國(guó)際私法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國(guó)際私法立法；公共秩序保留；德國(guó)法

一、基本權(quán)利影響國(guó)際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國(guó)法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，可以直接約束各國(guó)家機(jī)關(guān)�；�本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時(shí)也構(gòu)成一種客觀的價(jià)值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國(guó)家在采取任何措施和決定時(shí)必須將基本權(quán)利作為一個(gè)客觀價(jià)值加以考慮。無(wú)論是法律的制定還是法律的解釋?zhuān)�只要這種活動(dòng)屬于“國(guó)家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡(jiǎn)言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)益的主觀功能，二是約束國(guó)家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價(jià)值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時(shí)也必須考慮基本權(quán)利�；�本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國(guó)被稱(chēng)為基本權(quán)利的第三人效力。德國(guó)聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個(gè)法律體系，構(gòu)成對(duì)全部私法和公法有約束力的價(jià)值判斷。無(wú)論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決�？梢�(jiàn)，憲法中的基本權(quán)利之所以能對(duì)國(guó)際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識(shí)，德國(guó)學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國(guó)際私法也是如此�！辟M(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對(duì)于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在制定沖突法時(shí)，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國(guó)法時(shí)，外國(guó)法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說(shuō)，國(guó)際私法不是沒(méi)有價(jià)值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國(guó)聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對(duì)德國(guó)國(guó)際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國(guó)國(guó)際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無(wú)效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國(guó)1986年國(guó)際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國(guó)際私法立法

(一)基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國(guó)《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)，就會(huì)違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國(guó)法，妻子的法律地位實(shí)際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因?yàn)楦鶕?jù)基本權(quán)的客觀價(jià)值面向，國(guó)際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國(guó)在1986年對(duì)國(guó)際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國(guó)際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國(guó)際私法和實(shí)體法對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為國(guó)際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國(guó)際私法在社會(huì)價(jià)值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時(shí)代的需求，致力于實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策中的價(jià)值和理念�！薄�將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國(guó)法律或在婚姻期間最后所屬國(guó)法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國(guó)或婚姻期間最后所在國(guó)法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國(guó)國(guó)際私法理事會(huì)(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對(duì)連接點(diǎn)選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國(guó)《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對(duì)國(guó)際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國(guó)國(guó)際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過(guò)兩個(gè)手段達(dá)到這個(gè)目的：首先，新國(guó)際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對(duì)子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國(guó)家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國(guó)法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時(shí)支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因?yàn)樗劳龆�早已解除，則以婚姻解除的時(shí)間為準(zhǔn)�！敝灰�若干個(gè)法律中的一個(gè)滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國(guó)國(guó)際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷(xiāo)和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國(guó)家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國(guó)法律撤銷(xiāo)其出身。通過(guò)這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對(duì)未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國(guó)際私法的另一個(gè)途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過(guò)實(shí)體法間接影響國(guó)際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個(gè)條件：一是基本權(quán)利對(duì)民法立法具有約束力，二是國(guó)際私法和實(shí)體私法在內(nèi)容上具有對(duì)稱(chēng)性。由于憲法基本權(quán)利對(duì)所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價(jià)值判斷，所以第一個(gè)條件自不待言。就第二個(gè)條件而言，國(guó)際私法本身就是作為國(guó)內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國(guó)民法的基本原則和具體制度都對(duì)它的國(guó)際私法有直接的影響。因此，如果實(shí)體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會(huì)相應(yīng)的發(fā)生在國(guó)際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國(guó)《基本法》第6條第5款規(guī)定了對(duì)非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國(guó)1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實(shí)體法律上對(duì)婚生子和非婚生子平等對(duì)待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實(shí)體法上的這些變化在兩方面引起國(guó)際私法的變革：首先，德國(guó)舊國(guó)際私法對(duì)婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國(guó)際私法廢除了對(duì)婚生子和非婚生子的區(qū)分，對(duì)所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國(guó)際私法第21條規(guī)定，無(wú)論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問(wèn)的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國(guó)法律。第二，由于實(shí)體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國(guó)新國(guó)際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國(guó)法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對(duì)司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國(guó)法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過(guò)違憲審查程序糾正，如果適用外國(guó)法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過(guò)公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用。在適用外國(guó)法的時(shí)候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對(duì)外國(guó)法進(jìn)行審查。

德國(guó)聯(lián)邦通過(guò)西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國(guó)的西班牙男子想和一名德國(guó)女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國(guó)某法院通過(guò)判決離婚。根據(jù)德國(guó)沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國(guó)法律，而當(dāng)時(shí)的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國(guó)民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無(wú)法締結(jié)有效婚姻。德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國(guó)憲法，其理由是：(1)國(guó)際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來(lái)審查應(yīng)適用的外國(guó)法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國(guó)法為前提。(3)國(guó)際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國(guó)際私法指向西班牙法，自然就排除了德國(guó)憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國(guó)。德國(guó)聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國(guó)國(guó)際私法本身，以及根據(jù)國(guó)際私法適用外國(guó)法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國(guó)結(jié)婚，就會(huì)違反德國(guó)基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國(guó)的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。

德國(guó)在1986年的國(guó)際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國(guó)際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國(guó)法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國(guó)法院用來(lái)確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國(guó)法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對(duì)象不是抽象的外國(guó)法規(guī)范本身，而是外國(guó)法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國(guó)法規(guī)范本身違反德國(guó)憲法中的基本權(quán)利，也不一定會(huì)引起對(duì)基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國(guó)法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無(wú)須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國(guó)基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個(gè)人發(fā)展受到限制，才會(huì)違反公共秩序¨。對(duì)于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國(guó)憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國(guó)法律也可以解除，那么就不存在對(duì)德國(guó)基本權(quán)利的損害。

德國(guó)法院在適用公共秩序保留制度時(shí)，需要考慮是否存在“內(nèi)國(guó)聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國(guó)有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國(guó)國(guó)籍或者在德國(guó)有住所)，法院才會(huì)根據(jù)公共秩序排除外國(guó)法的適用。反之，如果案件沒(méi)有內(nèi)國(guó)聯(lián)系，或者內(nèi)國(guó)聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國(guó)法的結(jié)果違反了德國(guó)的公共秩序，也不會(huì)被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡?guó)法院將基本權(quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，此種“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國(guó)法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國(guó)聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國(guó)公民或者在德國(guó)居住的人，而是每一個(gè)處在德國(guó)之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國(guó)有住所或者具有內(nèi)國(guó)國(guó)籍為前提_2。只要德國(guó)法院具有國(guó)際管轄權(quán)，就說(shuō)明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國(guó)的之下，具備了“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”，此時(shí)德國(guó)法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價(jià)值判斷，它的效力就是絕對(duì)的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用

如前所述，基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法的效力主要發(fā)生在國(guó)際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國(guó)家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國(guó)法的適用。例如在一個(gè)德國(guó)法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對(duì)子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國(guó)法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國(guó)際私法中對(duì)婚生子女和非婚生子女平等對(duì)待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對(duì)男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國(guó)法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會(huì)以違反德國(guó)基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒(méi)有通知前夫，就會(huì)喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會(huì)構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國(guó)際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國(guó)規(guī)定收養(yǎng)者必須無(wú)子女，該規(guī)定在個(gè)案中也有可能因?yàn)椴环�合子女最佳利益而被排除�?/p>

3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國(guó)《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國(guó)家的特別保護(hù)。這意味著國(guó)家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國(guó)際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會(huì)導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過(guò)父親同意，這些法律都有可能因?yàn)檫`反基本原則而被排除適用引。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：

國(guó)際私法論文范文第2篇

論文摘要：目前在學(xué)術(shù)界領(lǐng)域，無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，針對(duì)國(guó)際私法的性質(zhì)問(wèn)題，都存在著激烈的爭(zhēng)論，即國(guó)際私法究竟是國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法。圍繞這個(gè)問(wèn)題，目前學(xué)術(shù)界領(lǐng)域主要存在著國(guó)際法論、國(guó)內(nèi)法論和兩者兼而有之的二元論三種觀點(diǎn)。分析國(guó)際私法的性質(zhì)，首先要從符合法學(xué)當(dāng)今發(fā)展的需要出發(fā)，從根本上理清國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法這兩個(gè)概念，然后才能對(duì)國(guó)際私法的性質(zhì)作出分析。國(guó)際私法在當(dāng)前主要是國(guó)際法，將來(lái)隨著科技及全球化的發(fā)展，這種趨勢(shì)將會(huì)更加明顯。 論文關(guān)鍵詞：國(guó)際私法；分類(lèi)；國(guó)際法；國(guó)內(nèi)法 對(duì)于國(guó)際私法的性質(zhì)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休。不同的學(xué)者從不同的角度論證了他們的觀點(diǎn)和看法。目前學(xué)術(shù)界存在著三種主要觀點(diǎn)，即國(guó)際法論，國(guó)內(nèi)法論和兩者兼而有之的二元論。至于這些理論是否成立，需要在當(dāng)今法學(xué)發(fā)展的背景下仔細(xì)分析。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定國(guó)際私法的國(guó)際法國(guó)內(nèi)法性質(zhì)，首先需要在問(wèn)題的源頭上分析，才能從根本上解決問(wèn)題。 一、概念的理清 討論國(guó)際私法的性質(zhì)之前，首先要理清的是國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法這兩個(gè)基本概念，這涉及到法理學(xué)中的法的分類(lèi)，但與國(guó)際私法性質(zhì)相關(guān)的兩者概念和傳統(tǒng)法理學(xué)中兩者的概念并不完全相同。 傳統(tǒng)法理學(xué)根據(jù)法的創(chuàng)制和適用范圍對(duì)法律進(jìn)行分類(lèi)，其中，國(guó)內(nèi)法是指由國(guó)內(nèi)有立法權(quán)的主體制定的，效力范圍一般不超出本國(guó)主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。國(guó)內(nèi)法法律關(guān)系主體主要是個(gè)人和組織，國(guó)家一般只是在民商事法律關(guān)系中作為與個(gè)人組織平等的主體出現(xiàn)。國(guó)際法是由參與國(guó)際關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家或國(guó)際組織間制定、認(rèn)可或締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的，并適用于它們之間的法。其主要的表現(xiàn)形式是國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際法律關(guān)系的主體主要是國(guó)家和國(guó)際組織。 在討論國(guó)際私法性質(zhì)時(shí)，不同的學(xué)者容易在國(guó)際法的概念上理解不同。概括地講，國(guó)際法是調(diào)整國(guó)際關(guān)系的法律規(guī)范。什么是國(guó)際關(guān)系，是“公”是“私”還是“公私兼有”？我國(guó)學(xué)者王鐵崖先生曾指出：“國(guó)際關(guān)系有兩種意義，一種是國(guó)家之間的正式關(guān)系—這是嚴(yán)格意義的國(guó)際關(guān)系；另一種是人和團(tuán)體跨越國(guó)界的交流關(guān)系—這是擴(kuò)大意義的國(guó)際關(guān)系。人和團(tuán)體跨越國(guó)界的交往關(guān)系往往先于國(guó)家之間的正式關(guān)系而存在，而且，在國(guó)家的正式關(guān)系存在的同時(shí)，人和團(tuán)體跨越國(guó)界的交往關(guān)系更加發(fā)展更加有意義�！痹诖�，我們接受王鐵崖先生的第二種理解，對(duì)國(guó)際關(guān)系作廣義上的解釋?zhuān)瑖?guó)際關(guān)系從主體上看，是一種“公私兼有”的關(guān)系。因此，對(duì)于國(guó)際法的理解，將不是作為單個(gè)部門(mén)法的國(guó)際公法的理解，而是將其他個(gè)人和組織的跨越國(guó)界的交往關(guān)系也包括在內(nèi)。在這種意義上講，國(guó)際法成為與國(guó)內(nèi)法體系相對(duì)的國(guó)際法體系，它大體上包括了與國(guó)內(nèi)法體系相對(duì)應(yīng)的法律部門(mén)如國(guó)際公法，國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。之所以對(duì)國(guó)際法作出這種理解，是因?yàn)?9世紀(jì)末葉以后，世界各國(guó)的交往逐步達(dá)到空前的程度，國(guó)與國(guó)之間的聯(lián)系已遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的政府之間交往關(guān)系所能概括。鑒于這一現(xiàn)實(shí)，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為，特別在作理論探討時(shí)，應(yīng)對(duì)國(guó)際法作廣義的解釋?zhuān)�即它在調(diào)整不同國(guó)家之間的交往關(guān)系時(shí)，包括了不同國(guó)家的個(gè)人和組織之間的交往關(guān)系。 二、“國(guó)內(nèi)法”觀點(diǎn)的理論缺陷 贊成國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法的學(xué)者被稱(chēng)為“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”或“民族主義學(xué)派”。其主要代表人物有法國(guó)的巴丹、巴迪福，德國(guó)的卡恩，英國(guó)的戴西和前蘇聯(lián)的隆茨等。支撐這些學(xué)者觀點(diǎn)的主要論據(jù)如下：國(guó)際私法和國(guó)際法的主體和調(diào)整對(duì)象不同；兩者的法律淵源不同；兩者的法律規(guī)范的制定主體和適用范圍不同；兩者爭(zhēng)議的解決主體和解決方法不同。 基于現(xiàn)代國(guó)際法體系的理解，“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”的觀點(diǎn)存在諸多缺陷，表現(xiàn)在以下方面： 1.“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”學(xué)者認(rèn)為國(guó)際私法和國(guó)際法的主體和調(diào)整對(duì)象不同，個(gè)人和組織間的交往不作為國(guó)際法調(diào)整對(duì)象。這是基于狹義的國(guó)際關(guān)系和國(guó)際公法的理解，排除了國(guó)際社會(huì)中不同國(guó)家個(gè)人和組織間的交往，而僅僅將國(guó)際關(guān)系限定在代表國(guó)家的政府和國(guó)際組織間的行為。很明顯，這種狹義國(guó)際法的理解已經(jīng)落后于時(shí)展的步伐和要求�，F(xiàn)代國(guó)際法應(yīng)該反映所有國(guó)際法主體之間的行為，其中當(dāng)然包括了不同國(guó)家間個(gè)人和組織的交往，并且這種交往在國(guó)際交往間正在發(fā)揮重要的作用。實(shí)踐證明，國(guó)家間的行為只是其中的一部分，并且隨著時(shí)間的發(fā)展，這種比重將會(huì)逐漸下降，直至消失。法律應(yīng)敏感的覺(jué)察到這種現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變化，與時(shí)俱進(jìn)，表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。當(dāng)然，這種變化亦應(yīng)在法理學(xué)的理論中得以體現(xiàn)。所以，狹義國(guó)際法的理解應(yīng)退出 歷史舞臺(tái)，國(guó)際間個(gè)人和組織的交往亦應(yīng)是國(guó)際法性質(zhì)的交往�！皣�(guó)內(nèi)法學(xué)派”從主體和調(diào)整對(duì)象角度判斷國(guó)際私法為國(guó)內(nèi)法將失去理論依據(jù)。 2.“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”認(rèn)為國(guó)際私法和國(guó)際公法的法律淵源不同。國(guó)際公法的淵源主要是國(guó)際條約和國(guó)際慣例，而國(guó)際私法的法律淵源則主要是國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi)司法判例。但仔細(xì)辨別，不難發(fā)現(xiàn)，這種根據(jù)并非無(wú)懈可擊。我們承認(rèn)，國(guó)際公法的主要淵源是國(guó)際條約和國(guó)際慣例，但是，這兩種淵源也需要經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法承認(rèn)才能在國(guó)內(nèi)生效�；�于此種理由，難道可以認(rèn)為國(guó)際公法是國(guó)內(nèi)法了？另外，國(guó)際私法與國(guó)際公法的部分法律淵源相同，即兩者的法律淵源都不同程度的包括國(guó)際條約和國(guó)際慣例。所以，“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”從法律淵源的角度也無(wú)法將國(guó)際私法和國(guó)內(nèi)公法的性質(zhì)進(jìn)行明確區(qū)分。 3.“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”認(rèn)為國(guó)際私法和國(guó)際公法的法律規(guī)范制定主體和適用范圍不同。他們認(rèn)為，國(guó)際公法是國(guó)家或國(guó)際組織之間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍約束力，而國(guó)際私法主要是由主權(quán)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)制定，不具有普遍的約束力。筆者認(rèn)為，這種論據(jù)仍然不能將國(guó)際公法和國(guó)際私法的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)榛�于上面提到的理由，�?guó)際公法雖然是國(guó)家或國(guó)際組織之間的協(xié)議，但同樣是經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)，這與國(guó)際私法是相同的。就適用范圍而言，沖突規(guī)范一經(jīng)適用，一國(guó)法律就會(huì)對(duì)當(dāng)事人發(fā)揮法律效力，具有普遍約束力。對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范而言，更是與國(guó)際公法相似，對(duì)締約國(guó)當(dāng)事人直接發(fā)生法律效力。如果說(shuō)國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范存在當(dāng)事人選擇適用和法律政策保留等情況，國(guó)際公法同樣存在類(lèi)似的締約國(guó)承認(rèn)其法律效力以及締約國(guó)聲明法律保留的情況。所以，綜上所述，法律規(guī)范的制定主體和適用范圍同樣無(wú)法將國(guó)際公法和國(guó)際私法的性質(zhì)截然區(qū)分。 另外，“國(guó)內(nèi)法學(xué)派”還試圖從兩者發(fā)生爭(zhēng)議的解決主體和解決方法角度區(qū)分，從兩者的調(diào)整方法區(qū)分。筆者認(rèn)為，這些角度的區(qū)分只能說(shuō)明國(guó)際公法和國(guó)際私法存在不同，兩者是不同門(mén)類(lèi)的部門(mén)法，而不能觸及兩者性質(zhì)的區(qū)別，無(wú)助于爭(zhēng)議的解決。 三、國(guó)際私法性質(zhì)的辯證分析 分析國(guó)際私法的性質(zhì)，應(yīng)該符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，從廣義國(guó)際法的角度進(jìn)行理解，同時(shí)，以全面的眼光看到國(guó)際私法中確實(shí)存在國(guó)內(nèi)法的成分，但主要是國(guó)際法，并且從發(fā)展的角度看，這種趨勢(shì)也將會(huì)愈發(fā)明顯，國(guó)際法的性質(zhì)更加強(qiáng)化。 從廣義國(guó)際法的背景出發(fā)，國(guó)際私法調(diào)整的是涉外的個(gè)人和組織的民商事關(guān)系和民商事法律關(guān)系，這種關(guān)系是一種“人和團(tuán)體跨越國(guó)界的交流關(guān)系”，是一種“擴(kuò)大意義的國(guó)際關(guān)系”，因此屬于國(guó)際關(guān)系的范疇，并且將會(huì)發(fā)展為越來(lái)越重要的國(guó)際關(guān)系之一。未來(lái)的國(guó)際私法將主要具有國(guó)際法的性質(zhì)，并且是整個(gè)國(guó)際法學(xué)體系中的獨(dú)立的二級(jí)學(xué)科。 從另外的角度考察，國(guó)際私法和國(guó)際公法也存在著諸多密切的聯(lián)系。具體表現(xiàn)在：兩者所規(guī)定的一些基本原則相同，即無(wú)論是國(guó)際私法還是國(guó)際公法都必須遵循國(guó)家主權(quán)原則、平等互利等基本原則；兩者都是國(guó)家意志的體現(xiàn)，國(guó)際私法主要是由各個(gè)主權(quán)國(guó)家自由制定的，它無(wú)疑是各個(gè)主權(quán)國(guó)家意志的體現(xiàn)，而國(guó)際公法也必須得到主權(quán)國(guó)家的承認(rèn)，才能對(duì)締約國(guó)生效；兩者都產(chǎn)生于國(guó)際社會(huì)，如果沒(méi)有國(guó)家之間的交往，則國(guó)際私法和國(guó)際公法都無(wú)從產(chǎn)生；兩者都不同程度地涉及劃分國(guó)家主權(quán)擴(kuò)張的范圍，不同程度地既涉及國(guó)際又涉及國(guó)內(nèi)等等。另外，伴隨著科技和世界全球化的發(fā)展，國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范在國(guó)際私法體系中也必將發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，調(diào)整方式由更多的間接調(diào)整到更多的直接調(diào)整也是法律調(diào)整方式向更高級(jí)的方向進(jìn)步。從這個(gè)意義上講，國(guó)際私法的國(guó)際法性質(zhì)將更加明顯。 總之，解決國(guó)際私法的性質(zhì)爭(zhēng)議問(wèn)題不是一蹴而就的，這要從社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)角度分析，并且用發(fā)展宏觀的眼光看問(wèn)題。我們得出以下的結(jié)論，國(guó)際私法在當(dāng)前主要是國(guó)際法，將來(lái)隨著科技及全球化的發(fā)展，這種趨勢(shì)將會(huì)更加明顯。

國(guó)際私法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國(guó)際私法立法；公共秩序保留；德國(guó)法

一、基本權(quán)利影響國(guó)際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國(guó)法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，可以直接約束各國(guó)家機(jī)關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時(shí)也構(gòu)成一種客觀的價(jià)值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國(guó)家在采取任何措施和決定時(shí)必須將基本權(quán)利作為一個(gè)客觀價(jià)值加以考慮。無(wú)論是法律的制定還是法律的解釋?zhuān)�只要這種活動(dòng)屬于“國(guó)家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡(jiǎn)言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)益的主觀功能，二是約束國(guó)家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價(jià)值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時(shí)也必須考慮基本權(quán)利�；�本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國(guó)被稱(chēng)為基本權(quán)利的第三人效力。德國(guó)聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個(gè)法律體系，構(gòu)成對(duì)全部私法和公法有約束力的價(jià)值判斷。無(wú)論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決�？梢�(jiàn)，憲法中的基本權(quán)利之所以能對(duì)國(guó)際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識(shí)，德國(guó)學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國(guó)際私法也是如此。”費(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對(duì)于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在制定沖突法時(shí)，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國(guó)法時(shí)，外國(guó)法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說(shuō)，國(guó)際私法不是沒(méi)有價(jià)值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國(guó)聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對(duì)德國(guó)國(guó)際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國(guó)國(guó)際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無(wú)效。的這些判決直接導(dǎo)致了德國(guó)1986年國(guó)際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國(guó)際私法立法

(一)基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國(guó)《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)，就會(huì)違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國(guó)法，妻子的法律地位實(shí)際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因?yàn)楦鶕?jù)基本權(quán)的客觀價(jià)值面向，國(guó)際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國(guó)在1986年對(duì)國(guó)際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國(guó)際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國(guó)際私法和實(shí)體法對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為國(guó)際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國(guó)際私法在社會(huì)價(jià)值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時(shí)代的需求，致力于實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策中的價(jià)值和理念�！�。將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國(guó)法律或在婚姻期間最后所屬國(guó)法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國(guó)或婚姻期間最后所在國(guó)法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國(guó)國(guó)際私法理事會(huì)(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對(duì)連接點(diǎn)選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國(guó)《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對(duì)國(guó)際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國(guó)國(guó)際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過(guò)兩個(gè)手段達(dá)到這個(gè)目的：首先，新國(guó)際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對(duì)子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國(guó)家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國(guó)法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時(shí)支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因?yàn)樗劳龆�早已解除，則以婚姻解除的時(shí)間為準(zhǔn)�！敝灰�若干個(gè)法律中的一個(gè)滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國(guó)國(guó)際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷(xiāo)和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國(guó)家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國(guó)法律撤銷(xiāo)其出身。通過(guò)這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對(duì)未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國(guó)際私法的另一個(gè)途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過(guò)實(shí)體法間接影響國(guó)際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個(gè)條件：一是基本權(quán)利對(duì)民法立法具有約束力，二是國(guó)際私法和實(shí)體私法在內(nèi)容上具有對(duì)稱(chēng)性。由于憲法基本權(quán)利對(duì)所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價(jià)值判斷，所以第一個(gè)條件自不待言。就第二個(gè)條件而言，國(guó)際私法本身就是作為國(guó)內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國(guó)民法的基本原則和具體制度都對(duì)它的國(guó)際私法有直接的影響。因此，如果實(shí)體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會(huì)相應(yīng)的發(fā)生在國(guó)際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國(guó)《基本法》第6條第5款規(guī)定了對(duì)非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國(guó)1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實(shí)體法律上對(duì)婚生子和非婚生子平等對(duì)待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實(shí)體法上的這些變化在兩方面引起國(guó)際私法的變革：首先，德國(guó)舊國(guó)際私法對(duì)婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國(guó)際私法廢除了對(duì)婚生子和非婚生子的區(qū)分，對(duì)所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國(guó)際私法第21條規(guī)定，無(wú)論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問(wèn)的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國(guó)法律。第二，由于實(shí)體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國(guó)新國(guó)際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國(guó)法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對(duì)司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國(guó)法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過(guò)違憲審查程序糾正，如果適用外國(guó)法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過(guò)公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用。在適用外國(guó)法的時(shí)候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對(duì)外國(guó)法進(jìn)行審查。

德國(guó)聯(lián)邦通過(guò)西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國(guó)的西班牙男子想和一名德國(guó)女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國(guó)某法院通過(guò)判決離婚。根據(jù)德國(guó)沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國(guó)法律，而當(dāng)時(shí)的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國(guó)民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無(wú)法締結(jié)有效婚姻。德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國(guó)憲法，其理由是：(1)國(guó)際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來(lái)審查應(yīng)適用的外國(guó)法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國(guó)法為前提。(3)國(guó)際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國(guó)際私法指向西班牙法，自然就排除了德國(guó)憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國(guó)。德國(guó)聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國(guó)國(guó)際私法本身，以及根據(jù)國(guó)際私法適用外國(guó)法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國(guó)結(jié)婚，就會(huì)違反德國(guó)基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國(guó)的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。

德國(guó)在1986年的國(guó)際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國(guó)際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國(guó)法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國(guó)法院用來(lái)確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國(guó)法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對(duì)象不是抽象的外國(guó)法規(guī)范本身，而是外國(guó)法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國(guó)法規(guī)范本身違反德國(guó)憲法中的基本權(quán)利，也不一定會(huì)引起對(duì)基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國(guó)法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無(wú)須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國(guó)基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個(gè)人發(fā)展受到限制，才會(huì)違反公共秩序¨。對(duì)于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國(guó)憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國(guó)法律也可以解除，那么就不存在對(duì)德國(guó)基本權(quán)利的損害。

德國(guó)法院在適用公共秩序保留制度時(shí)，需要考慮是否存在“內(nèi)國(guó)聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國(guó)有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國(guó)國(guó)籍或者在德國(guó)有住所)，法院才會(huì)根據(jù)公共秩序排除外國(guó)法的適用。反之，如果案件沒(méi)有內(nèi)國(guó)聯(lián)系，或者內(nèi)國(guó)聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國(guó)法的結(jié)果違反了德國(guó)的公共秩序，也不會(huì)被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡?guó)法院將基本權(quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，此種“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國(guó)法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國(guó)聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國(guó)公民或者在德國(guó)居住的人，而是每一個(gè)處在德國(guó)之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國(guó)有住所或者具有內(nèi)國(guó)國(guó)籍為前提_2。只要德國(guó)法院具有國(guó)際管轄權(quán)，就說(shuō)明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國(guó)的之下，具備了“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”，此時(shí)德國(guó)法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價(jià)值判斷，它的效力就是絕對(duì)的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國(guó)聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用

如前所述，基本權(quán)利對(duì)國(guó)際私法的效力主要發(fā)生在國(guó)際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國(guó)家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國(guó)法的適用。例如在一個(gè)德國(guó)法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對(duì)子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國(guó)法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國(guó)際私法中對(duì)婚生子女和非婚生子女平等對(duì)待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對(duì)男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國(guó)法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會(huì)以違反德國(guó)基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒(méi)有通知前夫，就會(huì)喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會(huì)構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國(guó)際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國(guó)規(guī)定收養(yǎng)者必須無(wú)子女，該規(guī)定在個(gè)案中也有可能因?yàn)椴环�合子女最佳利益而被排除�?/p>

3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國(guó)《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國(guó)家的特別保護(hù)。這意味著國(guó)家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國(guó)際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會(huì)導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過(guò)父親同意，這些法律都有可能因?yàn)檫`反基本原則而被排除適用引。

國(guó)際私法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞: 國(guó)際私法 弱者權(quán)利保護(hù) 正義 內(nèi)容提要: 法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法中的弱者權(quán)利保護(hù)方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國(guó)際私法倡導(dǎo)對(duì)弱者的保護(hù)。國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費(fèi)者的保護(hù)、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護(hù)婦女、子女等的立法，以及跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)。保護(hù)弱者是國(guó)際私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核。 國(guó)際私法以國(guó)際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場(chǎng)地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢(shì)是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過(guò)公正合理地解決每個(gè)案件來(lái)凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來(lái)。國(guó)際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說(shuō)的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來(lái)說(shuō)，國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù) 法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來(lái)決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。 在這種情況下，國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。 我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢(shì)地位的主體則會(huì)充分利用其優(yōu)勢(shì)地位，盡最大可能維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄�益就其本性�?lái)說(shuō)是盲目的、無(wú)止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能�！毕�費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過(guò)分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過(guò)傾斜的方式，給予處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。 二、合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制” 一些立法中對(duì)當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因?yàn)槟�示選擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。 對(duì)此，有學(xué)者通過(guò)法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來(lái)理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。 因顧及弱者的權(quán)益而對(duì)當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說(shuō)是“對(duì)自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對(duì)弱勢(shì)的合同，主要是消費(fèi)、雇傭以及保險(xiǎn)等合同。在國(guó)際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對(duì)于商家、雇傭人、保險(xiǎn)人來(lái)說(shuō)，無(wú)疑處于劣勢(shì)地位。因此，晚近的國(guó)際私法為了保護(hù)弱者的地位，對(duì)此類(lèi)合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種： 第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則 。 如1989瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因?yàn)橄�費(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。 第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。 如《斯洛文尼亞共和國(guó)關(guān)于國(guó)際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過(guò)法律選擇協(xié)議排除國(guó)家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國(guó)法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。 第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。 如韓國(guó)2001年修正國(guó)際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外，有些國(guó)家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。 國(guó)際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國(guó)際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。 正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會(huì)厚此薄彼。國(guó)際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來(lái)看，受害人無(wú)疑處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人的保護(hù)。但是，這種價(jià)值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對(duì)侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國(guó)家國(guó)際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國(guó)家的法律，比如當(dāng)事人的國(guó)籍國(guó)法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國(guó)家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。 考察國(guó)際私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時(shí)代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開(kāi)的。在當(dāng)時(shí)條件下，國(guó)家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過(guò)角色的互換達(dá)到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的國(guó)際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個(gè)前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)“凱恩斯主義”的影響，國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國(guó)家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國(guó)內(nèi)立法來(lái)看，各個(gè)國(guó)家都相繼出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢(shì)的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下： 1．消費(fèi)合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制” 在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱(chēng)、信息的不對(duì)稱(chēng)等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢(shì)地位。國(guó)際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國(guó)家作為第三方，通過(guò)立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗�，是為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國(guó)國(guó)際私法的立法規(guī)定來(lái)看，普遍的趨勢(shì)是在國(guó)際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國(guó)基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國(guó)1986年國(guó)際私法立法第29 條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國(guó)的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，一些國(guó)家的國(guó)際私法立法還傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。 2．雇傭合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制” 法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過(guò)勞動(dòng)合同來(lái)實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國(guó)的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。為體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國(guó)家原則上適用勞動(dòng)履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。 另外，在保險(xiǎn)合同糾紛中，有些國(guó)家為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的投保人（或被保險(xiǎn)人）的利益，保險(xiǎn)法規(guī)定，如果保險(xiǎn)公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋?zhuān)瑒t法院應(yīng)選擇對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人有利（或者說(shuō)是對(duì)保險(xiǎn)人不利）的那種解釋。 三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對(duì)弱者的保護(hù) 婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國(guó)法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國(guó)法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國(guó)國(guó)際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。 為體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)（主要是指對(duì)兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定，法院適用對(duì)兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國(guó)的國(guó)際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。 四、跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù) 相對(duì)于加害人，跨國(guó)侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語(yǔ)言障礙等諸多因素，致使跨國(guó)侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開(kāi)方便之門(mén)，使大量的無(wú)辜受害者投訴無(wú)門(mén)。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué)說(shuō)層出不窮。近年來(lái)頒布的一些國(guó)際私法立法，如1992年羅馬尼亞國(guó)際私法第112—118條、1995年意大利國(guó)際私法第62—63條、1998年突尼斯國(guó)際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。 從晚近的國(guó)際私法立法來(lái)看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國(guó)家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國(guó)際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國(guó)關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國(guó)際私法立法》以及《立陶宛共和國(guó)國(guó)際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國(guó)家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國(guó)際私法立法對(duì)跨國(guó)侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)際私法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。 從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說(shuō)21世紀(jì)是人類(lèi)更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無(wú)阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過(guò)法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無(wú)論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢(shì)的救濟(jì)，從而進(jìn)一步全方位彰顯國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。 注釋: 肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁(yè)。 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出 版社1956年版，第179頁(yè)。 尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁(yè)。 參見(jiàn)呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。 董保華：《關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動(dòng)法學(xué)”的一些思考—兼論勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，載《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁(yè)。 Eugene F．Scoles，Peter Hay，Conflict of Laws，2ndedition，West Group，1992。 徐東根：《人文關(guān)懷與國(guó)際私法中弱者利益保護(hù)》，www．law．1 caifu．com．2006—11—5．

國(guó)際私法論文范文第5篇

（二）功能分析 法典的真正功能，“正如今天的法學(xué)家所認(rèn)識(shí)到的，并非僅僅是使過(guò)去法律發(fā)展的成果加上一個(gè)更美的和更權(quán)威的外形，而更多的是為法學(xué)的和司法的更高更新的起點(diǎn)提供一個(gè)基礎(chǔ)�！� 國(guó)際私法總則是國(guó)際私法立法的重要組成部分，在整部法典中處于統(tǒng)領(lǐng)地位�？倓t中的基本原則、基本制度和其他規(guī)定兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。其中的基本原則還是克服國(guó)際私法立法局限性的工具。 1.立法準(zhǔn)則的功能 成文法首先約束的是立法者和司法者，而后約束的才是當(dāng)事人。國(guó)際私法總則的制定，為分則的具體規(guī)定指明了方向，總則中的基本原則在一定程度上制約著分則中沖突規(guī)范的制定，是單邊的、雙邊的、選擇性的還是重疊性的，同時(shí)也制約著管轄權(quán)規(guī)范和外國(guó)判決的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)范的制定。國(guó)際私法總則規(guī)定得越開(kāi)放、越開(kāi)明，分則內(nèi)容也相應(yīng)地趨于開(kāi)放、開(kāi)明，反之亦然。比如，基本原則的規(guī)定是著眼于一國(guó)利益還是國(guó)際社會(huì)利益，決定著分則中的法律規(guī)則采取的是單邊主義、雙邊主義還是多邊主義。 2.司法準(zhǔn)則的功能 法官在處理國(guó)際民商事案件，適用法律的過(guò)程中，除了要遵循國(guó)際私法分則所涉及的具體規(guī)定外，還必須根據(jù)總則的規(guī)定進(jìn)行裁量，尊重各項(xiàng)基本原則，遵循各項(xiàng)基本制度和其他一般規(guī)定。無(wú)論是案件性質(zhì)的識(shí)別，反致、法律規(guī)避問(wèn)題的處理，還是外國(guó)法的查明，公共秩序的保留，無(wú)一例外。另外，如有區(qū)際、人際、時(shí)際沖突的，還要遵循解決區(qū)際、人際、時(shí)際沖突的一般規(guī)則，以便最終確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。 3.行為準(zhǔn)則的功能 法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整工具，以人們的社會(huì)活動(dòng)為規(guī)制對(duì)象。而遵守法律是人們應(yīng)盡的義務(wù)，也是法律具有強(qiáng)制性效力的體現(xiàn)。人們因國(guó)際民商事活動(dòng)而產(chǎn)生國(guó)際民商事關(guān)系，在這一過(guò)程中，人們必須以國(guó)際私法為行為準(zhǔn)則，特別是要遵循國(guó)際私法總則中的基本原則和基本制度。國(guó)際民商事活動(dòng)必須符合公理性原則，選擇法律不得規(guī)避強(qiáng)行法，不得與強(qiáng)制性規(guī)定相沖突，也不得違反公共秩序，查明外國(guó)法還要當(dāng)事人出面或得到當(dāng)事人的配合。 4.克服立法局限性的工具 成文法有其自身難以克服的局限性，不確定性就是成文法所固有的屬性和弱點(diǎn)。 成文法的不確定性可以通過(guò)必要的立法技術(shù)處理和立法完善工作，引入一般性的基本原則就是一個(gè)比較好的方法。 國(guó)際私法的基本原則，具有內(nèi)容的抽象性，適用的靈活性�！傲⒎ㄕ哂幸馐褂靡恍┗\統(tǒng)的詞句，或給予法官以衡平權(quán)，或要他們參照習(xí)慣或自然法，或使法律規(guī)范的實(shí)施從屬于善良風(fēng)俗或公共秩序的需要，從而明確了法律的界限。沒(méi)有一個(gè)立法制度能夠不用這些矯正劑或解脫術(shù)，否則在法與正義之間就可能產(chǎn)生不能容許的脫節(jié)�！� 法律走向極端，就會(huì)導(dǎo)致極端的不正義。 四、中國(guó)國(guó)際私法總則的制定 中國(guó)國(guó)際私法的立法經(jīng)歷了一個(gè)艱難的發(fā)展歷程， 國(guó)際私法總則的制定也經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從分散到集中、從簡(jiǎn)陋到逐漸完善的發(fā)展過(guò)程。 （一）《民法通則》第8章 1986年4月11日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法通則》第8章開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)在民商事法律中專(zhuān)章規(guī)定法律適用問(wèn)題的歷史，它是中國(guó)第一次比較系統(tǒng)地制定國(guó)際私法中的沖突規(guī)范，因而在中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展史上具有重要意義。但第8章的規(guī)定非常簡(jiǎn)單，共9條，其中有關(guān)國(guó)際私法一般性或總則性的規(guī)定只有2條，即第142條和第150條，它們主要包含有四個(gè)方面的內(nèi)容：一是適用范圍，二是國(guó)際條約優(yōu)先原則，三是國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則，四是公共秩序保留條款。與同時(shí)期的國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法相比，如1984年《秘魯民法典》第十編“國(guó)際私法”、1986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》和1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》，《民法通則》中的國(guó)際私法規(guī)范不僅總體上比較落后，而且總則性規(guī)定分散、不詳盡，對(duì)識(shí)別、外國(guó)法的查明、反致、區(qū)際、人際、時(shí)際沖突等問(wèn)題未加以規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)和滿足對(duì)外開(kāi)放形勢(shì)下調(diào)整和處理國(guó)際民商事關(guān)系的需要，還直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中無(wú)法可依的現(xiàn)象。 鑒于此，最高人民法院于1988年1月26日了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）， 對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題做了18項(xiàng)補(bǔ)充意見(jiàn)，涉及一般性規(guī)定的有5項(xiàng)，包括涉外民事關(guān)系的認(rèn)定、區(qū)際法律沖突、外國(guó)法的查明、法律規(guī)避和訴訟時(shí)效等。1990年12月5日最高人民法院通過(guò) 的上述意見(jiàn)的修改稿中， 又增加了1項(xiàng)關(guān)于外國(guó)法解釋的規(guī)定。但是上述意見(jiàn)及其修改稿從性質(zhì)上而言只是司法解釋?zhuān)�而非真正立法，因此只是�?quán)宜之計(jì)。這些補(bǔ)充意見(jiàn)通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)以后，如果切實(shí)可行，就應(yīng)及時(shí)上升為法律，以充實(shí)不詳盡的沖突法立法。 （二）《示范法》第1章 由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)集體起草的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《示范法》）是中國(guó)第一部有關(guān)國(guó)際私法的民間立法�！妒痉斗ā凡扇》ǖ淠Ｊ剑�適應(yīng)了國(guó)際私法立法的世界潮流。其立法技術(shù)、立法水平和立法內(nèi)容堪稱(chēng)與新近通過(guò)的許多國(guó)內(nèi)國(guó)際私法法典相媲美。正如起草主持人韓德培教授所言：“示范法是在總結(jié)中外立法和司法經(jīng)驗(yàn)、分析比較許多國(guó)家的立法條款和有關(guān)國(guó)際公約并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況的基礎(chǔ)上制定的，規(guī)定是比較科學(xué)合理的。” 《示范法》前后數(shù)易其稿，最后定稿為第6稿，分為5章，即第1章“總則”，第2章“管轄權(quán)”，第3章“法律適用”，第4章“司法協(xié)助”，第5章“附則”，共166條。就國(guó)際私法的“總則”而言，這是首次專(zhuān)章規(guī)定，其內(nèi)容比較全面，共有18個(gè)條文；其規(guī)定也比較合理，有些問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法，其他國(guó)家的國(guó)際私法很少甚至沒(méi)有加以規(guī)定，《示范法》也作了規(guī)定，如定性、連結(jié)點(diǎn)、先決問(wèn)題等的準(zhǔn)據(jù)法。 （三）《民法典》（草案）第9編第1章 盡管?chē)?guó)際私法立法的法典化已被中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界和民法學(xué)界所認(rèn)同， 但是出于各種主客觀原因，中國(guó)官方的立法機(jī)構(gòu)似乎沒(méi)有采納學(xué)界的主張，而是在目前起草制定民法典的同時(shí)，在1987年《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”的基礎(chǔ)上起草“涉外民事關(guān)系的法律適用法”作為民法典的第9編。2002年12月23日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議上，新中國(guó)的第一部《民法典》（草案）首次提請(qǐng)審議，現(xiàn)已向社會(huì)公布。但《民法典》（草案）包括作為其第9編的“涉外民事關(guān)系的法律適用法”還需要進(jìn)一步討論、論證和審議。就國(guó)際私法總則部分而言，《民法典》（草案）第9編第1章在《示范法》的基礎(chǔ)上做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但與《示范法》有關(guān)規(guī)定相比，還存在一些差異和不足。 總則條款對(duì)照表 總則內(nèi)容 《示范法》第1章 《民法典》第9編第1章 宗旨和基本原則 第1條 無(wú) 適用范圍和調(diào)整對(duì)象 第2條 第1條（無(wú)適用范圍） 外國(guó)人民事地位 第3條 第14條 守法宣示性原則 第4條 無(wú) 處理依據(jù) 第5條 第16條 條約優(yōu)先原則 第6條 第3條第1款 慣例補(bǔ)缺原則 第7條 第3條第2款、第4條（選擇適用慣例） 反致 第8條（民事身份領(lǐng)域） 第2條（自然人地位和身份） 定性（識(shí)別） 第9條 第5條 連結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定 第10條 第6條 準(zhǔn)據(jù)法的解釋 第11條 第7條 外國(guó)法的查明 第12條 第12條 法律規(guī)避 第13條 無(wú) 公共秩序保留 第14條（排除外國(guó)法，可以適用中國(guó)法） 第11條（排除外國(guó)法和國(guó)際慣例，無(wú)救濟(jì)途徑） 先決問(wèn)題 第15條 第8條 區(qū)際和人際沖突 第16條 第9條（無(wú)人際沖突） 時(shí)際沖突 第17條 第10條 程序問(wèn)題適用法院地法 第18條 無(wú) 適用外國(guó)法條件 無(wú) 第13條（互惠要求） 訴訟時(shí)效 無(wú) 第15條（由準(zhǔn)據(jù)法確定） 特別法與普通法的關(guān)系 無(wú) 第16條（特別 法優(yōu)先） （四）對(duì)《民法典》（草案）第9編第1章的幾點(diǎn)看法和建議 1. 總體協(xié)調(diào)性問(wèn)題 《民法典》（草案）第9編第1章對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用法的一般規(guī)定，在編排上還存在一些問(wèn)題。例如，有關(guān)外國(guó)人民商事法律地位的條款應(yīng)置前，處理涉外民商事案件的前提之一就是要確定涉案的外國(guó)人的法律地位；幾個(gè)法律適用制度的順序應(yīng)調(diào)整，外國(guó)法的查明條款應(yīng)放在公共秩序保留條款之前，只有查明外國(guó)法并在適用外國(guó)法（的結(jié)果）有違我國(guó)的社會(huì)公共利益時(shí)才能啟動(dòng)保留條款，等等。另外，與20世紀(jì)90年代以來(lái)通過(guò)的各國(guó)國(guó)際私法立法相比較，一些先進(jìn)的立法條款沒(méi)有被吸納，比如強(qiáng)制性規(guī)范；一些應(yīng)有的立法規(guī)定付之闕如，比如法律規(guī)避。這也反映了“涉外民事關(guān)系法律適用法”的不足，需要在今后的討論和審議中加以解決。 2. 公理性原則的缺失 《示范法》第1條對(duì)國(guó)際私法的宗旨和基本原則做了規(guī)定，即“為了保障當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上進(jìn)行國(guó)際民商事交往的合法權(quán)益，公平合理地解決國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議，促進(jìn)國(guó)際民商事關(guān)系的正常發(fā)展，特制定本法�！逼渲芯桶�括了公理性原則，這樣規(guī)定不致使整部國(guó)際私法典失去制定的方向，能夠使之發(fā)揮立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和當(dāng)事人行為準(zhǔn)則的功能，同時(shí)還能起到補(bǔ)充法律漏洞的作用。 3. 法律規(guī)避制度的缺失 如果當(dāng)事人為了某種特定的目的，利用連結(jié)點(diǎn)的設(shè)立和變更進(jìn)行法律規(guī)避，顯然不利于法律秩序的穩(wěn)定，也不利于內(nèi)國(guó)法律政策的貫徹實(shí)施。因此有必要在立法上予以明確。另外，國(guó)際私法上的法律規(guī)避應(yīng)既包括規(guī)避本國(guó)法，也包括規(guī)避外國(guó)法。因此作為立法上的表述，可以這樣規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國(guó)法律或規(guī)避根據(jù)沖突規(guī)則的指定應(yīng)適用的外國(guó)法律的行為無(wú)效，在此情況下，適用依照本法規(guī)定應(yīng)適用的國(guó)家的準(zhǔn)據(jù)法。 ” 4. 強(qiáng)制性規(guī)范的缺失 晚近國(guó)際私法規(guī)范的發(fā)展呈現(xiàn)出柔性化與剛性化兩大相互對(duì)立的趨勢(shì)，前者主要表現(xiàn)為確立彈性規(guī)則，對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范和機(jī)械規(guī)則進(jìn)行軟化處理，后者主要表現(xiàn)為國(guó)家介入國(guó)際私法領(lǐng)域，撇開(kāi)沖突規(guī)范而將強(qiáng)制性規(guī)范直接適用于國(guó)際民商事案件。這些強(qiáng)制性規(guī)范在諸如國(guó)際保險(xiǎn)、國(guó)際金融、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)的領(lǐng)域中發(fā)揮著特殊的作用。越來(lái)越多的國(guó)際私法立法對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范做出了反應(yīng)，中國(guó)立法也應(yīng)在此方面做出努力。具體可作如下表述：“本法規(guī)定，不影響中華人民共和國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范的效力，而不論沖突規(guī)則如何指定。依本法規(guī)定適用外國(guó)法時(shí)，法院可以適用該國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)范，而不論準(zhǔn)據(jù)法為何，只要有關(guān)情況與該國(guó)具有密切聯(lián)系。同時(shí)，法院應(yīng)考慮此種規(guī)范的目的和性質(zhì)以及適用的后果�！� 5. 公共秩序保留后的救濟(jì)問(wèn)題 外國(guó)法因公共秩序保留被排除后，畢竟還要選擇一定的法律來(lái)解決有關(guān)的國(guó)際民商事糾紛。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一種積極的做法。從各國(guó)的立法來(lái)看，大都以法院地法取而代之。這固然比較方便實(shí)用，但也必須加以限制，應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況，妥善加以處理。作為立法上的完整表述，可這樣規(guī)定：“依照本法規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例，如果其適用結(jié)果明顯違反中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益，則不予適用，必要時(shí)可以適用中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律�！� 6. 外國(guó)法查明問(wèn)題的完善 查明外國(guó)法是適用外國(guó)法的前提，但實(shí)踐中也可能會(huì)發(fā)生無(wú)法查明某一外國(guó)法的情況，此時(shí)應(yīng)怎么解決？我國(guó)立法在此問(wèn)題上有些細(xì)微變化�！翱梢詤⒄瘴覈�(guó)相應(yīng)的法律處理”（最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問(wèn)題的解答》第11條）——“適用中華人民共和國(guó)法律”（最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第193條）——“適用與該外國(guó)法律類(lèi)似的法律或者中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律”（《示范法》第12條）——“可以適用中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律”（《民法典》草案第9編第12條）。我們認(rèn)為《示范法》的規(guī)定比較切實(shí)可行。 五、結(jié)論 國(guó)際私法總則作為國(guó)際私法立法的重要組成部分，對(duì)其加以總結(jié)、規(guī)范和完善，是第二次世界大戰(zhàn)以后各國(guó)國(guó)際私法立法的一個(gè)重要發(fā)展趨向。透過(guò)國(guó)際私法總則的演進(jìn)和發(fā)展歷程，我們可以得出的結(jié)論是，所謂的“總則” 在整個(gè)20世紀(jì)相當(dāng)活躍，而且經(jīng)歷著發(fā)展，更不會(huì)在21世紀(jì)消亡。榮格等 人對(duì)總則的反對(duì)和擔(dān)心只具有理論意義，立法和司法實(shí)踐表明這種反對(duì)是不現(xiàn)實(shí)的。 對(duì)國(guó)際私法總則的重視，與其在國(guó)際私法司法實(shí)踐中的功能日益彰顯息息相關(guān)，也是國(guó)際私法立法日益進(jìn)步、完善的重要標(biāo)志。一部完善的國(guó)際私法典，不僅在結(jié)構(gòu)上有總則和分則之分，而且在總則內(nèi)容的規(guī)定上日益豐富、全面。目前的中國(guó)社會(huì)，政治、經(jīng)濟(jì)、法律和文化等各方面正經(jīng)歷著急劇的變化和發(fā)展。弘揚(yáng)中華法律文化的傳統(tǒng)，吸納西方法律文化的精髓，對(duì)中國(guó)國(guó)際私法的總則予以總結(jié)并加以完善，不僅是國(guó)際民商事關(guān)系日益發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求，也是國(guó)際私法法典化潮流的時(shí)代要求。 注釋?zhuān)?1 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第179頁(yè)。 2 陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第160頁(yè)。 3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。 4 封麗霞：《法典編纂論——一個(gè)比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第323頁(yè)。 5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。 6 參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第23頁(yè)。 7 參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，導(dǎo)言部分，第1頁(yè)。 8《德國(guó)民法典》是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物，與1804年《法國(guó)民法典》不同。在編排體例上，《法國(guó)民法典》采取了蓋尤斯和查士丁尼的《法學(xué)階梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、訴訟（actiones）的三分法，而與此相對(duì)，《德國(guó)民法典》則采用了由總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編構(gòu)成的所謂潘德克頓體系（Pandeketen-system）。在這里，主導(dǎo)思想是體系論（Systematik），而不是決疑論（Kasuistik），在法典前面，把通過(guò)徹底抽象化而形成的一般規(guī)范歸納在一起，也就是以提綱挈領(lǐng)的方式設(shè)定了第一編“總則”（Allgemeiner Teil）。參見(jiàn)[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯、朱景文審校，法律出版社1999年版，第206頁(yè)。 9 [法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第83頁(yè)。 10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。 11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。 12 Ibid. at 42-43. 13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。 14 See A. Dicey J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。 15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993） 。 16 參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論——一個(gè)比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第322頁(yè)以下。 17 梁?jiǎn)⒊�：《梁�(jiǎn)⒊�法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第180頁(yè)。 18 [法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第84頁(yè)。 19 [德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，謝懷栻譯，載《法學(xué)譯叢》1984年第3期，第25頁(yè)。 20 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 70， 86， 96， 173， 184 （1993）。 21 Ibid. at 96. 22 Ibid. at 173. 23 Ibid at 205. 24 對(duì)榮格反對(duì)國(guó)際私法的總則作出積極回應(yīng)的代表性文章，參見(jiàn)Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 （2001）。 25 法國(guó)學(xué)者葛茨維勒（Gutzwiller）將國(guó)際私法的發(fā)展分為兩個(gè)階段：第一階段是從13世紀(jì)上半期到18世紀(jì)末葉，他把這個(gè)階段稱(chēng)為“法理學(xué)的、科學(xué)的國(guó)際私法”，即“學(xué)說(shuō)法”階段；第二階段是19世紀(jì)整個(gè)世紀(jì)，他把19世紀(jì)稱(chēng)為“私法的偉大編纂時(shí)代”，并把這個(gè)階段的國(guó)際私法稱(chēng)為“法律上的國(guó)際私法”，即“法律法”階段。See M. Gutzwiller， Le Dévelopement Historique du Droit International Privé， 29 Recueil des cours 294 （1929-III）。 26 如古羅馬時(shí)期的萬(wàn)民法、歐洲屬人主義時(shí)期的屬人法、中國(guó)唐朝《永徽律》、基輔俄羅斯王國(guó)與希臘人訂立的條約等等。參見(jiàn)黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第91頁(yè)以下。 27 See G. Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 183 （1988-III）。 28 Ibid. 29 1804年《法國(guó)民法典》第3條第1款為強(qiáng)制性規(guī)定，即“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住于法國(guó)境內(nèi)的居民均有強(qiáng)行力”；其第6條為合同領(lǐng)域的公共秩序條款，即“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”；其第11條為外國(guó)人地位的對(duì)等原則，即“外國(guó)人，如其本國(guó)和法國(guó)訂有條約允許法國(guó)人在其國(guó)內(nèi)享有某些民事權(quán)利，在法國(guó)亦得享有同樣的民事權(quán)利”。 30 該法規(guī)定：居住在蘇黎世的外國(guó)人的家庭關(guān)系適用其本國(guó)法，但是，“如果該外國(guó)人的本國(guó)法律規(guī)定家庭和繼承關(guān)系適用當(dāng)事人住所地法的， 那么居住在蘇黎世的外國(guó)人即應(yīng)適用蘇黎世法律”�？梢�(jiàn)，1854年的蘇黎世國(guó)際私法立法中的法律適用規(guī)范所指向的外國(guó)法，不但包括外國(guó)的實(shí)體法規(guī)范，而且還包括外國(guó)的法律適用規(guī)范，即承認(rèn)反致。參見(jiàn)徐冬根：《19世紀(jì)國(guó)際私法立法拾遺》，載《法學(xué)雜志》1994年第4期，第12頁(yè)。 31 該法第6條規(guī)定：“根據(jù)公約和下列條款不存在例外情況的，對(duì)國(guó)內(nèi)發(fā)生的涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國(guó)法�！边@里的內(nèi)國(guó)法也就是法院地國(guó)法。 32 參見(jiàn)韓德培、李雙元主編：《國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編（上）》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第72頁(yè)以下。 33 該法關(guān)于國(guó)際私法的規(guī)定共有7條，即第6、7、8、9、10、13和14條，作為荷蘭國(guó)際私法最早的國(guó)內(nèi)法淵源，它們的沿用至今仍然有效。參見(jiàn)袁泉：《荷蘭國(guó)際私法研究》，法律出版社2000年版，第9頁(yè)以下。 34 參見(jiàn)梅仲協(xié)：《國(guó)際私法新論》 ，三民書(shū)局股份有限公司1984年版，第52頁(yè)。委內(nèi)瑞拉學(xué)者Parra-Arangurent等認(rèn)為1891年6月25日制定的《瑞士聯(lián)邦有關(guān)居民居住的民法關(guān)系法》代表了國(guó)際私法立法規(guī)范的分離。“該法主要用來(lái)調(diào)整瑞士聯(lián)邦州際之間的沖突，但第32條規(guī)定的類(lèi)推條款使之可延伸適用于居住于瑞士的外國(guó)人；它調(diào)整的關(guān)系涉及三種人：在瑞士的瑞士居民；在國(guó)外的瑞士居民；在瑞士的外國(guó)居民�！盨ee Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 187 （1988-III）； Adolf F. Schnitzer， Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 （4th ed. 1957-I）。 35 黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第132頁(yè)；肖永平：《中國(guó)沖突法立法問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第69頁(yè)。 36 參見(jiàn)杜濤：《德國(guó)國(guó)際私法立法的歷史發(fā)展》，載《民商法論叢》（第25卷），法律出版社2002年版，第495頁(yè)。 37 參見(jiàn)韓德培、李雙元主編：《國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編（上）》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第123頁(yè)以下。 38 參見(jiàn)徐冬根：《美國(guó)路易斯安那州新沖突法法案述評(píng)》，載《法學(xué)雜志》1994年第3期，第57頁(yè)。 39 See H. Patrick Glenn， Codification of Private International Law in Quebec， IPRax. 1994， H. 4. 40 See Peter Kindler， Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995， Rabels Z 61 （1997）， 252f. 杜濤：《意大利國(guó)際私法立法的改革》，載《民商法論叢》（第15卷），法律出版社2000年版，第490頁(yè)。 41 參見(jiàn)沈涓譯：《韓國(guó)2001年修正國(guó)際私法》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。 42 例如，1939年《泰國(guó)國(guó)際私法》有7條，1966年《波蘭國(guó)際私法》有8條，1967年《法國(guó)關(guān)于補(bǔ)充民法典中國(guó)際私法內(nèi)容的法律草案》有8條，1974年《阿根廷共和國(guó)國(guó)際私法條例》有6條，1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》有11條，1979年《匈牙利》有9條，1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》有7條，1984年《秘魯民法典》有11條，等等。以上各國(guó)國(guó)際私法總則條文，參見(jiàn)韓德培、李雙元主編：《國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編（上）》，武漢大學(xué)出版社1991年版；余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版。 43 參見(jiàn)韓德培主編：《中國(guó)沖突法研究》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第50頁(yè)。 44 孟西尼于1851年在意大利都靈大學(xué)發(fā)表了題為“論國(guó)籍作為國(guó)際法的基礎(chǔ)”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演說(shuō)，在國(guó)際私法上提出了以國(guó)籍主義為核心的國(guó)際私法三大原則，即國(guó)籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 41 （1993）。 45 參見(jiàn)[德]馬丁·沃爾夫：《國(guó)際私法》，李浩培譯，法律出版社1988年版，第63頁(yè)以下；黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第106頁(yè)。 46 參見(jiàn)李雙元主編：《中國(guó)與國(guó)際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第261頁(yè)以下。 47 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference， at http://www.hcch/e/conventions/index.html， visited June 24， 2003. 48 該法典由古巴法學(xué)家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草擬，并以其姓名命名，1928年該法典為15個(gè)拉丁美洲國(guó)家所采用。參見(jiàn)[英]戴維？M？沃克主編：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第120頁(yè)。 49 參見(jiàn)余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第297頁(yè)以下。 50 參見(jiàn)韓德培、李雙元主編：《國(guó)際私法教學(xué)參考資料選編（上）》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第490頁(yè)以下；余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第349頁(yè)以下。 51 參見(jiàn)賴來(lái)熴：《當(dāng)代國(guó)際私法學(xué)之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣2001年1月初版，第553頁(yè)。 52 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第72頁(yè)。 53 參見(jiàn)黃進(jìn)：《論國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》（創(chuàng)刊號(hào)），法律出版社1998年版，第11頁(yè)以下。 54 參見(jiàn)肖永平：《論國(guó)際商事慣例在我國(guó)的適用》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期，第74—75頁(yè)。 55 早在1898年的《日本法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣，只要法令之規(guī)定承認(rèn)或法令所未規(guī)定者，與法律具有同等效力。”該條中對(duì)習(xí)慣法做了肯定，但它是作為內(nèi)國(guó)法的習(xí)慣法而言，而不是我們所指的國(guó)際慣例。 56 參見(jiàn)杜煥芳：《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法立法改革述評(píng)及其啟示》，載《民商法論叢》（第27卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第459頁(yè)以下。 57 參見(jiàn)徐冬根：《論國(guó)際私法規(guī)范的柔性化與剛性化》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第3期，第32頁(yè)。關(guān)于法律直接適用理論，可參見(jiàn)徐冬根：《論法律直接適用理論及其對(duì)當(dāng)代國(guó)際私法的影響》，載《中國(guó)國(guó)際法年刊》（1994年）；《當(dāng)代西歐國(guó)際私法新學(xué)說(shuō)——法律直接適用理論評(píng)析》，載《法學(xué)雜志》1995年第4期。 58 1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》和1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》采用的是單邊主義。前者第17條規(guī)定：“意大利的法律規(guī)定，如果從其對(duì)象和目的而言，即使在外國(guó)法律被指定適用的情況下也必須被適用，則其保留優(yōu)先于以下條款而被適用的效力�！焙笳叩�10條規(guī)定：“盡管本法已有規(guī)定，但所頒布的用于調(diào)整與多種法制有關(guān)的事實(shí)的委內(nèi)瑞拉法中的強(qiáng)制性規(guī)定仍必須適用�！� 59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc. 60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc. 61 參見(jiàn)韓德培、杜濤：《晚近國(guó)際私法立法的新發(fā)展》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29頁(yè)。 62 例如，1980年歐洲共同體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第4條第1款和1985年海牙《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》第8條第3款在合同法律適用問(wèn)題上規(guī)定了例外性原則。 63 1992《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國(guó)際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第78條第2款在合同問(wèn)題上，1991年美國(guó)《路易斯安那州民法典》第3547條在侵權(quán)問(wèn)題上，1992年《澳大利亞州和地區(qū)沖突法統(tǒng)一法案草案》第6條第8款在合同和侵權(quán)問(wèn) 題上，1986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》第28條第5款在合同問(wèn)題上，1999年《德國(guó)國(guó)際私法立法》第41條和第46條在非合同債務(wù)關(guān)系和物權(quán)問(wèn)題上采用了例外性原則。 64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。 65 識(shí)別問(wèn)題如何解決，是國(guó)際私法上討論了100余年的問(wèn)題。各國(guó)學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決主張不一，歸納起來(lái)有如下幾種：法院地法說(shuō)，準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)，分析法學(xué)與比較法說(shuō)，個(gè)案識(shí)別說(shuō)，折衷說(shuō)，功能定性說(shuō)和兩級(jí)識(shí)別說(shuō)等。參見(jiàn)黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第254頁(yè)以下。 66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。 67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。 68 《布斯塔曼特法典》第3條將各締約國(guó)的現(xiàn)行法律和規(guī)則分為下列三類(lèi)：屬人法或國(guó)內(nèi)公共秩序法，屬地法、當(dāng)?shù)胤ɑ驀?guó)際公共秩序法，任意法或私的秩序法。 69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。 70 參見(jiàn)肖永平：《中國(guó)沖突法立法問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第163-164頁(yè)。 71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。 72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。 73 法國(guó)最高法院的“福爾果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英國(guó)法院的“科利爾訴利伐茲案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。 74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。 75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。 76 參見(jiàn)韓德培：《國(guó)際私法上的反致問(wèn)題》，載武漢大學(xué)國(guó)際法研究所編：《國(guó)際私法的理論與實(shí)踐》，武漢大學(xué)出版社1984年版，第78-82頁(yè)。 77 美國(guó)第二次沖突法重述則不同，美國(guó)的公共政策理論是用來(lái)反對(duì)法院地國(guó)法院的侵入，當(dāng)執(zhí)行有關(guān)外州訴因的訴訟違反法院地強(qiáng)有力的公共政策時(shí)，任何此類(lèi)訴訟將不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。 78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。 79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。 80 最早提出國(guó)際公共秩序有別于國(guó)內(nèi)公共秩序的是瑞士學(xué)者夏爾？布洛歇（Charles Brocher）。他認(rèn)為，關(guān)于權(quán)利的個(gè)人占有的強(qiáng)行法為“國(guó)內(nèi)公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），關(guān)于公共的政治、經(jīng)濟(jì)及道德的強(qiáng)行法為“國(guó)際公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。參見(jiàn)李雙元：《國(guó)際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年修訂版，第277頁(yè)。 81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。 82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。 83 參見(jiàn)黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第307-314頁(yè)。 84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。 85 參見(jiàn)李雙元：《國(guó)際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987年版，第183頁(yè)。 86 [美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等譯，法律出版社2001年版，第123頁(yè)。 87 20世紀(jì)語(yǔ)言分析哲學(xué)（Linguistic Philosophy）的興起和以此為基礎(chǔ)的五六十年代后現(xiàn)代主義思潮的興起，對(duì)整個(gè)社會(huì)科學(xué)形成強(qiáng)烈的沖擊，在法律領(lǐng)域的一個(gè)顯著影響就是提出了法律的不確定性和成文法的局限性的命題。參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論——一個(gè)比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第261頁(yè)以下。 88 徐國(guó)棟先生認(rèn)為基本原則是克服成文法局限性的工具。參見(jiàn)徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第172頁(yè)以下。 89 [法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1992年版，第84頁(yè)。 90 參見(jiàn)韓德培主編：《國(guó)際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第55頁(yè)以下；黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第161頁(yè)以下。 91 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，1988年第2期，第34頁(yè)以下。 92《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（修改稿）》，載《新編中華人民共和國(guó)常用法律法規(guī)全書(shū)》，中國(guó)法制出版社1995年版，第149頁(yè)以下。 93 中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)：《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4頁(yè)。 94 擔(dān)任民法典草案起草小組負(fù)責(zé)人的我國(guó)著名民法學(xué)家梁慧星先生認(rèn)為：“民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用，性質(zhì)上屬于國(guó)際私法。考慮到20世紀(jì)以來(lái)制定國(guó)際私法法典已成為共同趨勢(shì)，及我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)此已形成共識(shí)并已著手起草，因此建議在民法典之外制定中國(guó)國(guó)際私法法典。這也是民法起草工作小組一致的意見(jiàn)�！眳⒁�(jiàn)梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學(xué)》2001年第1期，第56頁(yè)。