專(zhuān)門(mén)化立法與沖突法重述的構(gòu)建

　　一、專(zhuān)門(mén)化立法與沖突法重述代表了國(guó)際私法法典化的不同進(jìn)路

　　1.分散式立法

　　分散式立法將調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范，分散于本國(guó)民法典的不同篇章之中。這是國(guó)際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國(guó)最為典型。法國(guó)在1804年制訂的《法國(guó)民法典》有關(guān)篇章中規(guī)定了若干法律適用規(guī)范。以后，葡萄牙、西班牙、意大利等國(guó)也都效仿法國(guó)，采用分散立法的模式，在民法典中制訂若干法律適用規(guī)范。以《法國(guó)民法典》為代表的分散式立法，雖然具有簡(jiǎn)明扼要，簡(jiǎn)單易行的優(yōu)點(diǎn)，但也有其不足之處。首先，作為采用書(shū)面形式制訂的立法，它缺乏系統(tǒng)性，不能形成完整的法律適用體系，有關(guān)的法律適用規(guī)范凌亂不堪，適用時(shí)難以尋找;其次，它沒(méi)有國(guó)際私法總則中的原則、綱領(lǐng)性的規(guī)定，對(duì)國(guó)際私法中的反致、轉(zhuǎn)致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國(guó)法的查明、區(qū)際法律沖突等問(wèn)題沒(méi)有做出具體系統(tǒng)的規(guī)定。此外，這種分散立法方式制訂的國(guó)際私法法律適用規(guī)范的數(shù)量極其有限，調(diào)整的范圍極其狹窄，無(wú)法滿(mǎn)足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。以上這些不足之處使得采用分散立法方式制定的法律適用規(guī)范使用起來(lái)極不方便，不能充分發(fā)揮法律適用規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中的應(yīng)有作用。從立法技術(shù)上講，分散立法的模式還只是法律適用規(guī)范立法和法典化的雛形階段。

　　2.專(zhuān)章式立法

　　專(zhuān)章式立法采取在民法典中列出專(zhuān)章或?qū)Ｆ�，較為系統(tǒng)地規(guī)定法律適用規(guī)范。這是國(guó)際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段，即“專(zhuān)章立法”階段。采用這種專(zhuān)章或?qū)Ｆ�方式制訂�?guó)際私法規(guī)范，最為典型的是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的《德國(guó)民法施行法》，而歐洲國(guó)家中最新頒布的專(zhuān)章式立法則為1998年的《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中的法律適用規(guī)范以及1999年頒布的《白俄羅斯共和國(guó)民法典》中的法律適用規(guī)范。專(zhuān)章式較之第一階段的分散方式，雖然有了較大的發(fā)展，但就采用這一模式所制訂的國(guó)際私法規(guī)范的內(nèi)容來(lái)看，它們?nèi)噪y以滿(mǎn)足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。專(zhuān)章式的法律適用規(guī)范的特點(diǎn)是，法律適用規(guī)范的數(shù)量有限，調(diào)整對(duì)象的范圍狹窄，有關(guān)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，即一類(lèi)法律關(guān)系往往只有一條規(guī)定，只用一個(gè)連接點(diǎn)。采用專(zhuān)章式立法制訂的國(guó)際私法規(guī)范仍然存在著籠統(tǒng)、抽象的缺點(diǎn)，缺乏明確、詳細(xì)、完備的規(guī)定，很難適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無(wú)法滿(mǎn)足大量復(fù)雜的涉外民事關(guān)系的需求。

　　3.法典式立法

　　新近頒布的一些國(guó)際私法立法，大多采取法典方式。這種模式雖為英美所首倡，但真正見(jiàn)于成文法的，乃歐洲若干國(guó)家的新近頒布的國(guó)際私法，其中最具代表性的為1978年的《奧地利國(guó)際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國(guó)際私法的立法》。這種立法模式，更符合司法工作的需要。法典式立法設(shè)有總則部分和分則部分�？倓t部分除了規(guī)定有國(guó)際私法的基本原則、反致、轉(zhuǎn)致、外國(guó)法的`查明、住所、國(guó)籍、公共秩序保留等內(nèi)容之外，還規(guī)定有國(guó)際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍，這樣有利于把法無(wú)明文規(guī)定而隨著實(shí)踐的發(fā)展而出現(xiàn)的一些涉外民法關(guān)系及時(shí)納入國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象，又有利于把一些不具有民商法性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國(guó)際私法調(diào)整范圍之外。許多新的法典還規(guī)定了法律適用的總的指導(dǎo)原則。如奧地利國(guó)際私法法典要求依最密切聯(lián)系原則來(lái)選擇法律，瑞士國(guó)際私法規(guī)定了它對(duì)外國(guó)法的指定，包括所有該外國(guó)法適用于該案件的法律規(guī)定，不得僅以該外國(guó)法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用，匈牙利國(guó)際私法規(guī)定它的國(guó)際私法的目的是為了發(fā)展和平的國(guó)際關(guān)系而解決法律適用、法院管轄權(quán)和程序問(wèn)題。

　　美國(guó)崇尚法律的靈活性，并在靈活性的基礎(chǔ)上強(qiáng)化法律的可預(yù)見(jiàn)性和安全性，因此美國(guó)不是通過(guò)由權(quán)力機(jī)關(guān)制訂完整的國(guó)際私法立法的方式，而是通過(guò)由美國(guó)法學(xué)會(huì)這個(gè)學(xué)術(shù)團(tuán)體牽頭制訂沖突法重述的方式，來(lái)實(shí)施國(guó)際私法的法典化工作。以彼爾(Beal)教授為代表的國(guó)際私法學(xué)者，在美國(guó)法學(xué)會(huì)的倡導(dǎo)下，于1934年就起草了《沖突法重述(第一次)》(RestatementFirst，ConflictofLaws)，以后在1971年，里斯(Reese)教授又主持了《沖突法重述(第二次)》(RestatementSecond，ConflictofLaws)的修訂工作，1986年美國(guó)學(xué)者又對(duì)《沖突法重述(第二次)》進(jìn)行了修訂。美國(guó)國(guó)際私法的法典化工作集中體現(xiàn)在沖突法重述的編纂和多次修訂中。雖然這項(xiàng)工作不是以美國(guó)國(guó)會(huì)立法的方式，而是采用民間學(xué)術(shù)團(tuán)體的方式，但是由于美國(guó)法學(xué)會(huì)的特殊地位，以及參與國(guó)際私法法典化工作的人員不僅有著名的國(guó)際私法教授，還有許多美國(guó)的著名律師和法官，尤其是一些大法官參與了國(guó)際私法法典化的工作，使得美國(guó)的沖突法重述在美國(guó)國(guó)際私法法典化活動(dòng)中具有重要?dú)v史地位和現(xiàn)實(shí)意義，沖突法重述中的許多條款被美國(guó)眾多州法院的法官所接受，成為法官處理法律沖突的重要指導(dǎo)思想和指導(dǎo)性規(guī)范。

　　韋伯在其《新教倫理與資本主義精神》中提出并論證了這樣一個(gè)假設(shè)：透過(guò)任何一項(xiàng)事業(yè)的表象，都可以發(fā)現(xiàn)在其背后有一種無(wú)形的、支持這一事業(yè)的時(shí)代精神力量;這種以社會(huì)精神氣質(zhì)為表象的時(shí)代精神，與特定社會(huì)的文化背景有著某種內(nèi)在的淵源關(guān)系;在一定條件下，這種精神力量決定著這項(xiàng)事業(yè)的成敗.法律必須體現(xiàn)這種時(shí)代精神。那么透過(guò)歐洲大陸國(guó)家國(guó)際私法專(zhuān)門(mén)化立法和美國(guó)《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象，我們不禁要問(wèn)：歐洲大陸的瑞士和德國(guó)等國(guó)家均分別頒布了國(guó)際私法專(zhuān)門(mén)化立法，為什么美國(guó)國(guó)會(huì)不制訂國(guó)際私法立法呢?支持歐洲大陸國(guó)家國(guó)際私法專(zhuān)門(mén)化立法和美國(guó)《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象背后的時(shí)代精神力量是什么呢?經(jīng)過(guò)研究，我們發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)這種不同的表現(xiàn)是與兩個(gè)不同法系的法律文化、法律制度、法律觀念的差異性等時(shí)代精神休戚相關(guān)的，尤其是其中所體現(xiàn)的法律哲學(xué)思想，對(duì)兩種不同的法典化現(xiàn)象起著至關(guān)重要的作用。

　　二、歐洲大陸國(guó)際私法法典化體現(xiàn)的是建構(gòu)理性和分析主義法哲學(xué)觀

　　歐洲國(guó)際私法的專(zhuān)門(mén)立法，作為國(guó)際私法規(guī)范法典化的一種立法活動(dòng)，是一種建構(gòu)理性的反映，是以分析主義法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的(建構(gòu)理性(constructiverationalism)，出自[英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2001年版。哈耶克用該術(shù)語(yǔ)來(lái)界定笛卡兒式的唯理主義的哲學(xué)思潮。)法律建構(gòu)主義認(rèn)為，一種理性的國(guó)際社會(huì)生活秩序的基礎(chǔ)，可以通過(guò)一種全面的法律規(guī)則有目的地予以建立起來(lái)。自然法主義者也認(rèn)為，從一些獨(dú)立于宗教信條的自然原則可以派生出法律規(guī)范，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清晰的方式加以制定，那么一個(gè)理性的社會(huì)基礎(chǔ)即由此而奠定.建構(gòu)主義理性觀把我們引向法律實(shí)證主義，認(rèn)為法律是立法者自上而下地創(chuàng)立的“主權(quán)者的命令”或者意志。無(wú)論是通過(guò)早期的《法國(guó)民法典》，以后的《德國(guó)民法施行法》所表現(xiàn)出來(lái)的歐洲國(guó)際私法沖突規(guī)范立法，還是晚近的奧地利國(guó)際私法立法、瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法立法，都反映了這種建構(gòu)主義的哲學(xué)基礎(chǔ)。

　　歐洲大陸盛行的理性主義，對(duì)國(guó)際私法法典化活動(dòng)有重大的動(dòng)力作用，這種哲學(xué)思想及其制約的思維方式也滲入到了國(guó)際私法領(lǐng)域，追求沖突規(guī)范的明確性和可預(yù)見(jiàn)性，成為歐陸國(guó)際私法法典化中的重要特色。歐洲國(guó)際私法的這種法典化方式，無(wú)疑具有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

　　分析主義的法哲學(xué)觀對(duì)歐洲大陸國(guó)際私法的法典化影響深遠(yuǎn)。現(xiàn)代分析法學(xué)的鼻祖、18世紀(jì)的英國(guó)法學(xué)家邊沁(Bentham)認(rèn)為，源生于英國(guó)習(xí)慣法的普通法是與“理性主義”時(shí)代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底改革，但是，當(dāng)邊沁進(jìn)行具體的法律問(wèn)題研究時(shí)，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的基本概念和邏輯結(jié)構(gòu)是一項(xiàng)十分必要的基礎(chǔ)工作.從認(rèn)識(shí)論的視角看，人類(lèi)依靠概念認(rèn)識(shí)世界，同時(shí)也依靠概念控制世界，前者產(chǎn)生科學(xué)，后者產(chǎn)生規(guī)范。法律就是一種重要的規(guī)范形式�，F(xiàn)代法律一般包含三項(xiàng)要素，即價(jià)值、事實(shí)和邏輯，而邏輯的因素在現(xiàn)代國(guó)際私法中的作用是十分重要的�，F(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題通過(guò)法律要件和法律效果的關(guān)系被邏輯地表示出來(lái)，據(jù)此保證了涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人對(duì)法律適用有預(yù)測(cè)的可能性，進(jìn)而保證了法的安全性。法是人的創(chuàng)造物，因而人們?cè)趧?chuàng)制它的時(shí)候就賦予和確定了它的價(jià)值.從法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)上看，歐洲國(guó)際私法立法充分保障了法的安全價(jià)值。所謂法律的安全價(jià)值是指“法律應(yīng)對(duì)各種行為的法律后果加以明確預(yù)示從而使法律有可預(yù)見(jiàn)性，使人們?cè)谛袨橹�前即可預(yù)料法律對(duì)自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來(lái)自法律突如其來(lái)的打擊，從而起到防范其權(quán)力階層人性的弱點(diǎn)的作用”.法的安全價(jià)值表現(xiàn)在國(guó)際私法上，指的是法律的確定性、可預(yù)見(jiàn)性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預(yù)見(jiàn)的法律規(guī)則中的社會(huì)利益.因此，安全往往與穩(wěn)定性、普遍性相聯(lián)系。歐洲大陸國(guó)家國(guó)際私法法典化的法律選擇方法模式，體現(xiàn)了法律的安全價(jià)值。著名國(guó)際私法學(xué)者克格爾認(rèn)為，法律的安全性利益，特別是法院判決內(nèi)容的可預(yù)見(jiàn)性利益存在于所有的法律領(lǐng)域，在國(guó)際私法中具有重要作用�？深A(yù)見(jiàn)性的秩序利益是法院做出判決的根據(jù)，因?yàn)闇?zhǔn)據(jù)法問(wèn)題是通過(guò)法律規(guī)范而不是通過(guò)個(gè)案判決來(lái)解決的.

　　三、美國(guó)的國(guó)際私法法典化體現(xiàn)的是演進(jìn)理性和實(shí)用主義法哲學(xué)觀

　　當(dāng)然，在崇尚判例法的普通法系，雖然沒(méi)有大陸法的國(guó)際私法法典，但是這并不等于說(shuō)，英美法系國(guó)家就無(wú)視國(guó)際私法的法典化工作。相反，以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家恰恰以另一種方式，即沖突法重述的方式，來(lái)推動(dòng)其國(guó)際私法的法典化工作。

　　20世紀(jì)的歷程是美國(guó)強(qiáng)盛的歷史見(jiàn)證。在20世紀(jì)國(guó)際私法法典化發(fā)展歷程中，美國(guó)國(guó)際私法扮演著至關(guān)重要的角色。1923年，一份力主建立美國(guó)法學(xué)會(huì)(AmericanLawInstitute)以推動(dòng)美國(guó)法律完善的報(bào)告明確地指出：“目前，美國(guó)法律有兩個(gè)主要弊陋，一是法律的不確定性(uncertainty)，二是法律的繁雜性(complexity)，這些弊陋導(dǎo)致了美國(guó)法院判決的不可預(yù)測(cè)性，使公眾對(duì)法律喪失信心。”美國(guó)著名法官卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也指出：我們的法律被指責(zé)為不確定性的代表，如果要尋找原因，我想最重要的就是判決的蕪雜。我們的判例法繁殖之快將令馬爾薩斯目瞪口呆。為此，卡多佐認(rèn)為，法律必須明確和透明，解決這一問(wèn)題的有效方法是通過(guò)重述的方式對(duì)判例法所體現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)則進(jìn)行法典化。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無(wú)效.正是在這一理念的引導(dǎo)下，美國(guó)法學(xué)家特別是分析法學(xué)家開(kāi)始了沖突法重述(Restatement)的編纂工作。美國(guó)對(duì)國(guó)際私法法典化工作的重視由此可見(jiàn)一斑�？ǘ嘧舴ü俳o予沖突法重述很高的評(píng)價(jià)，他指出：“我們時(shí)代的法律面臨雙重需要：首先是需要某些重述，這些重述從先例的荒漠中找出法律的確定性和有序性。這正是法律科學(xué)的任務(wù);其次是需要一種哲學(xué)，它將調(diào)和穩(wěn)定與進(jìn)步這兩種沖突的主張，并提供一種法律成長(zhǎng)的原則。”

　　美國(guó)沖突法重述體現(xiàn)了與歐洲國(guó)際私法專(zhuān)門(mén)化立法不同的價(jià)值取向，根植于普通法系的美國(guó)的沖突法重述，是一種對(duì)演進(jìn)理性的反映，是以實(shí)用主義的法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的。演進(jìn)理性主義者認(rèn)為，法律是人類(lèi)群體自生自發(fā)的一種秩序，法律沒(méi)有作者.美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法中諸多法律選擇方法學(xué)說(shuō)是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，是現(xiàn)代社會(huì)法學(xué)等實(shí)用主義法學(xué)思潮在國(guó)際私法領(lǐng)域的反映。在19世紀(jì)末，美國(guó)已開(kāi)始孕育與傳統(tǒng)理性主義相對(duì)立的現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)思潮，并在20世紀(jì)初逐漸流行開(kāi)來(lái)，30年代已深入美國(guó)法哲學(xué)領(lǐng)域。實(shí)用主義哲學(xué)的精髓在于“存在就是有用”，“有用就是真理”。美國(guó)大法官霍爾姆斯(OliverWendellHolmes)是將實(shí)用主義哲學(xué)運(yùn)用于法理學(xué)和法學(xué)實(shí)踐的杰出代表，主張?jiān)谛袆?dòng)中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制法律。霍爾姆斯在其巨著《普通法》中的開(kāi)篇之語(yǔ)就是“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”.霍爾姆斯認(rèn)為，法官不能從法哲學(xué)的信條出發(fā)，而要以社會(huì)實(shí)證的社會(huì)狀況出發(fā)，強(qiáng)調(diào)法律適用過(guò)程的重要性。繼霍爾姆斯之后的龐德(RoscoePound)、弗蘭克(JeromeFrank)、盧埃林(KarlLlewellyn)光大了霍爾姆斯的實(shí)用主義哲學(xué)。龐德指出，可以據(jù)法司法(justicewithlaw)，也可以不據(jù)法司法(justicewithoutlaw).弗蘭克有過(guò)之而無(wú)不及，認(rèn)為法律永遠(yuǎn)是不確定的，原因在于法律行為應(yīng)付的是人類(lèi)關(guān)系最為復(fù)雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測(cè)的整個(gè)人生;他嘲笑追求確定性的法律觀，認(rèn)為流行的法律的確定性的要求之所以無(wú)法滿(mǎn)足，乃因?yàn)樗�是一種超乎實(shí)踐可能和必要的東西.這些觀點(diǎn)都要求法官放棄過(guò)去堅(jiān)持的永恒不變的法律信條和法學(xué)原則，應(yīng)高度重視社會(huì)的現(xiàn)狀和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不該盲目地信仰無(wú)所不包的、固定不變的法律規(guī)則;法律的適用不是如何運(yùn)用法律，而是能否達(dá)到法律的社會(huì)目的，即公平正義地適用法律;另外應(yīng)賦予法官特殊的地位，法官在司法中要立足司法裁判與流動(dòng)的社會(huì)整體相結(jié)合，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性，把握通行的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判.在霍爾姆斯的巨大影響下，美國(guó)的國(guó)際私法研究逐步從分析法學(xué)轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。

　　實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)法律的不確定性，以及法官在法律適用上的靈活性。因此，實(shí)用主義哲學(xué)思潮對(duì)國(guó)際私法的影響是深遠(yuǎn)的。反映在美國(guó)國(guó)際私法的法律適用規(guī)范法典化方面，不是通過(guò)權(quán)力機(jī)關(guān)立法的方式，而是通過(guò)美國(guó)法學(xué)會(huì)這樣的學(xué)術(shù)團(tuán)體以沖突法重述的方式表現(xiàn)出來(lái)。在上述法哲學(xué)思想的影響下，立法被認(rèn)為是把支配人類(lèi)關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)則固定成一種容易被接受的形式，或者說(shuō)規(guī)則的匯總。立法模式不能阻止法律與不斷演進(jìn)中的社會(huì)生活。那么采用沖突法重述而非其他方法來(lái)推進(jìn)法律統(tǒng)一，也就成為受實(shí)用主義哲學(xué)思潮支配，而體現(xiàn)法律演進(jìn)主義思想的美國(guó)國(guó)際私法法典化的特殊方式。沖突法重述這種特殊的法典化方式，在追求法律開(kāi)放性和靈活性的同時(shí)，也體現(xiàn)了法律安全性?xún)r(jià)值。它注重法律規(guī)范的表達(dá)方式、外在形式與內(nèi)容組織的有機(jī)統(tǒng)一。

　　沖突法重述在國(guó)際私法立法和法典化運(yùn)動(dòng)中的產(chǎn)生和發(fā)展，開(kāi)辟了一條不同于歐洲大陸法系專(zhuān)門(mén)化立法新進(jìn)路，從而在立法對(duì)法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)上，彌補(bǔ)了歐洲大陸法系專(zhuān)門(mén)化立法模式的缺失，這正是沖突法重述在法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)上的意義所在。因此，可以說(shuō)，沖突法重述是在美國(guó)這類(lèi)實(shí)用主義法哲學(xué)思潮占統(tǒng)治地位的國(guó)家中，國(guó)際私法進(jìn)行法典化的一種優(yōu)化方案，理應(yīng)引起我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的重視，是我們完善國(guó)際私法立法必須認(rèn)真研究和借鑒的一種法典化方式。