一、經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的性質(zhì)

經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)是一種民事權(quán)利，具有物權(quán)的基本特征，是權(quán)利主體對(duì)物享有的絕對(duì)權(quán)，是在他人所有物上設(shè)定的他物權(quán)，是一種有限制的用益物權(quán)。侵權(quán)責(zé)任法以墓地使用權(quán)及墓穴所有權(quán)為保護(hù)對(duì)象，非法占有或者毀壞他人墓地的，屬于侵權(quán)行為，即侵犯了他人的墓地使用權(quán)和墓穴所有權(quán)。[1]

二、經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的取得

（一）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的取得條件

此外，如果居住在城鎮(zhèn)的居民取得了經(jīng)營(yíng)性墓地的使用權(quán)，這些居民將戶籍遷入農(nóng)村，是否可以申請(qǐng)農(nóng)村的墓地使用權(quán)呢？換言之，已經(jīng)取得農(nóng)村墓地使用權(quán)的農(nóng)村村民是否有權(quán)購(gòu)買(mǎi)經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)呢？如果允許，那么，農(nóng)村村民取得的農(nóng)村墓地使用權(quán)是否意味著自動(dòng)喪失效力？對(duì)上述幾個(gè)問(wèn)題，我國(guó)目前的現(xiàn)行法律和相關(guān)法規(guī)并未規(guī)定。[2]筆者認(rèn)為，墓地使用權(quán)不同于住宅的使用權(quán)，每個(gè)人除了死后安置其遺骨外，并沒(méi)有其他用途，居民無(wú)論居住在城鎮(zhèn)還是農(nóng)村，死后只能在農(nóng)村墓地使用權(quán)和經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)選擇其一，不能同時(shí)享受。

（二）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的取得方式

經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的一種，與其他用益物權(quán)的取得方式不無(wú)不同之處。從不同的角度可以進(jìn)行不同形式的分類。以取得的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為原始取得和繼受取得；以取得的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，有基于法律原因取得的，也有基于法律以外的原因取得的。我國(guó)目前經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的主要取得方式是買(mǎi)賣(mài)取得。

（三）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的取得程序

第一，墓地購(gòu)買(mǎi)者（含夫妻健在一方、高齡老人、危重病人）持死亡證明或火化證明與墓地出售者訂立有效的《經(jīng)營(yíng)性墓地買(mǎi)賣(mài)合同》。

第二，墓地購(gòu)買(mǎi)者自合同生效后15日內(nèi)持死亡證明或火化證明、《經(jīng)營(yíng)性墓地買(mǎi)賣(mài)合同》以及與死者有關(guān)的利害關(guān)系人證明（含近親屬、死者的朋友、死者生前所在單位、死者戶籍所在地居民委員會(huì)等）到墓地所在地的縣一級(jí)民政部門(mén)辦理登記手續(xù)。

第三，民政部門(mén)審核合格后在15個(gè)工作日內(nèi)給權(quán)利申請(qǐng)人發(fā)放經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)證書(shū)。

三、經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

（一）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的原則

根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，判斷財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是否有效的標(biāo)準(zhǔn)之一，即財(cái)產(chǎn)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性――“排他性的創(chuàng)造是資源有效率的使用的必要條件，但并非是充分條件，這種權(quán)利必須是可以轉(zhuǎn)讓的”。[3]但由于我國(guó)土地資源的極為稀缺，“死人”與活人爭(zhēng)地現(xiàn)象十分嚴(yán)重，另一方面，本著對(duì)死者的尊重以及國(guó)人幾千年來(lái)懷有的對(duì)死者“入土為安”的樸素情感，經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)是一項(xiàng)比較特殊的財(cái)產(chǎn)，不能允許像其他商品一樣自由轉(zhuǎn)讓，必須采用限制作為基本原則。

（二）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件

首先，經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)流轉(zhuǎn)必須是明確權(quán)屬并依法辦理了登記的墓地使用權(quán)；其次，墓地購(gòu)買(mǎi)者須提供墓地出售者或管理者有違反合同約定或嚴(yán)重不履行管理義務(wù)的情形；最后，墓地購(gòu)買(mǎi)者有證據(jù)證明祭奠死者確有地域上或其他的現(xiàn)實(shí)困難。

（三）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式

我國(guó)實(shí)行的是社會(huì)主義公有制的土地制度，土地是不能隨意自由買(mǎi)賣(mài)的，如果要實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的合理配置，實(shí)現(xiàn)土地資源的分割利用，只能從所有權(quán)中分離出來(lái)，這樣才能便于其他單位和個(gè)人使用，實(shí)現(xiàn)墓地資源的高效利用。經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)是在墓地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)的情況下創(chuàng)制出的一種用益物權(quán)，而出讓是與土地使用權(quán)制度相應(yīng)的一種創(chuàng)設(shè)該用益物權(quán)的方式。[4]

墓地使用權(quán)出賣(mài)是指，墓地出賣(mài)者將特定位置一定面積的墓地使用權(quán)出讓給墓地購(gòu)買(mǎi)者使用一定期限，并由該使用者的近親屬即使用權(quán)人向墓地出售者支付出讓金的行為。

（四）經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的程序

第一，墓地購(gòu)買(mǎi)者向墓地所在地的縣一級(jí)民政部門(mén)提出申請(qǐng)，民政部門(mén)審核作出批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)的決定。

第二，墓地購(gòu)買(mǎi)者持民政部門(mén)的批準(zhǔn)決定與墓地出售者協(xié)商墓地退還以及相關(guān)費(fèi)用事宜。

第三，墓地購(gòu)買(mǎi)者持與墓地出售者達(dá)成的退還協(xié)議到墓地所在地的縣一級(jí)民政部門(mén)辦理注銷登記。

值得注意的是，墓地購(gòu)買(mǎi)者之間能否自行訂立合同進(jìn)行轉(zhuǎn)讓呢？筆者認(rèn)為，按照民法的公序良俗原則以及從維護(hù)經(jīng)營(yíng)性公墓流轉(zhuǎn)的合理秩序出發(fā)，不宜在墓地購(gòu)買(mǎi)者之間自行進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。