法學理論論文范文第1篇

我們的社會需要法律人，所以，公民用稅金保障法律人的生活，甚至多數(shù)情況下我們還希望為法律人提供比一般公務人員更周到和更全面的生活保障；何況，公民有時還在用自己最寶貴的生命和鮮血來捍衛(wèi)法律人的獨立與尊嚴。那么，法律人拿什么奉獻社會并回報公民呢？除了對法律的忠誠以及相應的法律方法，還有別的嗎？我不相信！ 一個實踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨立的運用法律解決糾紛和問題的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡單地冠以“法律人”的符號，也需要依靠法律方法加以檢驗，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的發(fā)展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個問題與法律思維、法律語言大有關系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關系，從一個側面展示法律人的特點。 法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言 法律人解決法律問題的獨特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴，使審判活動更為嚴肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。 法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實際上，由語詞所表達的概念是所有邏輯思維活動都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關系。語言不僅表達某種特定的含義和意思，而且也在建構特殊的社會關系。說話不僅是傳達說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關系。人與人之間的關系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認出我們在相應場景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進行的，離開了語言，不僅沒有思維活動，而且沒有認識活動。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識別我們用這些詞匯所指稱的對象。我們是通過建構各種語詞來認識我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認識世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個社會中所必須的語言，它是先于我們生命個體而存在的。所以，當我們說人是具有社會性的時候，人的社會性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的歷史聯(lián)系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會的人而非純粹自然的人。 語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維。我們學會了什么語言，我們就學會了如何思考問題。對小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關鍵都在于我們自己的話語系統(tǒng)及其中的詞匯庫儲藏了些什么。同樣的道理，當我們學會用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當我們的教育模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時候，埋藏在我們內(nèi)心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個人有時候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？ 順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關于法律的思維。在主張理論與實踐兩分法的朋友們看來，前者是實踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認為，前者是法律思維，后者是法學思維。這種區(qū)分實際上過于簡單化，是建立在法律實踐者無須理論思維的基礎上的。在這里，我不想全面地討論這個問題，而是僅僅指出一點：所有擁有一定經(jīng)驗的法律人都知道，法律 人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所肯認。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限。法律思維能夠成為一種獨立的思維方式，原本就是從人們關于法律的各種思考中發(fā)展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨特性是通過表層流動著的法律話語、法律術語、法律語言表達公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統(tǒng)，進而建立特定的話語權威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當然，如果他并不打算維護法律，那就另當別論了！ 法律語言的核心問題是如何說服人，即建構法律的說理性 法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結果。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實。在人類的早期社會，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭、復仇等血腥活動。所以，當人們學會通過話語解決糾紛、通過說理維持社會秩序的時候，應該說，人類步入了一個嶄新的時代，即文明的時代。在這樣一個時代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個必須采用合法的暴力的時代。從這個意義上說，暴力最根本的根據(jù)就是維護話語的權威。所以，我們的時代，不是為了暴力而暴力的時代，而是為了維護話語而不得不采取暴力的時代。 在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。 當然，法律人的說理活動最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡單，實際不簡單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對科學持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如經(jīng)濟人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執(zhí)行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在不同背景的人內(nèi)部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在他們相互之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學的學術會議上，人們既有使用學術語言的，也有使用道德語言的，當然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長官意志講“官話”的，甚至有公開運用所謂的根本無法證明的道德標準（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠，也反映出我們的法律理論思維與法治需要的距離。 法律人的法律語言，最核心的問題就是根據(jù)法律說理，在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)說理。要使 自己在履行職務過程中的每一句話都與法律保持一致。當然，法律人獨立的話語系統(tǒng)的存在與現(xiàn)代性的社會背景是分不開的。不是任何社會都需要獨立的法律思維，更不是所有的社會都能夠形成獨立的法律方法。問題在于，我們現(xiàn)在處于一個現(xiàn)代性社會，這個社會最典型的特征就是高度的社會分工。社會分工必然導致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認真履行自己的職責。決不能放下自己的工作，每天不務正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學家的事情。每個人在自己的崗位上各盡其職，才能夠實現(xiàn)勞動的充分交換。在這個意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。 法治的根本目的是建立法律語言的話語霸權或者說權威 任何社會之所以能夠成為一個有序的社會，一定存在著某種權威或霸權。真正的霸權不是建立在武力或暴力基礎上的，而是建立在話語霸權的基礎上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內(nèi)心活動。所以，真正的權威總是一種話語權威，一種意識形態(tài)的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個語詞就能夠占據(jù)支配地位，這是何等的威嚴。類似的字眼其實很多，正面的例如，民主、正義、自由、科學、現(xiàn)代化、知識、私有財產(chǎn)等；反面的例如專制、迫害、偽科學等。有時一個人的名字，也能使我們產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯(lián)系在一起，產(chǎn)生特殊語言效果和權威。美國在當今世界的霸權，固然與它強大的政治、經(jīng)濟、軍事優(yōu)勢相關，但是，對于中國老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價值觀，特別是在英語幾乎成為世界語的時候。所以，真正的權威是話語權威，真正的霸權是話語霸權。 建立話語霸權需要的惟一條件是話語表達者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個問題：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長者往往憑借年齡優(yōu)勢喋喋不休卻拒絕年輕人表達意見，有權力的人倚仗權力拒絕傾聽無權者的意見，專業(yè)人士也會依據(jù)知識優(yōu)勢藐視非專業(yè)人士；第二，背景差異造成的強式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學”的字眼來說服一個根本不信仰科學的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認為國際法就是帝國主義霸權標準的人。主流話語在任何社會中都會主宰意識形態(tài)。所以，平等交流對于形成真正的話語權威，即以講道理的方式形成社會秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強制人們在特定的話語系統(tǒng)內(nèi)講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權威。法律程序的設置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達方式和語言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對各種其他霸權的同時，建立法律的霸權和權威。 或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權威和霸權，但是，在一個社會中，我們絕對必須建立適度的權威和霸權，否則，社會將不復存在。那么，我們需要什么樣的權威和霸權呢？是武力的霸權還是話語的權威？是無知的霸權還是知識的權威？是人治的話語霸權還是法治的話語權威？我們必須進行選擇。在追求法治的社會條件下，法律人的責任就是建立法律的話語權威，讓所有的人都必須在民主產(chǎn)生的理性的話語系統(tǒng)內(nèi)建立權威，尊重權威。而法律的話語權威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說理而形成的權威。除此，法律人還能夠干什么？ 讓我們還是回到小雞為什么要穿過馬路的問題上來吧！我們的回答是：因為它要按照規(guī)則辦事！ 一切以法治為理想的法律人，請你們學著用法律語言，通過法律思維和法律方法解決你們面對的問題吧！千萬不要把自己混同于普通老百姓和其他職業(yè)者！

法學理論論文范文第2篇

摘要 依法治國作為當代中國的根本治國方略具有嚴格的形式性。研究法治的形式合理性實際上就是研究法治逐漸走向理性的過程。法治的形式合理性是一種客觀合理性，具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；符合形式合理性的法治被稱作形式法治，它不涉及人的主觀好惡以及主觀上的評價，因此，形式法治可以反對專制特權；形式法治有利于維護實體權利；形式法治有利于確保司法公平；形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。 關鍵詞 法治 形式合理性 緒論依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。目前國外對于形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現(xiàn)實質法治的要求。相比之下，國內(nèi)對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統(tǒng)的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性 二、形式合理性與西方法治的進化 三、法治的形式合理性要求 四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義 第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進程，從而歸納和總結出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調(diào)法治形式合理性的意義。 論法治的形式合理性一、法律的形式合理性與實質合理性在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區(qū)分和理解。（一）法律的形式合理性什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調(diào)法律的自治性。因此，形式性是指法律強調(diào)其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內(nèi)在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認�！倍�這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認為是正當?shù)?同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經(jīng)由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規(guī)則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律�？傊�，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。（二）法律的實質合理性實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂 “實質的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾 紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設計的固定法律規(guī)則處理社會問題。對于二者的關系，實質和形式作為相對的概念當然具有統(tǒng)一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關系中去理解�！睂嵸|合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規(guī)范與實體性的道德、政治原則關系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性。”［8］從韋伯關于形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內(nèi)不會改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。 二、形式合理性與西方法治的進化（一）西方法治的發(fā)展歷史西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調(diào)法律的形式合理性，逐步轉變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡�能達到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流�；仡櫄v史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。19世紀后期，隨著西方工業(yè)文明的進步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨立原則。總的來說，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機構的自由裁量權歪曲法律。在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調(diào)特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應穩(wěn)定、明確和獨立。法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現(xiàn)實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和 外在之德,認為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。（二）當代西方對于形式法治與實質法治的爭論隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監(jiān)督完全可以實現(xiàn)，因此認為形式合理性的法律具有確定性。而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。 現(xiàn)實主義法學則通過對法律規(guī)則適用過程的實際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現(xiàn)確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。然而，實際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實體價值上的正義。 三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權力相聯(lián)系，分享著權力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]（二）確定性形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。（三）自主性當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現(xiàn)自身價值需要的 東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：1. 法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2. 司法機構獨立運行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22] 四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義（一）當代中國實行形式法治的必然性近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末預備立憲、準備開議院、設審判衙門并實行有限分權，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《中華民國臨時約法》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，袁世凱拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到文革時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實現(xiàn)形式法治的艱難。在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現(xiàn)實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。第三，實質法治強調(diào)的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]最后，實行實質法治，必然要賦予行政執(zhí)法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。（二）當代中國實行形式法治的意義形式法治可以反對專制特權。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益�？傊�，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。形式法治有利于維護實體權利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內(nèi)容得以嚴格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現(xiàn)在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程序正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。 這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26 ] 結論當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。

法學理論論文范文第3篇

一、引 言 價值研究在20世紀的最后十多年里終于進入了中國法學界的視野。在“統(tǒng)治工具論”一花獨放數(shù)千年的中國法學界，這一研究方法的倫理學轉向無疑具有里程碑的意義。她預示著歷來被視為御人“轡策”。統(tǒng)治工具的法律將被正義、自由等普遍倫理所羈束，也標志著中國法學研究的時代轉向。但是，令人遺憾的是，就總體來看，傳統(tǒng)法理學中的反價值基礎仍未受到有力的質疑與批判，大部分學術成果局限于在概念上做文章，甚或只是將傳統(tǒng)法理學中的反價值理念賦予價值的外衣，特別是對法學研究中的價值研究尚缺乏實證的考察。當然，歷史本身并沒有價值，它只是事實的存在。但是，我們從對法學中的價值研究的歷史發(fā)展軌跡的展現(xiàn)中，從歷史與現(xiàn)實的關聯(lián)中卻無疑可以發(fā)現(xiàn)對我們有用的價值，特別是可以找到對法學研究和法律發(fā)展有益的啟示。正是本著這一理念，本文試圖通過對價值問題在法學研究中的存在與發(fā)展的研究，尋找對21世紀的中國法律發(fā)展和法學發(fā)展有價值的經(jīng)驗。這里的“價值處理”一詞指法學研究中對有關道德、正義、公正等倫理問題的看法、它們與法律的關系問題的看法及其研究理路。按照法學家對這一問題的基本理論取向及研究旨趣、價值處置，可以將法學分為三大類： 1．價值法學 價值的法學指將法價值作為法學研究的主要內(nèi)容，并強調(diào)正義、道德與法律不可分離的法學，價值法學將正義作為法的本質或法律追求的目標。價值的法定義具有選擇性，正義是高于實在法、評價實在法的標準。價值的法學是西方法學的主流。從西方法學的源頭——古希臘的法學至今，除了19世紀的短暫沉寂以外，價值法學均執(zhí)法學之牛耳。依法學家對最終價值依據(jù)的闡述，可將價值法學分為自然的價值法學、神學的價值法學和科學的價值法學三種。 自然的價值法學指以自然為最終價值源泉的法學。古希臘、古羅馬的自然法學派、古典自然法、復興的非神學的自然法及其他理性主義傾向的法學，均可歸入此類。古希臘人相信世界是有序的，人類社會秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人類社會也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的產(chǎn)物，人定法只有符合人類理性時才是法，否則便不是法。這種觀念在索福克勒斯的悲劇“安提戈涅”中就已存在。柏拉圖、亞里土多德、西塞羅、洛克、盧棱、孟德斯鳩、康德、富勒等都是這個譜系中的佼佼者。 神學的價值法學指以神為法價值最終源泉的法學。在西方，神學的價值法學多與自然的價值法學存在親緣關系。他們同樣使用自然法學語言，不過自然本身也成了神的創(chuàng)造物，神取代自然而取得最終、最高價值源泉的地位，神成了正義和法律的化身。在西方，神學的價值法學的代表是猶太教法學和基督教法學，經(jīng)典文獻是圣經(jīng)，代表人物是羅馬后期教父學的代表奧古斯丁、中古中期經(jīng)院主義神學的代表圣·托馬斯。印度婆羅門教法學、伊斯蘭教法學是東方價值法學的代表�！赌ε�法論》認為，法是梵天之子摩奴創(chuàng)造的，國王的法只是摩奴法的表現(xiàn)，如國王的法不符合摩奴之法，根本就不是法，“國王應立足于永恒的法”。中國古代儒家學說中強調(diào)法出自天理的觀念也可歸入此類�？茖W的價值法學指將法學研究中的價值科學化或試圖通過科學的（實證的、邏輯的）方法研究價值問題和價值與法律關系的法學。這里的“科學”并非指結果而言，而是指方法的科學化。龐德從社會中、經(jīng)驗中尋找法律理想的思想、20世紀中葉在西方盛行的程序中心的法律理論及其他立足于現(xiàn)實尋找正義、確認正義與法律關系的理論可歸入科學的價值法學之列。 2．去價值法學 去價值法學或價值無涉法學，指并不否認價值的存在與可知性和客觀性，但是強調(diào)法學與價值無關，在法學中排斥價值研究的法學。此種法學只在19世紀和20世紀初在西方存在過較短時期。最后，這股思潮走向反價值的法學�？梢粤腥脒@股思潮的有邊沁、奧斯丁、馬克斯·韋伯等人的法學。邊沁和奧斯丁師徒并不否認法律價值的存在，不否認法律與道德的聯(lián)系，他們認為最大多數(shù)人的最大利益就是法律的價值。就邊沁而言，功利主義就是立法者應遵守的基本道德原則，他的《道德與立法原理導論》可以看作是功利主義的法價值宣言。但是就他對道德的完全功利主義的處理而言，我們將他歸入價值無涉的法學。奧斯丁的法學明確排斥價值研究，專事規(guī)范分析。這是后世“法哲學”和“法的一般理論”分化的開始。韋伯則強調(diào)科學研究應當是價值無涉的，“道德中立的”，韋伯堅決反對“能夠產(chǎn)生一門告訴我們‘應該’。發(fā)生什么的‘倫理學’，他堅持將”經(jīng)驗事實的確定“和”自己的實際評價“區(qū)別開來。我們將韋伯歸入去價值法學 ，主要依據(jù)就在于此。應當指出，韋伯批判的主要對象是權力者打著科學旗號將自我價值評價”唯一化“的企圖，具有價值寬容的現(xiàn)代精神。 3．反價值法學 反價值法學是指那種否認正義存在、否認正義可被認識或否認道德與法律間關系的法學。反價值法學一直是價值法學的伴生物，在西方，除了19世紀和20世紀初的短暫時期以外，它始終處于末流。反價值思潮在古希臘就存在，其時的懷疑論者、某些智者均有反價值傾向，柏拉圖《理想國》中出場的著名的智者色拉敘馬霍斯就是其中之一。色拉敘馬霍斯強調(diào)，正義不是別的，就是“強者的利益”，政府歷來就是強者的統(tǒng)治，每一種統(tǒng)治者都制定對自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、獨裁政府制定獨裁的法律，“他們制定了法律明告大家：凡是對政府有利的對百姓就是正義的；誰不遵守，他就有違法之罪，又有不正義之名”。早期反價值法學是直觀的、經(jīng)驗的產(chǎn)物，他們常以經(jīng)驗中的人們對具體事物、具體行為正義與否的評價的對立來否證正義的存在，否認道德與法律間的聯(lián)系。近現(xiàn)代的反價值法學是科學主義、形式主義的苦果。這股思潮始于休謨的事實與價值的兩分，這種兩分在康德哲學中有更清晰的表述。事實和價值、實然和應然的兩分固然具有重要的方法論的意義，但是，完全否認事實與價值的聯(lián)系卻對整個社會科學，特別是規(guī)范科學帶來傷害�，F(xiàn)代的反價值法學與前述價值無涉法學同出一源，是其極端表現(xiàn)，反價值法學不但從法學中排斥價值研究，而且進一步否定價值的客觀性、可知性，認為價值沒有意義。最有名氣的反價值法學的代表當數(shù)漢斯·凱爾森。早年的凱爾森以康德的事實和價值兩分論為起點，將科學分為自然科學和精神科學，自然科學研究事實，精神科學研究價值。他認為正義就是無條件地表現(xiàn)正當?shù)纳鐣�秩序，而秩序就是實在法。所以“正義的判斷，只是表示合規(guī)范的一種相對價值，因之，正義就是合法的別名”。同時，正義的絕對價值是超越于經(jīng)驗之上的，是不能用認識手段去把握的，從合理的認識立場來看，“只有利益及和利益相抵觸的東西”，解決方法也只是“利益秩序”。他聲稱他的“純粹法學”是真正的法學，他要從法學中去掉道德、正義等內(nèi)容。他批評20世紀的法實證主義轉向不徹底：他們沒有割斷道德和法律的聯(lián)系，而這正是他要做的�？梢妱P爾森根本否認價值的可知性與客觀性，并排斥法學對價值的研究。不過，中年以后，凱爾森的反價值立場有所松動，這表現(xiàn)在他對基本規(guī)范的表述上。在1934年出版的“純粹法學”里，他陳述的作為一切規(guī)范合法性基礎的“基礎規(guī)范”其實是政治實力，而基礎規(guī)范是否存在的標準是社會事實，這是赤裸的成王敗寇學說。在1945年出版的《法與國家的一般理論》里，這種松動已見端倪。在那里，基礎規(guī)范成為“法學的預設”，他在陳述基礎規(guī)范時說：“法律雖然不能沒有權力而存在，但法律與權力、權利與強權依然是有區(qū)別的�！盵12]他甚至設想將解決糾紛的特權從國家取走，交給“一個公正的權威機構”。[13]法學作為人文社會科學之一部分，它研究人的行為規(guī)范，它的最終依據(jù)是倫理，因此，雖然存在去價值法學和反價值法學，雖然在特定的時空中他們還具有一定優(yōu)勢，但是價值法學始終是法學主流，且始終是價值法學促成法律的進化、特別是法律的現(xiàn)代化、描述并評價這一歷史進程當是本文之核心。 二、重內(nèi)容的價值法學及其演變 法價值研究的根在于人類的道德實踐。人類作為理智的存在物，道德觀念的產(chǎn)生是她區(qū)別于其他物類的最終標志。無論種族膚色，也不分東西南北，不講道德的物類群體不是嚴格意義上的人類群體。正象孟德斯鳩所講的穴居人的故事那樣，不講道德的“人類”群體早晚會自我毀滅。事實上即使強盜內(nèi)部也有道德，“非道德”的人類群體只是對“外人”不講道德而已。這一點只要看看日本軍國主義者對中國人是多么的殘忍與不人道、而對天皇是那樣忠誠（忠誠是一種道德）就可以知曉。這就是康德所揭示的真理：惡是自身的對立物。從人際關系來看，道德即人際關系的正義，法律就其總體來講（不排斥少數(shù)惡法）都體現(xiàn)了一定的道德內(nèi)容，法學家不可能完全無視法與道德的關系。但是，由于國人的法指實證的制定法，特別是皇權左右立法的事實在中國幾乎與自然事實一樣天經(jīng)地義，所以特別強調(diào)把道德問題與法律問題在本體論意義上加以考察，并將道德、正義作為法律本體的思想?yún)s源于希臘。[14] 縱觀法學史，法價值研究有重內(nèi)容和重形式兩大思潮。價值法學在同去價值法學。反價值法學的論戰(zhàn)中經(jīng)歷了重內(nèi)容——重形式——內(nèi)容和形式并重的演變過程，其歷史起點是重內(nèi)容的價值法學。 希臘人開創(chuàng)的價值法學是重內(nèi)容的，即關注法律本身的正義問題，確立了法律與正義的本體論關聯(lián)。重內(nèi)容的價值法學就其關注的具體內(nèi)容來看，又有整體主義和個人主義兩種學術傾向。希臘法學的價值取向是整體主義的，尤其是柏拉圖的法學。整體主義正義論在希臘的興起具有偶然性。公元前6世紀，希臘的部落社會逐漸解體，在此過程中，部落社會的整體主義精神開始解體，代之而起的是個體自由精神“這一精神的核心是強調(diào)法律是人制定的，并為人服務。如果一條法律不合時宜，經(jīng)公眾同意可以修改它；但是，只要它還為公眾所支持，人們就必須遵守它。伯里克利在著名的雅典陣亡將士國葬典禮上的演講中高倡法律面前人人平等，他是見諸史料的這一偉大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治個人主義原則。同時代及其后的哲人普羅塔哥拉、德謨克利特、蘇格拉底都是這一新的時代精神——個人主義的傳播者和闡發(fā)者。但令人遺憾的是，對外戰(zhàn)爭、革命、黨爭最終破壞了個人主義生存的基礎，整體主義價值觀死灰復燃再次成為主流觀念。恰恰是在整體主義崛起的時代，法學知識開始體系化、法學知識開始與倫理知識結合，產(chǎn)生了希臘的整體主義重內(nèi)容的價值法學。這一學術傳統(tǒng)的奠基者非柏拉圖莫屬。柏拉圖在與正義相對主義者的論辯中確立了可稱為正義的、理性的法學傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)的重要貢獻是確立了法律的理性本體論：法律是理性的命令。這一理性主義的法概念是形而上的，它超越實在法（包括制定法與習慣法），是評價實在法是否具有”法性“或正當性的標準。柏拉圖法學的不足之處在于價值取向的整體主義。他認為人有三種品德：理性、意志和欲望，理性產(chǎn)生智慧、意志產(chǎn)生勇敢、欲望被節(jié)制，這個人就處于正義狀態(tài)。這就是說，正義對個體意味著義務。柏拉圖的社會正義就是人人按自己的才能各司其職，他的社會正義總原則是：每個人必須在國家里執(zhí)行一種最適合于他天性的職務，[15]這個職務由品性決定，而品性取決于人的不同質料：金、銀、銅鐵。據(jù)于此，柏拉圖主張赤裸的階級主義、等級主義。柏拉圖的階級主義是打著整體利益旗號的：他認為根據(jù)部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的濫用權力。這種正義最終表現(xiàn)為一個哲人來安排的整個社會制度，其中包括公有制，從上到下的灌輸式的教育，甚至公妻等等。應當指出，柏拉圖的整體主義是批判性的，這從他堅持以理性為標準評價現(xiàn)實的法律與政治實踐的論述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉圖創(chuàng)立的價值法學是批判的、整體主義的、重內(nèi)容的價值法學。 亞里士多德繼承了柏拉圖批判的價值傳統(tǒng)。[16]但在利益取向上，亞里士多德出現(xiàn)了明顯的向蘇格拉底的回歸。這表現(xiàn)在：他提出矯正正義，這個矯正正義是建立在法律面前人人平等基礎上的，類似于康德的“純形式”的正義，他批判柏拉圖的共妻制，批判柏拉圖的人治提倡法治等等。但是，誠如亞里士多德所明確指出的：就本性來說，全體必然先于部分。[17]他關注的核心是正義的社會制度的建構，而不是個人權利的保障，所以，亞氏的主要利益取向仍然是整體主義的。 羅馬法學雖然深受希臘法學的影響，特別是在帝國時代。但是羅馬社會與希臘的“建構式”的城邦國家不同，羅馬是個以獨立的農(nóng)民為主體的社會，所以羅馬自有其精神：個人主義。羅馬的個人主義精神與希臘的理性價值法學的結合，形成了充滿批判精神和個人主義關懷的價值法學。羅馬人深信法學是關于“正義和非正義的科學”。[18]“法律乃是自然中固有的最高理性”。[19]羅馬法學也是充滿批判精神的。西塞羅認為，“把所有基于人們的決議和法律的東西都視為正義的這種想法是最愚蠢的……如果法是由人民的法令、統(tǒng)治者的決定、法官們的判決確立的，那么便會存在搶劫法、通奸法……， ”人民通過的那許多危險的、那許多有害的決定呢？它們并不比強盜們根據(jù)自己的意愿作出的決定更配稱為法律�！癧20]在西塞羅那里，后世所謂實證主義的法概念是無容身之地的。羅馬法學較希臘法學的最大差異是羅馬法學”將人當作人，而非僅作為某一國家法律治下的公民來加以考慮“，[21]即羅馬法學貫徹的是一種個體主義精神。羅馬人有很強的自我服從意識，羅馬人重視永恒的價值，并將他們神圣化為神的意志，這些意志被轉換成個人的權利。無論在家庭或國家或朋友圈子里，羅馬人都”重視人的人格和彼此關系“，而這”源自一種對每個個體人格的尊重�！癧22]這種精神在羅馬法學教育和西塞羅的思想中均有體現(xiàn)。例如，羅馬法宣稱的基本精神是”為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分“。[23]西塞羅的理想國家是人人平等的自主的公民社會。羅馬法學關注的不是社會正義的建構，不是柏拉圖 式的社會工程描述，而是法律主體權利的保障。這在古代社會似乎是唯一的。 羅馬帝國后期，羅馬法學中的批判精神和個體主義精神開始衰退，到中世紀教會法時代，由于民族國家和教會權力的聯(lián)姻，法學成了為實證法律和權力辯護的工具，羅馬法學的個體主義精神也嚴重衰退。[24] 法學中對個體價值的再度高揚是啟蒙運動的成果。啟蒙運動打著復古的旗號，其實復活的是西塞羅的個人主義精神。他們以人對抗神，以個人對抗整體（教會）。古典自然法學旨在批判現(xiàn)實社會及其法律的基礎上全面重構法律，創(chuàng)造自由、民主、平等的現(xiàn)代法律。古典自然法繼承了被后世稱為“狹義法概念”的理性本質法概念，認為法來自超驗的人的自然本性，同時通過人的本性，賦予法律以自由、平等、權利的本質，正是古典自然法學派邁出了稱之為“現(xiàn)代法律精神”的第一步。但是古典自然法學派的激進派，例如盧梭，他們努力的目標是通過法律體系外的批判實現(xiàn)法律與社會的整體改造，而這一社會改造思潮就其方法論而言，仍然是柏拉圖式的，具有烏托邦色彩，它在摧毀舊制度的同時也破壞了社會的團結并加劇了法律發(fā)展的 三、法律價值研究的形式主義轉向 如前所述，啟蒙時期及其以前的價值法學是以追求法律內(nèi)容的正義為特征的，他們的價值立足點是一個共識的或終極的、超驗的實體或判斷之神：自然或人性，這具有濃厚的哲學意蘊。18、19世紀，以實驗為方法論特征的自然科學取得了前所未有的成功，實證幾乎成為科學的代名詞，能否經(jīng)受實證材料的檢驗成為判斷科學知識與非科學知識的基本準則。自然科學中的經(jīng)驗、實證的方法逐漸向哲學、社會科學中滲透。這構成了對從超驗的大前提演繹而來的傳統(tǒng)價值法學的致命沖擊。同時，傳統(tǒng)的價值法學是以建構唯理主義為哲學根基的，它的極端化形成了現(xiàn)代迷信——理性迷信。當理性成為權威話語且話語權為極權主義者壟斷時，就足以導致社會的狂悖，事實也正是這樣。我們從形形色色的以意識形態(tài)全面改造社會的狂熱行為中可以窺見它的身影。作為對傳統(tǒng)哲學反思的產(chǎn)物，一個新的、以實證為特征的時代到來了。 這個轉型始于休謨（David Hume，1711－1776）的事實與價值的兩元論，關鍵性的人物是哲學大師康德�？档麓蟾攀亲詈笠粋�重要的古典自然法論者，他承認自然法的存在并提出了著名的自由主義的法定義，但他的自然法卻開始向形式主方面退縮。康德認為，純粹理性僅是制定法規(guī)的能力，由于它缺乏制定法規(guī)的質料，所以只能成為意志行為的準則的形式，這種形式是意志作決定的最高原則，“由于這些人類行為的準則或規(guī)則來源于主觀諸原因，它們自身并非必然地與客觀和普遍的原因相一致，因而理性只能規(guī)定出這種最高法律，作為禁止做的或必須做的絕對命令�！盵25]可見，康德視為最高倫理和最高法律原則的絕對命令是純形式的。但是，康德始終是個個人自由主義者，對他來講，自由是法律的不言而喻的內(nèi)容，這從他的自由主義的法定義中可清晰地感受到。他曾明確地說：“成為法學家的標志的乃是權利的天秤而且緊跟著也還有正義的寶劍�！盵26]他的法學的核心范疇是權利，他的法學的最終結論是以世界公民權利為基礎的世界法。這些都是康德法學的個人主義價值關懷的明證。 康德身后，新舊康德主義者們走上了不同的道路，其中的極端分子將價值交給魔鬼，主張任何道德主張都可以正當化，走上了本文所說的“反價值”歧途。部分人則在形式方面推進了法價值的研究。重形式的價值法學主張正義具有主觀性，只有形式才是絕對的。法學應關注法律的正當形式而不是正當內(nèi)容。各家對價值重視的程度又各有差異。斯坦姆勒（Rudolf Stammler，1856－1938）可以看作是介于反價值法學和形式價值法學之間的人物。他對正義的內(nèi)容作價值相對主義理解，同時對法與正義的關系作相對主義處理。他一方面認為理論的任務在于追求正當性原理，另一方面堅持正當性只存在于形式。至于內(nèi)容，那是隨社會環(huán)境的改變而改變的，那就是內(nèi)容可變的自然法。在《正義思想》（The Theory of Justice）一書中，他強調(diào)正義和法律是不相干的，法律并非從正義而來，反之亦然。正義和法同時來自于“純粹意志”。基于對形式正義的關懷，他提出四條立法原則。透過形式，我們還是可以窺見斯坦姆勒對法律正義的關懷，特別是在形式方面。[27] 拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878－1949）作為斯坦姆勒的學生，具有明顯的價值相對主義傾向，但是，可能由于他有幸目睹了希特勒惡法的罪孽，他在堅持法律 形式正義的同時，法律內(nèi)容的相對主義態(tài)度有所軟化。拉氏堅持應然和實然的兩元論這一康德主義的基本觀念，認為法律的正當是相對的，人們只能依據(jù)該體系的最高標準：在體系內(nèi)對法律作正當與否的評價，而“關于應當?shù)淖罱K陳述是不可能被證明的或作為公理的。人們不可能辯明而只能自稱知道關于應當?shù)淖罱K陳述�！盵28]這是價值相對主義的口吻。但是，拉氏的價值相對主義不是“任何價值都可以正當化”意義上的價值相對主義，而是指“個人價值體系”、“整體價值體系”、“文化價值體系”之間的位階不明，也無法證明，“唯有由個人人格深處才能決定，只能由良知決定”。[29]他認為，他的相對主義是克服教條主義的通道，目的在于防止價值獨斷。拉德布魯赫對價值法學的貢獻可以歸納為三：（1）在形式主義的旗號下提倡“倫理義務學”，此學說主張法律上的絕對權利觀念，即人權，無論何種法律制度都必須保障人權，[30]實際上從形式正義而進入了內(nèi)容正義，確證內(nèi)容正義。（2）在內(nèi)容正當和形式正當間尋求平衡。他的法理念三要素是：首先是公正即形式平等，但是形式平等可能會產(chǎn)生壞的結果；所以，其次要用功利來評價即合目的性，而合目的性會對法的確定性構成威脅；所以，第三個要素就是法的安定。但是公正、合目的性、法的安定這三要素的位階問題是難以解決的。[31]這三要素其實是將法體系內(nèi)的正義和體系外的評價與修正融為一體。（3）提出科學在價值評價中的作用。拉氏繼承了事實與價值兩分的傳統(tǒng)，堅持科學應當對價值評價保持克制：第一，在體系完整性中發(fā)展可能的評價；第二，敘述實現(xiàn)方法以及由科學所限定的后果；第三，發(fā)現(xiàn)每一評價在場的世界觀前提。[32]這其實是一種價值寬容的思想。 法價值研究的形式主義轉向源自英國的經(jīng)驗主義哲學，大張于理性主義的歐洲大陸，是對僅重內(nèi)容的價值法學的反思與發(fā)展，在法學發(fā)展史上具有重要意義，他使人們的法價值關懷由內(nèi)容而走向形式或由單純的內(nèi)容走向內(nèi)容與形式雙重關懷。單純內(nèi)容的、獨斷的價值法學容易走向兩極：反進化的或者革命的，這兩者都對法律文明及其進化構成威脅。同時這一轉向也使法學由哲學而走向社會科學或規(guī)范科學。還應當提出，我們過去過分看重了形式主義轉向的負面效應，除極端的反價值的形式主義以外，重形式是建設法治社會的前提，否定形式而單純追求正義，當正義成為強者手中的工具的時候，動亂與暴政便降臨了。難怪納粹法官反對的主要思想是形式主義而不是“正義”，相反，他們拿“正義”作為工具使納粹法庭成為赤裸的暴政。[33] 四、向內(nèi)容正義的回歸 由于單純追求形式正義的法學存在對內(nèi)容上惡劣的法律評價的盲區(qū)，因此，不久學界又再次將研究的重點轉向法律內(nèi)容的正當。內(nèi)容正義的回歸萌芽于20世紀初，勃興于一戰(zhàn)后的1940－1950年代，直至今日。二十世紀初復興的自然法與新康德主義法學其實學術影響很弱。所以，真正向內(nèi)容正義的回歸始于二戰(zhàn)以后。二戰(zhàn)以后，向內(nèi)容正義的回歸浪潮具有4大特點：（1）涉及面廣。就學術流派而言，復興的自然法姑且勿論，就連具有濃厚反價值色彩的實證主義、新康德主義、社會法學派、后現(xiàn)代法學等也加入進來；就地域而言，不僅是西方法學，即使是反價值傾向很濃的東方法學也有波及，蘇聯(lián)法學1950年代開始的對維辛斯基法學和斯大林主義的清算是其代表；我國法學1980年代開始的對維辛斯基法學的反思也有明顯的內(nèi)容價值法學痕跡；就學科而言，不僅是法理學，就連部門法學也加入進來；不僅是法學，法學的相關學科政治學！社會學！倫理學！經(jīng)濟學也都積極參與其中。（2）理論向度的多元。不僅對傳統(tǒng)的實體內(nèi)容正義有新的建樹，而且擴充到程序內(nèi)容的正義；不僅有立法向度的價值研究，而且開創(chuàng)了司法向度的價值研究；（3）強烈的人權關注。盡管人們在正義的內(nèi)容方面難以達成完全的共識，但是，各學派卻都關注人權，以人權的名義通過變革法律和完善司法過程而追求正義。 20世紀下半葉重內(nèi)容的價值法學的主要理論向度有五個方面： 1．重新尋找自然法的依據(jù) 由于受到科學主義的駁難，自然法學在19世紀一度歸于沉寂“在價值法學復興的潮流中，自然法學力圖重新尋找自然法的理論支點，這一努力的重要表現(xiàn)是對托馬斯主義的再發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)新，在重新解讀托馬斯主義中撿回失去的法律價值。在這方面作出重要貢獻的是法國哲學家馬里旦（Jacques Maritam，1882－1973）。馬里旦提出自然法的認識論要素以回應實證主義對自然法的非難。馬里旦認為，自然法的本體論要素是出自人性的理性安排的一種秩 序，所以自然法具有道德性。自然法的認識論要素是指自然法是通過人性來認識的，而不是象發(fā)現(xiàn)幾何規(guī)律那樣通過抽象論證或概念推理來認識的。這就超越了古典自然法只研究自然法本體的局限，同時也是對科學主義者們從認識論角度對自然法的非難的回應——自然法的認識方法與自然科學的認識方法不同，自然法不是不可認識的。不能因為自然法不能用科學方法（狹義的、自然科學意義上的科學）來認識就否定它有存在。新托馬斯主義自然法的學術傾向與托馬斯不同，他們是批判性的，批判的重點在人與國家的關系方面。鑒于納粹德國將人工具化帶來的災難，馬里旦強調(diào)國家是工具，國家是為人服務的，而人的目的應當受道德約束。同時，他極力批駁馬基雅弗里主義，強調(diào)除了目的合道德以外，手段也必須合道德。對民主制來說，目的是正義與自由，使用與正義與自由不相容的手段是一個自我毀滅的行為。[34] 2．從社會中尋找價值根源的努力 社會學研究與法學研究的相互滲透在20世紀初形成所謂的法社會學和社會學法學。社會學研究的明顯實證主義傾向對法學研究產(chǎn)生了消融價值研究的消極影響，例如孔德的實證主義和斯賓塞的社會達爾文主義中明顯的反價值傾向，就深深地影響了法學研究；早期自由主義法學的代表埃利希將法律正義交給法官的“人格”也是證明。[35]然而價值研究并非必然與法學中的社會學研究傾向相悖。萊昂·狄驥的社會連帶主義法學就是用社會法學的語言表達的“自然法”思想。狄驥在“實在法”之上預設了一個“客觀法”，而這個客觀法是來自作為社會事實的社會連帶關系。實在法不但來自客觀法，而且接受客觀法的評價，可見社會連帶主義法學的理論框架與古典自然法是同構的。如果說狄驥只是在社會法學名義下暗中保持了價值研究傳統(tǒng)的話，社會法學巨擘龐德則完全肯定法律的價值。 龐德對19世紀！20世紀的法學中的反價值傾向不以為然，他認為“無論在古代和近現(xiàn)代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動�！盵36]他對自然法學派表示尊重，他認為自然法理論反對的強力是“反對不根據(jù)任何原則、而只根據(jù)便宜行事、公共福利或個別官員的個人便利的各種主觀意見所施用的強力，在這一點上，它并沒有錯�！倍�“法律是對權力的一種限制” .他認為自然法學派的“普遍理性”其實是一種“實在的自然法”。他對19世紀的顯學“分析實證主義”進行了有力的反駁。他認為將國家意志抬到首位的純粹法學“是一種幻想，他們不能忽視法律中的理想成份”。[37]針對價值懷疑論，龐德指出，任何法律都有“正當權威的基礎”，“即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則”。[38]由于正義懷疑論沒有將任何東西置于統(tǒng)治者之上，而正義是加于統(tǒng)治者之上的，所以“關于正義的各種絕對觀念導致了自由政府，而關于正義的各種懷疑論觀念卻和專制政治并行不悖�！盵39]與自然法學從理性尋找最終價值依據(jù)的方法不同，龐德將目光轉向社會和法律本身。龐德將法學史上尋找法律價值的方法歸納為三種：法律經(jīng)驗、法律假設和權威的觀念（法律理想）。不管何種方法，人們都可以發(fā)現(xiàn)法律正義是一種調(diào)整關系的制度，以保證在最小阻礙和浪費的條件下滿足人類享有各種東西各種要求的手段。正是這種制度促進文明的產(chǎn)生和發(fā)展，而這種文明包括對自然界控制的物質文明和對人類本性控制的精神文明。[40] 3．承認與揭示最低限度的自然法 前已論及，法理學的形式主義轉向是科學主義思潮的產(chǎn)物，這一學術流派是以主客二分的認識論為基礎的；這一認識論的特點是強調(diào)自然事實與意志世界的分離；法學研究的目的是描述作為客體的法律的真理。這一認識理路的結果就是把法律看作主體的人統(tǒng)治客體的人的工具，法律是主體的人的意志、利益、權力的表現(xiàn)，因此談不上正義與否。不過，法形式主義強調(diào)的是法律的確定性，它對法律現(xiàn)象的分析功不可沒。哈特在繼承了法形式主義傳統(tǒng)的基礎上實現(xiàn)了法學研究的語言學轉向。[41]通過對舊認識論結構的突破，哈特對實證主義的權力意志論進行了批駁。他將法律視為客觀的社會規(guī)則，對這種規(guī)則的看法可以有外在觀點和內(nèi)在觀點，并通過創(chuàng)立“內(nèi)在觀點”的理論，將法律與人的認同相連接，從而部分揀回被法實證主義者拋棄的自然法理論，實現(xiàn)了在實證主義傳統(tǒng)內(nèi)對“最低限度自然法”的承認。哈特一反實證主義者嚴格區(qū)分事實和價值的態(tài)度，強調(diào)自然事實與法律和道德規(guī)則內(nèi)容之間在這方面特有的理性聯(lián)系，雖然這種聯(lián)系不是內(nèi)在的；但是除非一定的 物質、心理或經(jīng)濟條件已經(jīng)滿足，否則任何法律制度和道德典章都無法建立。他承認自然法確實包含著對于理解道德和法律有重要意義的某些真理。[42]他從人的脆弱性、大體上的平等、有限的利他主義、有限的資源、有限的理解力和意志力等五方面論述了最低限度自然法存在的必然。 哈特對兩種形式主義的去價值法律觀都持反對態(tài)度，一是重制定者權力意志的形式主義法律定義，即不參照任何特定內(nèi)容或社會需要而以純粹形式觀點作出的法律定義，最典型是就是奧斯丁的“三位一體”的法概念；二是將正義與遵守法律等同的形式正義觀，他強調(diào)對法律本身可以從正義角度進行評價，所以正義必須考慮法律的內(nèi)容。[43]哈特對正義觀結構的描述也很具啟發(fā)性。他認為正義觀由兩部分組成：（1）一致的或不變的特征；（2）流動的、可變的標準。這種正義觀堅持了正義的流變與不變的統(tǒng)一，與正義相對主義劃清了界線。為了解決各種正義要求間的沖突，哈特提出了“正義位階”的理論，他認為不同的正義觀對同一問題可能有不同的評價，價值小的正義應當讓位于價值大的正義。這并不是說哈特主張價值相對主義，因為他在強調(diào)價值評價差異的同時強調(diào)在特定領域存在不可違背的正義原則。例如在民事侵權或民事?lián)p害賠償領域有兩條不可違背的正義原則：反對差別對待、應賠償?shù)牟坏貌挥栀r償。[44]從上述分析可以看出，哈特從時間維度和空間維度兩方面對法價值相對主義作了有力的回應。 4．開拓正義研究的程序面向 如果18、19世紀的主流法學是實體法學的話，那么，20世紀的主流法學就可稱為程序法學。[45]這一法學研究中的程序轉向是對司法和立法實踐中重程序努力的學術回應，在英美法系，正當程序也因而由一個程序原則發(fā)展成為一個包含程序和實體雙重內(nèi)容的法律原則。形式主義作為一種思潮，他所針對的主要是作為實體的內(nèi)容。由于作為實體的內(nèi)容具有很強的多樣性和易變性，這就使主張內(nèi)容正義的法學在形式主義法學面前處于不利地位。進入20世紀下半葉，價值法學將目光轉向程序正義，在程序方面論證法律正義的內(nèi)容，有力地回擊了價值相對主義。這方面的努力表現(xiàn)在對法規(guī)范本身表達方式的道德問題的研究，對實現(xiàn)正義的法規(guī)范的程序規(guī)范的研究。前者的代表是美國法學家富勒，后者是哲學家M·P·戈爾丁。 富勒通過將法律的道德性問題區(qū)分為內(nèi)在道德和外在道德的方法，將法學研究的視域由實體正義擴充到程序正義。他的法律外在道德指法律的實體目標即實體自然法，它的最高原則是展開、保持和保護人際交往渠道的完整性。內(nèi)在道德指法律的解釋和執(zhí)行的方式，這是一個程序問題，他稱為程序自然法。富勒認為法律的內(nèi)在道德和外在道德是相互影響的。他聲稱前人研究的主要面向是實體自然法，而他則著重研究程序自然法的研究。他將程序自然法或法律內(nèi)在道德歸納為8大法治原則，列于首位的是法律的一般性。他認為程序自然法在許多實體問題上是中立的，但是在對人權本身的觀點上是不可以中立的。[46]戈爾丁的法哲學是以內(nèi)容正義為核心的。他把法哲學問題分為規(guī)范性問題和分析性問題，拋棄形式主義者反對研究規(guī)范性問題的理路。[47]值得注意的是，戈爾丁將程序公正作為公正制度的重要內(nèi)容。“他認為”歷史上最早的正義看來就是一種程序上的正義“。雖然程序正義似乎是次要的正義，因為我們無法離開實體正義而設計程序標準，但是程序正義標準又是獨立的，他不同于”正義理想“即實體正義。他認為程序公正尤其對糾紛的審理和解決的實現(xiàn)方式有決定性影響，也對第三者接受和使用勸導性糾紛的材料有決定性影響，程序公正與類法律式解決糾紛間存在特殊關系——來自類法律解決糾紛的本質，這是解決糾紛中的”類似自然法的立場“。戈爾丁將這種程序表述為合理性、客觀性、一致性、公正性、平等性、中立性等。[48] 5．從程序上確證、充實實體正義的研究 19世紀以來，啟蒙運動開創(chuàng)的自由、平等為核心的現(xiàn)代價值學說先后受到科學主義、決定論和后現(xiàn)代思潮的攻擊。對科學主義來說，正義的內(nèi)容是不可確證的，因而正義是不可信的；對各種決定論來說，價值是經(jīng)濟、民族歷史或其他因素決定的，因而正義只是民族的、利益集團的私利的表現(xiàn)；各種后現(xiàn)代學說則從觀念的多元性、非確定性、非連續(xù)性、否定存在普適性理性等方面詰難現(xiàn)代價值的存在及其合理性。面對各種非難，法學領域中的自由主義法理念逐漸被功利主義取代。1970年代哈佛大學哲學教授約翰·羅爾斯著手從洛克、盧梭和康德的社會契約觀念，發(fā)展出一種正義理論，使現(xiàn)代自由平等為核心的正義觀念在新的基礎上得到解釋， 并在解釋過程中進一步充實其內(nèi)容，羅爾斯的方法是通過契約程序獲得普遍主義的規(guī)范。羅爾斯認為道德判斷者得設想自己處于原始狀態(tài)中，此種狀態(tài)下排除了權力，人人自由平等，人人都處在“無知之幕”下——人們對各自在所追求的秩序中所占據(jù)的地位處于無知狀態(tài)。在這一理想的對話場景中，就可以得出他的兩條正義基本原則：自由平等原則和差別原則。[49]這一原初狀態(tài)的觀念，旨在建立一種公平的程序，目的在于以“純粹程序正義的概念作為理論的一個基礎”。[50]需要指出的是，羅爾斯的原初狀態(tài)假設和古典自然法學者的原始狀態(tài)的假設是不同的。在古典自然法學家那里，自然狀態(tài)是一種相對于社會（或政治）狀態(tài)的前社會、前政治狀態(tài)，而羅爾斯的原初狀態(tài)是貫穿于整個政治運行過程中的個人所處的一種場景，這種場景促使任何人在為自己著想的同時也為他人著想。這是將個人抽象化、中立化的結果。羅爾斯的程序正義不僅是前提性的、基礎性的，而且正義中內(nèi)在地包含了程序正義的內(nèi)容。羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，形式正義指對社會制度的公正一致的管理，實質正義指結果正義。羅爾斯認為這兩者是不可分離的。在這一基礎上，羅爾斯論述了“程序正義”問題。他通過把程序正義分為純粹的程序正義、完善的程序正義、不完善的程序正義的分類方法，論述了正義的社會制度中程序正義的重要性，確證作為自由、平等的正義不可避免地包含了程序正義的內(nèi)容。[51]繼《正義論》之后，羅爾斯又發(fā)表了《政治自由主義》，如果說前者是道德哲學著作的話，那么后者就是政治哲學著作，其目的在于合理地重建在現(xiàn)代化過程中丟失的“政治正義論”，重點論述在觀念多元的社會里，重疊共識、建立在合理基礎上的社會穩(wěn)定何以可能，建構政治自由主義的觀念和制度框架。他的結論是，政治關系不是必須受權力和強制支配，一種使權力服從其目的的合乎理性的正義社會是可能的。人類具有一種雖然不完善的道德本性，它使人們得以受一種合乎理性的政治之正當與正義觀念驅動。在該書回答哈貝馬斯的部分，羅爾斯反駁哈貝馬斯將正義片面理解為程序正義的觀念，重申程序正義與實質正義的不可分性。[52]在上世紀末的《萬民法》中，羅爾斯尋找一種作為“現(xiàn)實烏托邦的萬民法”，論述尋求自由平等的正義社會中法律的普遍原則。將“正義的自由總念由國內(nèi)體制擴展到人民社會”即全世界。[53]重程序正義研究的另一表現(xiàn)是將正義問題向司法領域擴展“在傳統(tǒng)法理學！特別是在法實證主義者那里，法的制定與司法是絕然分開的，法的適用只是規(guī)范對事實的”涵攝過程“，即將待決事件納入法規(guī)范下的、三段論式的推理過程，是一個純技術問題。法律得到正確無誤的實現(xiàn)是它的最高境界。此種認識使司法過程中的價值研究被忽略。這其實是法律形式主義的一個副產(chǎn)品，在西方它于19世紀達于高潮，其典型代表為德國的概念法學和法國的科學法學。20世紀初，這一思潮受到質疑。質疑者首先是利益法學的代表埃利利希。埃利希在法本體論上主張”活的法律“即”社會內(nèi)生秩序“本身，它先于國家產(chǎn)生。對司法過程，他主張法官”自由發(fā)現(xiàn)法律“，因為法律一經(jīng)制定出來就過時了，而且是不完整的，它既難管現(xiàn)在，更難管將來。因此，法官將根據(jù)本民族和本時代的精神，而不是根據(jù)”立法者的意圖“適用法律。[54]由于這種思潮將司法正義最終完全交給了法官的法律感與正義觀，因此它在突破形式主義在司法實踐中的統(tǒng)治的同時，也對法的安定（司法過程中的形式正義）和整個司法過程中正義的實現(xiàn)帶來危害。質疑法實證主義的第二種思潮是源于利益法學的、赫克的評價法學。利益法學主要關注的是立法中的利益評價，將司法中利益評價交給了法官；而評價法學則將利益評價由立法領域擴充至司法領域。評價法學者認為，法官可根據(jù)立法者的利益評價對司法中的利益作出評價，司法者不得自為評價”這就將司法過程看作一個源于立法的利益評價過程，是立法中的利益評價的延續(xù)，從而切斷（起碼是弱化了）了司法與正義的關聯(lián)。 利益法學和評價法學對司法過程的去價值處理受到批判。德國法學家拉倫茲（Korl Larenz）從評價法學的盲區(qū)入手，討論司法正義問題。拉氏認為，在許多情況下司法者僅僅靠立法者的利益評價不能解決問題。例如，不確定法律概念、概括性條款、法律空白、立法者未涉及的新問題、立法評價的前提性條件的缺失、規(guī)范之競合等等，不僅如此，作為適用法律的前提的法解釋本身就超出了立法者的利益評價。拉氏認為，如果司法過程僅僅是如實證主義者和評價法學認為的規(guī)范涵攝或利益涵攝過程，那么，司法就與“價值無涉”了。但是，法學及司法裁判的特色正在于“幾乎完全是在處理評價的事”，[55 ]即司法本身是一個司法評價過程，因而與價值不可分離。法形式主義和評價法學都包含了司法價值無涉的主張，而利益法學則將司法正義交給了法官，忽略了在法律和法學上對法官的控制，這種對司法的認識與傳統(tǒng)法學的視域局限有關。從這樣的基本認識出發(fā)，拉倫茲將正義及其實現(xiàn)的研究拓至司法領域，他一方面確證司法領域里價值評價的不可避免性，另一方面尋找在制度上和學理上對司法正義予以規(guī)制與引導，以期追求司法中的正義“拉倫茲開創(chuàng)的在司法過程中并在制度框架內(nèi)尋求正義的方法論為我們提供了將正義研究的領域擴展到司法領域的良好先例。 五、程序與實體并重的法學 在當代重程序的倫理學、法學觀念中，有一種程序的極端觀念。西方馬克思主義者哈貝馬斯的交往理性理論，佩雷爾曼的“理性論壇”理論和盧曼的系統(tǒng)理論是其代表。哈貝馬斯反對羅爾斯的建構理性主義，反對從正義的兩個原則演繹出正義的社會制度的方法。他通過交往理性理論把正義問題轉化為人際交往的合理程序：即公共理性運用的程序。這個程序要求一個理想交往情境，這個情境要求所有參與對話的人機會均等、談論自由、無特權、不受強制。哈貝馬斯認為，當對真理或正義的要求真正成為難以克服的問題的時候，“就再也不存在純粹的演繹或者論據(jù)的決定性的東西了”，只能訴之辯論，[56]而合理的辯論依賴程序的合理性。在這種交往理性的哲學觀念之下，他對他所謂的形式主義的法律范式和社會福利的法律范式進行了批判與超越，提出了“程序主義的法律范式”。這個法律范式回避了正義社會的基本價值內(nèi)容，而是著眼于這些價值的形成過程的正義或合理性。[57]利時哲學家佩雷爾曼（ChaimPerelman，1912－1984）的“理性論壇”理論幾乎與哈貝馬斯的交往理性理論如出一轍。佩雷爾曼旨在通過公正和公開的對話方式在自由和有理性的人們中間實現(xiàn)正義，他強調(diào)某種普適性正義規(guī)范的存在——正義秩序的最高規(guī)范，但是這些結果只能由“理性論壇”的論證程序來完成。[58]源于帕森斯（T·Parsons，1902－1979）的盧曼（N.Luhmann）的系統(tǒng)論法律思想則由程序走向價值相對主義。在盧曼看來，根本沒有“正確性”“正義”“真理”這類事物，只有 “符號”。通過符號，人們可以宣稱好的意圖，或者表達作為前提的共識，使正義、真理的觀念與法律規(guī)范成為一體，這正是系統(tǒng)的功能。每個系統(tǒng)都有“自我正當化”的功能，而且自我承認“經(jīng)由程序取得正當性”，因此，只有程序，沒有“正當是什么”的內(nèi)容，正確性與程序是同一的。[59] 這種源自康德主義和科學主義的片面的程序理論的片面性及對法學造成的傷害為德國法學家亞圖·考夫曼所揭示。他指出，一方面，這種倫理學實際上主張只要僅僅在論辯倫理學（程序）方面正確地達成一致，那么任何不道德的東西都能夠合理化；另一方面，一種忽略獲得內(nèi)容的應然程序的倫理學只是建議性、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式，即認識的理論形態(tài)，而人們需要包含兩種因素的理論：形式和材料、程序和內(nèi)容。因此，考夫曼要建構一種兼顧程序和實體的“實際上是真理和正義的根本性程序理論”。[60]他在1997年為《法律哲學》第二版所寫的序言中稱：“正義的內(nèi)容太重要了”，“形式的論證規(guī)則是必要的，然而單獨卻不足以整合出實踐對話之規(guī)范，更遑論要決定實踐對話”因此，它不能取代具有實質內(nèi)容的論證規(guī)則�！癧61]在總結終身研究的心得時，他告誡后人：律哲學必須重新更多地思考法的內(nèi)容。[62] 考夫曼的程序、內(nèi)容并重的法哲學是建立在對康德主義和后現(xiàn)代思潮反思的基礎上的�？档聜惱韺W旨在找到一種絕對的先驗的、對全人類具有無條件拘束力的倫理原理——絕對命令，同時，在他看來，任何具體的規(guī)則都具有相對色彩，因此絕對命令只能是純形式的。在形式主義統(tǒng)治下的法學界，“本來意義上的法學，即尋找內(nèi)容上正當?shù)姆�律的哲學不再能存在�！盵63] 要超越單純程序的法理學，首先必須回答內(nèi)容正義是否可以成為法學研究對象的問題。在康德主義者看來，法律的內(nèi)容正義具有多樣性，無法成為科學研究的對象（指無法確證普適性的規(guī)則），或起碼是只能從形式去尋找正當?shù)膬?nèi)容。19世紀的德國法學家克希曼（JuLius Hermann V·Kivchmann）就說過：法學以偶然性為研究客體，自己卻成了偶然性，立法者修正三個字，整個圖書館都變成了廢紙堆。[64]20世紀的波普爾也否認對規(guī)范科學認識的可能性，認為對規(guī)范的認識只是一種意見。這種思潮的核心是，作為科學的法學不能以法律正義的內(nèi)容為對象，否則，法 學就不是“科學”�？挤蚵�指出這種觀念背后隱藏著錯誤的科學觀，他說，雖然法學方法并非完全理性的，但法學不是科學�！斑@種說法只有在精確的自然科學的科學概念才是全面而唯一的科學概念時，才是對的 ”。將法學作純形式處理，正是把法學當作自然科學處理的片面的科學觀念作祟，這種取自自然科學的方法本身是“不合理”且不科學的，法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)展的過程。[65]考夫曼通過匡正主客體思維方法的失誤來解決這一法認識論中的難題。與后現(xiàn)代的闡釋學者同樣，考夫曼將科學分為“描述的科學”和“理解的科學”兩類，指出，即使對描述性的自然科學，主客體思維方式也是片面的，因為作為純粹描述對象的客體并不存在，更遑論作為理解的社會科學。因此，法學必須找到自己的對象，這個對象不是純粹描述的客體，而是“正當法律的非人可任意改變的存在論”根據(jù)。自然法以人的理性為存在論根據(jù)的做法，只是將自己的理解當作歷史的理解，它很容易成為權力的理解。[66]斷的自然法不行，它的反面純形式主義更不行。那么，第三種道路如何呢？考夫曼在對他所謂的第三條道路——他的老師拉德布魯赫的新康德主義、德沃金的法律詮釋學、法律論證理論、法律一般原則理論和批判法學——分析過后，認為這些也都不足以成為法律內(nèi)容正義的“實體存有”基礎、法律的“實體存有”的基礎究竟是什么？晚年的考夫曼回到了法學永恒的主題——人，只有人才是法律正當性的基礎�？挤蚵鼜暮蟋F(xiàn)代的闡釋學理論出發(fā)，認為法律的“當為”與“存在”是一個互動過程。法學作為理解的科學并不存在與意識相對立作為客體以及可以在其純粹的客觀性中把握的對象。也就是說，理解行為是由被理解的對象與理解主體本身共同構成的。因此，法學離不開人。考夫曼通過對人的獨特理解來建構內(nèi)容與程序并重的法理學。在考夫曼看來，人不是純理性的人，也不是純經(jīng)驗的人，而是“人格的人”。他認為純經(jīng)驗的人會走向價值相對主義；純理性的人會走向兩個極端：無政府主義（每個人都是自己的立法者）或者獨裁（國家是自己的立法者）。[67]人是人格的人，“這意味著人與他人或他物處于一種關系的總和，所有的秩序都有一種關系的性格”，這種人格人之間的關系是“不受支配的事物”，這種事物確認了法律言說本身，基本上法律只有透過賦予每個人他作為人格人應得之事物才能取得正當性，這就是基本權利與人權。他的結論不是形式產(chǎn)生法，也不是自然法產(chǎn)生法，而是人格關系產(chǎn)生法。他自稱這種理論為“以人格（關系）為基礎的程序正義論”。[68]

法學理論論文范文第4篇

[內(nèi)容摘要] 黨的十五大把依法治國提到黨領導人民治理國家的基本方略的高度 ，黨的十六大堅持了法治建設的方針路線。筆者認為，進行法治建設就必須對法治，尤其是當代意義上的法治的基本精神有所認識，同時，筆者認為，建設法治就必須樹立法律的權威，而法律有權威本身就是對法治建設的保障，因此，本文嘗試著從對“法治”和“法律權威”的闡釋分析中，找到二者的契合點，對我國的法治建設進行一番理論探索。[關鍵詞] 法治、法律權威、亞里士多德、通性 法治是法律史上的一個經(jīng)典概念，蘊涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過一個公認的定義。一百個法學家恐怕就有對“法治”的一百種解釋。法治何以成為法學家乃至普通民眾關注的熱點，我想，正在于法治不光是現(xiàn)實中法律的實踐，更承載著人們對良好有序的社會生活狀態(tài)的追求，以及對法律應然狀態(tài)的思考。另一方面，法治若要成為一個值得討論的話題，首先，它的內(nèi)在基礎——法律規(guī)范，必須是有權威的，法律若無權威，等于沒有法律，甚至比沒有法律更加糟糕，因為那意味著法律的尊嚴正在遭受踐踏和蹂躪。沒有人會服從會信任沒有威勢的法律，則更談不上法治。因此，當法治觀念漸入人心，讓我們高揚法治旗幟，將其上升為治國方略的時候，我們有必要平心靜氣的想一想：法治究竟是什么？或者說，法治的內(nèi)核和通性是什么？以及法律何以值得人們普遍服從？法律憑什么是權威的？法律的權威于法治有何意義？通過這些思考，或許有助于準確把握當前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治理論和實踐皆有一個良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一個歷史概念，或者說，法治應該首先被看作人類的一項歷史成就。如同“憲政”、“司法”等法律概念一樣，“法治”也有自己的歷史淵源，亦即是說，在不同歷史階段，在古今中外，“法治”有其不同層次的內(nèi)涵表現(xiàn)。在我國，“法治”一詞為漢語所固有，源于春秋時期的儒法之爭。在對待用什么理念治理國家時，儒家主張人治，即通過道德禮儀去感化人，國家的治理應由具有高尚道德的圣君、賢人通過德行去實現(xiàn)，而不能通過刑罰。因為那只會敗壞人的品行，使之行為更加惡劣。儒家認為，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”; “政者，正也，子帥以正，孰敢不正？”與之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“繩墨”、 “規(guī)矩”，主張用法律（主要指刑罰）來治理國家，讓民眾畏懼刑罰，從而指引民眾的行為而不出格。“無規(guī)矩則不成方圓”，法家認為，“圣人之治國，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也�！币蚨�，要“不務德而務法”，實行法治。綜觀古代中國法律發(fā)展的歷史，“法治”扮演的是與“人治”相對應的角色，其特點主要表現(xiàn)在：第一，“法治”的主要品質是國家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罰）治理國家，在法律之上的是天子，是人，因此從根本上看亦然是“少數(shù)人之治”的人治。第二，不管是儒家還是法家，不管是“德治”還是“法治”，其根本是要產(chǎn)生并置于統(tǒng)治階級的意志之下，二者只是服務于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，與庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中國，其通意是指，以天子為核心的封建貴族階級用掌握在其手中的法律，諭令等具有強制性的工具去統(tǒng)治國家及臣民，實現(xiàn)少數(shù)人意志的一種狀態(tài)�，F(xiàn)代意義的“法治”之意，起源于西方。追尋法治的源頭，應該從亞里士多德說起。在《政治學》里，他說：“若要由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神明和理智來統(tǒng)治；若要求由一個人來統(tǒng)治，便不異于引狼入室。”這段話是針對他的老師柏拉圖的治國理念提出的反駁。柏拉圖認為，除非由哲學家成為國王，人類將永無寧日。他在其代表作《理想國》中力主“賢人政治”，極為蔑視法律的作用，認為不應將許多法律條文強加于“優(yōu)秀的人”，如果需要什么規(guī)則，他們自己會發(fā)現(xiàn)的。只是在他的“賢人政治”的理想國方案失敗后，他才在自己晚期著作中將法律成為“第二位最好的”，即退而求其次的選擇。亞里士多德反駁道，“人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。”即是說，人治使政治混入了獸性的因素，因為一般人總不能消除獸欲。雖最好的賢人也難免有熱忱，這就往往在執(zhí)政時引起偏見。同時，他還主張，“法律的確不能完備無遺，不能寫定一切細節(jié)，這些原可留待人們?nèi)�審議。主 張法治的人不想抹殺人們的智慮。他們就認為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人�！眮喞锸慷嗟碌倪@些關于“法治”的主張，歸納起來主要有兩個特點：第一，國家的治理應該依托法律而非“賢人”，“人治”應該只是輔助和補充而非主導。他的這一主張，把“法治”和“人治”有機結合了起來，避免了“法律絕對論”和“法律萬能論”的出現(xiàn)。第二，法治之下的人治也該是“眾人之治”，不是“多數(shù)人之治”，更不是“少數(shù)人之治”。只有這樣才能避免“執(zhí)政的偏見”，同時法律要體現(xiàn)眾人的意志，因為“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神和理智的體現(xiàn)。”因此，他主張，即便是一個才德最高的人作為統(tǒng)治者的國家中，“一切政務還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權威的問題上才可讓個人運用其才智�！迸c古代中國相對比，亞里士多德認為法律的權威源于眾人的意志，并且民眾必須服從法律，統(tǒng)治者從大處看是被納入眾人的意志下，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)對民眾發(fā)號施令，而古代中國,法律的權威建立在統(tǒng)治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是從“法”為中心的國家治理，后者是以為中心的“法治”。在這些思想、主張為基礎上，亞里士多德提出了法治論的第一個經(jīng)典性論述，“法治應當優(yōu)于人治”，即法治的定義是“眾人之治”，進而，他提出，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律�！边@兩個論述，在法治論上具有舉足輕重的意義，是法治論的源頭。在某種意義上，后人的研究皆脫根于此，而與之背道而弛的，必是對法治的錯解�？芍^源與流、根與枝的關系。在對亞里士多德的這段經(jīng)典發(fā)展完善過程中，主要有以下幾種對法治內(nèi)涵的認識：第一，古羅馬時期，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎的。與其他法律傳統(tǒng)形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是以那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的。在查士丁尼《國法大全》中，體現(xiàn)了對這樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由專橫的權力來提供私人糾紛解決方案的語境地，“萬民……皆受法律和習慣的統(tǒng)治�！边@確認了一個重要的政治理念：政治社會應該是一個法律社會。同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對法治原則的喜好。1187年格蘭維爾在總結亨利二世的法律變革時，以令狀形式界定王室的司法管轄權的同時限制了這種管轄權，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味。70年后，布萊克頓在《論英格蘭的法律與習慣》一書中，提出，國王有義務服從法律，因為國王處在上帝和法律之下。不是國王創(chuàng)造法律而是法律造就國王。第二，歐洲中世紀時期。羅馬人和諾曼人，豐富的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀歐洲教會法和世俗法的輝宏體系，而且被用來繼續(xù)鍛造關于法治的理想、原則和規(guī)則。首先，教會和國家之間的權力關系尤其是司法管轄權關系的構造和維系必須而且只能訴諸法律的權威。教俗兩種權力要想“和平共處”，只能通過對法治的共同承認，承認法律高于它們。其次，在教會體系內(nèi)部，教會法學院描述道：“教會是一個法治國，一個以法律為基礎的國度”，因為“仁慈的上帝掌管著一個依照法律來統(tǒng)治的世界，賞罰分明�！薄端_克森明鏡》明示：“上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛�！睋�(jù)此，人人有權利抵御國王的法官的違法判決。這一時期的法治觀念，對近代的當代資產(chǎn)階級法治觀產(chǎn)生了如下影響：其一是法律至上。不管是任何人、任何勢力都應該置身于法律的統(tǒng)治下。其二是權力的制衡與分立。雖然這個時候的權力分立與制衡主要是就同一地域內(nèi)不同的政治實體而非同一政治實體內(nèi)各部分的關系而言的，但權力由此而分立，并發(fā)展出一套分權制衡的法律規(guī)則。更為重要的是，分權制衡及其規(guī)則有效地將權力的存在和運作置于法律之下。正是在這個意義上，后世把立法權、行政權、司法權的分立制衡當做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及當代的主要法治認識。19世紀的英國法學家戴雪通常被子視為近代西方法治理論的奠基人。他以已有的法治經(jīng)驗及體驗為根據(jù)，第一次比較全面地闡述了法治概念。他指出，“法治”應該有三層含義：首先，法治意味著，與專橫權力的影響相對，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治。其次，法治意味著法律面前的平等，人人皆須平等的服從普通法律和法院的管轄，無人可以凌駕于法律之上。再次，個人權利乃是法律之來源而非法律之結果，亦即，對個人自由與尊嚴的承 認與保護應當在法律中得到充分體現(xiàn)，成為法律的內(nèi)核和品質。綜觀西方法治的演化史，我們可以從中大體總結出“法治“的一般概念為，法治是良好的法律及其體系制度在社會生活中調(diào)協(xié)、管理各個獨立人以及各個不同的勢力的運作狀態(tài)，它既是動態(tài)概念，又是靜態(tài)概念。同時，我們可以從上述分析中，歸納出現(xiàn)代意義上的法治應該具備的一些基本品質，我稱之為法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常屬性，是從法治經(jīng)驗和實踐中抽括出來的法治應有的基本要素，是法律的特定品德的體現(xiàn)。我們可以說法律具有強制性、規(guī)范性，這是法律與道德、宗教、政策相區(qū)別的一般特征，是法律之為法律的緣由。但是，不是所有的法律制度都具備法治這個特定品德。我們可以說我們需要法律，但這并不必然代表我們需要法治。柏拉圖說：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣�！钡�是，這并不妨礙他堅持人治。作為制度品德，法治相當于古人所說的“使法必行之法”。它不是一朝一夕養(yǎng)成的，也不是憑靠嚴格執(zhí)法或“一斷于法”就可以實現(xiàn)的。應該把遵循法律與遵循法治嚴格的區(qū)分開來。因此，真正的法治就應該是其法律制度具備以下三個具體的特定品德，而也正是這些通性使法治成為必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有統(tǒng)一性，法律規(guī)范的制作、適用要有一般性�；�于法律不可能包羅、涵蓋所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以應該用高度抽象的技術手段提高規(guī)則調(diào)整的普遍程度。在現(xiàn)代法律中，作為母法、根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人設制。 另一方面，法規(guī)的使用在相同的情況必須得到相同的對待，如果一項命令：“為本法20條所管轄的一切人不得進入”，那么，它就必須適用于受20條管轄的一切人和，不能有特別的人和享受特權。即是說，法律應該使用于普遍人，實現(xiàn)條文上的人人平等。再者，法律制度應該具備統(tǒng)一性。此乃古人所謂“萬事皆歸于一，百度皆準于法”。在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質的法律制度。但是，這些不同的法律制度在法理上嚴格說來都應該看作一法之下的兩制或多制。所以，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論它是以法典為主導，還是以判例為主導。2．法律為公眾所知曉，同時為公眾所遵循——“良法”的必備要件富勒指出，“為了讓規(guī)則的接受者知道他們被命令去做什么，命令必須是公開的、協(xié)調(diào)的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改變過快；為了規(guī)則的接受者去做他們被命令去做的事情，命令必須是可預期的、不相矛盾或抵觸的，并且在物理上、精神上或環(huán)境上不是對被命令的人來講不可能遵循�！本唧w分析說來，首先，法律必須是“公布”的，這是法律可循的前提。歷史經(jīng)驗已經(jīng)表明，將法律藏于官府的做法只會導致權勢者借助法律的“神秘感”行人治之實。因此，法治的一個要素，必然是法律向公眾公布，昭示天下，讓民眾知曉其內(nèi)容，知道他們行為的指導要求，哪怕“百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說明法律必須公布�！贝送猓�法律必須公布，曉之以民眾還有兩個原因：其一，人們通常不是因為直接了解法律而是因為仿效了解法律者的行為樣式而守法，故少數(shù)人的法律知識可以間接的影響許多人的行為；其二，法律只有公布后才能由公眾評價并約束其行為。正所謂“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也�！逼浯�，法律可被遵循還應具備以下品質：第一，法律必須明確，無內(nèi)在矛盾。知曉是遵循的前提，然則，法律本身的嚴密性是法律可依以及按照法律的要求正確行事的內(nèi)在要求。否則就會“知而無所從”，其實質是對法治的破壞。法律明確是讓受眾正確認識和理解法律，法律無內(nèi)在矛盾，則要求法律條文本身不自相矛盾以及幾個法律之間應該盡量避免相互沖突。對于后者，公認的解決之道有諸如，“后法優(yōu)于前法”、“特別法優(yōu)于普通法”、“基本法優(yōu)于派生法”等處理原則。第二，法律穩(wěn)定。這并不是否定法律應適應社會的發(fā)展和變動，及時的廢，改，立。而是指頻繁改變法律，會使民眾感到難以學習和遵守。一方面破 壞法律所應有的確定性、可預期性和權威性，另一方面則會造成社會的權勢者通過法律侵害私人權利和公共利益。尤其是保持憲法的穩(wěn)定對于一國的法治至關重要。第三，法律可預期。即法律應不可溯及既往。因為，法律如果溯及既往，則意味著，你今天吃飯的行為至少在理論上存在著在某一天被法律規(guī)定為非法行徑的危險。那么你還敢不敢再吃飯了？沒有人能遵循溯及既往的法律，因其行動時該項法律并不存在。因此規(guī)則之存在須在時間上先于按規(guī)則審判的行為。法律可預期性是支撐法治價值的一個較為關鍵的要素。如前所述，溯及既往必然會大破已然事實的時空性，導致秩序的顛覆。這顯然與法治相違背。這樣的法律也難逃“惡法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不為，亦要慎重而為，不能違背法治之基本精神。第四，法律本身應盡量正義以及切合實際。非正義的法律是否是法律，這是一個頗有爭議的問題，但可以肯定的是“惡法”必不是構成法治的法律。因此，基于少數(shù)人意志的法律不是良好的法律，或者由少數(shù)人制定的代表大多數(shù)人意志的法律才是良法。另一方面，法律的時效性要求法律必須與時俱進。一部法律在此時可能是“良好的”，但在彼時，它就可能演化為“惡劣的”。比如，國務院頒布的收容條例，在特定歷史時期發(fā)揮了應有的作用，但于現(xiàn)今高速發(fā)展的中國社會，已經(jīng)顯現(xiàn)出了巨大的不適應，最終因孫志剛事件引發(fā)全國的廣泛聲討而終被廢止�？梢哉f，廢止本身就是中國法治建設的一個勝利。此外，必須注意的一個問題是，良好的法律必須為眾人所服從，所切實執(zhí)行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，眾人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高閣的一紙空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必須有權威。3．法律是有權威的——法治實現(xiàn)的保障任何社會里的法律皆有權威，但權威的建立卻可能是通過眾人的心悅誠服，也可能是統(tǒng)治者的暴力為之。另一方面，權威的層次亦可高低，法律權威的地位應處幾何，是高于諸如政府在內(nèi)的各種勢力還是低于某種勢力�；�于此的權威于法治有何意義，將在下面專門論述。 三．法治所要求的法律權威顯而易見，基于法治的要求，法律權威的建立應該體現(xiàn)其正義性，這是其內(nèi)在要求。這一點主要表現(xiàn)為：第一，自然法的觀念與傳統(tǒng)是法律權威的重要理念基礎。自然法是西方歷史上經(jīng)久不衰的一種思想傳統(tǒng)，它通常是指人類所共有的一整套權利和正義，往往與國家的“成文法”相對照�？嘉慕淌谑�分經(jīng)典的概括了自然法的思想：“有某些關于權利和正義的特定原則，它們憑著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質資源的人們的態(tài)度。這些原則并不是由人制定的；實際上，如果說它們不是先于神而存在的話，那么他們?nèi)匀槐磉_了神的本性并以此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相滲透融通。它們是永恒不變的。”而人定法基于人的理性限制以及社會的變化發(fā)展，總會有相互沖突、相互矛盾甚至不可調(diào)和的時候。因此，人們需要一種“永恒的”實在進行裁判。如果一部法律能基于這些自然法的先驗規(guī)則制定，那無疑會受到人們的追捧。其中，諸如平等、自由、獨立、尊嚴等理念正是自然法的組成。第二，人們對法律、對法治的需要，從人性論的角度看，正是基于“人性惡”的預設。簡單的說就是，人是靠不住的，人治是危險的。這既可能是一種事實判斷，亦可能僅僅是一種假設。基于惡的、悲觀的估計，使人們對統(tǒng)治者心存不信任，對其權力的膨脹和腐敗有著深刻的警惕，由此設計出一套完整的權力制衡機制，要求政府置自身于代表眾人意志的法律之下，從而樹立法律高于政府的權威。第三，法治的功能是決定法律權威的內(nèi)在要求。法治應該是工具價值與實體價值的結合。對于法治的工具價值，在波斯納看來，其一，法治首先是法律秩序的一種管理功能，是一種程序框架，通過這種框架，法律結果更容易識別并用于取得其他政治目的的計算；其二，在維護法律秩序穩(wěn)定的意義上，法治是一種“公共的善”。只有法律能夠切實的實現(xiàn)獨立人、勢力的權利，保證其履行義務，這樣，法治才不會成為一種“道德”的號召。在萊茲看來，法治還應具備如下實體價值：其一，法治能夠抑制專橫的權力。其二，法治使法律自身成為一個人計劃的一個穩(wěn)定、可靠的基礎，即實現(xiàn)個人的自由。其三，如果法律是尊重人類尊嚴的，那么就有必要謹循法治。尊重人意味著把人 作為有能力計劃和規(guī)設自己未來的個體來對待，因此，尊重人包括尊重他們的自治，尊重他們控制自己未來的權利。萊茲把人的自由和尊嚴看作是法治的內(nèi)核，事實的確如此，法治的終極目標其實是讓社會中的每個人都能在一種實現(xiàn)自我價值的環(huán)境下有序的存在，因此，法治理當以人為本。我國剛剛通過的憲法修正案把尊重人權寫入憲法，正是傳達了這樣的一個信息：社會主義法治社會依然要尊重人的基本權利。在此意義上，法律的權威源于對自然法規(guī)則的趨近，對其它威勢的制衡，對人的尊重。反過來，法律的權威也成為“法治”的應有之義是不能缺少的要素。此外，我們還必須認識到，法律權威的建立必須具有兩個外部條件。其一，必須有國家的強制力做保證。正如萊茲所說，“設若法治不過是良法之治，那么，在闡釋法治的性質就是提出一套完整的社會哲學。可是，如果這樣的話，法治這個詞匯就會缺乏任何有用的功能。我們無需僅為昭示篤信善良當居優(yōu)勢而皈依法治�！币虼�，羅爾斯強調(diào)，“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序�！保黄涠�，就是要求按法律的規(guī)定嚴格行事。法律的正義、公平，歸根到底要靠法律的實踐，人的執(zhí)法，守法來邊為現(xiàn)實。如果當事人感受不到法律的公正，那么法律的權威豈不就是紙上談兵，沒有任何實際意義了嗎。綜上所述，我們可以得出這樣的認識“法律權威是法治的內(nèi)在應有品德，是實現(xiàn)法治的保障，同時，樹立法律至上的權威，不僅是法治追求的目標，甚至其追求過程就是動態(tài)的法治表現(xiàn)，其結果正是靜態(tài)的法治之體現(xiàn)。四．結語法治之所以是法學上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充滿悖論和陷阱，任何對它的解釋，天然的就存在模糊與含混之處。比如，縱觀古今西方法治發(fā)展對法治都力圖做到某種超然，貫穿的一條主線就是，法律應體現(xiàn)眾人之意志，法律應高于一切實體。但是，法律的制定只可能是由少數(shù)人制定，按階級意志論，法律只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，同時，要把法律置于統(tǒng)治者之上，這本身就是一個悖論，另外，既然法律是“眾人之意志體現(xiàn)”，那么為什么還要借助統(tǒng)治者的強力對它進行保障和強制施行，要求眾人遵守？其實，這樣的矛盾不一而足的充斥于法治本身。對此，萊茲認為，由于法律不可避免的存在著某些模糊之處，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量權尚受青睞，最大限度地符合法治也是不受歡迎的。因此，符合法治只能是一個度的問題。這一點對我們解決黨與法的關系，以及如何把握法治的程度提供了借鑒。黨的領導最基本之處是執(zhí)政，因此我國的依法治國就表現(xiàn)為：“廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務……”因此，法律是黨的意志的體現(xiàn)。按照前述法治的“眾人之治”原則，黨應該把自己的行為置身于法律之下，因為，法律本就是黨的意志體現(xiàn)，嚴格依法辦事，作到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，則必然會樹立法的權威，同時，在完善法制建設時，法律應該盡可能廣泛的囊括對民眾的權利義務的設置，這也是我們黨作為中華民族先鋒隊的黨性所要求的，也只有在法律里體現(xiàn)對人民的關愛，法律才會成為“良法”，黨才能真正作到代表最廣大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的問題，我們不能排斥除法律外的政策、政令等其他規(guī)范，因為這本身就是“法律萬能論”的錯誤表現(xiàn)。因此，在我們的法制沒有盡善盡美的今天，我們依然有必要以政策和政令為治國手段的補充，既不能“以黨代法”，更不能“以法代黨”。兩者本就該相輔相成，有機統(tǒng)一。法治的爭論還會繼續(xù)，讓我們在把握現(xiàn)代意義的法治的一般要義的基礎上，果敢的揚帆起航，在探索依法治國的道路上勇敢前進！ 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法學理論論文范文第5篇

（一）法律的形式

成文法與不成文法的爭論在作品《審判》中，人人都在追求法，然而只有“鄉(xiāng)下人”才要求踏進法的大門，那么法到底是什么？通過主人公K與執(zhí)法者的不斷交涉中，認識到了法有兩種：一種是通過明文記載而公眾知曉的實體法，嚴肅、公正而神圣；另一種則是神秘的，只能通過親身體驗發(fā)現(xiàn)的意志法。顯然，在K看來神秘的意志法相對于明文規(guī)定的實體法更加具有威懾力，而前者則無時無刻不遭受著后者的嘲弄。關于法的神秘性，卡夫卡在作品《審判》中有這樣的一段情節(jié)：鄉(xiāng)下人在長時間的黑暗環(huán)境的等待下，視力已經(jīng)模糊不清。而從法的大門中源源不斷的放射出熠熠奪目的光芒，然而守門人（執(zhí)法者）受雇于法，一個比一個有權，殘暴地驅檔著要求踏進法的大門的鄉(xiāng)下人，一副凌然不可侵犯的樣子。此時，鄉(xiāng)下人只能用世俗的眼光，將法與世俗的法庭相結合。在這樣的法律體系下，普通老百姓往往是法律的犧牲品。因此，人們要服從法律就得先掌握法的“語言”。于是人們逐漸將對上帝的崇拜轉為對語言的信仰。然而，當人們通過“語言”掌握越來越多的知識的同時，也學會了“質疑”，當法的規(guī)定模糊而有失公平時，就會采取無限趨近合理、公正的解釋予以矯正、完善。通過作品《審判》可以看出，卡夫卡已經(jīng)徹底擯棄了由少數(shù)貴族掌握并凌駕于其上的具有神秘性和隨意性的意志法。在這樣的法的調(diào)整下，絕大多數(shù)普通老百姓的權利和自由不但難以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《審判》中主人公K曾經(jīng)試圖用這樣的法來為自己辯護，希望洗脫自己的冤屈，最終被法網(wǎng)所吞噬，并像“狗一樣”地被殘殺的悲慘結局，不正是最為恰當?shù)睦�證嗎？正如恩格斯在評述資本主義社會的法時所指出的那樣，法的神圣性在于一少部分人（資產(chǎn)階級）制定下來規(guī)則，而讓大部分人來遵守的不可侵犯性。卡夫卡透過作品《審判》，盼望著有一天法屬于人民，有一種嚴肅的、神圣的、公正的法來保障人民的自由和權利，從而形成一種最接近真理的信仰，而不是傳統(tǒng)法中的那種隨意的、被控制了的精神禁錮。

（二）審判方式

罪與非罪的爭論作品《審判》最直接的法學理論內(nèi)涵，即是對主人公K的無罪審判（法律審判）。首先，K無緣無故地被某秘密法庭宣布逮捕，但當事人K卻并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是誰。其次，在當事人K打算竭力通過法律為自己辯護、洗刷自己冤屈的時候，其所見識的執(zhí)法者的種種荒誕以及律師、畫師、谷物商等所揭露的法庭的骯臟秘密后，終于意識到法庭的職責就是把無罪的人抓進來進行莫名其妙的審訊。然后，在法庭并無任何證據(jù)證明對K的指控的情況下而堅信其有罪，K在巨大的壓力中逐漸喪失了自己無罪的堅持而開始對自己有罪的思考。最后，在一個月光皎潔的夜晚被兩個黑衣人帶到郊外莫名其妙的處死。K“像狗一樣”地死了，但至死也沒弄清自己到底犯了什么罪。正如《審判》中鄉(xiāng)下人面對光芒熠熠的法的大門而不得踏進其中，K面對著法卻是一個外行而成為被告，由于對法的荒誕不羈的東西無從知曉而逐漸變得恐懼，最終自認為有罪。對主人公K的有罪審判（道德審判），是作品《審判》的另一個層面的法律理論內(nèi)涵。如前所述，主人公K至始至終都沒有進入法的大門，就被狗一樣處死。在被法庭宣布有罪后，K試圖通過各種途徑證明自己無罪，其幾乎找遍了所有跟自己案子有關的部門和執(zhí)法者，卻沒有絲毫頭緒。終于意識到：人人都知道這個案子，然而沒有一個人能說出他到底犯了什么罪。法律為包括他自己在內(nèi)的每一個人敞開，卻難有幾個人能踏門而進。從K的上訴過程中可以看出，K從“國家法”的角度來說自己是無罪的，然而從“道德法”的層面來說自己則是有罪的。他認為自己生活在一個罪惡的世界里，自己作為這個世界的一個部分、一個環(huán)節(jié)，是罪惡世界的一個幫兇，雖然自己飽受其害，但自己也在有意無意的傷害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一個人都是有罪的。卡夫卡在他的《筆記》中寫道，我們發(fā)現(xiàn)自己罪孽深重但與實際罪行無關。無論你是否看起來有罪或無罪，最終都將面臨著審判。實際上，卡夫卡的負罪感由來已久，他認為恐懼就是罪惡的標志，而在《致父親》中寫道：“我在您面前喪失了信心，換來的是一種無窮無盡的負罪感”。在卡夫卡的觀念里，負罪不是一種個別現(xiàn)象，而是每個人都普遍存在的。人們對日常生活中的陋習弊病視而不見、置若罔聞，這相當于社會和人性的慢性自殺。

（三）證據(jù)規(guī)則

“審判之審判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K，而法庭的執(zhí)法者是異常腐敗、荒誕的。那么，在K每一個動作都在試圖辨明自己無罪的情形下，究竟法庭是依據(jù)什么對獲得有罪的判斷呢？從作品《審判》的情節(jié)描述來看，法庭對K有罪指控的證據(jù)是十分模糊的，故K的悲劇結局并不是一個偶然現(xiàn)象。在當時社會環(huán)境中，即便是K采取巫蠱之術而恰好對方死亡，僅憑巫蠱道具就能判K犯有殺人罪，即使是K自己也認為是自己殺死了別人。因此，證據(jù)本身并不能證明任何事實，其是否有證明力或是證明力的大小是社會文化共同接受了某種聯(lián)系，而這種聯(lián)系是基于社會經(jīng)濟發(fā)展水平和民族文化所形成的。也就是說，作品《審判》中K有罪是在那個社會中人們普遍接受的共同事實，是不需要其他任何額外的客觀物質載體予以證明的。就像神父所說的那樣，“不必把他所講的都當真，只需要將其看作必然”。主人公試圖從法律的角度說明自己無罪是一種毫無意義的徒勞，社會共同的“謊言”就是證明其有罪的最好證據(jù)。最終，卡夫卡通過法律之門的故事和神父的話，進一步說明在當時的情形下，只有K的死亡才能讓人們相信他的無辜。

二、《審判》中適用法學理論對后世的啟示

（一）法律須去神秘性

向普通百姓公布、公開如上所述，卡夫卡通過作品《審判》對傳統(tǒng)的以少數(shù)貴族掌控的意志法進行了徹底否定。而這在以前，統(tǒng)治者大多不向民眾公布法律而竭力保持法律的神秘性，法律的公信力在于民眾因對其無知所產(chǎn)生的恐懼和威懾，而使之臣服。就像作品中所描述的那樣，法律之門光芒熠熠，鄉(xiāng)下人卻終究難以踏門而入，像主人公那樣到死都不知道自己所犯何罪卻被認定為有罪。那個時候的法律，是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益�！巴�往不知誰在什么時候隨便說了一句話”〈5都有可能被作為普通老百姓定罪服刑的依據(jù)。因此，無論是成文法，還是判例法，法律的公信力并不在于其有多么地神秘，而在于在當時的社會經(jīng)濟條件以及社會文化的環(huán)境中，人們對公正的共同認識。所以，只有將所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公開，甚至是統(tǒng)治階級采取幫扶的方式讓老百姓知道法律內(nèi)容，才能使老百姓更好地守法。

（二）有罪推定向無罪推定的轉變

在作品《審判》中，包括在作者卡夫卡看來，人都是有罪的，而這種罪并非法律意義上的罪，而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《筆記》中描述的那樣，“我們罪孽深重，但這與實際上的罪行無關……（最后的）審判是遙遙無期的，只是處于一個永恒的訴訟過程中”。主人公K無緣無故地被宣布逮捕并進行審判，又莫名其妙地以“有罪”被處決，但是在法律和證據(jù)上并沒有說明K的具體罪名。事實上，法庭逮捕K并對其審判、處決的整個過程并未提出任何合理的實質證據(jù)（而卡夫卡在作品中也似乎可以將K的證據(jù)部分進行模糊化處理）的審判基礎就在于有罪推定，即未經(jīng)司法機關依法判決有罪，先推定被追訴人為實際犯罪人，而這也是大陸法系國家曾經(jīng)廣泛采取的刑法基本原則。很顯然，有罪推定的慣性會使普通民眾的自由和權利毫無保留的暴露在公權力機關的支配下，隨時具有被侵害、吞噬的危險。通過作品《審判》中主人公的悲慘遭遇，反思小說中黑暗的司法環(huán)境，其中有罪推定原則可以說是一切司法惡果的源頭，其將證明責任推給相對弱勢的被追訴人，直接造成了無證據(jù)、無罪名的情形下，主人公仍然被定罪處決的悲劇。事實上，換一個角度來看待《審判》中主人公的經(jīng)歷，無罪推定也是作品對刑事追訴制度中的一項基本呼吁。而當前，無罪推定原則已經(jīng)成為刑法的一項基本原則。

（三）證據(jù)是認定案件事實的的唯一根據(jù)