民事訴法范文第1篇

民事，我的簡(jiǎn)單理解就是民間之事，涉及平等主體間的法律關(guān)系，而不牽扯公共政治。自羅馬法始把法律分為公法和私法，民法作為私法，以私法自治為要旨，人們得以享有廣泛的自利，可以為自己的幸福而追求、奮斗。耶林號(hào)召人們“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，主要就是指這個(gè)權(quán)利。劉凱湘老師在講授民法時(shí)特別強(qiáng)調(diào)民法的這一精神品格在中國(guó)現(xiàn)代化過(guò)程中的特殊意義。雖然私權(quán)至上原則在西方已經(jīng)有所緩和，但在一片專制主義幽靈不散的土地上，權(quán)利仍然有待張揚(yáng)而非限制。訴訟，這兩個(gè)字給我的第一影響就是一架天平——而非劍或者盾牌——的形象。訴訟的本質(zhì)特征在于：有平等對(duì)抗的雙方當(dāng)事人，有獨(dú)立、中立的第三方作為裁判，裁判在聽(tīng)取雙方的辯解的基礎(chǔ)上作出裁決。訴訟作為一種社會(huì)爭(zhēng)端的最后解決手段，作為正義的最后一道防線，固然是因?yàn)橛袊?guó)家強(qiáng)制力為后盾，但一個(gè)很重要的原因是訴訟具有一種天然的內(nèi)在屬性，即公正。按照私法自治的原則，私法主體之間的利益追求和調(diào)整原則上應(yīng)由相關(guān)當(dāng)事人自行解決。民事糾紛是平等主體間的有關(guān)財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系的糾紛，國(guó)家對(duì)其不宜直接干預(yù)，因此，法律賦予人們以訴權(quán)和自由處分權(quán)。民事訴訟法只有充分保障人們的訴權(quán)和自由處分權(quán)，才能體現(xiàn)以權(quán)利為本位的宗旨。在這個(gè)意義上說(shuō)，可能當(dāng)事人主義的、對(duì)抗式的訴訟才算得上真正的訴訟。陳瑞華老師說(shuō)過(guò)，在某種意義上講，訴權(quán)才是最重要的人權(quán)。在發(fā)生糾紛的時(shí)候，在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候，獲得一個(gè)hearing（聽(tīng)審）的機(jī)會(huì)，獲得一個(gè)公平裁判的機(jī)會(huì)，可能比其它救濟(jì)更重要。雖然這是從刑事訴訟上講的，但是在民事訴訟中，公權(quán)力嚴(yán)守中立，維護(hù)公平，保障當(dāng)事人的自由處分權(quán)，維持他們之間的平等對(duì)抗，就更顯得必要了。

我在前文中一直用“裁判”這個(gè)詞，而不是“審判”。這兩個(gè)詞的差異背后實(shí)際上含義深遠(yuǎn)。裁判一詞表明了一種超脫的態(tài)度，而審判則蘊(yùn)含著職權(quán)主義的沖動(dòng)。權(quán)力天性有一種擴(kuò)張的欲望，卻不說(shuō)刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任，按耐不住超職權(quán)的沖動(dòng)，視嫌疑人、被告人為“萬(wàn)惡的罪人”，不除之不快，即便是在民事訴訟中，面對(duì)平等主體之間的“私事”，法官們總是主動(dòng)出擊，他們調(diào)查取證，控制和主宰法庭調(diào)查和辯論，當(dāng)事人的自由處分權(quán)往往被漠視。當(dāng)然，這幾年隨著審判方式改革的風(fēng)起云涌，各種改革模式不斷花樣翻新，試圖開(kāi)創(chuàng)一個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。然而進(jìn)步相對(duì)于現(xiàn)狀仍嫌不足，一些根本性的問(wèn)題沒(méi)有被觸動(dòng)，如司法權(quán)的地方化、行政化、官僚化，法院不獨(dú)立，黨委、政府等權(quán)勢(shì)機(jī)構(gòu)可以隨便插手，施予影響等。而在審判監(jiān)督上,監(jiān)督主體眾多、多管齊下的機(jī)制似乎并沒(méi)有發(fā)揮很好的作用，反而問(wèn)題多多。人大的個(gè)案監(jiān)督，媒體的過(guò)度參與影響了審判獨(dú)立；再審的啟動(dòng)途徑過(guò)多且次數(shù)不受限制，造成終審不終；強(qiáng)調(diào)以事實(shí)為根據(jù)，苛求法律事實(shí)與客觀事實(shí)的一致，強(qiáng)調(diào)有錯(cuò)必糾，而有錯(cuò)必糾又缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，忽視了裁判的穩(wěn)定性和終局性；等等。

檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在我們這樣一個(gè)不重視制衡而強(qiáng)調(diào)監(jiān)督的國(guó)家，具有特殊的地位。我國(guó)的檢察制度既有歷史傳統(tǒng)的影響，又深受蘇聯(lián)的影響，曾一度規(guī)定了極其厲害的一般監(jiān)督�！疤K維埃之眼”在蘇聯(lián)是警察國(guó)家最得力的專制工具之一，看過(guò)奧維爾的《一九八四》，就會(huì)不禁然想起那張恐怖的大幕。我國(guó)古代的監(jiān)察制度的眼光雖然主要集中在官員身上，但卻只是為了君主的專制統(tǒng)治服務(wù)。因此我們不得不對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的檢察制度進(jìn)行一些反思，使之符合現(xiàn)代國(guó)家的要求。

關(guān)于民事檢察制度，民事訴訟法只是原則性的規(guī)定檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)監(jiān)督的范圍、方式，各方面有不同的理解。檢察院一方認(rèn)為他們不但可以對(duì)法官的違法違紀(jì)和其他不正當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)合乎民訴法第185條規(guī)定的情況提起民事抗訴，還應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起或參與民事訴訟，并引用國(guó)外的“民事檢察制度”來(lái)進(jìn)行論證。而法院一方認(rèn)為檢察院的抗訴必然引起再審，可能影響其獨(dú)立審判，檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論不休，尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監(jiān)督機(jī)關(guān)，另一方面它的被監(jiān)督者又往往不買(mǎi)他的帳。但我們是否應(yīng)當(dāng)嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長(zhǎng)了。

有學(xué)者提出，審判權(quán)的獨(dú)立行使應(yīng)排斥外在的監(jiān)督和干預(yù)，監(jiān)督對(duì)象應(yīng)聚焦于法官的違法違紀(jì)和其他不正當(dāng)行為，對(duì)錯(cuò)誤裁判的糾正應(yīng)歸于上訴和申請(qǐng)?jiān)賹彽染葷?jì)程序。法律監(jiān)督不能涵蓋民事訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不是民事主體，不能直接提起或參與訴訟，而法院內(nèi)部由法院院長(zhǎng)或上級(jí)法院直接啟動(dòng)再審的做法也不符合民事審判的自身要求�？扇〉氖墙�立以當(dāng)事人上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彏橹?/p>

民事訴法范文第2篇

在法治社會(huì)，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對(duì)憲法的具體實(shí)踐，在這個(gè)意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問(wèn)題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問(wèn)題。如何從憲法的角度來(lái)考察民事訴訟問(wèn)題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實(shí)踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國(guó)憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。

對(duì)于民事訴訟法的憲法化問(wèn)題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問(wèn)題，我們擬就以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測(cè)性等。這些問(wèn)題的制度性規(guī)定，有的直接來(lái)源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說(shuō)明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問(wèn)題從憲法角度進(jìn)行探討，旨在認(rèn)識(shí)上和立法上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的憲法化和完善等問(wèn)題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國(guó)民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。這一點(diǎn)須始終貫徹于民事訴訟的立法和運(yùn)作之中。

人們從事活動(dòng)或建立制度，通常確實(shí)抱有不止一個(gè)目的，并且在這些目的相沖突時(shí)，人們要對(duì)之進(jìn)行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動(dòng)以及人們對(duì)法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價(jià)值的多元化和相對(duì)性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價(jià)值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價(jià)值觀的沖突，如訴訟之促進(jìn)與正確裁判的要求、程序保障與擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護(hù)等。

因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護(hù)、糾紛解決、維護(hù)和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序和國(guó)家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對(duì)于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護(hù)、糾紛解決則是其運(yùn)用民事訴訟的最直接的目的。國(guó)家具有保護(hù)國(guó)民之責(zé)，所以國(guó)家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護(hù)、糾紛解決以外的目的，多由國(guó)家來(lái)考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強(qiáng)加于當(dāng)事人。

我國(guó)上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機(jī)構(gòu)和制度所存在的理由。在我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程中，也愈來(lái)愈強(qiáng)調(diào)訴訟所具有的保護(hù)法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強(qiáng)調(diào)：保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無(wú)從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實(shí)上又必須解決這些糾紛和保護(hù)這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護(hù)國(guó)民的基本目的和價(jià)值，運(yùn)用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實(shí)體法根據(jù)，解決糾紛和保護(hù)正當(dāng)利益。對(duì)于現(xiàn)行實(shí)體法還未承認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護(hù)，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實(shí)體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見(jiàn)。[3]

確立我國(guó)民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會(huì)的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)踐性、政策性來(lái)構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強(qiáng)制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來(lái)認(rèn)識(shí)和確立民事訴訟（爭(zhēng)訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中的原則問(wèn)題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國(guó)家的憲法都對(duì)平等原則作了規(guī)定，確立了國(guó)民平等地位和國(guó)民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭(zhēng)訟）機(jī)理之一，即是說(shuō)，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對(duì)抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢(shì)，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進(jìn)行辯論，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說(shuō)是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度，沒(méi)有將起訴狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實(shí)上，起訴狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事?tīng)?zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，即沒(méi)有對(duì)立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開(kāi)始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時(shí)由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問(wèn)題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會(huì)，為了維護(hù)公益的需要，許多國(guó)家法律規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國(guó)法律并未充分承認(rèn)公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認(rèn)為，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒(méi)有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來(lái)的證據(jù)進(jìn)行審查判定。如果從權(quán)利的角度來(lái)考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽(tīng)審權(quán)的。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[5]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒(méi)有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒(méi)有拘束力。

民事訴法范文第3篇

【關(guān)鍵詞】公益訴訟；立法；缺陷與不足

草案一審稿對(duì)公益訴訟的主體規(guī)定為“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體”。草案二審稿和三審稿均將訴訟主體限定為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”。最終，頒布的《民事訴訟法》規(guī)定“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟�！�

首先，從“社會(huì)團(tuán)體”到“有關(guān)組織”的用于變化，體現(xiàn)了立法者對(duì)運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。

依據(jù)《社會(huì)管理登記條例》，“社會(huì)團(tuán)體”是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。成立社會(huì)團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。成立社會(huì)團(tuán)體，不僅需要有法人資格，而且應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意并且登記。由此可見(jiàn)，一個(gè)合法的社會(huì)團(tuán)體在法律上有較多的限制。

而“有關(guān)組織”的內(nèi)涵更為豐富，組織就是指人們?yōu)橹鴮?shí)現(xiàn)一定的目標(biāo)，互相協(xié)作結(jié)合而成的集體或團(tuán)體。其外延不僅包括社會(huì)團(tuán)體，更囊括了非法人的組織，例如一個(gè)班級(jí)也可成為組織。

實(shí)際上我國(guó)民政部門(mén)登記的社會(huì)團(tuán)體只占社會(huì)組織的一部分。比如，2023年據(jù)了解在民政部門(mén)登記的社會(huì)組織是462000多個(gè)，其中25萬(wàn)左右的名稱叫“社會(huì)團(tuán)體”，還有20萬(wàn)就是所謂的“民辦非企業(yè)單位”，還有2000多個(gè)是基金會(huì)。

將提其公益訴訟的主體之一最終確定為“有關(guān)組織”，一方面避免了因“社會(huì)團(tuán)體”含義理解的歧義而造成的混亂，另一方面也擴(kuò)大了訴訟主體范圍，這一變動(dòng)值得肯定。

其次，法條同時(shí)規(guī)定了另一種訴訟主體——“機(jī)關(guān)”。顧名思義，機(jī)關(guān)是指國(guó)家為行使其職能而設(shè)立的各種機(jī)構(gòu)，具體應(yīng)該包括：立法機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)）、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)。然而，各機(jī)關(guān)有各自的職權(quán)范圍，權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立法，軍事機(jī)關(guān)專注于軍事建設(shè)，審判機(jī)關(guān)需要保持中立地位，因而此三者實(shí)際上不能成為提起公益訴訟的主體。

檢察機(jī)關(guān)在我國(guó)目前的司法體系中，更多的作用體現(xiàn)在刑事訴訟中充當(dāng)公訴人的角色，而在民事訴訟中，則通過(guò)抗訴的方式使得人民法院?jiǎn)��?dòng)再審程序以達(dá)到審判監(jiān)督的職能。根據(jù)我國(guó)憲法和人民檢察院組織法的規(guī)定，檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，通過(guò)行使檢察權(quán)，保護(hù)有關(guān)公私財(cái)產(chǎn)和公民權(quán)利。因此，檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體，是符合法律的預(yù)設(shè)。

另外一種機(jī)關(guān)則為“行政機(jī)關(guān)”。根據(jù)行政法原理，行政權(quán)的行使嚴(yán)格受到法律的限制，“法無(wú)明文規(guī)定不能為”。這與公民行使權(quán)利時(shí)“法無(wú)明文規(guī)定即自由”是不同的。行政法雖無(wú)統(tǒng)一法典，但從各項(xiàng)法律、行政法規(guī)中我們并不能看出行政機(jī)關(guān)擁有此項(xiàng)權(quán)力。再者，根據(jù)行政法的職權(quán)職責(zé)一致性，若行政機(jī)關(guān)已然擁有此項(xiàng)職權(quán)卻不行使，便已構(gòu)成了行政不作為。也即：若要使得行政機(jī)關(guān)擁有相應(yīng)的職權(quán)，必須修改法律以創(chuàng)設(shè)。

再次，法條中的定語(yǔ)“法律規(guī)定的”是僅僅修飾“機(jī)關(guān)”還是同時(shí)修飾“機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”，值得商榷。全國(guó)人大法律委員會(huì)就修改草案時(shí)作出解釋：哪些組織適宜提起公益訴訟，可以在制訂相關(guān)法律時(shí)作出進(jìn)一步明確規(guī)定；還可以在司法實(shí)踐中逐步探索。根據(jù)這一解釋，法委會(huì)的原意顯然是要將“有關(guān)組織”也納入法律作出規(guī)定的范圍。然而，這一解釋是否合理，我們持否定態(tài)度。法工委會(huì)將“社會(huì)團(tuán)體”修改為“有關(guān)組織”，擴(kuò)大了主體范圍；而用“法律規(guī)定的”限制“有關(guān)組織”，這又會(huì)使得主體范圍縮小，不利于公益訴訟的發(fā)展，更給了司法以極為廣大的自由裁量空間，會(huì)導(dǎo)致部分法院以此為由拒絕受理“不符合法律規(guī)定的組織”提起的公益訴訟。當(dāng)然，對(duì)提起公益訴訟的“社會(huì)組織”性質(zhì)進(jìn)行限制，這在世界范圍內(nèi)也是有先例的。譬如，法國(guó)的公益訴訟中，為了防止團(tuán)體訴權(quán)的濫用，法律對(duì)團(tuán)體訴訟的資格進(jìn)行了適當(dāng)限制，只有那些的確為公共利益服務(wù)的，并且具備實(shí)際行動(dòng)能力的團(tuán)體或者集團(tuán)才能享有此資格。

然后，在新修改的民訴法中，并沒(méi)有將公民寫(xiě)入公益訴訟主體當(dāng)中，那么究竟公民是否可以作為公益訴訟主體呢？答案是肯定的。

首先，作為公民，作為社會(huì)的一份子，有責(zé)任就侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等公共利益的行為提訟，維護(hù)社會(huì)大眾及自身的利益；再一點(diǎn)，公民的主體特征使得公民完全具備了公益訴訟主體的要求，所以公民個(gè)人能夠提起公益訴訟是毫無(wú)疑問(wèn)的。

考慮到公益訴訟在我國(guó)剛剛起步，還處在適應(yīng)和試驗(yàn)的階段，主體規(guī)定不宜過(guò)寬，所以在公益訴訟實(shí)行初期不將公民法定為公益訴訟主體是有其現(xiàn)實(shí)、合理的緣由的。

最后，在將“公益訴訟”寫(xiě)入《民事訴訟法》時(shí)，顯然沒(méi)有較好協(xié)調(diào)法力條文的前后一致性。第一百一十九規(guī)定條件時(shí)，其中一項(xiàng)為“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織”。然而公益訴訟的提起是以某些行為侵害公共利益（譬如環(huán)境污染、侵犯消費(fèi)者利益），而公益訴訟的主體缺并不一定是案件的直接利害關(guān)系人。這種前后不一致的法律邏輯，反映出了立法者立法上的一些缺陷。

參考文獻(xiàn)

1 楊濤，試論個(gè)人提起民事公益訴訟的可能性[J]，經(jīng)濟(jì)與法，2023年02期

民事訴法范文第4篇

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；法律責(zé)任；民事責(zé)任；刑事責(zé)任；行政責(zé)任

本文針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任主要進(jìn)行如下幾個(gè)方面的分析和探討，一是，具體的分析了民事訴訟的重要制度，將民事訴訟重要制度的重要組成部分即民事訴訟法律責(zé)任以及民事訴訟強(qiáng)制措施進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，以進(jìn)一步促進(jìn)司法的公正和嚴(yán)明。二是，詳細(xì)的探討了民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任之間的區(qū)別。通過(guò)以上兩個(gè)方面的分析和研究，進(jìn)而完成本文要呈現(xiàn)給讀者的全部?jī)?nèi)容，進(jìn)而使讀者能夠更加清晰的了解民事訴訟法律責(zé)任的相關(guān)方面內(nèi)容，下面就進(jìn)行具體的分析和探討。

1、民事訴訟重要制度分析

民事訴訟重要制度主要分為2個(gè)部分，一是，民事訴訟法律責(zé)任，二是，民事訴訟強(qiáng)制措施。在實(shí)際的工作中，一些人對(duì)于這2個(gè)概念總是分不清，容易混淆，進(jìn)而不利于司法的公正和嚴(yán)明。因此，針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任以及民事訴訟強(qiáng)制措施主要進(jìn)行如下幾個(gè)方面的區(qū)分[1]。一是，民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施在性質(zhì)上不同。所謂的民事訴訟法律責(zé)任主要就是指在訴訟的過(guò)程中對(duì)于人們違反民事訴訟法行為的最終處理的結(jié)果，具有強(qiáng)制性，任何人都沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行更改。而民事訴訟強(qiáng)制措施不是最終的處理結(jié)果和處理行為，而是在民事訴訟執(zhí)行的過(guò)程中的一些手段和保障，以促進(jìn)民事訴訟的順利進(jìn)行。二是，民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施的作用不同。民事訴訟法律責(zé)任主要就是通過(guò)衡量行為人主觀過(guò)錯(cuò)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。而民事訴訟強(qiáng)制措施主要就是在進(jìn)行民事訴訟法律責(zé)任執(zhí)行的過(guò)程中保證順利的執(zhí)行，可以說(shuō)二者是保證與被保障的關(guān)系。三是，結(jié)果不同。民事訴訟法律責(zé)任是一定要追究的，具有必然性，而民事訴訟強(qiáng)制措施是為了確保民事訴訟法律責(zé)任的順利執(zhí)行，是不一定發(fā)生的，如果沒(méi)有阻礙民事訴訟法律責(zé)任問(wèn)題的出現(xiàn)，民事訴訟強(qiáng)制措施是不需要采用的[2]。四是，法律后果不同。民事訴訟法律責(zé)任追究?jī)?nèi)容主要是罰款，拘留，訓(xùn)誡等等，而民事訴訟強(qiáng)制措施本身對(duì)任何人不具有義務(wù)，只是為了能夠阻礙違法行為的產(chǎn)生。民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施主要有以上四點(diǎn)的區(qū)別，因此，作為司法人員，應(yīng)該明確的區(qū)分二者之間的區(qū)別，才能夠不斷的促進(jìn)司法的公正。

2、民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任的區(qū)別分析

在我國(guó)的法律中，民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很多的區(qū)別，包括，責(zé)任主體存在著差別，在時(shí)間階段上存在著差別，以及在責(zé)任規(guī)則上等等，很多方面都存在著很大的差別，因此，司法人員需要對(duì)這些差別進(jìn)行科學(xué)的區(qū)分，才能夠促進(jìn)司法工作的順利開(kāi)展，下面就進(jìn)行具體的分析。

2.1 責(zé)任主體的擴(kuò)大化

隨著人類社會(huì)文明的發(fā)展，也在不斷的促進(jìn)法制社會(huì)的發(fā)展。在我國(guó)的法制社會(huì)中，人人平等，無(wú)論是誰(shuí)，觸犯了法律，都需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是這些法律責(zé)任都是需要責(zé)任人獨(dú)立承擔(dān)的，國(guó)家不追究其親屬的責(zé)任。但是，在民事訴訟里，法定人違反民事訴訟法律義務(wù)，而撤訴或缺席判決的民事訴訟法律責(zé)任卻由被人承擔(dān)。由此可見(jiàn)，民事訴訟責(zé)任的主體與法律責(zé)任的主體要大，并且二者在一定的時(shí)候存在著不一致的情況，因此，在實(shí)際的司法工作中，司法人員需要進(jìn)行明確的區(qū)分[3]。

2.2 時(shí)間階段的特殊化

在時(shí)間階段上，民事訴訟法律責(zé)任也比較的特殊，一般民事訴訟法律責(zé)任在訴訟程序啟動(dòng)之前就已經(jīng)開(kāi)始了，并且民事訴訟法律責(zé)任的產(chǎn)生是以在民事訴訟的過(guò)程中，發(fā)生違法行為作為前提條件的，然而，民事責(zé)任以及刑事責(zé)任與民事訴訟法律責(zé)任卻有著很大的區(qū)別，因此，刑事責(zé)任以及民事責(zé)任的產(chǎn)生是以民事訴訟程序以及刑事訴訟程序啟動(dòng)之前的違法行為作為前提的。

2.3 責(zé)任規(guī)則的特殊化

另外，民事訴訟法律責(zé)任在責(zé)任規(guī)則上也存在著特殊化，與傳統(tǒng)的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很多的區(qū)別。具體有以下幾點(diǎn)區(qū)別。一是，在法律責(zé)任的形式上，民事訴訟法律責(zé)任與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很大的區(qū)別。二是，在程序上，也存在著很大的區(qū)別，只要發(fā)生妨害民事訴訟的行為，就由人民法院主動(dòng)進(jìn)行處理，不像追究民事責(zé)任要由原告及其法定人向人民法院提起民事訴訟，更不像追究刑事責(zé)任要由人民檢察向人民法院提起公訴或者由被害人及其法定人向人民法院提起自訴。通過(guò)從以上2個(gè)方面來(lái)看，民事訴訟法律責(zé)任在責(zé)任的規(guī)則上與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任是有區(qū)別的。

3、結(jié)束語(yǔ)

本文主要針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任進(jìn)行了具體的分析和研究，通過(guò)本文的探討，我們了解到，在進(jìn)行相關(guān)的法律工作的時(shí)候，工作人員應(yīng)該正確的了解民事訴訟法律責(zé)任的內(nèi)涵，并且應(yīng)該與其他的相關(guān)法律責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，以提高司法的公正性。另外，在工作中，相關(guān)的司法人員應(yīng)該不斷的進(jìn)行學(xué)習(xí)，提高自身的專業(yè)水平，促進(jìn)司法工作的順利開(kāi)展，維護(hù)我國(guó)法律的公正和嚴(yán)明。

【參考文獻(xiàn)】

[1]羅健豪，肖建紅.從“混合”到“化合”：中國(guó)民事訴訟機(jī)制變革理想試解[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2023（02）.

[2]劉嶸.樹(shù)立質(zhì)量第一意識(shí) 開(kāi)創(chuàng)民事審判工作新局面——全國(guó)法院民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)綜述[J].人民司法，2023（12）.

[3]劉家琛.以開(kāi)展“三項(xiàng)活動(dòng)”為動(dòng)力大力加強(qiáng)基層建設(shè)——在全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)結(jié)束時(shí)的講話[J].中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)，2009（05）.

民事訴法范文第5篇

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說(shuō)”。還有學(xué)者主張“要件與效果說(shuō)”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開(kāi)。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)椋�在采取處分�?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要�？梢哉f(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒(méi)有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見(jiàn)于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開(kāi)始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來(lái)解釋訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來(lái)理解和把握民事訴訟問(wèn)題。公法訴權(quán)說(shuō)強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說(shuō)基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來(lái)理解和考察訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說(shuō)（如具體訴權(quán)說(shuō)等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說(shuō)、并存說(shuō)和吸收說(shuō)。兩性說(shuō)主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說(shuō)主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說(shuō)主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說(shuō)認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說(shuō)是主要效果說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說(shuō)，當(dāng)事人行為即使在訴訟開(kāi)始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書(shū)面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說(shuō)具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說(shuō)，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無(wú)法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無(wú)理由。

一般說(shuō)來(lái)，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無(wú)須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來(lái)說(shuō)，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說(shuō)和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來(lái)，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說(shuō)認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來(lái)說(shuō)，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度沒(méi)有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事?tīng)?zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開(kāi)始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒(méi)處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說(shuō)，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說(shuō)具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒(méi)有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒(méi)有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來(lái)的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國(guó)有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國(guó)的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國(guó)律師的數(shù)量和質(zhì)量，國(guó)民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國(guó)辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國(guó)相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒(méi)有拘束力；當(dāng)事人沒(méi)有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠(chéng)實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來(lái)愈多的國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用原則（誠(chéng)信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠(chéng)實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國(guó)民事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定誠(chéng)信原則，然而理論上已開(kāi)始探討該原則及其在我國(guó)民事訴訟中的適用問(wèn)題。誠(chéng)信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠(chéng)實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠(chéng)信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠(chéng)信原則來(lái)源于道德上的誠(chéng)實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠(chéng)信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠(chéng)信原則來(lái)完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭(zhēng)先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國(guó)家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說(shuō)，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國(guó)，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過(guò)個(gè)案判決來(lái)構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過(guò)分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過(guò)嚴(yán)格的再審程序?qū)�既判事�?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠(chéng)信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問(wèn)題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開(kāi)審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無(wú)效，可以通過(guò)民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛�于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。

對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒(méi)有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開(kāi)審判等規(guī)定以及把無(wú)訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過(guò)當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國(guó)外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過(guò)追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說(shuō)，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無(wú)效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無(wú)行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無(wú)效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無(wú)訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無(wú)正當(dāng)理由超過(guò)上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問(wèn)權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說(shuō)，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來(lái)判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)的規(guī)范。外國(guó)民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o(wú)效的權(quán)利（責(zé)問(wèn)權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問(wèn)事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問(wèn)權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問(wèn)權(quán)（即喪失了責(zé)問(wèn)權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問(wèn)事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問(wèn)權(quán)，法院也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問(wèn)權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。

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