韓國國際私法的回顧與展望(上)(1)論文
一、 韓國國際私法的起點 哈佛大學法學院的Harper教授在論及 國際私法中的識別問題 時,曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領域的巨大課題”。 作為選擇涉外事件應適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則,在涉外事件不多的時代,國際私法通常 被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領域。
但是,時至今日,由于國際社會的急劇變化,復雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時,國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時,作為國際化時代所有法律問題的基本法 ,也開始具有實際有效性 ,并發(fā)揮了核心作用 . 國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設法官養(yǎng)成所 的同時,隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓 末開化時期,曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學生 赴日留學歸來之后,于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內容上看,該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準據(jù)法選擇 ,是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來,因韓日合邦 ,韓國法律制度 和學術研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間,韓國進入了適用日本法的時代,韓國法學也因而喪失了獨立性,只能是一片空白。
即使是在解放后的混亂時期,韓國法學在相當長時間內仍處于日本法的影響之下,因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。 解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。
1948年,受俞鎮(zhèn)午教授之邀,黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法,并在1949年出版了《國際私法》(工業(yè)文化社——法庭叢書)。雖然從內容上看,該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎理論要點進行整理的講義筆記,但作為解放后唯一的國際私法教科書(1956年出第三版 、1964年出第四版),該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎,功不可沒。
特別需要指出的是,黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來,并在該教科書中進行了大膽的理論探索,比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標準等。此外,黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典(Restatement, Conflict of Laws 1934,法務資料15輯),開在韓國介紹美國國際私法之先河;在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質論和政策論》的論文等,如此種種,為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。
(法曹第1卷第5號 )后因“6?25動亂” ,高麗大學校避難大邱設置分校,漢城大學校也避難釜山設立分校,黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法,并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外,黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。
作為理論性的學說法,國際私法只能是一門抽象的學問,但由于黃山德教授的講義內容淺顯易懂 ,國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目,國際私法因其內容十分簡單而被視為高得分率科目 ,成為許多考生的熱選科目 . 此后,1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關系的性質決定和反致”為題獲得法學博士(J.S.D)學位后回國的金辰教授,從1959年開始在漢城大學講授國際私法。
1960年,金辰教授出版教科書《國際私法》(法文社)。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹,而且還含有許多頗有學術深度的內容。
金辰教授后于1966年赴美,目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學,并擔任美國比較法雜志(AJC.L)編委,在世界比較法學領域也享有盛譽。 其次,對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。
從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路 ”(1957年5月15日政大)開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認”,金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》(博英社)也被認為是金容漢教授的著作。
此后,一直到1980年,韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間,金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書,共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里,韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書,淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架,出版具有德國風格的新教科書《國際私法》(經(jīng)文社),韓國國際私法學界才迎來了新的局面。
徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》(法文社),作為傳統(tǒng)的日本風格的國際私法教科書,內容簡潔、現(xiàn)代,也深受好評。
二、 作為基本法的《涉外私法》的制定 韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后,根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎的日本法例。即使是在解放后,根據(jù)美軍政法令,韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。
1948年大韓民國政府成立之后,根據(jù)憲法第10條,韓國繼續(xù)適用日本法例。 美國開始在韓國實施軍政的同時,曾在軍政廳法務局內部成立法典編撰部。
1948年,大韓民國政府在成立之后馬上設立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會,開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6?25動亂”,法典編撰事業(yè)一度被迫推遲,但還是從基本法領域開始,先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。
但是,受1961年5?16革命影響,其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。
(黃山德,《應以嚴肅的態(tài)度立法》,思想界1958年12月號)。 新制定的涉外私法共計3章47條,除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關商事規(guī)定之外,還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準據(jù)法為目的”,指明了作為準據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的,明確了涉外私法的性質。
三、 國際私法的實證主義 研究
(一) 司法大學院的比較國際私法講座 在5·16革命后法律一元化 政策的推動下,為充實法律人 教育,漢城大學校設立了司法大學院。在這一過程中,當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
在初創(chuàng)期的司法大學院講座中,美國式法學教育居主導地位,并且新設了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學院成立時 入學的第1期學生總計41名(第14次高等考試),全部都寄宿學校。
他們抱著接受全才教育 的目的,接受了共同的法律教育 . 比較國際私法講座由金辰教授和楊準模辯護士共同主持,內容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法,并注重實證性判例研究 .實際上,由于法律界 對涉外案件認識不足,當時的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件 的,因此,當時好象只找到了兩個有關契約案件的案例。與此相反,對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟,當時卻無一例外地是從國際私法角度進行考察的。
因此,國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心,而且在20世紀50 年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當理論深度的關于國際裁判管轄權 的判決。 無論如何,司法大學院的比較國際私法研究一直堅持到金辰教授1966年赴美,并在實證性、現(xiàn)實性研究 方面做出了很大貢獻。
(二) 美國國際私法新方法論的引入 被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實用主義的法現(xiàn)實主義 ,但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時才真正達到頂峰 .然后,在韓國國內卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。 1972年,漢城法大崔鐘吉首次在韓國法學院對紐約法院的 Babcock判決進行了介紹。
(Justice第10卷第1號)1970年11月24日,漢城民事地方法院對發(fā)生在越南境內的韓國軍人之間誤射事故引起的損害賠償請求訴訟判決適用國內法,并進行了十分詳細的理論說明。這是從美國紐約大學學成回國的閔炳國判事應用美國Babcock判決的理論說明 做出的一個創(chuàng)造性判決。
在對該判決的抗訴審和上告審中,相關法院也沒有考慮法律適用問題,并最終為大法院所確定。因此,在今后發(fā)生在國外的韓國人之間的案件中,為繼續(xù)排除涉外私法的適用,該判決經(jīng)常被大法院用作上告理由。
在韓國國際私法判例中,最有劃時代意義的判決是大法院1979年11月13日關于海外勞工 不法行為事故的判決。該判決指出,“大法院1979年11月13日宣告78DA1343判決:在雙方當事人均為內國人,且原因事實發(fā)生地(不法行為地)僅僅具有偶然的、形式上的意義時,一般可以認為不具備適用以上涉外私法進行處理的合理理由。
構成本案件請求原因事實的不法行為發(fā)生在卡塔爾國是極其偶然的。加害人南承禹和被害人林采永均為我國國民,且同為作為被告的我國公司所雇用。
兩人因被告公司項目場所工作所需而暫時前往卡塔爾國,并且是在上述項目場所進行工作時發(fā)生了本次事故(事故發(fā)生時距兩人在前往卡塔爾國僅僅22日)。因此,不能采取與在韓國國內發(fā)生相同事故時不同的處理方法,該行為也不是構成涉外私法適用對象的涉外不法行為。
”該大法院判決的意義在于:針對在急劇變化的現(xiàn)代社會中有時無法原封不動適用涉外私法古典原則的情況,提出了一種具有價值傾向的國際私法新方法論,以便得出具體的、適當?shù)慕Y果。受該判決影響,大法院后來的判決進一步指出,即使是在外國發(fā)生的事故,如果當事人均為韓國人,當然也應與國內事件一樣進行處理(1981年2月10日判決)。
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