體證實(shí)所假設(shè)的合法性真正存在的原則。第二，公定力要求行政救濟(jì)權(quán)只能由法定的國家機(jī)關(guān)來行使。行政行為的先定力是受公定力保護(hù)的，因而相對人和一般的社會組織都不能解除行政行為的確定力、拘束力和執(zhí)行力，而只能由法定的國家機(jī)關(guān)來解除。

（四）公定力支持著民事糾紛的處理規(guī)則

行政行為的公定力支配著民事主體的意思表示，也支配著民事法律責(zé)任的分擔(dān)。民事主體因?qū)π姓�行為表示尊重而在民法上作為或不作為時(shí)，就不應(yīng)向相對方承擔(dān)民事法律責(zé)任；沒有對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時(shí)，就應(yīng)向相對方承擔(dān)民事法律責(zé)任。例如，某保齡球館因向球手承諾打滿300分獎(jiǎng)勵(lì)30000元而被工商局認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為受行政處罰。事后，球手甲根據(jù)處罰前獲悉的承諾，在打滿300分時(shí)要求該球館履行承諾。[16]根據(jù)公定力原理，該案中行政處罰行為的存在，決定了該球館所作承諾的違法性和無效，甲就不能要求、法院也不能判令該球館履行該違法、無效的承諾，否則就是對行政行為的漠視。

行政行為的公定力還支配著民事糾紛的某些處理程序。民事糾紛經(jīng)行政裁決的，糾紛當(dāng)事人不服時(shí)只能作為行政案件向法院，法院只能受理對行政裁決的，而不能置行政裁決于不顧處理民事糾紛。某法院以改革為名，行擴(kuò)大受案范圍之實(shí)，規(guī)定不論是否經(jīng)過行政裁決，房地產(chǎn)拆遷案件都作為民事案件和受理，是對行政行為公定力的違反。同時(shí)，法院在審理民事案件中，發(fā)現(xiàn)民事主體的意思表示以某個(gè)行政行為為前提的，也應(yīng)作出相應(yīng)處理。如果認(rèn)為該行政行為合法的，就應(yīng)按該行政行為的要求作出判決結(jié)案；如果認(rèn)為該行政行為違法的，就應(yīng)作出裁定、中止審理，告知當(dāng)事人先行解決行政糾紛。

總之，行政行為的公定力不僅在行政法學(xué)，甚至在整個(gè)法學(xué)上都是一個(gè)重要的理論范疇，支持或支配著一系列重要的法律規(guī)則。

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[1]有的認(rèn)為，民事法律行為僅僅是指合法行為，主體不合法的意思表示只能稱為民事行為。本文中所稱的民事法律行為，并不意味該行為的合法性或非法性。

[2][日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)1985年印，第552頁。

[3][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。

[4]參見胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1992年版，第129頁；王周戶主編：《行政法學(xué)》，陜西人民教育出版社1992年版，第167頁。

[5]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第113頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第130頁。

[6]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，178－179頁。

[7]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。

[8]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1969年版，第253－254頁。

[9]參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版，第42頁。

[10]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第96頁。

[11][印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第100頁。

[12][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第182頁。

[13]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第104頁；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第96－97頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)1985年印，第552頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第41頁。

[14]參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁。

行為理論論文范文第3篇

摘 要：語言學(xué)術(shù)語翻譯的基本原則是準(zhǔn)確、一致，但是語言學(xué)術(shù)語翻譯不一致、不規(guī)范的現(xiàn)象仍然很多，作為現(xiàn)代語用學(xué)最重要的理論來源之一的“言語行為理論”，其譯名以及相關(guān)術(shù)語的中文翻譯都存在譯名不一致以及未準(zhǔn)確傳達(dá)理論內(nèi)涵的問題。此外，這一理論又和其它理論的中文譯名相混淆，缺乏區(qū)別性，而對這一問題進(jìn)行探討的文章卻很少。本文對這一概念體系進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和甄別，區(qū)分該理論和其它理論在研究對象、研究目的、研究內(nèi)容方面的不同，并在此基礎(chǔ)上，遵循術(shù)語翻譯的基本原則，探討這一理論相關(guān)術(shù)語的恰當(dāng)、貼切的中文譯名。

關(guān)鍵詞 ：術(shù)語翻譯 言語行為理論 準(zhǔn)確性 一致性

一、引言

術(shù)語是專業(yè)語言的核心和靈魂，術(shù)語的標(biāo)準(zhǔn)化對學(xué)科建設(shè)有重要意義�！靶g(shù)語翻譯的具體標(biāo)準(zhǔn)跟所有翻譯一樣，第一個(gè)要考慮的也是準(zhǔn)確性”（姜望琪 2005：80）。語言學(xué)術(shù)語的譯名亟待規(guī)范，語言學(xué)術(shù)語的翻譯問題也值得專門探討（羅天華 2023）。王宗炎（1987）提出術(shù)語譯名的六條原則：通用、準(zhǔn)確、明白、簡潔、有系統(tǒng)性、有區(qū)別性。趙世開（1992）把語言學(xué)術(shù)語的譯名簡化為三條：準(zhǔn)確、好懂、照顧系統(tǒng)。從上述對術(shù)語翻譯的論述可見，“準(zhǔn)確”是術(shù)語翻譯中需要遵循的第一原則。語言學(xué)術(shù)語的翻譯存在不一致和不規(guī)范的現(xiàn)象，表現(xiàn)為兩個(gè)方面：同一個(gè)術(shù)語有不同的中文譯名，且各個(gè)中文譯名的意思相差很大，在一定程度上影響了術(shù)語的準(zhǔn)確性；不同理論中的術(shù)語又有相同的中文譯名，造成了混淆，失去了區(qū)別性。這些現(xiàn)象影響到對語言學(xué)的理解和學(xué)術(shù)交流。作為現(xiàn)代語用學(xué)最重要的理論來源的“言語行為理論”[1]，其譯名以及相關(guān)術(shù)語的中文翻譯也存在著譯名不一致、和原文所表達(dá)的意思不同甚至錯(cuò)誤的問題，同時(shí)這一理論又和其它語言學(xué)理論的中文譯名相混淆，缺少區(qū)別性，而這一問題得到的關(guān)注卻很少。系統(tǒng)地梳理和甄別這一理論的概念體系，根據(jù)原文探討各個(gè)相關(guān)術(shù)語的確切涵義和所指，區(qū)分該理論和其它理論在研究對象、研究目的、研究內(nèi)容方面的不同，有助于找出恰當(dāng)、貼切的中文譯名。

二、文獻(xiàn)綜述

“言語行為理論”（speech act theory）是二戰(zhàn)后英國最有影響的哲學(xué)家之一奧斯�。�1962~2002）首先提出的。奧斯汀屬于日常語言學(xué)派，研究非理想化的語言和人們熟視無睹的現(xiàn)象。在他之前，大多數(shù)人都沒有關(guān)于“言語行為”（speech act）的概念，他們把語句看作在實(shí)際上與陳述相同的東西，并且用研究語句的方法來研究陳述。由于奧斯汀、維特根斯坦和其他所有哲學(xué)家的工作，人們開始認(rèn)識到，語言學(xué)習(xí)中所涉及的東西并不僅僅是抽象的語句形式，而是使用這些語句實(shí)施的一種行為，這種行為正是通過說出這些語句完成的。這種認(rèn)識為研究語言哲學(xué)指明了一個(gè)新的方向，將語言研究變?yōu)槿祟愐庀蛐袨榈囊环N形式，由此產(chǎn)生了“言語行為理論”（speech act theory）。在語言哲學(xué)中，整個(gè)“言語行為理論”是對傳統(tǒng)的語言研究狹隘性的一個(gè)非常了不起的突破。

奧斯汀打開了語言學(xué)研究的新領(lǐng)域，他研究的具體問題是人們?nèi)绾我匝孕惺�。他之前的哲學(xué)家和邏輯學(xué)家僅關(guān)心命題的真?zhèn)螁栴}，但奧斯汀發(fā)現(xiàn)，很多情況下，人們說一句話并不是要表達(dá)一個(gè)命題，而是要做一件事情，例如宣布開會或給一個(gè)嬰兒命教名（christen），這就是以言行事（陳國華 2007：F24）。

國內(nèi)對于奧斯汀的介紹和引進(jìn)始自1979年許國璋（1991）對How to Do Things with Words（《如何以言行事》）的摘譯和介紹。近四十年來對奧斯汀及其理論的研究從未中斷，一類研究主要集中于語言學(xué)領(lǐng)域，側(cè)重于對“言語行為理論”的闡釋和發(fā)展。一類研究致力于探究奧斯汀理論的哲學(xué)淵源和哲學(xué)意義。第三類研究屬于應(yīng)用研究，主要是將“言語行為理論”應(yīng)用到不同研究領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的領(lǐng)域如運(yùn)用該理論研究莎士比亞戲劇中的反諷（曲家丹 2006）、英語教學(xué)、翻譯、廣告、跨文化交際等等之外，有些研究也結(jié)合了較新的領(lǐng)域。陳海慶、張紹杰（2004）將之應(yīng)用于分析語篇連貫性的問題。劉風(fēng)光、張紹杰（2007）運(yùn)用該理論中的以言行事分析詩歌語篇問題。付習(xí)濤（2004）認(rèn)為“言語行為理論”的提出為自然語言處理的研究提供了全新的視角。

盡管上述研究涵蓋了“言語行為理論”的很多方面，但是都未關(guān)注一個(gè)問題：“言語行為理論”這一中文譯名是否確切，是否準(zhǔn)確反映了原本的意義。特別是speech act theory，其最普遍的譯名是“言語行為理論”，但是這一譯名和另一常用的語言學(xué)術(shù)語“言語行為（verbal behavior）”完全相同，使人無法區(qū)別二者的異同。另一方面，“言語行為理論”是奧斯汀自創(chuàng)的體系，概念是新的，術(shù)語也是自撰的，他將“言語行為”分為三種：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act，初學(xué)者很難理解其中的前綴il-，per-，將它們翻譯確切則更為困難。

最早關(guān)注這一問題的是陳國華（1984：35）。他將speech act這一術(shù)語譯為“言語動作”而不是沿用已有的“言語行為”。他認(rèn)為有兩個(gè)原因：1） 將act譯為“行為”，其漢語意義與behaviour（行為），無法區(qū)別，而verbal behavior（言語行為）又是語言學(xué)的一個(gè)常用術(shù)語；2）acts是可數(shù)名詞，“動作”也是可數(shù)名詞，（如two directive acts指兩個(gè)指使動作），而“行為”前面的量詞只能是“種”，不能用來翻譯單位意義上的acts。盡管這一探討很有意義，但是并未引起足夠重視，固有的譯名仍然被沿用下去。

王宗炎（1987）討論了翻譯中術(shù)語譯名的問題，認(rèn)為有如下的原因會導(dǎo)致譯名的錯(cuò)誤：1.誤解原文，如對喬姆斯基的術(shù)語language acquisition device誤解而譯為“語言習(xí)得方法”，而喬姆斯基實(shí)際上講的是人類大腦中的一種機(jī)制（mechanism）；2.原文意思清楚，譯名意思含混；3.原文一名一義，譯文一名兩義；4.兩個(gè)原名意義各異，譯名的界限不大分明。他也分析了“言語行為理論”的涵義以及它所包含的三種行為：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act在理解上的困難以及給翻譯所造成的困難，但是沒有給出具體的解決方案和譯名。本研究在對“言語行為理論”的涵義以及相關(guān)的譯名進(jìn)行仔細(xì)分析梳理后，發(fā)現(xiàn)其譯名的翻譯所存在的問題和王宗炎的歸納基本吻合。

三、“言語行為理論”以及相關(guān)術(shù)語的譯名辨析

通常speech act theory被譯為“言語行為理論”，《現(xiàn)代語言學(xué)詞典》也使用了這一譯名，但是該譯名和語言學(xué)中常用的另一個(gè)由斯金納首創(chuàng)的理論verbal behavior完全相同，因此，這一譯名存在的問題有兩個(gè)方面：和原文的意思有偏差；原名名字意義各異，譯名界限不清，一個(gè)譯名對應(yīng)了兩個(gè)原名，失去了術(shù)語該有的區(qū)別性。speech act theory和斯金納的verbal behavior在研究對象、研究目的、研究內(nèi)容上都完全不同。verbal behavior 和speech act都是各自研究領(lǐng)域里重要的術(shù)語，作者選擇某個(gè)單詞自有其意圖和含義，而漢語卻用完全相同的字眼表示，未免會引起混淆和誤解。Verbal Behavior是斯金納的代表作，屬于行為主義語言學(xué)說，是美國結(jié)構(gòu)主義語言學(xué)的哲學(xué)和心理學(xué)理論基礎(chǔ)。斯金納認(rèn)為人類的語言行為不只是簡單的刺激和反應(yīng)，他研究可觀察到的行為，以及為什么有這種行為，該行為是如何形成的，屬于行為學(xué)的一種。其研究對象是可見的，能說出因果關(guān)系的，可控制的。behavior一詞被翻譯成“行為”由來已久，如behaviorism被翻譯成“行為主義”。

查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，

verbal：1a：of，relating to，or consisting of words b：of，relating to，or involving of words rather than meaning or substance

behavior：1a：the manner of conducting oneself b：anything that an organism does involving action and response to stimulation c：the response of an individual，group，or species to its environment.

中文維基百科對行為的解釋：行為是指人類與其他動物的動作、行動方式，以及對環(huán)境與其他生物體或物體的反應(yīng)。詞性為中性。在人類或其他群居動物的社會里，有一些行為是不被接受的。對動物而言，行為可以是有意識或無意識的，可以是自愿也可以是非自愿的，而且受到內(nèi)分泌系統(tǒng)與神經(jīng)系統(tǒng)的控制。綜合上述釋義可見，verbal behavior譯為“言語行為”符合源語言的含義和用法。

和斯金納一樣，奧斯汀也創(chuàng)造了新術(shù)語，而這些術(shù)語對于理解奧斯汀的意圖很關(guān)鍵，術(shù)語理解不準(zhǔn)確，對其理論的理解也會有偏差。因此其理論中術(shù)語的中文譯名不可忽視。奧斯汀主要關(guān)注說話的作用和說話者的意圖，研究非理想化的語言和人們熟視無睹的現(xiàn)象。他不研究言語如何起作用以及人的表現(xiàn)，他關(guān)注的是不同情況下說話者不同的目的，強(qiáng)調(diào)的是言語的交際及效果層面。

查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，

speech：1a：the communication or expression of thoughts in spoken words b：exchange of spoken words

act：a：the doing of a thing b：something done voluntarily

由上述釋義可見，speech 側(cè)重于交流，符合奧斯汀關(guān)注說話者意圖的研究目的，而act側(cè)重于某一具體動作，正是奧斯�。ˋustin 1962/2002：94）所強(qiáng)調(diào)的“就通常意義而言，‘說某事’的舉動，如‘封……為爵士’，就是以言行事，因此在這個(gè)層面就是研究言語，或者是整個(gè)言語的舉動”[2]�？死锼雇校–rystal 2008：446）認(rèn)為，奧斯汀所謂的speech act并不是僅僅指 an act of speech（張嘴說話）這一動作，而且指a communicative activity（交際活動），并且交際活動是其術(shù)語的重心所在。其翻譯不僅要表達(dá)出系統(tǒng)性，還要表達(dá)出區(qū)別性，因此，將speech act theory譯為“言語行為理論”，既和已有定名的“verbal behavior”相沖突，也不完全符合奧斯汀的本意�！把哉Z舉動（speech act）”（陳國華2007：F24）這一譯名既可以避免和verbal behaviour的譯名相沖突，又強(qiáng)調(diào)了“說話”這一具體動作和交際目的，更為符合奧斯汀原意，同樣，speech act theory可以譯為“言語舉動理論”。

而奧斯汀“言語行為理論”中的三個(gè)acts： locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act的中文譯名情況更為復(fù)雜。最常用的是言內(nèi)行為，言外行為，言后行為，其它相對應(yīng)的譯名分別還有：1.以言指事，以言行事，以言成事；2.言內(nèi)力，言外力，言后力；4.說話行為，施事行為，取效行為；4.話語行為；5.話語施事行為，話語施效行為。這些譯名是否全面準(zhǔn)確地傳達(dá)原文的意義和內(nèi)涵，還需要對原文進(jìn)行深入的解讀。

細(xì)讀原文，先看奧斯汀如何闡述“l(fā)ocutionary act”�！把赞o舉動”大約等于說出某種感覺和指稱，這還是相當(dāng)于傳統(tǒng)意義上的“意義”[3]。（Austin 2002： 109）由原文可知，“言辭舉動（locutionary act）”只是奧斯汀把言語舉動抽象化后所分析出的其中的一個(gè)層面，并無內(nèi)外之別；奧斯汀也闡述了關(guān)于“言辭舉動（locutionary act）”和“以言行事舉動（illocutionary act）”的關(guān)系，“我們可以說，通常而言，實(shí)施‘言辭舉動’本質(zhì)上也是實(shí)施‘以言行事舉動’，這是我打算采用的術(shù)語。因此，在實(shí)施一個(gè)‘言辭舉動’時(shí)，我們也在做這樣一個(gè)舉動：問或回答一個(gè)問題，給出信息或確認(rèn)或警告�！盵4]（同上：98）可見，“以言行事舉動（illocutionary act）”是同一言語舉動的另一個(gè)層面，查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，in- or il- or im- or ir-意為in，within，toward，所以將其譯為“言外行為”正好與原意相反。奧斯汀對另一個(gè)術(shù)語“言辭取效舉動（perlocutionary act）”的表述是：再進(jìn)一步講，實(shí)施一個(gè)言辭舉動的同時(shí)也在實(shí)施一個(gè)以言行事舉動，同時(shí)也還在實(shí)施另一種舉動。說某件事常常是，甚至通常是對聽眾，說話者或其他人的感情，思想產(chǎn)生某種效果…我們把實(shí)施這種舉動稱之為“言辭取效舉動（perlocutionary act）”[5]（同上：101）。

這段話更加清晰地闡明了所謂的三個(gè)acts并非把一個(gè)言語舉動切分為三，事實(shí)上是做了一個(gè)言語舉動就一定同時(shí)有這三個(gè)舉動，奧斯汀原文一直用的是“sense”，即從不同的層面來剖析同一言語舉動，也即在闡釋奧斯汀理論的核心“說話就是做事”。“per-”在Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary中的釋義是through，所以perlocutionary 表示透過locution完成的舉動。姜望琪（2005）在分析了奧斯汀的理論和原文之后，也認(rèn)為在實(shí)施一個(gè)locutionary act時(shí)，也是在實(shí)施下列行為，如提出或回答問題，提供信息、保證或警告，宣告一個(gè)決定或表達(dá)一種意圖，認(rèn)為奧斯汀在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的把說話和做事、言論和行為對立起來的觀念。如果將locutionary act譯為“言外行為”，就將其理解為游離于言說之外的行為，如此奧斯汀所謂的“說話也是一種行為”就成為毫無意義的命題。另一方面，將三種acts譯為“言內(nèi)力、言外力、言后力”則忽略了奧斯汀在闡述該理論時(shí)所強(qiáng)調(diào)的“言語是一種具體舉動”，而且，“力”和acts在內(nèi)涵和外延上都沒有對應(yīng)之處。因此，本文認(rèn)為locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act較為確切的譯名分別為：1）言辭舉動（locutionary act）；2）以言行事舉動（illocutionary act）；3）言辭取效舉動（perlocutionary act）（陳國華 2007：F24）。

四、結(jié)語

原則上一個(gè)術(shù)語指稱一個(gè)概念，一名一譯是理想的，但在實(shí)踐中很難做到。準(zhǔn)確地翻譯術(shù)語需要研究其概念、所指對象、文體特色、語義區(qū)分度、語境以及術(shù)語產(chǎn)生的背景。術(shù)語譯名的統(tǒng)一是一個(gè)相對的、動態(tài)的過程，在一定時(shí)期內(nèi)多個(gè)譯名并存的局面常常存在，原有的譯法可能會被新的譯法取代。在遵循一定的術(shù)語翻譯原則的基礎(chǔ)上，逐漸地規(guī)范術(shù)語翻譯，促進(jìn)其標(biāo)準(zhǔn)化，不僅是語言學(xué)發(fā)展的要求，也是翻譯學(xué)研究的要求。

注釋：

[1]“言語行為理論（speech act theory）”是目前使用最為廣泛的中文譯名，但是和另一語言學(xué)理論“verbal behavior”的中文譯名完全相同，本文將會詳細(xì)對比二者的異同。

[2]英語原文：the act of‘saying something’in this full normal sense I call，i.e.dub，the performance of a locutionary act，and the study of utterance thus far and in this respects the study of locutions，or of the full units of speech.

[3]英語原文：A locutionary act is roughly equivalent to uttering a certain sense and reference，which again is roughly equivalent to“meaning”in the traditional sense.

[4]英語原文：To perform a locutionary act is in general， we may say，also and eo ipso to perform an illoctionary act，as I propose to call it.Thus in performing a locutionary act we shall also be performing such an act as：asking or answering a question，giving some information or an assurance or a warning.

[5]英語原文：There is a further sense（C）in which to perform a locutionary act，and therein an illocutionary act，may also be to perform an act of another kind.Saying something will often，or even normally，producing certain consequential effects upon the feelings，thoughts，or actions of the audience，or of the speakers，or of other persons.…we shall call the performance of an act of this kind the performance of a“perlocutionary”act.

參考文獻(xiàn)：

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行為理論論文范文第4篇

【論文關(guān)鍵詞】物權(quán)行為 債權(quán)行為 處分行為 負(fù)擔(dān)行為 論文論文摘要：物權(quán)行為理論肇始于德國法儒薩維尼對法律行為理論的再發(fā)展，是一項(xiàng)存在較多爭議的法律制度。在我國，隨著制定民法典進(jìn)程的加決，對此問題的研究也更加的深入，并對是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論產(chǎn)生了兩種對立的觀點(diǎn)。 物權(quán)行為為德國法上之重大理論，雖學(xué)者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念。作為其重要組成部分的獨(dú)立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎(chǔ)。在我國，隨著民法典制定進(jìn)程的加快，對是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓幷摚�《物�?quán)法》頒布后，在立法上也并沒有對此問題做出明確的規(guī)定。因此，對物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深人之必要。 一、爭論 (一)對物權(quán)行為的質(zhì)疑，其理由大致概括如下: 1.認(rèn)為物權(quán)行為過于抽象，乃極端法律抽象思維的產(chǎn)物。在這種思維模式下，如買賣等簡單的交易行為被分割成三個(gè)部分，即一個(gè)債權(quán)契約，兩個(gè)物權(quán)契約。一般人在作成買賣等行為時(shí)，絕無可能認(rèn)識到這一點(diǎn)，故實(shí)在是對現(xiàn)實(shí)生活的凌辱�；鶢柨�(Gierke)在《民法典的起草和德國法》中對此抨擊最甚。 2.對交易安全的不利。承認(rèn)物權(quán)行為，由此進(jìn)而承認(rèn)在買賣等行為中的物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性，這使得當(dāng)其原因行為，即債權(quán)行為被撤銷時(shí)，原所有權(quán)人不能基于其所有權(quán)而為物上返還請求權(quán)，而只能依不當(dāng)?shù)美�請求返還其所有權(quán)，地位上降為普通債權(quán)人。這對原所有權(quán)人的保護(hù)甚為不周，且違背了交易的公正性。 3一認(rèn)為是否應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為(可以說是否應(yīng)建立物權(quán)行為理論)，根源于對物權(quán)移轉(zhuǎn)行為性質(zhì)的定性。應(yīng)認(rèn)為物權(quán)移轉(zhuǎn)行為的事實(shí)行為屬性，以此來避免物權(quán)行為理論中的矛盾。 4.物權(quán)行為過于抽象和玄妙，為一般人所難以理解和掌握。我國不少學(xué)者對此懷有疑慮。 (二)與此相對的，認(rèn)為有必要承認(rèn)物權(quán)行為的學(xué)者認(rèn)為: 1.使法律行為的概念更趨完善和精致，解決了一些以物權(quán)變動為直接目的的法律行為的性質(zhì)問題，從而使物權(quán)和債權(quán)體系清晰，共同支撐著民法的兩翼平衡。 2.承認(rèn)物權(quán)行為，則在買賣等行為中，引起物權(quán)變動的應(yīng)該是債權(quán)行為之外的獨(dú)立的物權(quán)行為，進(jìn)而再將物權(quán)行為無因化，即債權(quán)行為無效，并不導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)發(fā)生效力。這樣，交易安全就得到了保護(hù)。而善意取得制度對交易安全的保護(hù)，則存在如何確定善意存有很多疑難問題，不如抽象原則對此解決的合理。 3.物權(quán)行為的理論解釋了物權(quán)公示的“公信力”，即物權(quán)為何必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。 4.一些新產(chǎn)生的法律制度，如所有權(quán)保留、擔(dān)保讓與等現(xiàn)代化的擔(dān)保制度必須依靠抽象的物權(quán)行為理論才能合理地建立和解釋。而抽象的不動產(chǎn)物權(quán)擔(dān)保比附隨性擔(dān)保對債權(quán)人具有優(yōu)越性。 對此問題的討論，似可遵循如此思路:物權(quán)與債權(quán)概念的界定為如何?是否應(yīng)嚴(yán)格遵循?兩概念對民法之體系構(gòu)成有何影響?其影響有何理論意義和實(shí)踐效用?取得(或變動)物權(quán)與取得債權(quán)是否可以用同一種方式(債權(quán)行為)?如果用同一種方式，其內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)和缺陷是什么?用不同的方式(債權(quán)行為、物權(quán)行為)來取得不同的權(quán)利，其優(yōu)點(diǎn)和缺陷又是什么?比較兩者，并考慮其他因素(包括社會發(fā)展、裁判適用、法學(xué)教育功能等)，得出以何者較優(yōu)之觀點(diǎn)。當(dāng)然，只是何者在現(xiàn)有社會發(fā)展與吾輩可能預(yù)見之社會發(fā)展下，為較有利之制度而言，至于要下一絕對之肯定結(jié)論，實(shí)為無科學(xué)及必要性可言。 二、分析與檢討 (一)物權(quán)行為與債權(quán)行為 在歐洲大陸，基于羅馬法的傳統(tǒng)，至19世紀(jì)完成了以所有權(quán)為中心，加上用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)行為和作為事實(shí)狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權(quán)法體系。與此相應(yīng)的，契約也被視為發(fā)生債權(quán)債務(wù)的原因之一，與不當(dāng)?shù)美�、無因管理和侵權(quán)行為構(gòu)成更為抽象的債權(quán)法體系。因此，物權(quán)法和債權(quán)法是在一定的歷史條件下被規(guī)定和形成的東西。 物權(quán)和債權(quán)之區(qū)別有:1.權(quán)利的對象不同。表現(xiàn)在債權(quán)乃對于特定人要求其為或不為一定行為之權(quán)利，物權(quán)乃直接管領(lǐng)其物之權(quán)利。2.權(quán)利的效力不同。債權(quán)具有平等性，對同一債務(wù)人發(fā)生的數(shù)個(gè)債權(quán)，其效力 一律平等，不發(fā)生誰為優(yōu)先的問題。而在一個(gè)物上發(fā)生數(shù)個(gè)物權(quán)，則以先發(fā)生者有優(yōu)先權(quán)。3.效力的強(qiáng)弱不同。物權(quán)效力強(qiáng)于債權(quán)效力。表現(xiàn)在擔(dān)保物權(quán)上甚為明顯。4.權(quán)利行使不同。物權(quán)有追及權(quán)，債權(quán)則無。債權(quán)不能對債務(wù)人外的第三人主張權(quán)利�？梢妭鶛�(quán)與物權(quán)，前者較為動，后者較為靜，后者為前者之歸宿，前者又生新的后者。周而復(fù)始，循環(huán)不斷，共同服務(wù)于人民之生活、社會之發(fā)展，意義至巨! (二)物權(quán)權(quán)利變動以何為引擎 1.鑒于權(quán)利的性質(zhì)不同，必然影響發(fā)生權(quán)利變動的意思表示的性質(zhì)和內(nèi)容不同。既然是不同性質(zhì)的意思表示，則應(yīng)以不同性質(zhì)之法律行為為之，實(shí)為邏輯上的必然結(jié)果。2.若用同一種引擎來同時(shí)發(fā)動債權(quán)和物權(quán)的變動，或認(rèn)為其中一種權(quán)利(物權(quán))變動系另一種權(quán)利變動的當(dāng)然結(jié)果，那么在兩者都存在的情況下尚為可以，但在只存在一種權(quán)利變動的情況下(如所有權(quán)的拋棄、抵押權(quán)的設(shè)定、德國法上的土地債務(wù)的設(shè)立契約等)，就難圓其說。3.法律上之概念，由于裁判適用的需要、法典穩(wěn)定性、適用廣泛性、包容新的社會狀況的需要、透晰復(fù)雜社會關(guān)系的需要，都決定了對紛繁的社會現(xiàn)象做抽象整理的要求。 故法律概念為現(xiàn)實(shí)社會之無變動而徑直使用者，極為罕見。債的概念乃為要求債務(wù)人為(或不為)一定的行為。如買賣行為中的債權(quán)，即為要求債務(wù)人履行作成物權(quán)變動(所有權(quán)移轉(zhuǎn))的意思表示并為交付而使債權(quán)人取得標(biāo)的物的所有權(quán)的行為。從普遍心理上來分析，我們通常認(rèn)為最近發(fā)生的合意才是最有效的。正如我們只有當(dāng)接受標(biāo)的物的交付(在不動產(chǎn)則為登記)時(shí)，才認(rèn)為對方在交付那一剎那所具有的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示(通常為默認(rèn))是終局有效的一樣。(很多學(xué)者認(rèn)為交付所具有的移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的意思表示是擬制的，但恰恰相反，任何思維正常的人在作成這樣一個(gè)行為的時(shí)候都一定會有這種默認(rèn)形式的意思表示的)這不正說明了區(qū)分物權(quán)合意的獨(dú)立存在性嗎?這不正符合了債權(quán)僅僅產(chǎn)生履行一定行為的義務(wù)，而直接產(chǎn)生物權(quán)變動的，是應(yīng)該為物權(quán)行為嗎?4.社會之漸變，交易之日趨頻繁，產(chǎn)生了愈來愈多的新型權(quán)利。蓋觀察之，乃物權(quán)與債權(quán)之日益配合共同適應(yīng)交易需要之結(jié)果。如在最高額抵押中，擔(dān)保物權(quán)不依債權(quán)而存在。蓋不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，此問題實(shí)難解決。其他如保留所有權(quán)買賣等，也并非簡單的用債權(quán)行為理論可以解決。5.承認(rèn)物權(quán)行為理論，使法律行為的概念得到了充實(shí)，作為與權(quán)利并列的民法中兩個(gè)最核心要素之一的法律行為概念得到精致化和科學(xué)化，到底會有多少積極意義(理論上和實(shí)務(wù)上)，殊值重視。作為社會科學(xué)，同樣需要體系與概念的精確化(此非概念法學(xué)之傾向)。有些學(xué)者認(rèn)為這種抽象具有極端化的思維，從上面的分析可以看出此言難以成立。 (三)對批評物權(quán)行為理論所持理由的反批評 1物權(quán)行為為捏造之產(chǎn)物，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實(shí)生活過程，對于法律適用有害無益。對于捏造一詞，似有疑問。捏造，乃無事實(shí)而假造事實(shí)。舉個(gè)典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，應(yīng)無疑問。其擬制性之強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過物權(quán)行為。但法人概念能發(fā)展成為民法之重要概念，理由何在?關(guān)鍵在于其適應(yīng)了社會現(xiàn)實(shí)之需要。由此可見，物權(quán)行為只要能適應(yīng)法律發(fā)展、社會演化之需要，同樣可以被采用。況且，物權(quán)行為的提出也是建立在法律行為的合理理論上的，是法律行為概念的一個(gè)再發(fā)展，無捏造可言。 2.認(rèn)為物權(quán)行為理論中的無因性理論不利于保護(hù)交易安全，進(jìn)而認(rèn)為我國立法不應(yīng)采此理論。這一點(diǎn)需要澄清。首先，薩維尼創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為無因性理論，是具有保護(hù)交易安全的第一人的意圖的。另一方面，善意取得本身的建立還是需要解決很多問題的(如善意如何確定，要求原所有人舉證受讓人為非善意，也非易事，而且訴訟上要加人裁判者的一定主觀判斷，也有疑慮。雖然理論上符合交易正義公平的精神，實(shí)踐上仍然有諸多困難需要克服)。在此，應(yīng)該說明另一點(diǎn)，即使不采無因原則，也不能因此而否認(rèn)物權(quán)行為的重要性。因?yàn)闊o因性只在物權(quán)變動中有債權(quán)行為這一原因行為存在的情況下討論，才有意義。其只是整個(gè)物權(quán)行為理論中的一個(gè)部分(我個(gè)人認(rèn)為同樣不能算是決定物權(quán)行為存廢的部分)。欲否定無因性進(jìn)而否認(rèn)我國應(yīng)不采物權(quán)行為概念，是不科學(xué)的。 3，還有學(xué)者提出，正如物權(quán)行為可以直接發(fā)生物權(quán)變動的法律行為，那么人們不禁要問，既然一個(gè)完全獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為可以直接發(fā)生物權(quán)變動，那么人們意欲發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，徑直一個(gè)物權(quán)行為不就得了，再搞一個(gè)債權(quán)行為干什么?我認(rèn)為: 在例如即時(shí)交易中，完全可以只發(fā)生一個(gè)物權(quán)行為，而不認(rèn)為還存在一個(gè)債權(quán)行為。因?yàn)樵谶@時(shí)人們關(guān)注的只是即時(shí)的取得所有權(quán)，不再需要存在一個(gè)以履行一定行為(移轉(zhuǎn)所有權(quán))為內(nèi)容的債權(quán)行為，只需直接發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意(物權(quán)合意)就可以了。這在理論和實(shí)踐上都是合理成立的。 4.認(rèn)為物權(quán)行為違反了意思自治的精神，因?yàn)閮H僅有物權(quán)的合意并不發(fā)生物權(quán)變動的法律后果，物權(quán)行為合意與登記或交付這些法定要件相結(jié)合才能發(fā)生物權(quán)變動。需要說明的是，正因?yàn)槲餀?quán)自身的特點(diǎn)，才要將登記或交付作為其生效要件，只有具備了這些生效要件，才能發(fā)生物權(quán)的變動。生效要件是對法律行為效力的社會評價(jià)，多基于社會政策，公平正義而規(guī)定，比如要式合同，不僅要有債權(quán)合意，還要有書面才能成立或生效一樣，不是同一道理嗎?還有一個(gè)觀點(diǎn)，是認(rèn)為登記機(jī)關(guān)的審查限制了意思自治，不屬于意思自治的范疇。這個(gè)看法也是值得商榷的。如上面所說，鑒于物權(quán)(特別是不動產(chǎn))的特殊性，國家對私人的意思自治進(jìn)行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。絕對的意思自治是不適應(yīng)社會發(fā)展要求的。況且，這種干預(yù)應(yīng)為何種范圍，何種程度，何種方式，都是可以合理規(guī)范的。并不能說只要是干預(yù)就一定破壞意思自治。 (四)小結(jié) 1.物權(quán)行為理論，雖其創(chuàng)立者薩氏乃集中基于買賣這一典型行為中加以抽象和論證，但其應(yīng)具有的內(nèi)容，絕不限于此優(yōu)因性)。其對法學(xué)理論之貢獻(xiàn)，也應(yīng)作更廣泛之討論和認(rèn)識，不能以偏概全。對無因性原則之檢討，也應(yīng)作更全面和客觀之分析，因?yàn)閱栴}并非已蓋棺定論。 2.物權(quán)行為理論，對于法學(xué)發(fā)展貢獻(xiàn)至巨，對于我國日益深化的市場經(jīng)濟(jì)來說，應(yīng)當(dāng)大膽采用此理論。當(dāng)然，這并不阻礙對其的深人檢討和對其的改造完善，建立起具有時(shí)代特征的物權(quán)行為理論。 3.理論的科學(xué)性與通俗性之間，的確存在著矛盾。蓋科學(xué)乃現(xiàn)實(shí)之總結(jié)與提煉，滲人抽象思維才能進(jìn)行本質(zhì)觀察。故經(jīng)抽象之理論與現(xiàn)實(shí)具有一定程度的脫節(jié)性，是客觀存在的。然正如科學(xué)之掌握與運(yùn)用，多為科學(xué)家之事務(wù)一樣，法律的裁判乃掌握于具有相當(dāng)法律科學(xué)知識的法官之手。對其來說，具有抽象性應(yīng)不成為理解上的難題，基于科學(xué)理論作成正義之裁判才是問題的關(guān)鍵。當(dāng)然，這并不妨礙法律知識之普及，惟此需要相當(dāng)之過程而已

行為理論論文范文第5篇

一、共同危險(xiǎn)行為的涵義

《解釋》第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”據(jù)此，共同危險(xiǎn)行為是指二人以上共同實(shí)施危及他人人身或財(cái)產(chǎn)安全的行為并造成損害后果，但是不能確定實(shí)際侵害行為人的情形①。共同危險(xiǎn)行為責(zé)任制度的設(shè)立目的，在于防止那些無辜的受害人在因非可歸責(zé)于自己的原因而又無法證明損害行為與侵害行為的因果關(guān)系時(shí)，無法獲得救濟(jì)，從而保護(hù)無辜受害人合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序，實(shí)現(xiàn)公平正義。

二、共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件

共同危險(xiǎn)行為不是典型的共同侵權(quán)行為，屬于“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”，它不同于一般或者說典型的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件有自己的特殊性，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，共同危險(xiǎn)行為有以下構(gòu)成要件：（一）共同危險(xiǎn)行為是由數(shù)人實(shí)施的，且數(shù)人之間并沒有故意或者共同過失。共同危險(xiǎn)行為由數(shù)人實(shí)施的，這是共同危險(xiǎn)行為成立的前提條件，如果加害人僅有一個(gè)，則不可能成立共同危險(xiǎn)行為。數(shù)個(gè)行為人一般由自然人構(gòu)成，但在某些情況下，也可以由法人或者其他組織構(gòu)成。數(shù)人之間不存在共同故意或者共同過失，如果數(shù)人之間存在共同故意或者共同過失，即便受害人無法證明其中誰為實(shí)際加害人也并不重要，人民法院可以直接依據(jù)《解釋》第3條第1款（共同侵害）的規(guī)定，要求該數(shù)人就原告的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楣餐�過錯(cuò)已經(jīng)將這些行為進(jìn)行一體化處理，受害人只要能夠證明數(shù)人的行為共同造成了其損害即可。

（二）數(shù)人共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財(cái)產(chǎn)安全的行為。所謂“數(shù)人共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財(cái)產(chǎn)安全的行為”就是指，作為被告的數(shù)人共同參與了對他人人身安全或者財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的行為。正是由于數(shù)人共同參與實(shí)施了該行為，因此他們的行為都與受害人的受損害之間具有潛在的因果關(guān)系，或者說因他們的行為而使他人被置于一種危險(xiǎn)的境地，所以法律才推定所有參與人的行為都與損害具有因果關(guān)系，除非參與人中的一人或者數(shù)人能夠舉證證明其行為與損害后果之間根本不存在因果關(guān)系。從我國的司法實(shí)踐來看，人民法院對“共同行為”的標(biāo)準(zhǔn)掌握是比較寬松的。例如：重慶市渝中人民法院對受害人郝躍因被空中墜落的一只煙灰缸砸中頭部而受侵害一案中，法院判決王瑞才等22名有仍煙灰缸嫌疑的住戶分別向郝躍承擔(dān)8101.5元的賠償責(zé)任②；在此類相關(guān)的案件中，就保護(hù)無辜的受害人而言，其判決是有一定的道理。但從理論上講上述案件中被判承擔(dān)賠償責(zé)任的被告中存在并沒有共同參與實(shí)施對他人的人身或者財(cái)產(chǎn)具有危險(xiǎn)性的行為。如果上述案件中的被告都向下仍東西，而其中一個(gè)被告的煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為是正確的。但實(shí)際上仍煙灰缸的只有一人，其他的住戶并未實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為，因此這些被告并不屬于共同危險(xiǎn)行為的參與人。在此種情形下，判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，無疑是不公平，筆者認(rèn)為，為了在無辜的受害人與無辜的被告之間尋求一種平衡，既能夠有效保護(hù)無辜的受害人，又不至于令無辜的被告承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)借鑒德國民法的相關(guān)規(guī)定，將“共同行為”的標(biāo)準(zhǔn)界定為：數(shù)人的行為具有一定的時(shí)間與空間的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關(guān)系。

（三）損害后果是由共同危險(xiǎn)行為所致的，但不能確定誰是實(shí)際侵害行為人。數(shù)人實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為在客觀上必須造成了現(xiàn)實(shí)的損害后果，如果該行為并沒有現(xiàn)實(shí)的損害后果，則該行為不夠成共同危險(xiǎn)行為。在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的數(shù)人中，不能確定誰是實(shí)際加害人，需要強(qiáng)調(diào)的是“不能”一詞�！安荒堋北砻髟谡J(rèn)定是否能夠“確定實(shí)際侵害行為人”的問題上標(biāo)準(zhǔn)是十分嚴(yán)格的，只有根本無法查明實(shí)際侵害人時(shí)才能適用共同危險(xiǎn)行為制度，如果能夠查明但是比較困難或者大費(fèi)周折，也不能適用共同危險(xiǎn)行為制度。

（四）數(shù)人的行為與損害后果之間的事實(shí)因果關(guān)系屬于“不確定的因果關(guān)系”。所謂“不確定的因果關(guān)系”，也稱為“擇一的因果關(guān)系”。它是指這樣一種情形，即受害人的損害是由兩個(gè)或兩個(gè)以上有過失的被告中的某一位的行為而造成的，但是又無法查明究竟是哪一個(gè)被告的行為所造成的，由于數(shù)人的行為都具有造成損害的可能，因此不是其中的一人（或數(shù)人）就是另外的某一個(gè)人（或數(shù)人）。在共同危險(xiǎn)行為中，損害后果的發(fā)生不是全體共同危險(xiǎn)人的行為所致，而是其中的某一人或部分人的個(gè)別行為所致。這是共同危險(xiǎn)行為與侵權(quán)行為的本質(zhì)區(qū)別，如果是全體共同行為人所致，則不是共同危險(xiǎn)而是侵犯行為。這是與累積的因果關(guān)系相對的一種因果關(guān)系。所謂“累積的因果關(guān)系”，是數(shù)人的行為的結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，數(shù)個(gè)原因?qū)�結(jié)果發(fā)生的作用比例不明。

三、共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任及免責(zé)事由

（一）共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任�！督忉尅返谒臈l明確規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)就受害人所受到的損害按照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為作為共同侵權(quán)行為的一種特殊表現(xiàn)形式，對其歸責(zé)有過錯(cuò)推定原則，過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則混合運(yùn)用③。至于各個(gè)責(zé)任人之間如何分?jǐn)傌?zé)任的問題，有兩種學(xué)說：一種是過錯(cuò)程度說，即受害人后將共同危險(xiǎn)行為人全部列為被告，然后根據(jù)其過錯(cuò)程度分別確定行為人的賠償份額過錯(cuò)大小，行為重的按比例多分擔(dān)，反之則少分擔(dān)。二是平均分擔(dān)說。即在決定共同危險(xiǎn)行為人對全部侵權(quán)責(zé)任的份額時(shí)，其過錯(cuò)程度將不予考慮。行為人負(fù)擔(dān)如無特別的事情，平均分擔(dān)④。筆者贊同平均分擔(dān)說。因?yàn)閿?shù)人所實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為是造成受害人損害的一個(gè)整體的原因，各個(gè)行為人在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的過程中，其各自的危險(xiǎn)行為致人損害的幾率大體相同，難以確定各自過失的程度，因此在責(zé)任劃分上，應(yīng)當(dāng)是采取平均分?jǐn)偟姆椒�，各人以相等的份額對損害結(jié)果自負(fù)。

（二）共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由。對于共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由，存在著兩種說法：一為肯定說。該說認(rèn)為只要數(shù)人中能夠證明自己根本沒有加害他人的可能，也就證明了自己沒有實(shí)施危險(xiǎn)行為，此時(shí)即便其他人仍然不能確知誰為加害人，也應(yīng)當(dāng)將該人排除在共同危險(xiǎn)行為之外，使其免除責(zé)任。二為否定說。該說認(rèn)為，為了更加有效地保護(hù)受害人，即便數(shù)人中的某人能夠證明沒有加害行為，也不能當(dāng)然地令其他人負(fù)賠償責(zé)任，倘若其他人也如法炮制的證明自己沒有加害行為，則勢必會發(fā)生全體危險(xiǎn)行為人逃脫責(zé)任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無法獲得補(bǔ)救。因此行為人能夠證明自己并非加害人不能免責(zé)。更有學(xué)者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為中的某人不僅要證明自己沒有實(shí)施加害行為，而且還應(yīng)證明他人為真正的加害人時(shí)，方可免責(zé)。筆者贊同肯定說。首先，要求共同危險(xiǎn)行為人中的某人能夠證明自己根本就不可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生才能免責(zé)時(shí)，本身就意味著對免責(zé)的要求已非常高了，事實(shí)上絕大多數(shù)人是無法證明此點(diǎn)的，所以擔(dān)心受害人無法獲得補(bǔ)救是沒有必要的。其次，若要求共同危險(xiǎn)行為人中的某人不僅要能夠證明自己沒有實(shí)施加害行為，而且還應(yīng)證明他人為真正的加害人時(shí)，方可免責(zé)。此說法違背了共同危險(xiǎn)行為制度，原因有二：一共同危險(xiǎn)行為人中的某人并沒有證明他人為真正加害人的責(zé)任；二若能證明誰人為真正加害人，該行為就不再屬于共同危險(xiǎn)行為了，而是一般的侵權(quán)行為，應(yīng)按相應(yīng)的原則追究加害人的侵權(quán)行為。實(shí)施危險(xiǎn)行為的人能夠證明自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，就能夠免責(zé)。《解釋》第四條第二句更是明確規(guī)定：共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任�！肮餐�加害人”是推定的，應(yīng)當(dāng)充許其中的人證明自己沒有實(shí)施加害行為，或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關(guān)系，進(jìn)而免除其責(zé)任。這一規(guī)定顯然意味著共同危險(xiǎn)行為并不是一個(gè)不能分割的整體。

四、共同危險(xiǎn)行為的舉證責(zé)任原則

共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任基礎(chǔ)，是共同過錯(cuò)，確定賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，是過錯(cuò)責(zé)任原則，但共同危險(xiǎn)行為又不能適用嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任原則，而是適用推定的過錯(cuò)責(zé)任原則。所謂推定過錯(cuò)責(zé)任原則是指在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的前提下，在特殊的情形下，可以就損害事實(shí)本身推定加害人的過錯(cuò)，而無須受害人加以證明的歸責(zé)原則，是過錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊的表現(xiàn)形式，其落實(shí)到舉證責(zé)任上則適用舉證責(zé)任倒置，即受害人只要證明數(shù)人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并造成了損害結(jié)果，而行為人對造成的結(jié)果有無過錯(cuò)及是否存在因果關(guān)系，則由行為人進(jìn)行舉證。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。如果行為人能證明自己沒有過錯(cuò)，其行為并不導(dǎo)致受害人的損害發(fā)生，則其不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，否則，應(yīng)由該數(shù)個(gè)行為人共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，并互負(fù)連帶責(zé)任。確定共同危險(xiǎn)行為的舉證倒置原則，使受害人擺脫了必須舉證具體誰為真正致害人的勞累和束手無策，使原本無法得到法律保護(hù)的受害人之損害得到法律救濟(jì)，從而使受害人處于優(yōu)越的地位，更有效地制裁民事違法行為。

五、共同危險(xiǎn)行為的正確認(rèn)定

在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生共同危險(xiǎn)行為的情形還是很多的。在過去一段時(shí)間，部分法院在審判實(shí)踐中運(yùn)用自己所認(rèn)同的共同危險(xiǎn)行為理論對一些案件裁判，而立法的空白和理論上的不明導(dǎo)致審判中的混亂。一方面是因法律沒有明文規(guī)定，相關(guān)案件的裁判沒有依據(jù)，往往造成對受害人的保護(hù)不周甚至無法為其損害提供救濟(jì)；另一方面，由于對共同危險(xiǎn)行為的界定沒有制定法律依據(jù)，有些不屬于共同危險(xiǎn)行為的案件被當(dāng)作共同危險(xiǎn)行為，并判決承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的判決對非共同危險(xiǎn)行為人而言，喪失了正義的標(biāo)準(zhǔn)。因此，正確認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為，對保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)公平正義；保障與他人損害沒有任何關(guān)聯(lián)性的人不受非法追究，維護(hù)社會秩序，都具有重要的意義。

1、如何認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為。在共同危險(xiǎn)行為制度中，對共同危險(xiǎn)行為的正確認(rèn)定至關(guān)重要。對此問題，在民法理論上，主要有兩種學(xué)說。一種學(xué)說是“行為之共同說”，認(rèn)為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。另一種學(xué)說是“致害人的不能確知說”，該學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，不須具有行為共同性的要件，行為人的行為，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。兩種學(xué)說的區(qū)別主要在于，共同危險(xiǎn)行為是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為的共同性，則行為人須有共同行為，才構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為；如果重在致害人的不能確知性，則只需受害人不明，不須有共同行為，仍可構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。從《解釋》的規(guī)定看，采納的是“行為的共同說”。《解釋》第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為”中的“共同實(shí)施”，就明確說明了這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定是恰當(dāng)?shù)模�是符合公平與正義的要求的。

這里，有必要提及的是一些地方法院將高樓拋物的案件也認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為，要求高層建筑物的所有住戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為這類案件不能認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為，因?yàn)樵诟呖諕佄锇钢�，并沒有證據(jù)證明該樓全體居民具有“共同實(shí)施危險(xiǎn)行為的意思聯(lián)絡(luò)”，并實(shí)際實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為。如果高空拋物案中的被告都在向樓下仍東西，而其中一個(gè)被告煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為是正確的。但實(shí)際上仍花盆或煙灰缸砸的只有一個(gè)人，其他住戶并未從事任何行為，更談不上從事對他人人身安全或財(cái)產(chǎn)安全具有危險(xiǎn)的行為。如果僅僅因?yàn)榫幼≡谕�一棟樓中的居民都具有仍花盆或煙灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他們�(nèi)�部承�?dān)賠償責(zé)任，無疑使得那些與受害人的損害沒有任何關(guān)系的人都承擔(dān)了賠償責(zé)任。法院這樣判決雖然使受害人獲得了充分的賠償，對保障無辜的受害人非常有利，但對于肇事者以外的其他被告，又顯然是不公平。對“共同實(shí)施”的理解與認(rèn)定，筆者認(rèn)為可以從時(shí)間、空間及行為人的意思聯(lián)絡(luò)以及對其推定等幾個(gè)方面界定。也就是說數(shù)人行為應(yīng)具有一定的時(shí)間與空間上的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關(guān)系。例如，幾個(gè)小孩在樓頂嬉鬧往下仍石子，結(jié)果其中的一塊小石子砸到了行人，由于幾個(gè)小孩的行為具有一定的時(shí)間與空間上的關(guān)聯(lián)性，這些行為都對他人的人身構(gòu)成了危險(xiǎn)，但只有一個(gè)行為真正造成了損害的發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)運(yùn)用共同危險(xiǎn)行為制度要求這幾個(gè)小孩向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

具體而言，筆者認(rèn)為對“共同實(shí)施危險(xiǎn)行為”可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行界定：（1）行為的實(shí)施主題是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因?yàn)殡S著社會生活的不斷發(fā)展，現(xiàn)代物質(zhì)生活的不斷進(jìn)步，法人的行為也越來越多地與人們的生活息息相關(guān)，其行為對社會的危險(xiǎn)也時(shí)時(shí)存在。共同危險(xiǎn)行為者已不僅局限于自然人，也應(yīng)該包括法人。（2）行為在性質(zhì)上具有危險(xiǎn)性。這種危險(xiǎn)性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上進(jìn)行判斷。同時(shí)，任一行為都具有足以造成損害后果的可能性。對危險(xiǎn)性的認(rèn)識，筆者認(rèn)為并不局限于同類行為或相同的行為。對數(shù)人實(shí)施的不同性質(zhì)的行為，只要對他人具有危險(xiǎn)性且最終造成了損害后果，都應(yīng)該認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為。如在嚴(yán)寒的冬天，甲由于與乙有仇，把水潑在了乙必經(jīng)的馬路上。丙從超市買了一袋黃豆，一不小心，剛好灑在甲潑水結(jié)冰的路面上。這時(shí)，乙騎車經(jīng)過，自行車一滑，乙跌倒在馬路上，摔斷了腿。此案中，甲潑水的行為和丙不小心撒落黃豆的行為并不是同一類的行為，但均有致人損害的危險(xiǎn)性，且與乙的損害之間具有擇一的因果關(guān)系，因而屬于共同危險(xiǎn)行為。（3）一般而言,危險(xiǎn)行為之間應(yīng)具有時(shí)空的一致性，但具體到個(gè)案，各行為人的行為，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，但數(shù)個(gè)行為人都可能是侵害行為人，卻無法確定到底是誰實(shí)際侵害行為人的情況下，法律也有必要推定行為人全體為共同危險(xiǎn)行為人。在前述例中甲的行為和丙的行為即屬此種情況。（4）從行為存在的時(shí)間看，在損害發(fā)生時(shí)，行為已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，此時(shí)不論行為本身是否依然存在，只要其造成的危險(xiǎn)仍然存在，這種行為都屬于共同危險(xiǎn)行為。（5）從行為的指向看，一般情況下，行為沒有特定的指向，但也不排除特定情形下數(shù)人的行為偶然巧合共同向特定的目標(biāo)。但應(yīng)該注意此時(shí)一人或數(shù)人的主觀方面應(yīng)該為故意，且無意思聯(lián)絡(luò)。如甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復(fù)仇。二人同時(shí)向丙開槍后，以為被人發(fā)現(xiàn)逃跑，丙中一彈，不知具體為何人所為。

2、共同危險(xiǎn)行為人之間不存在著共同過錯(cuò)。在共同危險(xiǎn)行為制度中，共同危險(xiǎn)行為人之間不存在著意思聯(lián)絡(luò)，同時(shí)也不存在共同過錯(cuò)。也就是說，行為人的過錯(cuò)（主要是疏于注意的義務(wù)）之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是個(gè)別的過錯(cuò)或者相同的過錯(cuò)。如果具有共同的過錯(cuò)，則為狹義的共同侵權(quán)行為。在共同危險(xiǎn)行為中，行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)，他們之間的過錯(cuò)仍未聯(lián)結(jié)在一起，不存在“共同過錯(cuò)”。（如前述甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復(fù)仇同時(shí)向丙開槍后的事例）共同危險(xiǎn)行為中的共同，不是指行為人過錯(cuò)的共同，而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險(xiǎn)的共同。

3、侵害行為人不能確定是界定共同危險(xiǎn)行為的要件之一。在審判實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在侵害明確但各自對受害人造成的損害份額不明的也屬共同危險(xiǎn)行為。筆者認(rèn)為，這種情況不是共同危險(xiǎn)行為，而是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。在共同危險(xiǎn)行為中，侵害行為人是無法確定的，而這種無法確定不是體現(xiàn)在客觀真實(shí)的層面，因?yàn)閷?shí)際侵害行為人只能是共同危險(xiǎn)行為人的一人或者幾人，即并非每個(gè)人的行為都與受害人的損害結(jié)果具有因果關(guān)系。法律要求行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于他們的行為具有共同的危險(xiǎn)性。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，侵害人是明確的。根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的行為結(jié)合方式有直接結(jié)合和間接結(jié)合兩種。在數(shù)人行為直接結(jié)合的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，數(shù)個(gè)行為人雖然對共同實(shí)施行為不存在意思聯(lián)絡(luò)，即無共同故意、共同過失，但可以確定的是，他們都是實(shí)際侵害行為人，因而其對外應(yīng)付連帶責(zé)任。在其內(nèi)部，一般應(yīng)該考慮主觀過錯(cuò)程度以及行為與損害結(jié)果的原因力比例。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。在數(shù)人行為間接結(jié)合的與意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，數(shù)人沒有共同故意或者共同過失，其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合了同一損害后果。其中，實(shí)際侵害行為人是確定的，只是各行為人的主觀過失以及行為與損害結(jié)果之間的原因力有所不同，因而司法解釋規(guī)定“根據(jù)過失大小或者原因力比例”承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

注釋

1、王利明《人身損害賠償疑難問題》中國社會科學(xué)出版社2004年版，第228頁

2、2002年3月2日《法制日報(bào)》載《高空墜物砸傷人，涉嫌住戶同賠償，侵權(quán)日不明可否搞“株連”》。

3、程嘯，《論共同危險(xiǎn)行為》載《人民法院報(bào)》2003年12月19日

4、馬駿駒著《民法原論》（下）法律出版社，1998年版第986—992頁。

5、王利民，《侵權(quán)行為歸責(zé)原則的研究》中國政法大學(xué)出版社1992年版第299頁。

參考書目

1、張新寶：《中國侵權(quán)行為法》第九章

2、王利明主編，《人身損害賠償疑難問題》

3楊立新：《中國侵權(quán)行為法理論體系的重新構(gòu)造》，來源于中國民商法律網(wǎng)。