如何處理母公司對子公司的控制關(guān)系

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十三條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任�！痹O(shè)立子公司對企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，壯大經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及當(dāng)前企業(yè)改制中的資產(chǎn)重組、兼并、優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使現(xiàn)有資產(chǎn)得到有效利用將起到重要的作用。

但由于子公司系母公司全資或控股設(shè)立①，母公司所持股份或者出資額足以對子公司實(shí)施控制行為，往往會出現(xiàn)損害子公司的利益，而使子公司喪失生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，甚至有的母公司直接或間接為其公司謀取不法利益。以下筆者就如何把握母公司對子公司的必要控制尺度，以及如何認(rèn)定母公司的不法控制行為作粗淺探討。

一、正確理解母子公司的相互關(guān)系根據(jù)《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及建立企業(yè)母子公司集團(tuán)管理體制的目的，母子公司的相互關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：

1、出資與被投資企業(yè)之間的關(guān)系。子公司分為兩種，一種是全資子公司，即子公司的資產(chǎn)全部由母公司投入，屬獨(dú)家投資設(shè)立的子公司，“只有國家授權(quán)投資的公司可以設(shè)立全資子公司（即國家獨(dú)資的子公司），其他公司只能設(shè)立有限責(zé)任公司或股份有限公司形式的控股子公司”②。

另一種是非全資子公司，即子公司的資產(chǎn)是由母公司與其他公司或個(gè)人共同投入的，只是母公司的投資比例達(dá)到控股的地位。母公司依據(jù)持有的股權(quán)對子公司行使出資人權(quán)利和依據(jù)所持股份承擔(dān)有限責(zé)任，行使收益權(quán)。

并按照《公司法》規(guī)定的程序和權(quán)限對其子公司行使重大事項(xiàng)決策權(quán)。如公司的經(jīng)營方針、投資計(jì)劃，公司增加或減少注冊資本，公司發(fā)行債券，公司的年度預(yù)算，公司的合并、分立、解散、清算等事項(xiàng)。

根據(jù)需要通過公司章程列入重大事項(xiàng)決策內(nèi)容。作為被投資企業(yè)的子公司，應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)出資者的合法權(quán)益，執(zhí)行出資者作出的重大決策，為出資者謀求利益最大化作出應(yīng)有的努力和貢獻(xiàn)。

2、法律主體之間的平等關(guān)系。母子公司都是依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的獨(dú)立法人企業(yè)，各自行使獨(dú)立的法人行為，獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任，按照公司章程進(jìn)行運(yùn)行。

母公司在出資完成后，由出資者成為股東，同時(shí)喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此股權(quán)不屬于所有權(quán)范疇③。母公司不是子公司的管理機(jī)構(gòu)，母子公司之間不是上下級行政隸屬關(guān)系，子公司的權(quán)利能力和行為能力不受母公司的限制，母公司不能違反公司章程干涉子公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

但母子公司這種平等關(guān)系也不是絕對的，例如法律禁止母子公司相互持股，即母公司向子公司投資而成為子公司股東后，子公司不得再向母公司投資而成為母公司的股東。母子公司之間應(yīng)當(dāng)既要發(fā)揮集團(tuán)的優(yōu)勢，也要堅(jiān)持平等、競爭、效益的原則。

3、核心公司與主要成員的關(guān)系。母公司作為集團(tuán)的核心主要作用是依照法律程序和公司章程，組織制定和實(shí)施公司集團(tuán)的長遠(yuǎn)規(guī)劃、發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。

企業(yè)間的資產(chǎn)重組、兼并、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、新產(chǎn)品的研發(fā)，協(xié)調(diào)集團(tuán)成員企業(yè)間的關(guān)系。編制集團(tuán)的合并會計(jì)、統(tǒng)計(jì)報(bào)表，統(tǒng)一管理集團(tuán)的名稱、商標(biāo)、信譽(yù)等無形資產(chǎn)。

建立統(tǒng)一的營銷網(wǎng)絡(luò)和信息網(wǎng)絡(luò)，以及有利于集團(tuán)優(yōu)勢發(fā)展的其它功能。而作為集團(tuán)的主要成員的子公司，應(yīng)當(dāng)無條件地服從集團(tuán)整體的發(fā)展戰(zhàn)略，自覺地接受母公司的監(jiān)督和指導(dǎo)，確保母公司整體戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

建立企業(yè)集團(tuán)母子公司管理體制的目的就是要明確母子公司出資與被投資的關(guān)系，規(guī)范集團(tuán)內(nèi)部的權(quán)利和義務(wù)，充分發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)的整體優(yōu)勢，形成企業(yè)核心競爭力。

二、母公司對子公司的管理范圍及權(quán)限母公司對子公司的管理應(yīng)當(dāng)遵守堅(jiān)持產(chǎn)權(quán)管理的原則，以投資安全性、增盈性、增值性為目標(biāo)，體現(xiàn)資產(chǎn)聯(lián)結(jié)的管理方式；遵守堅(jiān)持參與決策的原則，以參與子公司法人治理機(jī)構(gòu)（股東會、董事會、監(jiān)事會）管理為主渠道，體現(xiàn)母子公司的管理模式；遵守有效監(jiān)管原則，以母公司各職能部門監(jiān)控的重要形式，體現(xiàn)集團(tuán)集體式管理方法。母公司對子公司的管理范圍及權(quán)限主要以下幾個(gè)方面：

1、股權(quán)管理。所謂股權(quán)管理是指母公司作為控股股東，根據(jù)公司章程規(guī)定通過子公司治理機(jī)構(gòu)的運(yùn)作，參與重大決策和選擇管理人員的管理行為。

股東對公司的管理權(quán)利不能簡單地理解為股東直接經(jīng)營管理公司的權(quán)利。在有限責(zé)任公司和股份有限公司中，由于公司所有與經(jīng)營的分離，公司的經(jīng)營管理權(quán)由公司的董事會或經(jīng)理行使，股東并不直接經(jīng)營管理公司。

母公司選派董事、監(jiān)事組成子公司的董事會、監(jiān)事會，并按規(guī)定選派董事長和監(jiān)事會主席，通過子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)來負(fù)起維護(hù)投資者（股東）的合法權(quán)益的責(zé)任。全資子公司的管理層、決策層的主要領(lǐng)導(dǎo)可由母公司委派或聘任，但董事會、監(jiān)事會中應(yīng)有適當(dāng)比例的職工代表，并由子公司職工民主選舉產(chǎn)生④。

2、協(xié)調(diào)管理。主要是對各子公司間實(shí)行優(yōu)勢互補(bǔ)、資源互補(bǔ)、生產(chǎn)經(jīng)營互補(bǔ)等協(xié)調(diào)管理行為。

3、發(fā)展管理。主要是對各子公司企業(yè)發(fā)展、長遠(yuǎn)戰(zhàn)略的制定、重大技術(shù)改造、產(chǎn)品開發(fā)和投資方向等管理行為。

4、財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)管理。根據(jù)《公司法》第一百一十條、第一百七十六條等規(guī)定，對子公司財(cái)務(wù)活動和資產(chǎn)運(yùn)行狀況進(jìn)行監(jiān)管行為，主要體現(xiàn)在子公司的財(cái)務(wù)狀況、生產(chǎn)經(jīng)營信息及時(shí)向母公司報(bào)告，并合并財(cái)務(wù)報(bào)表。

為維護(hù)投資者的安全性、增值性和盈利性，母公司對子公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況要進(jìn)行分析研究并給予必要指導(dǎo)。特別是一些重大問題：如資產(chǎn)負(fù)債率、大額借款、擔(dān)保、產(chǎn)品積壓等特別予以關(guān)注，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)采取應(yīng)對措施。

5、平時(shí)監(jiān)管。平時(shí)監(jiān)管是指母公司職能部門對子公司的動作過程中實(shí)施權(quán)利指導(dǎo)、監(jiān)督等具體管理行為。

一是生產(chǎn)經(jīng)營過程的管理，包括生產(chǎn)經(jīng)營月報(bào)、季報(bào)、年報(bào)，根據(jù)報(bào)表情況進(jìn)行評詁分析，真實(shí)了解各子公司的真實(shí)情況，以便采取措施。二是對勞動用工、人事工作管理。

包括勞力招用、人員分流、引進(jìn)人才、干部使用、工資分配等內(nèi)容。三是對信息管理。

“信息就是資本”適應(yīng)工業(yè)社會向信息社會轉(zhuǎn)變是企業(yè)集團(tuán)需要迫切解決的重要問題。母公司要把子公司的市場營銷信息、技術(shù)創(chuàng)新信息和開發(fā)信息納入自己的視野，經(jīng)常了解并對其進(jìn)行管理和信息服務(wù)。

三、母公司的不法控制行為的認(rèn)定及處理子公司雖然享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，在法律地位上屬于獨(dú)立法人，但母公司通常是設(shè)立全資子公司的公司和持有子公司有表決權(quán)股份或出資者出資額占50以上的公司，其所持股份或者出資額足以對子公司進(jìn)行控制，因此子公司在業(yè)務(wù)上不同程度要受到母公司的控制，母子公司之間實(shí)際是控制被控制的關(guān)系。如何認(rèn)定母公司對子公司實(shí)施了不法控制，即濫用了對子公司的控制權(quán)。

筆者認(rèn)為，母公司實(shí)施控制行為，只要損害了子公司利益的，或者直接、間接為其謀取不法利益的，即構(gòu)成不法控制，應(yīng)當(dāng)向子公司返還所獲得的不法利益，并賠償相應(yīng)損失。不法控制屬于侵權(quán)范疇，承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)不法控制侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：

（一）母公司對子公司實(shí)施了控制權(quán)。這種控制在形式上既可以表現(xiàn)為是非法的，也可以表現(xiàn)為是合法的。

（二）損害了子公司或子公司債權(quán)人的利益，或者謀取了不法利益。在某些情況下公司利益和債權(quán)人利益并不是一致的，損害公司利益不一定必然損害債權(quán)人利益，損害債權(quán)人利益也并非必然損害公司利益。

一般謀取不法利益是以損害子公司或債權(quán)人的利益為前提的，但母公司造成子公司和債權(quán)人利益損害，不一定就謀取了不法利益。下列行為應(yīng)當(dāng)視為母公司濫用控制權(quán)謀取不法利益的行為：⑤

1、無償取得或者無償占有、使用、處分子公司財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

2、未經(jīng)子公司無利害關(guān)系董事或無利益關(guān)系股東同意與子公司簽訂合同的；

3、以明顯不合理的高價(jià)賣出子公司財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

4、以明顯不合理的低價(jià)購進(jìn)子公司財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

5、其他損害被控制公司的行為。如母公司操縱股東大會、董事會違反法律、法規(guī)以及公司章程，作出侵害子公司以及股東合法權(quán)益的決議等。

（三）造成損害或謀取不法利益與濫用控制權(quán)有因果關(guān)系。母公司造成子公司損害可以通過多種途徑，只有是因?yàn)閷?shí)施了不法控制造成的損害，才能構(gòu)成濫用控制權(quán)，依法承擔(dān)不法控制的侵權(quán)責(zé)任。

否則，只能依據(jù)民法或合同法，承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。母公司只要構(gòu)成不法控制，就應(yīng)當(dāng)向子公司返還所獲得的不法利益，并賠償相應(yīng)損失。

請求母公司承擔(dān)不法控制侵權(quán)責(zé)任的主體，一般情況下是被控制的子公司，但被控制的子公司不要求或者拒絕母公司返還所獲得的不法利益并賠償相應(yīng)損失的，根據(jù)《公司法》第一百一十一條的規(guī)定，子公司股東，有權(quán)代表公司提起訴訟。此外，母公司無償取得或者無償占有、使用、處分子公司財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利；或者以明顯不合理的高價(jià)賣出子公司財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利；或者以明顯不合理的低價(jià)購進(jìn)子公司財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成債權(quán)人損失的，子公司的債權(quán)人有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十四條的規(guī)定，以自己的名義提起撤銷權(quán)訴訟。

不法控制行為是母公司利用優(yōu)勢，即實(shí)施控制權(quán)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的行為，具有顯失公平民事行為的特征。由于該行為是發(fā)生在公司集團(tuán)內(nèi)部，并且大多產(chǎn)生于關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)中，與一般民事侵權(quán)行為相區(qū)別，如適用《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百三十五條“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年”和《民法通則》第一百三十七條規(guī)定的“從權(quán)利人被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)”的規(guī)定，顯然不利于穩(wěn)定集團(tuán)中母子公司間的正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，也給人民法院確認(rèn)些類侵權(quán)行為帶來很大不便。

筆者認(rèn)為損害賠償請求權(quán)、不法利益返還請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用可變更或可撤銷的民事行為的規(guī)定，行使請求權(quán)的除斥期間為一年，即請求權(quán)人在預(yù)定的期間內(nèi)不行使權(quán)利時(shí)，則發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。一年預(yù)定期間為不變期間，不因任何事由而延長，當(dāng)事人也不能以協(xié)議的形式加以延長。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第73條第2款規(guī)定：“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。”與《合同法》第五十五條的自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日算起的規(guī)定有所差異。

筆者認(rèn)為，在二者發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《合同法》第五十五條的規(guī)定，因?yàn)樵谛Яι戏�律的層次高于最高人民法院的司法解釋，即�?yīng)當(dāng)自請求權(quán)人知道控制公司有賠償責(zé)任和返還責(zé)任之日起一年內(nèi)行使，超過一年不行使的，該請求權(quán)不受法律保護(hù)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)對承擔(dān)不法控制責(zé)任的最長期限進(jìn)行限制，即母公司負(fù)返還或者賠償責(zé)任起五年內(nèi)無人行使請求權(quán)的，該請求權(quán)不受法律保護(hù)。

母公司在履行返還義務(wù)和賠償責(zé)任之前，不得要求被子公司向自己清償債務(wù)，不得用自己在子公司的債權(quán)抵銷其返還義務(wù)或者賠償責(zé)任。因?yàn)槟腹�司與子公司之間是出資和被投資的關(guān)系，作為股東必然享有對子公司的債權(quán)，股票實(shí)際上就是領(lǐng)受收益的支取憑證。

⑥侵權(quán)責(zé)任所形成的侵權(quán)之債與母公司因投資或合同關(guān)系形成的債是兩種不同性質(zhì)的債，兩者在內(nèi)容和承擔(dān)方式上有很大區(qū)別，并且形成侵權(quán)之債一般都具有主觀惡意性或者有過錯(cuò)，而形成合同之債一般沒有過錯(cuò)和主觀惡意，所以，對于侵權(quán)行為所負(fù)的債務(wù)，不得以其債權(quán)為抵銷。⑦允許母公司以其享有的債權(quán)來抵銷其承擔(dān)不法控制的侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際上是一種規(guī)避法律、逃脫責(zé)任的行為，不利于對被控制的子公司的法律保護(hù)。

四、發(fā)揮母公司的主導(dǎo)作用，建立和完善管理體系集團(tuán)內(nèi)部的管理其實(shí)質(zhì)是建立責(zé)權(quán)明確的母子公司管理體系，對母公司來說就是維護(hù)投資者的權(quán)益性、增值性和盈利性。對子公司擁有控股權(quán)和契約性支配權(quán)，從而達(dá)到有效地監(jiān)管。

同時(shí)要尊重子公司的獨(dú)立法人自主權(quán)，發(fā)揮母公司主導(dǎo)作用的同時(shí)，充分發(fā)揮子公司的積極性和創(chuàng)造性。對子公司來說，既要行使獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，在法律上享有與母公司相同的民事權(quán)利，又要擔(dān)起集團(tuán)成員的角色和義務(wù)，服從集團(tuán)的整體規(guī)劃、指導(dǎo)和監(jiān)督，自覺接受母公司來自產(chǎn)權(quán)方面和章程規(guī)定的監(jiān)管。

從而保證集團(tuán)整體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此建立和完善企業(yè)集團(tuán)運(yùn)行機(jī)制顯得十分重要。筆者認(rèn)為企業(yè)集團(tuán)運(yùn)行機(jī)制應(yīng)由以下幾個(gè)方面構(gòu)成：首先，完善領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制。

集團(tuán)除了母公司外，還有子公司、分公司和參股企業(yè)，因此必須建立集團(tuán)章程，并按章程議事，并建立協(xié)商議事機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)解決發(fā)展中的重大事宜，如董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理會議等。其次，完善整體化發(fā)展機(jī)制。

為了實(shí)現(xiàn)集團(tuán)的整體發(fā)展目標(biāo)，必須堅(jiān)持母子公司的一體化發(fā)展戰(zhàn)略。子公司的發(fā)展計(jì)劃、技術(shù)改造、開發(fā)項(xiàng)目等要與母公司整體發(fā)展保持一致。

母公司對子公司的重大投資和信貸擔(dān)保項(xiàng)目實(shí)行審議制，防止盲目投資和擔(dān)保失誤而遭受損失或承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。再次，完善激勵(lì)和約束機(jī)制。

母公司要對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)變更、重大投資項(xiàng)目、利潤分配方案等重大事項(xiàng)及時(shí)向子公司通報(bào)，根據(jù)母公司的意見和建議來影響和糾正子公司的決策。同時(shí)要建立財(cái)務(wù)監(jiān)督制度、內(nèi)部審核制度、職工代表大會評議制度，建立健全和規(guī)范權(quán)力動作及監(jiān)督機(jī)制，對造成損失和弄虛作假的行為，要嚴(yán)肅追究相關(guān)人員的責(zé)任，要建立外派董事、監(jiān)事工作目標(biāo)責(zé)任制，落實(shí)子公司經(jīng)理工作目標(biāo)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制。

通過母公司考核或?qū)徲?jì)給予兌現(xiàn)。建立有利于把企業(yè)家個(gè)人目標(biāo)和企業(yè)目標(biāo)最大結(jié)合起來的長期激勵(lì)機(jī)制。