法律法學(xué)論文范文第1篇

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的法律解釋理論

在制定法的解釋中，法官個(gè)性傾向的差異同樣能導(dǎo)致不同的創(chuàng)造性解釋。傳統(tǒng)的司法理論對(duì)法官造法持批判和恐懼態(tài)度，把法官造法視為對(duì)立法權(quán)的侵蝕，以法律解釋的名義發(fā)展和創(chuàng)造法律被視為法官的恣意行為�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們則指出了法官造法的不可避免性。立法者無法預(yù)料到所制定的法律將面臨怎樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，加之語言表意的有限性和模糊性，法官必須根據(jù)自己的理解創(chuàng)造性地解釋法律，才能更好地回應(yīng)社會(huì)需求，滿足社會(huì)發(fā)展的需要。在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家看來，法官的個(gè)性因素以及相應(yīng)的創(chuàng)造性理解不再是避之不及的洪水猛獸，而是司法過程不可缺少的重要因素。法律都是通過具體的人來作出解釋的，其中不可避免地依賴于個(gè)人的理解和判斷，需要發(fā)揮個(gè)人的能動(dòng)作用�！敖裉欤�那些抱怨制定法解釋中任何‘司法立法’現(xiàn)象的人，實(shí)際上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科倫尼克所揭示的一樣，表演者個(gè)性展示的效果是不能加以排除的，同樣，越來越多的法律思想家們已經(jīng)解釋了個(gè)性因素在法律解釋中也是不可避免的�！保�4］331我們所要做的并不是否定法官的個(gè)性因素，而是如何對(duì)其予以合理地規(guī)范。龐德也承認(rèn)法官在法律解釋中的創(chuàng)造性作用，只是不像現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家那樣推崇備至�！笆聦�(shí)上，任何制定法都是在向指定的實(shí)施機(jī)關(guān)授予立法權(quán)，（因?yàn)椋�‘司法�?quán)’作為一種宣布在某個(gè)案件中可適用的法律的權(quán)力，就是一種把普遍規(guī)則適用于具體案情的權(quán)力。這種被授予的權(quán)力，在司法機(jī)關(guān)行使的時(shí)候，通常被認(rèn)為是對(duì)立法意圖的解釋或發(fā)現(xiàn)�！保�4］33按照這一觀點(diǎn)，只要實(shí)施法律，法律規(guī)則和具體的案件事實(shí)之間就不可避免地存在著鴻溝，而實(shí)施法律的機(jī)關(guān)得需通過對(duì)制定法的創(chuàng)造性解釋彌補(bǔ)二者之間的差距，實(shí)施行為多少會(huì)帶有能動(dòng)的性質(zhì)，相對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，司法立法也就成了一種必然�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家不僅看到法律通過解釋才能運(yùn)用，而且強(qiáng)調(diào)法律在不斷解釋中得以發(fā)展，法律解釋是法律發(fā)展的重要途徑，這種觀點(diǎn)與德國(guó)法律方法領(lǐng)域的“出釋入造”理論具有相通之處�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為傳統(tǒng)的法律解釋理論把法律的限制作用與法官的自由解釋對(duì)立起來，將法官的創(chuàng)造性理解看做在疑難案件中發(fā)現(xiàn)法律的不得已之途徑。弗蘭克等人正視法官的個(gè)性因素，將其作為司法過程中無法消除的必然性因素，把法官的能動(dòng)作用作為司法造法回應(yīng)社會(huì)需求的依賴途徑。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家也強(qiáng)調(diào)自由解釋必須在遵循制定法含義的基礎(chǔ)上進(jìn)行，法律文本的意義必須得到尊重�！傲⒎�機(jī)關(guān)有權(quán)決定法律政策應(yīng)當(dāng)是什么，而且，如果立法機(jī)關(guān)表達(dá)了自己的意志，不管多么隱晦，立法機(jī)關(guān)的意志都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可和服從�！保�4］330套用弗蘭克的說法，演奏者雖然對(duì)作曲家的樂曲有自己的創(chuàng)造性理解，但這種演奏從本質(zhì)上說并非即興演奏，樂曲本身決定了演奏的主旋律。同理，盡管不同法官對(duì)同一法律規(guī)定各有自己的理解，但必須尊重立法意圖，在此基礎(chǔ)上再以創(chuàng)造性解釋解決一般性法律與具體案件的對(duì)接問題。法律能否在個(gè)案中得以適用取決于法官態(tài)度，特別是其對(duì)法律的解釋。“在現(xiàn)實(shí)主義法律理論中，判決的最終性是其主張行動(dòng)中的法律概念及否定法律規(guī)則存在的基本理由。這種最終性意味著無論法律適用者的判決是否正確，其都將在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)揮實(shí)際的效力，即使它和人們認(rèn)為的法律規(guī)則含義不相一致也是如此�！保�5］不管當(dāng)事人對(duì)法律有著怎樣的理解，起到?jīng)Q定性作用的仍然是法官的解釋。法官的解釋決定了針對(duì)當(dāng)前個(gè)案的規(guī)則，進(jìn)而確定了當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家強(qiáng)調(diào)判決最終性的合理推論之一就是法官在法律解釋中的獨(dú)斷性作用。結(jié)合前面的司法淵源理論，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家主張法官在法律解釋中的獨(dú)斷性并非指法官對(duì)法律的恣意解釋，而是指法官的解釋與適用行為賦予相應(yīng)的規(guī)則以真正的法律地位，這與哈特的承認(rèn)規(guī)則理論具有內(nèi)在的相通性。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與法律論證

“我們可以看到在判決過程中依次展開的步驟：①理解案件事實(shí)；②在理解案件事實(shí)的基礎(chǔ)上作出判決；③尋求支持判決的法律理由；④撰寫包含判決理由和權(quán)利構(gòu)建的判決書�！保�2］1011在個(gè)案中，法官自己對(duì)事實(shí)的理解預(yù)先形成判決結(jié)論，什么樣的法律能得到適用取決于法官所感知的事實(shí)意義及背后的社會(huì)需求。這樣，法官所理解的案件事實(shí)導(dǎo)向了相應(yīng)的法律選擇�！斑@里再次顯示在個(gè)案中法官對(duì)新案件事實(shí)的洞察及其意義的理解，是其‘公正感’的重要來源�！保�2］1011盧埃林稱之為事實(shí)導(dǎo)向的判決，法官所理解的案件事實(shí)決定了法律的選擇以及相應(yīng)的判決結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為法律規(guī)定是大前提，當(dāng)前案件事實(shí)是小前提，法律推理就是將大前提演繹以適用于小前提的過程。盧埃林認(rèn)為法律是為解決案件服務(wù)的。換言之，法律都是針對(duì)個(gè)案而言的，法官預(yù)先形成大致的結(jié)論，然后尋求支持這一結(jié)論的先例或制定法，并不存在事先絕對(duì)有效的法律。盧埃林無意否定法律在司法過程中的作用，他只是認(rèn)為法律并不會(huì)主動(dòng)地適用于個(gè)案。對(duì)司法過程而言，重要的并不是確定了適合當(dāng)前案件的法律后通過三段論推理得出判決結(jié)果，而是為當(dāng)前案件尋找合適的法律，并證成法律之于當(dāng)前案件的妥當(dāng)性。就像用數(shù)學(xué)方法解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題，其核心在于構(gòu)建對(duì)應(yīng)的合理模型而非確定模型后的計(jì)算。按照弗蘭克的觀點(diǎn)，法官是預(yù)先形成結(jié)論，再尋求法律資料來證成自己的結(jié)論的，這是一種結(jié)論先行的思維過程�！罢�如心理學(xué)家告訴我們的那樣，判斷過程很少是從前提出發(fā)推導(dǎo)出隨后的結(jié)論的。判斷通常是以另一種方式開始的，先形成或多或少有些模糊的結(jié)論，人們從這樣的結(jié)論出發(fā)，試圖尋找能夠支持這一結(jié)論的所有前提。”［6］108如果他無法尋求到令他滿意的前提來支持結(jié)論，他就會(huì)拋棄這一結(jié)論去尋求另一個(gè)，除非他過于武斷或者是個(gè)傻子。那么，法官是怎樣形成預(yù)先結(jié)論的？“法官的判決是由直覺決定的，其直覺又建立在對(duì)證據(jù)的理解和反應(yīng)的基礎(chǔ)上，而這樣的證據(jù)是容易出錯(cuò)的�！保�6］125不同的證人對(duì)同一事實(shí)會(huì)有不同的理解、記憶和表達(dá)，所呈現(xiàn)的證言自然就有差異。在弗蘭克看來，最為重要的是法官所理解的案件事實(shí)是什么，這一理解決定他將預(yù)先形成怎樣的大致結(jié)論，進(jìn)而決定選擇怎樣的法律來證成其結(jié)論。歸根到底，法官對(duì)事實(shí)的理解是由其個(gè)性特征決定的，不同性格、持有不同道德觀念和政治立場(chǎng)的法官對(duì)同一案件事實(shí)難免有不同理解，賦予不同的法律意義，進(jìn)而作出不同判決。在弗蘭克看來，司法判決的結(jié)論來自于直覺，最終取決于法官的個(gè)性。長(zhǎng)期以來，人們都認(rèn)為這種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)法官的主觀因素，容易導(dǎo)致恣意裁判，甚至有不少人認(rèn)為弗蘭克的司法理論是對(duì)法治的一種消解。不難看出，弗蘭克對(duì)法官個(gè)性等主觀因素的強(qiáng)調(diào)有點(diǎn)極端。然而，法官個(gè)性和價(jià)值觀念等主觀因素對(duì)判決的影響是不可避免的，直面這些因素，自然就得承認(rèn)法官之間以及法官與公眾之間的觀點(diǎn)差異，通過法律論證予以說服，達(dá)成共識(shí)也就成了一種必然要求。一旦揭穿了法律規(guī)定直接決定判決結(jié)果的華麗外衣，我們就不得不考慮影響司法判決的各種因素，特別是基于個(gè)案的利益權(quán)衡和價(jià)值判斷。而既然涉及到判斷，為了避免恣意裁判，法官就必須通過論證展現(xiàn)判決的正當(dāng)理由，而這正是催生法律論證的重要原因。弗蘭克主張的結(jié)論先行，再對(duì)結(jié)論予以正當(dāng)性證成（justification）的觀點(diǎn)，第一次對(duì)司法判決作了發(fā)現(xiàn)和論證的二分。法官根據(jù)直覺等因素預(yù)先形成判決結(jié)論并不等于司法裁判不需要法律，他們形成結(jié)論之后，還必須根據(jù)法律來證立判決，這就是法律論證的過程，制定法和先例也就在這個(gè)過程中起到制約作用。法官預(yù)先形成的結(jié)論只有在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)行得通，經(jīng)過說理能獲得同行與社會(huì)公正的認(rèn)可，才能真正上升為對(duì)外公布的司法判決�！翱梢哉f，弗蘭克的理論不但形象地重現(xiàn)了司法判決的過程，它還自覺地區(qū)分了結(jié)論形成和判決論證的階段，并開啟了司法論證理論的先聲�！保�7］弗蘭克的觀點(diǎn)一直頗受爭(zhēng)議，很大程度在于人們只著眼于其判決發(fā)現(xiàn)理論，沒有看到他一直強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)之后還必須有正當(dāng)性證成，無“理由”即無判決，極大忽視了其思想對(duì)法律論證理論的重大意義。

法律法學(xué)論文范文第2篇

對(duì)于法律思維，學(xué)界對(duì)其的認(rèn)識(shí)基本上是一致的�！胺�律思維,系指生活于法律的制度架構(gòu)之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度,以及從法律的立場(chǎng)出發(fā),人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式,還包括在這一過程中,人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法�！迸_(tái)灣的王澤鑒先生認(rèn)為,法律思維指“依循法律邏輯,以價(jià)值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律”。 “所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式�！笨梢妼�(duì)法律思維的看法容括了法律的價(jià)值層面與方法層面，法律思維的一端連接著信仰和價(jià)值,另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術(shù)。 票據(jù)法的法律思維是法理學(xué)中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體應(yīng)用，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價(jià)值為取向，按照票據(jù)法獨(dú)特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強(qiáng)制性、技術(shù)性，實(shí)行“嚴(yán)格的形式主義”，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價(jià)值的取向與各部門法律是高度一致的，因?yàn)楣�平、正義是法律追求的終極價(jià)值目標(biāo)，只是對(duì)于這些價(jià)值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)與民法迥異 但這正是票據(jù)法獨(dú)特的思維方式。 一、票據(jù)上無虛假記載 票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項(xiàng)是真實(shí)的，這里的真實(shí)不是實(shí)質(zhì)的真實(shí)而是形式上的真實(shí)，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實(shí)不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項(xiàng)是通過票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的內(nèi)容以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實(shí)意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實(shí)上是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思，票據(jù)上的記載不能以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動(dòng)所應(yīng)參照的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實(shí)，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實(shí)意思不符或者與事實(shí)不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。 票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法理論上的外觀解釋原則�！捌睋�(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實(shí)之記錄�？v票據(jù)上記載事項(xiàng)與事實(shí)不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實(shí)不符亦不影響其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則�！奔词蛊睋�(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實(shí)質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。 可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項(xiàng)所反映出來的意思與事實(shí)情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實(shí)情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實(shí)情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項(xiàng)也認(rèn)為是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時(shí)，即使有證據(jù)表明事實(shí)上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因?yàn)槠睋?jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項(xiàng)，它的意義不在于確定真實(shí)的行為日，作為即成事實(shí)的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實(shí)。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時(shí)效等事項(xiàng)都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的，與事實(shí)的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實(shí)上地出票行為的地點(diǎn)，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。 二、票據(jù)上無顯失公平 在一般民事法律行為中，有很多情況會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實(shí)上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這 樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實(shí)都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實(shí)上的顯失公平）。因?yàn)榇藭r(shí)票據(jù)上的關(guān)系與事實(shí)上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實(shí)關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實(shí)來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會(huì)發(fā)生事實(shí)上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實(shí)上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

法律法學(xué)論文范文第3篇

五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Fraus omnia corrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍�，而且，他們�(cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)�。另一方面，籠統(tǒng)地說當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。事實(shí)上，早先的學(xué)說并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。還有必要說明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)摹５�是，如果立法上沒有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraude a la loi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulent creation of points of contact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。六、最后需要說明的幾個(gè)問題筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和 經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見性地開出一條新路子。筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問題作具體深入全面的分析研究。筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。 參考資料：1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2009年7月第一版；2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；6.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1997年9月第一版；7.《中國(guó)國(guó)際私法通論》，李雙元 金彭年 張茂 李志勇 編著，法律出版社，1996年9月第一版。

法律法學(xué)論文范文第4篇

大陸法系的法律制度

1） 法國(guó)的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）

2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法

3） 1958年憲法是法國(guó)現(xiàn)行憲法

4） 參事院是法國(guó)最高行政法院

5） 1900德國(guó)民法典（民商合一）

7） 法國(guó)法的依據(jù)是法學(xué)階梯，德國(guó)法的依據(jù)是學(xué)說匯纂

8） 潘德克頓學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國(guó)歷史上最重要的法律淵源。

9） 法國(guó)法是在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)階段形成的，而德國(guó)法是在資本主義壟斷階段形成的

法律法學(xué)論文范文第5篇

在法學(xué)界，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官是一個(gè)無人不知的人物。在上一個(gè)世紀(jì)之交，美國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與法律處于關(guān)鍵的發(fā)展階段。生活在那個(gè)時(shí)代的霍姆斯大法官對(duì)美國(guó)法律的各個(gè)領(lǐng)域都作出了杰出貢獻(xiàn)，并對(duì)以后法律的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。從公法到私法，到處都留下了他不可磨滅的足跡。在合同法領(lǐng)域，他利用傳統(tǒng)的“思慮”概念導(dǎo)致了一場(chǎng)“形式主義”（或稱“客觀主義”）革命，經(jīng)過威廉斯頓等學(xué)者的發(fā)展而成為合同法的主流理論，至今仍統(tǒng)治著美國(guó)法學(xué)界。在憲法學(xué)領(lǐng)域，他在兩次世界大戰(zhàn)之間發(fā)展了言論自由的法律標(biāo)準(zhǔn)，積極保護(hù)憲法賦予在美國(guó)處于少數(shù)的左翼黨派的自由權(quán)利。盡管霍氏的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)沒有被法院多數(shù)所接受，但他對(duì)理性說服的堅(jiān)持最終使他孤獨(dú)的反對(duì)意見獲得了法院和社會(huì)的認(rèn)同。當(dāng)然，人們還不會(huì)忘記他在1905年的洛克勒訴紐約州中的著名反對(duì)論斷：“憲法并未制訂赫伯特·斯賓塞的《社會(huì)靜力學(xué)》。”霍姆斯無疑是一位偉大的法官，而每一位充滿能力、才識(shí)與自信的法官都會(huì)多多少少對(duì)平庸流露出一點(diǎn)本能的蔑視；但他十分清楚他生活在一個(gè)民主社會(huì)里，人民的事情主要應(yīng)該通過他們自己或由他們選出的代表制訂他們所認(rèn)為明智的法律來管理，而不應(yīng)由法官們一手包辦。他把民主的時(shí)代精神融入他的司法哲學(xué)中，使得他總是披著高貴的法袍還能和諧地與許許多多的普通人站在一起。�� 霍姆斯不僅是一位杰出的法官，還是一位卓越的學(xué)者（這當(dāng)然在普通法系中是一點(diǎn)不奇怪的）。不必說，他的《普通法》歷來是法學(xué)研究者的必讀書；幾乎每個(gè)人都知道那本書在一開始的那句不折不扣的經(jīng)驗(yàn)主義名言。但霍姆斯對(duì)法律的基本思想其實(shí)已相當(dāng)完善地表達(dá)在1897年這篇著名的法理學(xué)文章里。這是他在麻塞諸賽州最高法院任職期間給波士頓大學(xué)法學(xué)院所做的一次講演。盡管篇幅不長(zhǎng)，它可以說包括了霍氏法律思想的全部精華。在這里，霍氏以一個(gè)法官的博識(shí)闡發(fā)了四種相互聯(lián)系的觀點(diǎn)：注重現(xiàn)實(shí)（和現(xiàn)世）結(jié)果的實(shí)用主義、主張法律應(yīng)獨(dú)立并區(qū)別于道德的中立主義、把外在行為視作對(duì)象的客觀主義、以經(jīng)驗(yàn)探索為基礎(chǔ)的實(shí)證主義。從他的娓娓論述中，我們看到了一位普通法系的法官對(duì)傳統(tǒng)的（經(jīng)常是空洞的）歷史主義解釋的不滿足，一位永不滿足的法學(xué)家對(duì)法律理想狀態(tài)的追求，以及一位在法律的道路上勤奮開拓的先行者對(duì)后來人的殷切期望。霍姆斯在這篇文章一開始就強(qiáng)調(diào)法律的預(yù)測(cè)功能，而他自己的主張又恰恰帶有驚人的預(yù)見性。今天，隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律社會(huì)學(xué)（或某一天真正意義的“法律科學(xué)”）的興起，說霍姆斯在一百多年前就指出了法學(xué)在整個(gè)20世紀(jì)乃至以后的發(fā)展方向，或許并不過分。�� 在一項(xiàng)著名的反對(duì)意見中，霍姆斯法官曾為“不能用更有力的文字來表達(dá)我[對(duì)言論自由]的信念”表示歉意。在此，我們也為不能用更準(zhǔn)確與精練的中文來表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于學(xué)術(shù)界同仁的指正。 在我們研究法律的時(shí)候，我們所研究的并不是一個(gè)秘密，而是一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們所研究的是我們出現(xiàn)在法庭上應(yīng)需要的東西，或者以某種方式勸說別人不要打官司。這之所以成了一項(xiàng)職業(yè)，人們之所以付費(fèi)給律師為其提供辯護(hù)或法律咨詢的原因，乃是因?yàn)樵谀承┣樾蜗�，諸如我們這樣的社會(huì)把公共權(quán)力的行使托付給法官，且如果必要，國(guó)家的全部權(quán)力都將被用來執(zhí)行他們的判決。人們總想知道：在何種情形并在何種程度上，他們要冒風(fēng)險(xiǎn)去得罪于這種比他們自身強(qiáng)大得多的權(quán)力。因此，弄清楚這種風(fēng)險(xiǎn)在什么時(shí)候應(yīng)使人望而卻步便成了一種職業(yè)。我們研究法律的目的就是預(yù)測(cè)——預(yù)測(cè)借助于法院所實(shí)現(xiàn)的公共權(quán)力發(fā)生作用的幾率。�� 在美國(guó)和英國(guó)，研究的手段是一整套判決、專著和立法；它們可追溯到六百年前，且現(xiàn)在每年仍成百地增長(zhǎng)。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著過去的零星的預(yù)言；凡是針對(duì)現(xiàn)在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱為法律的神諭。就其最重要和優(yōu)美的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在于使這些預(yù)言更加準(zhǔn)確，并將它們概括為一個(gè)徹底聯(lián)系的體系。從律師對(duì)案件的陳述來看，這一過程是消除他的委托人敘事中夾雜的夸張成分，僅保留在法律上重要的事實(shí)，直至理論法學(xué)的最后分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委托人在簽訂合同時(shí)戴了一頂白帽子——盡管魁克利夫人卻注定要對(duì)它天花亂墜地長(zhǎng)篇大論下去，是因?yàn)樗�預(yù)見無論他的委托人頭上戴了什么，公共權(quán)力都將以同樣的方式運(yùn)作。過去案例的教誨之所以被解說為普遍的命題，并被收集到課本里，或立法之所以采納普遍的形式，乃是為了使這些預(yù)測(cè)更易于記憶和理解。法學(xué)所關(guān)注的基本權(quán)利、義務(wù)問 題只是預(yù)測(cè)而已�；煜�法律和道德觀念——關(guān)于后者我過一會(huì)兒再談——的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車馬倒置”（（譯注：“把車放在馬前面”，即因果倒置。）），認(rèn)為權(quán)利或義務(wù)是存在于違法行為的后果之外并獨(dú)立的東西，然后再對(duì)這類行為加以制裁。但我將試圖表明，這里所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預(yù)測(cè)：一個(gè)人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權(quán)利也可如此說明。�� 在獲得歸納并形成一個(gè)體系之后，我們的預(yù)言數(shù)目并非龐大得難以對(duì)付。它們表現(xiàn)為一個(gè)有限體系的教條，可在合理的時(shí)間內(nèi)被人掌握。對(duì)與日俱增的判決報(bào)告的數(shù)量感到恐懼，乃是一個(gè)極大的錯(cuò)誤。在一個(gè)既定管轄區(qū)內(nèi)，一代判決報(bào)告基本上涉及到法律體系的全部，并用現(xiàn)代觀點(diǎn)加以重述。假如以前的一切統(tǒng)統(tǒng)被燒毀，我們?nèi)钥蓮乃鼈冎亟ㄒ徊糠�律大全。�?duì)先前判決報(bào)告的利用主要是史料性的，這我將在結(jié)束以前加以說明。�� 對(duì)于這些我們稱之為法律的教條或系統(tǒng)化預(yù)測(cè)的研究，對(duì)于那些要把法律用作為職業(yè)工具以便按其意愿進(jìn)行預(yù)測(cè)的人，我希望能制定出某些第一性原則，并與這項(xiàng)研究有關(guān)，我希望提出一個(gè)我們的法律至今尚未達(dá)到的理想。�� 要把某件事情當(dāng)作一項(xiàng)職業(yè)來理解，首先需要明了其局限性，且我因此認(rèn)為有必要先指出并消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時(shí)上升到有意識(shí)的理論之高度，但更經(jīng)常的是尚未到達(dá)意識(shí)的層次而不斷在細(xì)節(jié)上制造困擾。你們能很清楚地看到，一個(gè)壞人和一個(gè)好人有同樣多的理由，希望避免和公共權(quán)力相遭遇，因而你們能看到區(qū)分道德與法律的實(shí)際重要性。一個(gè)人可以無視其鄰人深信并身體力行的倫理規(guī)則，卻很可能會(huì)想方設(shè)法去避免罰款，并盡可能希望不進(jìn)監(jiān)獄。�� 我假設(shè)我的聽眾不會(huì)把我的話誤解為一種犬儒主義語言。法律是我們道德生活的見證和外在表現(xiàn)。它的歷史就是這個(gè)種族的道德發(fā)展史。法律的實(shí)踐具有造就好人與良民之傾向，盡管民間喜歡拿它開玩笑。在我強(qiáng)調(diào)法律與道德之區(qū)別的時(shí)候，我只有一個(gè)目的，那就是學(xué)習(xí)并領(lǐng)會(huì)法律。為了這個(gè)目的，你們必須明確地掌握法律特定的標(biāo)識(shí)，也為了同樣的目的，我請(qǐng)你們暫時(shí)想象你們自己并不關(guān)心其它及更重要的事情。�� 我并沒有說不存在一個(gè)更寬泛的視角來看法律與道德的區(qū)分，使之變得次要或毫無意義，就像所有數(shù)學(xué)上的區(qū)分都將在無窮面前消失一樣。但我確實(shí)要說，對(duì)于我們?cè)诖怂�考慮的對(duì)象——把法律作為一項(xiàng)職業(yè)的正確研習(xí)與掌握，加上明確理解的界限，或在界定明確的范圍之內(nèi)的教條體系，這種區(qū)分乃是最重要的。我剛才解釋了這么說的實(shí)際理由。如果你們僅想知道法律而不是別的，那么你們就必須從一個(gè)壞人而不是好人的角度來看法律；壞人只關(guān)心法律知識(shí)允許他預(yù)測(cè)的物質(zhì)后果，而好人卻從更為模糊的良知命令去尋找其行為的理由——不論在法律之內(nèi)或之外。如果你們能正確地思考你們的主題，這種區(qū)分在理論上的重要性一點(diǎn)也不小。法律中充滿著從道德中吸取的術(shù)語，后者通過語言的力量不斷引導(dǎo)我們進(jìn)入一個(gè)又一個(gè)領(lǐng)域，而對(duì)它[的存在]卻渾然不覺——除非我們的腦海里不斷呈現(xiàn)著[法律與道德的]界限。法律談?wù)摍?quán)利、義務(wù)、惡意、故意、疏忽等等，而在法律推理中沒有比這更容易——或我可以說更經(jīng)�！�—在爭(zhēng)論的某個(gè)階段對(duì)這些詞語采用其道德含義，從而陷于謬誤。例如，當(dāng)我們以道德含義談?wù)撊说臋?quán)利時(shí)，我們的意思是標(biāo)明個(gè)人的自由不受干涉的范圍；不論如何得到的結(jié)論，我們認(rèn)為這種自由被良知或我們的理念所規(guī)定。但可確知的是，許多法律在過去被實(shí)施，且其中某些可能現(xiàn)在仍被實(shí)施，但它們卻被當(dāng)時(shí)最明智的見解所譴責(zé)，或許多人的良知會(huì)認(rèn)為它們無論如何都超越了干預(yù)的界限。因此，顯然的是，假定在道德意義上的人的權(quán)利也同樣是憲法和法律意義上的權(quán)利，只能產(chǎn)生思想混亂。無疑，在簡(jiǎn)單與極端的例子中，我們可以想象立法機(jī)構(gòu)在即使沒有成文的憲法禁止時(shí)也不敢制定的法律，因?yàn)樯鐖F(tuán)會(huì)起來造反抗?fàn)�；且這為下列命題提供了一些合理性：如果說法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但這種權(quán)力約束并非與任何道德體系同樣廣泛。絕大部分的法律都遠(yuǎn)處于任何這類道德體系所界定的范圍之內(nèi)，而在有些情形又由于特定的人們?cè)谔囟〞r(shí)期的習(xí)俗而超越了它們。我有一次聽已故的阿嘉西（Agassiz）教授說，整個(gè)日爾曼民族會(huì)因一杯啤酒增加兩分錢而揭竿而起。一項(xiàng)立法在這種情形下將成為一紙空文，并不因?yàn)樗�錯(cuò)了，而是因?yàn)樗鼪]法執(zhí)行。沒有人會(huì)否認(rèn)錯(cuò)誤的法律能夠也確實(shí)獲得執(zhí)行，且我們對(duì)哪些法律是錯(cuò)誤的也沒有一致共識(shí)。�� 我所處理的混淆確定無疑地困擾著 法律概念。試問一個(gè)基本問題：法律是由什么組成的？你會(huì)發(fā)現(xiàn)某些教科書的作者會(huì)告訴你，它是不同于馬薩諸塞州或英國(guó)法院所決定的東西，它是一個(gè)理性體系，它是從倫理原則或受到承認(rèn)的公理中演繹而來的推論，或其它什么可能和判決一致或不一致的東西。但如果我們采用我們這位壞人朋友的視角，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)他毫不在乎什么公理或推論，但他確實(shí)想知道馬薩諸塞州或英國(guó)的法院實(shí)際上可能會(huì)做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是對(duì)法院實(shí)際會(huì)做什么的預(yù)測(cè)，而不是任何更為做作的東西。�� 再來談一個(gè)據(jù)普遍理解是法律用得最廣泛的概念——我已提到過的法律責(zé)任。我們使這個(gè)詞充滿了我們從道德中提取出來的全部?jī)?nèi)容。但它對(duì)一個(gè)壞人來說意味著什么？它主要并首先是一項(xiàng)預(yù)測(cè)：如果他做了某件事，他將受制于監(jiān)禁或強(qiáng)制賠款等方式的不好后果。但在他看來，因?yàn)樽隽四臣�事而被罰錢或繳納一定數(shù)額的稅款之間有何區(qū)別呢？他的觀點(diǎn)乃是法律原則的標(biāo)準(zhǔn)，這已被出現(xiàn)于法院的對(duì)下列問題的許多討論所證明：一項(xiàng)既定的立法責(zé)任究竟是一種處罰還是一種稅？對(duì)這個(gè)問題的回答取決于該行為在法律上是錯(cuò)還是對(duì)，以及此人當(dāng)時(shí)是自由還是受到強(qiáng)迫。且把刑法放在一邊，試問一項(xiàng)授權(quán)政府征用的工廠立法所產(chǎn)生的責(zé)任，和一次不可恢復(fù)的被我們稱為錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任之間有何區(qū)別？在這兩種情形下，占有他人財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人都必須支付由陪審團(tuán)估計(jì)的公平價(jià)值，僅此而已。稱一項(xiàng)行為正確而另一項(xiàng)行為錯(cuò)誤，在法律上有什么意義？就特定的結(jié)果——強(qiáng)制付款——而言，和結(jié)果相連的行為究竟是被贊成還是責(zé)備的詞語描繪，抑或法律是試圖禁止還是允許它，都沒有關(guān)系。如果有任何關(guān)系的話，那么仍從一個(gè)壞人的角度來看，那一定是因?yàn)樵谝环N而非另一種情形中，法律對(duì)行為附加了某些更多的損害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加損害只有在兩種不那么重要的法律理論中找到，兩者都可被放棄而不產(chǎn)生太多麻煩：其一，為一項(xiàng)法律所禁止的行為而簽約是非法的；其二，如果兩人以上的共同違法者中的一人必須償付所有的損失，他不能向其他合伙人追償。我相信這就是全部。你們可看到，當(dāng)我們用犬儒主義的酸液去清洗責(zé)任的概念，并清除所有和我們的研究對(duì)象——法律的運(yùn)作——無關(guān)的東西，其模糊的輪廓是如何萎縮，而同時(shí)又增加了精確度。�� 沒有什么比合同法更清楚地表明了法律與道德的混淆。除了其它的，這里所謂的首要權(quán)利和責(zé)任再次被賦予不能確定和解釋的神秘意義。在普通法中，維持合同的責(zé)任意味著一項(xiàng)預(yù)見：如果你違約，就得賠償損失，僅此而已。如果你的行為是民事侵權(quán)，你就有責(zé)任支付賠償數(shù)額。如果你的行為是簽定契約，那么除非所保證的事情已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，你就有責(zé)任支付賠償數(shù)額。這就是全部區(qū)別。但對(duì)于那些喜歡盡可能將倫理融入法律的人而言，這種看待事物的方式刺激他們的神經(jīng)。但科克大法官（Lord Coke）已經(jīng)對(duì)此滿意，且就和許多其它情形一樣，在這里我也樂于和他保持一致。在Bromage v. Genning案中，發(fā)生在威爾士（和英格蘭）交界地區(qū)的訴訟要求特別履行（（Specific performance，指要求被告（即契約中的出租者）履行這里的租約本身，而非以金錢賠償原告所損失的期望利潤(rùn)——譯注。））一項(xiàng)租約；[被告]在王座法院尋求禁止這一訴訟�？瓶舜蠓ü僦赋�，特別履行將篡改出租者（covenantor）的意愿，因?yàn)樗��?dāng)時(shí)的意愿是他可以選擇究竟是出租還是賠償損失。原告的高級(jí)律師哈里斯承認(rèn)自己違背良心而發(fā)起訴訟，法院授權(quán)禁止訴訟。這比我們現(xiàn)在的討論走得更遠(yuǎn)，但它證明了我所試圖說的從一開始就是普通法觀點(diǎn)，盡管愚以為哈里曼（Harriman）先生在他那本非常精到的《合同法》小書中被誤導(dǎo)到一個(gè)不同的結(jié)論。�� 我至今僅談及普通法，而在有些案件中能找到合乎邏輯的理由，在可被理解的意義上談?wù)撁袷仑?zé)任作為所施加的義務(wù)。這些是相對(duì)少數(shù)情形，其中衡平（equity）將授權(quán)禁止，并將通過把被告關(guān)進(jìn)監(jiān)獄或其它懲罰方式來實(shí)施之——除非被告服從法院的命令。但我不認(rèn)為用例外來形成一般理論是可取的，且我認(rèn)為與其用首要權(quán)利及制裁來描述我們對(duì)法律通常施加的責(zé)任之預(yù)測(cè)，還不如使我們自己完全超越這些不適當(dāng)詞語的困擾。�� 作為法律借用道德詞匯的其它例子，我曾提到過惡意、故意和過失。以民事責(zé)任法——我們律師稱之為民事侵權(quán)法——用來代表過錯(cuò)的惡意（malice）為例，就足以向你表明它在法律中的含義不同于它在道德中的含義，并同時(shí)表明差別是如何因賦予彼此毫不相關(guān)的原則以同樣的名稱而變得含混不清。三 百年前，一位牧師在布道時(shí)講了一個(gè)�？怂梗‵ox）的《烈士記》中的故事：有一個(gè)人曾幫助拷問一位圣徒，后來因受到內(nèi)心痛苦的報(bào)應(yīng)而死。�？怂拐�好搞錯(cuò)了。這個(gè)人不僅仍活著，且碰巧聽到了牧師的布道，因此起訴牧師。首席大法官雷（C.J. Wray）指示陪審團(tuán)被告無罪，因?yàn)楣适碌臄⑹鍪菬o心的，并沒有惡意。他從道德意義上去理解惡意，因?yàn)樗�引入了惡毒的�?dòng)機(jī)。但在今天，即使不存在任何惡毒動(dòng)機(jī)，也沒有人會(huì)懷疑一個(gè)人要為明確算計(jì)來造成現(xiàn)世傷害的錯(cuò)誤陳述負(fù)責(zé)。在辯論中陳述案情時(shí)，我們?nèi)詰?yīng)把被告的行為稱作為惡意的；但至少在我看來，這個(gè)詞決不是指動(dòng)機(jī)，或甚至被告對(duì)未來的態(tài)度，而是僅表明被告行為在可知的情形下很顯然會(huì)給原告造成現(xiàn)世傷害。�� 正如我已部分——但僅是部分——表明的，合同法中對(duì)道德術(shù)語的使用導(dǎo)致了同樣的混淆。道德所處理的是個(gè)人思想的實(shí)際內(nèi)在狀態(tài)，也就是他實(shí)際所想的。自從羅馬時(shí)代直到現(xiàn)在，這種處理方式已影響到合同的法律用語，且所使用的語言已對(duì)思想產(chǎn)生了反應(yīng)。我們說合同是當(dāng)事人雙方思想的回合，并由此可推斷在許多案件中，由于雙方思想并未回合，即由于雙方想要的東西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再確定不過的是，即使雙方當(dāng)事人中沒有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，卻仍可能被合同中的事項(xiàng)所約束。設(shè)想一項(xiàng)合同按正當(dāng)方式獲得書面簽訂，要給一個(gè)講座，但并未提到時(shí)間。合同的一方認(rèn)為這項(xiàng)承諾將被解釋為在一周內(nèi)立即兌現(xiàn)，另一方則認(rèn)為它的意思是在他準(zhǔn)備就緒時(shí)。法院說，它的意思是指一個(gè)合理的時(shí)間范圍。雙方當(dāng)事人都受法院所解釋的合同之約束，盡管雙方都沒有法院宣稱他們所說的那種意思。我認(rèn)為，只有理解了所有的合同都是一種形式，合同的成立并不取決于雙方思想在某一個(gè)想法上達(dá)成一致，而僅取決于兩套外在標(biāo)記的一致，即不在于雙方當(dāng)事人想過同一件事，而在于他們說過同一件事，人們才能理解真正的合同理論，或甚至只是有意義地討論一些基本問題。另外，由于標(biāo)記可以傳遞給一種或另一種感覺，如視覺或聽覺，標(biāo)記的性質(zhì)決定了合同簽定的時(shí)刻。如果標(biāo)記是有形的，例如一封信，合同成立于受約信涵被發(fā)出之時(shí)。倘若有必要雙方的意思匯合的話，那么直到受約被閱讀以前，合同就不存在；比如假使受約信涵被第三人從立約人手中搶走，契約就不存在。�� 現(xiàn)在并不是時(shí)候來詳盡地闡述一種理論，或回答由這些普遍觀點(diǎn)所引出的許多明顯疑問。我不認(rèn)為有什么難以回答的問題，但我現(xiàn)在要做的僅僅是通過一系列線索，來給法律理論的狹窄路徑以及在我看來離它近得危險(xiǎn)的兩個(gè)陷阱提供一些啟示。對(duì)于第一個(gè)陷阱，我已講得足夠多。我希望我的例證已顯示了把道德與法律混為一談無論對(duì)理論還是對(duì)實(shí)踐所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，以及法律的語言在我們道路的這邊所設(shè)下的陷阱。對(duì)我自己而言，我經(jīng)常懷疑如果每一個(gè)具有道德含義的詞語都能被完全排除于法律之外，且被用來表達(dá)法律思想的其它詞匯不帶有法律之外的任何色彩，未嘗不是一件好事。我們會(huì)因此而失去相當(dāng)多的歷史陳跡以及從倫理關(guān)聯(lián)中獲得的威嚴(yán)，但通過使自己擺脫不必要的混淆，我們應(yīng)能極大地增加我們思想的清晰度。�� 法律的界限就談到這里。我想考查的下一件問題，是決定法律的內(nèi)容與發(fā)展的動(dòng)力。你們可以和霍布斯、邊沁與奧斯丁一樣假定，所有法律均來自于主權(quán)——即使第一位闡明法律的人是法官，或你們可以認(rèn)為法律是時(shí)代精神（Zeitgeist）的聲音或者你們喜歡的別的什么。這些對(duì)我現(xiàn)在的目的而言都一樣。即使每一項(xiàng)決定都需要一個(gè)具有專制權(quán)力和反復(fù)無常的帝王之批準(zhǔn)，我們?nèi)匀粦?yīng)該帶著預(yù)測(cè)的視角去發(fā)掘某種秩序，某種理性解釋，以及他所制定的規(guī)則所具有的成長(zhǎng)原理。在每一個(gè)體系中，都存在這種有待發(fā)現(xiàn)的解釋和原理。正是相對(duì)于這些，第二個(gè)謬誤進(jìn)來了；我想有必要解釋之。�� 我所指的謬誤是指這樣一種觀念，即在法律發(fā)展中唯一起作用的力量就是邏輯。確實(shí)，從最廣義的意義上說，這種觀念是對(duì)的。我們想象宇宙所用的假定是，每一種現(xiàn)象與其前因及后果之間都存在一種定量關(guān)系。如果有這么一個(gè)不存在這些定量關(guān)系的現(xiàn)象，那么它就是奇跡。它處于的原因與結(jié)果的定律之外，因而超越了我們的思維能力，或至少是一種我們無法推理其因果的東西。我們思考宇宙的條件是它能以理性的方式被思考，或換言之，它的每一個(gè)部分都和其它部分一樣在我們最熟悉的意義上作為原因與結(jié)果。因此在最廣的意義上，法律就和每一件其它事物一樣，確實(shí)是一種邏輯的發(fā)展。我所說的危險(xiǎn)并不是指承認(rèn)統(tǒng)治其它現(xiàn)象的原理也統(tǒng)治著法律，而是指這樣一種觀念，即 諸如我們這樣的體制能象數(shù)學(xué)那樣從行為的普遍公理中推演出來。這是各學(xué)派的順其自然的錯(cuò)誤，但并非僅限于它們。我曾經(jīng)聽到一位杰出的法官說，他直到絕對(duì)肯定決定是正確的才放手。因此，法院的不同意見常受指責(zé)，好像它僅意味著一方或另一方?jīng)]有把數(shù)字算對(duì)，且如果他們不厭其煩再努力一下的話，一致意見就將不可避免地產(chǎn)生。�� 這種思考方式是完全自然的。律師的訓(xùn)練主要是邏輯的訓(xùn)練。類比、區(qū)別和推理的過程，乃是他們最熟悉的過程。司法判決的語言也主要是邏輯的語言。且邏輯的方法和形式使每一個(gè)心中對(duì)確定和安寧的那種渴望得到滿足。但確定性一般只是一種幻覺，而安寧并不是人類的歸屬。在邏輯形式的背后，存在著一個(gè)對(duì)彼此競(jìng)爭(zhēng)的立法理由的相對(duì)價(jià)值及重要性的判斷；確實(shí)，它經(jīng)常是一種未經(jīng)表達(dá)的無意識(shí)判斷，但它卻是整個(gè)過程的根基和神經(jīng)。你們可以為任何結(jié)論賦予邏輯形式。你們總是可以在一項(xiàng)合同中隱含一個(gè)條件。但你們?yōu)楹我�隱含它？這是出于對(duì)社團(tuán)或一個(gè)階級(jí)之實(shí)踐的某種信仰，或出于針對(duì)政策的某種見解，或簡(jiǎn)言之，出于你們對(duì)事物的某種不能被精密地定量測(cè)量——因而也不能作為確切邏輯結(jié)論之基礎(chǔ)——的態(tài)度。這種判斷真象是打仗，那里不存在能實(shí)現(xiàn)永遠(yuǎn)是好的決心之手段，而一項(xiàng)決定只不過體現(xiàn)了一個(gè)特定團(tuán)體在特定時(shí)間和地點(diǎn)的偏愛而已。我們不理解我們的法律有多大部分可因公眾思維的習(xí)慣發(fā)生了微變而接受重新考慮。沒有哪一項(xiàng)具體主張是不證自明的，不論我們可能如何愿意接受它；即便是赫伯特·斯賓塞（Herbert Spencer）先生的“每個(gè)人都有權(quán)做他想做的，只要他不干涉其鄰居的同樣權(quán)利”也不例外。�� 如果是誠(chéng)意地提供有關(guān)仆人的信息，為什么陳述即使錯(cuò)誤且有傷害卻仍受到保護(hù)？這是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為，信息獲得自由的提供，要比保護(hù)一個(gè)人免受在其它情形下將構(gòu)成的可訴侵犯更為重要。為什么人有自由建立一個(gè)他知道會(huì)使他鄰居破產(chǎn)的企業(yè)？這是因?yàn)樽杂筛?jìng)爭(zhēng)被認(rèn)為能最好地促進(jìn)公眾利益。顯然，這種關(guān)于相對(duì)重要性的判斷會(huì)隨不同時(shí)代和地域而變化。為什么一個(gè)法官指示陪審團(tuán)，除非出于疏忽，否則雇主對(duì)雇員在雇傭過程中所受的傷害不負(fù)責(zé)任？為什么如果陪審團(tuán)被允許接受案件時(shí)一般都會(huì)站到原告一邊？這是因?yàn)槲覀兎�律的傳統(tǒng)政策是把責(zé)任限于下列情形，即一個(gè)審慎的人可能預(yù)見到傷害或至少危險(xiǎn)，而社團(tuán)很大部分人的傾向是讓特定階級(jí)的人保證他們的雇員安全。在最后這段話被寫下來之后，我已看到一個(gè)最著名的勞工組織把這種保險(xiǎn)要求作為其綱領(lǐng)的一部分提了出來。關(guān)于立法政策的問題存在一個(gè)隱蔽的意識(shí)或有或無的戰(zhàn)斗，且如果任何人認(rèn)為這種戰(zhàn)斗能獲得演繹性或一勞永逸的解決，我只能說我認(rèn)為他在理論上是錯(cuò)誤的，并且我肯定他的結(jié)論不會(huì)被實(shí)踐所接受。�� 確實(shí)，我想關(guān)于此事的理論至今仍有待重新思考，盡管我尚不準(zhǔn)備說如果提出重新思考的話我應(yīng)如何決定。我們的民事侵權(quán)法來自舊時(shí)代的孤立與未被歸納的過錯(cuò)、攻擊、誹謗等類似的行為，賠償就落到法律判決它們落下的地方。但我們的法院今天所忙乎的侵權(quán)案件，主要一些眾所周知的企業(yè)的事故。它們是鐵路、工廠及其同類所致的人身或財(cái)產(chǎn)損害。對(duì)其責(zé)任先加以衡量，且遲早會(huì)變成由公共支付的價(jià)格。公共機(jī)構(gòu)才真正支付損害賠償，且如果責(zé)任問題被追得足夠遠(yuǎn)，它其實(shí)就是公共機(jī)構(gòu)應(yīng)在多大程度上保證那些服務(wù)提供者的安全才是合理的問題。也許有人會(huì)說，陪審團(tuán)在這些案件中站在被告一邊的概率只是一種概率而已；它偶爾會(huì)相當(dāng)任意地中斷補(bǔ)償?shù)恼�常渠道，而這在原告非同尋常地自礙的情形下最可能發(fā)生，因而最好是排除這種概率。另一方面，甚至一個(gè)生命對(duì)社團(tuán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都是可以被估量的，且人們可以說補(bǔ)償不應(yīng)超過這個(gè)數(shù)額�？梢韵胍�，我們?cè)谀骋惶斓哪硞�(gè)案件中會(huì)發(fā)現(xiàn)自己在更高的層面上，模仿著我們?cè)谝靶U王國(guó)的法律（Leges Barbarorum）中看到對(duì)生命和肢體的收費(fèi)價(jià)目。�� 我認(rèn)為法官們自己也未能適當(dāng)認(rèn)識(shí)到他們對(duì)權(quán)衡考慮社會(huì)利益的責(zé)任。這種責(zé)任是無法避免的，且經(jīng)常宣稱法官應(yīng)避免涉足這類考慮的結(jié)果，只是像我所說的那樣為不清楚并經(jīng)常是無意識(shí)的判決留下余地和基礎(chǔ)。當(dāng)社會(huì)主義一開始被談?wù)摃r(shí)，社團(tuán)中的有閑階級(jí)相當(dāng)恐懼。我懷疑這種恐懼已影響到美國(guó)和英國(guó)的司法行為，但可以肯定的是，這并不是我所指的判決中的有意識(shí)因素。我想類似的事情使那些不再希望控制立法機(jī)構(gòu)的人把法院當(dāng)作憲法的闡釋者，且有些法院在這些法律文件之外發(fā)現(xiàn)了新的原則；它們可被歸納為接受在50年前流行的經(jīng)濟(jì)理論，并全面禁止一個(gè)由律師組成的法庭不認(rèn)為是對(duì)的東西。我不禁相信，如果對(duì)律師的訓(xùn)練使他們習(xí)慣于更為 確定、鮮明地考慮社會(huì)利益問題，并必須以此為他們所制定的規(guī)則提供理由，那么他們有時(shí)會(huì)在他們目前頗為自信的地方感到猶疑，并且他們實(shí)際上對(duì)有爭(zhēng)議且經(jīng)常是激烈爭(zhēng)論的問題采取了立場(chǎng)。�� 邏輯形式的謬誤就且談到這兒�，F(xiàn)在讓我們考慮法律作為研究主題的現(xiàn)時(shí)狀況及其所趨向的理想狀態(tài)。我們離我所期望到達(dá)的觀點(diǎn)仍然很遠(yuǎn)，現(xiàn)在也沒有人已經(jīng)或能夠到達(dá)。我們只是處于對(duì)理論的價(jià)值進(jìn)行哲學(xué)反思和重新考慮的開端，而絕大部分理論仍然在沒有對(duì)其基礎(chǔ)經(jīng)過任何審慎與有意識(shí)的系統(tǒng)質(zhì)疑的狀況下就被假設(shè)正確。我們法律的發(fā)展已經(jīng)繼續(xù)了近千年，就和植物的發(fā)展一樣，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物質(zhì)一樣，簡(jiǎn)單地服從自發(fā)成長(zhǎng)的規(guī)律。它之所以應(yīng)該如此，乃是完全自然與正當(dāng)?shù)�。模仿是人性的必然，并被杰出的法�?guó)作家塔德（M. Tarde）在其令人羨慕的著作《模仿的法則》所描繪。我們之所以做我們所做的絕大多數(shù)事情，只不過是因?yàn)槲覀兊母篙吇蛭覀兊泥従右呀?jīng)做過而已，且我們的大部分思想（要比我們自己所懷疑的更多）也是如此。這是一個(gè)良好的理由，因?yàn)槲覀兌虝旱纳�命不能給我們以足夠時(shí)間來獲得一個(gè)更好的理由，但它并不是最好的理由。就因?yàn)槲覀兌急黄纫缘诙�手的方式（（指�?guī)則并非由遵守的人自己首創(chuàng)——譯注。））信任絕大多數(shù)規(guī)則，且以此作為我們行動(dòng)和思維的基礎(chǔ)，并不表明我們每個(gè)人便不能嘗試在他自己的世界里按照理性的秩序建立某個(gè)角落，或我們所有人便不應(yīng)一起追求把理性帶到它所能到達(dá)的全部領(lǐng)域。的確，對(duì)于法律而言，一個(gè)進(jìn)化論者無疑會(huì)為肯定其社會(huì)理想的普遍有效性感到猶豫不決，對(duì)某項(xiàng)他認(rèn)為應(yīng)成為立法的原則也是如此。如果他能證明它們對(duì)此時(shí)此地是最好的，他就滿足了。他隨時(shí)都可能承認(rèn)他對(duì)宇宙的至善一無所知，甚至對(duì)人間永恒不變的善也幾乎一無所知。盡管如此，如果法律所包含的每一項(xiàng)規(guī)則都能清楚明確地和一個(gè)它所要促進(jìn)的目標(biāo)聯(lián)系起來，且期望達(dá)到這一目標(biāo)的理由能用語言表達(dá)出來，那么法律的體系就將變得更為理性與文明。�� 在目前許多案例中，如果我們想知道法律的一條規(guī)則為什么采取了它的特殊形式，且如果我們多少想知道它為什么首先會(huì)存在，我們向傳統(tǒng)[要答案]。我們跟隨它進(jìn)入了編年史，并也許超越它們而來到撒利·法蘭克人的習(xí)俗，在過去的某個(gè)地方——它可以是在日爾曼的叢林里，或諾曼國(guó)王們的需求，或統(tǒng)治階級(jí)的假定，我們?cè)跊]有普遍觀念的指引下去發(fā)現(xiàn)[規(guī)則的]現(xiàn)實(shí)動(dòng)機(jī)，而它的存在理由至多不過是它被接受且已被人們習(xí)慣的事實(shí)。在很大程度上，對(duì)法律的理性研究仍然是歷史研究。歷史必須是研究的一部分，因?yàn)闆]有它我們就不能知道規(guī)則的精確范圍，而這種知識(shí)正是我們的職業(yè)。它是理性研究的一部分，因?yàn)樗�是通往開明懷疑主義的第一步，也就是對(duì)這些規(guī)則的價(jià)值進(jìn)行審慎重考的第一步。當(dāng)你把一條龍從籠子里在光天化日下放到平原的時(shí)候，你就能數(shù)數(shù)他的牙齒和爪子，并看看他到底有多大勁兒。但把他放出來只是第一步。下一步是或者殺死他，或馴服他并把他變成一個(gè)有用的動(dòng)物。對(duì)于法律的理性研究，懂得法條的人可能掌握著現(xiàn)在，但掌握未來的人則是統(tǒng)計(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)大師。除了它是在亨利四世的時(shí)代制訂的，一項(xiàng)法律規(guī)則就沒有更好的理由——這是令人難以忍受的。而如果制訂這項(xiàng)規(guī)則的理由早已消失，且規(guī)則的繼續(xù)存在只是來自對(duì)過去的盲目模仿，那就更難讓人忍受了。我所想的是所謂的“初始非法侵入”（trespass ab initio），我曾試圖在一個(gè)最近的麻塞諸賽州案例中解釋這項(xiàng)技術(shù)規(guī)則。�� 讓我用寥寥數(shù)語舉一個(gè)例子，來說明被法律規(guī)則作為目標(biāo)的社會(huì)目的是如何變得模糊不明，并只獲得部分實(shí)現(xiàn)，原因是這項(xiàng)規(guī)則的形式來自漸進(jìn)的歷史發(fā)展，而未能有意識(shí)并清楚地根據(jù)目的獲得整體更新。我們認(rèn)為防止一人的財(cái)產(chǎn)被另一人挪用是有益的，因此我們把盜竊定為犯罪。無論挪用是如何發(fā)生的——是受財(cái)產(chǎn)所有者委托的保管人，還是錯(cuò)誤把它拿走的人，惡果都是一樣的。但帶有弱點(diǎn)的原始法律沒有能超越防止暴力的努力，并很自然地把錯(cuò)拿——一種非法侵占——作為犯罪定義的一部分�，F(xiàn)代法官們稍稍擴(kuò)充了定義，判定如果做壞事的人通過詭計(jì)或手段占得財(cái)產(chǎn)，那么他就構(gòu)成犯罪。這其實(shí)是放棄了非法侵占的要求，且對(duì)于法律的現(xiàn)時(shí)目標(biāo)而言，更邏輯與正確的做法是完全放棄這項(xiàng)要求。然而，這看起來好象太大膽了一些，因而被留給了立法[去完成]。立法的通過使貪污變成了犯罪。但傳統(tǒng)的力量導(dǎo)致貪污罪被視為和盜竊如此不同，以至直到今天，至少某些轄區(qū)還為小偷保留了一個(gè)滑角，使他們?nèi)绫豢馗鏋楸I竊時(shí)就爭(zhēng)辯說他們應(yīng)被控告為貪污，而如果被控告為貪污就爭(zhēng) 辯說他們應(yīng)被控告為盜竊，并據(jù)此逃脫。�� 比這更基本得多的問題仍然等待我們給一個(gè)比我們父輩們所給的更好的答案。除了盲目猜測(cè)以外，我們還有更好的理由來說明現(xiàn)今形式的刑法做的好事比壞事多么？我并不是要停下來去指刑法使囚犯墮落并使他們進(jìn)一步投入犯罪深淵的效果，也不去提罰款和監(jiān)禁落到罪犯的妻子與孩子身上的負(fù)擔(dān)是否要比他本人更重的問題。我所思考的是更為深遠(yuǎn)的問題：懲罰真的能威懾[犯罪]嗎？我們是否用了適合的原則來處理罪犯問題？一個(gè)現(xiàn)代大陸刑法學(xué)派用據(jù)說首先由高爾（Gall）建議的公式來打扮自身，宣稱我們必須考慮罪犯而非犯罪。這個(gè)公式并不把我們帶到很遠(yuǎn)，但由此開始的探詢卻第一次基于科學(xué)來回答我的問題。如果典型的罪犯是一個(gè)墮落者，就像響尾蛇要咬人那樣具有死不悔改的生理需要去詐騙或謀殺，那么談?wù)撚媒?jīng)典的監(jiān)禁方法去威懾他就是徒然的。他必須被除掉；他不能被改造或出于其結(jié)構(gòu)性反應(yīng)而受到恐嚇。另一方面，如果犯罪就像正常的人類行為那樣主要是一個(gè)模仿問題，那么懲罰就可被合理預(yù)期能對(duì)保持這種行為不合時(shí)尚有所幫助。對(duì)罪犯的研究已被某些著名科學(xué)家認(rèn)為支持了前一個(gè)假設(shè)。對(duì)[不同地區(qū)的]犯罪相對(duì)增長(zhǎng)的統(tǒng)計(jì)證據(jù)，則被強(qiáng)有力地用來支持后一種觀點(diǎn)；這些地區(qū)包括諸如大城市的擁擠地帶，其中榜樣有最大的機(jī)會(huì)發(fā)揮作用，以及人口不那么稠密的部分，其病毒的傳播也要更慢些。但不論如何，下列觀點(diǎn)具有重要權(quán)威的支持：“罪犯的危險(xiǎn)性而非犯罪的性質(zhì)，構(gòu)成了唯一合理的法律標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)針對(duì)罪犯的不可避免的社會(huì)反應(yīng)�！豹� 我從有關(guān)盜竊的法律說明了對(duì)理性歸納的阻礙；這不僅表現(xiàn)于刑法，而且也表現(xiàn)于法律的其它分支。以民事侵權(quán)法——即與合同及其它類似行為所產(chǎn)生的賠償不同的民事責(zé)任——為例。這類責(zé)任是否存在任何普遍的理論，抑或它所存在的情形只能被列舉，且每種情形都只能根據(jù)其特殊理由而獲得解釋？后者因下列事實(shí)而容易為人們相信：針對(duì)某些為人熟知的過錯(cuò)類型——例如非法侵入或誹謗，訴訟權(quán)利對(duì)每一類都有其特殊的歷史。我認(rèn)為需要發(fā)現(xiàn)一種普遍的理論，只是它基于[行為的]傾向，而不是什么已被確立與接受的東西。我認(rèn)為如果符合下列條件，法律就把責(zé)任人所造成的現(xiàn)世損害視為可訴的：在他所知道的情形下，根據(jù)普通經(jīng)驗(yàn)或根據(jù)他自己的經(jīng)驗(yàn)——如果后者超過普通的話，其行為的危險(xiǎn)性是顯然的，除非基于政策的特殊理由，法律拒絕保護(hù)原告或?yàn)楸桓嫣峁┝嘶砻鈾?quán)。（（法律拒絕保護(hù)原告的一個(gè)例子，是當(dāng)他對(duì)一條有價(jià)值的路的使用被一個(gè)陌生人中斷；和長(zhǎng)期使用而獲得權(quán)利的法定期限相比，他在這條路上的“逆行”（指沒有獲得所有人授權(quán)的占有或使用——譯注）還差一個(gè)星期。一個(gè)星期以后，他就將取得權(quán)利，但現(xiàn)在他只是一個(gè)非法侵入者�；砻鈾�(quán)的例子我已經(jīng)給了。最好的例子就是職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)�！�—作者注））我認(rèn)為惡意、故意或疏忽通常僅意味著危險(xiǎn)在行為人知道的情形下在或大或小的程度上是顯然的，盡管在某些豁免權(quán)的案例中，惡意可能意味著實(shí)際的惡毒動(dòng)機(jī)，且這類動(dòng)機(jī)[的存在]可能會(huì)取消對(duì)在知道的前提下中傷之許可，否則基于重要公共利益的這種或那種理由會(huì)授予這類許可。但當(dāng)我在某天向一位非常杰出的英國(guó)法官表達(dá)這一觀點(diǎn)時(shí)，他說：“你在討論法律應(yīng)該是什么；但就法律是什么而言，你必須證明一項(xiàng)權(quán)利[的存在]。除非受制于一項(xiàng)義務(wù)，一個(gè)人并不為他的疏忽負(fù)責(zé)�！比绻�我們的差別不只是文字上的差別，或不只是關(guān)于例外和規(guī)則之間的比例，那么在他看來，一種行為的責(zé)任不能基于該行為一般會(huì)造成現(xiàn)世損害的明顯傾向作為充分理由，而必須基于損害的特殊性質(zhì)，或必須來自在行為傾向之外的某種特殊情形，而對(duì)此普遍解釋并不存在。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，它非常對(duì)人們熟悉，且我敢說它在英國(guó)被普遍接受。�� 原則的基礎(chǔ)在每個(gè)地方都是傳統(tǒng)，這已發(fā)展到如此程度，以至我們甚至處于擴(kuò)大歷史作用的危險(xiǎn)之中。有一天艾姆斯（Ames）教授寫了篇博學(xué)的文章，其中除了別的之外，還證明普通法在契據(jù)訴訟中不承認(rèn)把欺詐作為辯護(hù)理由，且[這種觀點(diǎn)的]道德說服力在于那種辯護(hù)的個(gè)人特性來自于其衡平法淵源。但如果就如我所說的，所有契約都是形式的，那么區(qū)別就不僅是歷史的，而且也是理論的：它是阻礙合同成立的形式缺陷和錯(cuò)誤動(dòng)機(jī)之間的區(qū)別；后者顯然不能在任何體系內(nèi)被考慮為我們所說的理性動(dòng)機(jī)，除了針對(duì)這個(gè)暗中具有那些動(dòng)機(jī)的人。這并不局限于契據(jù)，而是具有普遍應(yīng)用。我應(yīng)再加一句，我并不認(rèn)為艾姆斯先生會(huì)不同意我的建議。�� 然而，如果我們考慮合同法，我們發(fā)現(xiàn)它充滿著歷史。債務(wù)（debt）、契約（convenant）和違 約賠償訴訟（assumpsit）之間的區(qū)別，都只是歷史[的產(chǎn)物]而已。有關(guān)思慮（consideration）的理論也只是歷史的產(chǎn)物。給予封印的效力只有歷史才能解釋。思慮只是一種形式而已。它是有用的形式嗎？如果是，為什么它沒有被要求出現(xiàn)在所有的合同中？封印也只是一種形式，且正在必須給予思慮的文件與約定中消失——有沒有封印都一樣。為什么任何只是出于歷史原因的區(qū)別應(yīng)被允許去影響商人的權(quán)利和義務(wù)？�� 自從我寫了這篇論文之后，我遇到了一個(gè)很好的例子來說明傳統(tǒng)不僅壓倒理性的政策，而且在壓倒之前傳統(tǒng)[規(guī)則]先遭到誤解，并被賦予一個(gè)新的比它原來有意義的時(shí)候更廣的范圍。這就是在英國(guó)已確立的法律，即如果當(dāng)事人一方對(duì)書面合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，那么[法院]將以對(duì)他不利的方式回避合同。這項(xiàng)理論違背了法律的普遍傾向。我們并不對(duì)陪審團(tuán)說，如果一個(gè)人對(duì)某一件具體的事情撒謊，那么他就被假定對(duì)所有的事情都撒謊。即使一個(gè)人試圖欺詐，也似乎沒有充分理由以阻止他去證明真實(shí)情況。類似性質(zhì)的反對(duì)理由一般只影響到證據(jù)的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，這項(xiàng)規(guī)則和欺詐無關(guān)，且并不僅局限于證據(jù)。不僅你不能再利用這份文件，而且合同就到此為止了。這意味著什么？書面合同的存在取決于立約人和受約人之間交流了書面表達(dá)之事實(shí)，而非那些表達(dá)的繼續(xù)存在。但在債券案例中，初始觀念與此不同。契約和憑證是不可分離的。如果一個(gè)陌生人摧毀了它，或撕掉了封印，或改動(dòng)了它，那么債權(quán)人不論如何無錯(cuò)也不能獲得補(bǔ)償，因?yàn)楸桓娴钠髽I(yè)——即經(jīng)他蓋印的現(xiàn)實(shí)有形的債券——不能被復(fù)制成可以約束他的形式。大約一百年前，肯揚(yáng)（Kenyon）大法官嘗試對(duì)傳統(tǒng)施展他的理性，就象他有時(shí)對(duì)法律所造成的損害那樣；既然不理解傳統(tǒng)，他說他看不到任何理由為什么適用于債券的不應(yīng)也適用于其它合同。他的那項(xiàng)決定碰巧是對(duì)的，因?yàn)樗�涉及到期票（promissory note），對(duì)此普通法再次認(rèn)為合同和它被寫在上面的那張紙不可分離；但他的推理卻是普遍的，并很快被擴(kuò)展到其它書面合同，且形形色色的荒謬與虛假的政策理由被發(fā)明出來說明擴(kuò)大化的規(guī)則。�� 我相信沒有人會(huì)把我所說的理解為對(duì)法律的不恭，因?yàn)槲胰绱俗杂傻嘏�評(píng)它。我崇拜法律，尤其是我們的法律體系，因?yàn)樗�是人類思想最龐大的產(chǎn)物之一。沒有人比我更知道無數(shù)偉大的才識(shí)之士獻(xiàn)身于某些補(bǔ)充或改進(jìn)，其中最偉大的和巨大的整體相比也顯得微不足道。它對(duì)尊重的最終權(quán)利在于它的存在，在于它不是一個(gè)黑格爾的夢(mèng)，而是人們生活的一部分。但一個(gè)人可以批評(píng)甚至他尊敬的東西。法律是一項(xiàng)我為之獻(xiàn)身的職業(yè)，且假如我沒有去做我要改進(jìn)它的謊言，且當(dāng)我察覺到在我看來是它的未來理想的時(shí)候，假如我因躊躇不決而未能指出它并全心向它推進(jìn)，那么我所表現(xiàn)的就算不上獻(xiàn)身了。也許我已說得足夠多，以表明歷史研究在理智的法律研究中必然發(fā)揮的作用，就像它今天這樣。在哈佛和劍橋的教學(xué)中，不存在它被低估的危險(xiǎn)。這里的畢奇羅（Bigelow）先生和那里的艾姆斯與賽爾（Thayer）先生已做出不會(huì)被遺忘的重要貢獻(xiàn)，且在英國(guó)，弗里德利克·波洛克（Frederick Pollock）爵士和梅特蘭（Maitland）先生對(duì)早期英國(guó)法律史的近作，使這一主題帶上了幾乎欺人的魅力。我們必須警惕好古主義的陷阱，且必須記住，對(duì)我們的目的而言，我們對(duì)過去的興趣只是它照耀現(xiàn)代的光芒。我盼望著有一天歷史對(duì)于解釋教條所發(fā)揮的作用變得很小，且我們應(yīng)把我們的能量花在探索要尋求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)以及期望[實(shí)現(xiàn)]它們的理由，而非別出心裁的研究。在我看來，作為向這個(gè)目標(biāo)努力的一步，每個(gè)律師都必須知道些經(jīng)濟(jì)學(xué)。目前政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律學(xué)派之間的分離，在我看來是多少哲學(xué)研究的進(jìn)展仍待作出的證據(jù)。在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的目前狀態(tài)，我們的確在一個(gè)更大的規(guī)模上再次回到歷史，但在那里我們被要求考慮并權(quán)衡立法的目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)它們的手段及其成本。我們學(xué)到了我們必須放棄別的什么才能得到任何東西，且我們被教導(dǎo)去比較我們所贏得的利益和我們所失去的其它利益，并在我們作選擇時(shí)知道我們究竟在做什么。�� 還有另一類研究，其價(jià)值有時(shí)被思想現(xiàn)實(shí)的人低估了；我想為這類研究說些好話，盡管我認(rèn)為挺多相當(dāng)蹩腳的東西也用了那個(gè)名詞。我指的是被稱為法理學(xué)(jurisprudence)的研究。按照我的觀點(diǎn)，法理學(xué)就是法律中最普遍化的部分。把一個(gè)案例歸結(jié)為一條規(guī)則的每一項(xiàng)努力都是法理學(xué)的努力，盡管在英語中使用的名字被限于最廣泛的規(guī)則和最基本的概念。一個(gè)偉大律師的標(biāo)志就是他能看到最廣泛 規(guī)則的應(yīng)用。有一個(gè)關(guān)于弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事；一個(gè)農(nóng)民向他起訴另一個(gè)農(nóng)民損壞了他的攪乳器。這位法官考慮了一陣子，然后說他查遍了所有的成文法，就是不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)攪乳器的條文，因而判決被告勝訴。同樣的思想狀態(tài)也表現(xiàn)于我們所有平庸的摘要（digest）和教材。合同或民事侵權(quán)的基本規(guī)則之運(yùn)用被隱藏在“鐵路”或“電報(bào)”等條目之下，或進(jìn)入諸如“運(yùn)輸”或“證券”(Equity)等歷史分支的臃腫論著，或收集于一個(gè)像“商貿(mào)法”這樣被認(rèn)為可能對(duì)務(wù)實(shí)頭腦有吸引力的任意標(biāo)題。如果一個(gè)人進(jìn)入法律領(lǐng)域，那么做這一領(lǐng)域的能手是有好處的，而做它的能手意味著能看透所有惹人注目的事件，并識(shí)別預(yù)測(cè)的真正基礎(chǔ)。因此，對(duì)你的法律、權(quán)利、義務(wù)、惡意、故意、疏忽、所有權(quán)、占有等等是什么意思有一個(gè)清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些最高法院在我看來栽了跟頭的案件，原因就在于它們對(duì)這些中的某些主題并沒有一個(gè)清楚的概念。我已經(jīng)說明了它們的重要性。如果希望得到更深入的例證，那就通過閱讀詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）爵士的《刑法》后面對(duì)占有這一主題的附錄去發(fā)現(xiàn)它，然后轉(zhuǎn)到波洛克與懷特(Wright)的啟人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企圖受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他們力爭(zhēng)獲得那種無用的一切體系的精華，而不是準(zhǔn)確剖析其中的一個(gè)。奧斯�。ˋustin）的問題在于他不知道足夠的英國(guó)法。但掌握奧斯丁和他的前輩——霍布斯與邊沁——以及他杰出的后繼者——霍蘭德（Holland）與波洛克——的學(xué)說，仍有實(shí)際收益。弗里德利克·波洛克爵士最近的小書點(diǎn)染著標(biāo)志他所有著述的精當(dāng)，并完全沒有羅馬模式的使人誤入歧途的影響。�� 年長(zhǎng)的對(duì)年輕人的建議很容易就成為像一百本最佳書目那樣不實(shí)在的東西。至少在我的年代，我也分擔(dān)了部分這類建議，并在不現(xiàn)實(shí)的高處我設(shè)置了學(xué)習(xí)羅馬法的建議。我假定這類建議要比收集幾條拉丁文格言來裝飾對(duì)話意味著更多——這是科克大法官對(duì)布萊克頓（Bracton）所提建議之目的。假如這就是全部所想要的，那么《古代法理綜述》在一小時(shí)就能讀完了。我假定，如果學(xué)習(xí)羅馬法是有用的，那么只有把它作為一個(gè)運(yùn)作的體系來學(xué)習(xí)才是有用的。這意味著掌握一套比我們自己的更為困難且被理解得更少的技術(shù)規(guī)則，并研究羅馬法必須獲得比我們自己的法律更需要解釋的另一段歷史進(jìn)程。如果有人懷疑我，就讓他讀一讀凱勒(Keller)有關(guān)執(zhí)政官法令的論著《羅馬民事程序及其訴訟》，繆爾海德（Muirhead）最有意思的《羅馬私法的歷史導(dǎo)論》，并為了給他盡可能好的機(jī)會(huì)，索姆（Sohm）令人羨慕的《法理概要》。不，對(duì)你的主題獲得一個(gè)開明觀點(diǎn)的方法，并不是去閱讀別的什么，而是鉆到這個(gè)主題本身的底下去。這么做的手段首先是通過法理學(xué)的幫助把現(xiàn)存的教條體系跟蹤到最高程度的概括；然后從歷史中發(fā)現(xiàn)它如何變成現(xiàn)在這樣；最后，盡你的可能考慮這些規(guī)則尋求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、這些目標(biāo)之所以被期望的理由、為實(shí)現(xiàn)它們必須放棄什么以及它們相對(duì)于代價(jià)而言是否值得。�� 尤其是對(duì)研究的最后這個(gè)分支，我們所有的法律理論是太少而不是太多了。當(dāng)我在談?wù)摎v史的時(shí)候，我提到過盜竊這個(gè)例子，來證明法律如何因未能體現(xiàn)于一種能實(shí)現(xiàn)其明確目標(biāo)的清楚形式而受損。在那個(gè)例子中，問題在于來自過去的形式繼續(xù)存在，而當(dāng)時(shí)所接受的是一個(gè)更有限的目的。讓我現(xiàn)在舉一個(gè)例子，通過一條就我所知從來沒有以任何適當(dāng)?shù)姆绞奖唤忉尰蛲评淼囊?guī)則，來證明理解法律理由對(duì)決定實(shí)際案件的現(xiàn)實(shí)重要性。我指的是有關(guān)訴訟時(shí)效的立法和［因長(zhǎng)期占用］而獲權(quán)（prescription）的法律。這類規(guī)則的目標(biāo)是顯然的，但究竟有什么理由就因時(shí)間的流逝而剝奪人的權(quán)利——就其本身而言純粹是一種惡？有時(shí)提到［的理由］是證據(jù)的喪失，但這是次要的事情。有時(shí)是因?yàn)閷?duì)和平的向往，但為什么和平在20年以后就比在此以前更值得向往呢？它越來越可能在沒有立法的幫助下來到。有時(shí)據(jù)說如果一個(gè)人忽略了其權(quán)利的實(shí)施，那么如果法律在一段時(shí)間以后以他為榜樣，他就不能抱怨。但如果這就是所有的理由，那么你可能會(huì)在我將要交給你們的案件中判決原告勝訴；如果你們采用了我所建議的觀點(diǎn)，你則有可能會(huì)判決被告獲勝。一個(gè)人因非法侵入他人的土地而被起訴，并根據(jù)他對(duì)道路的權(quán)利而提供理由。被告證明他以公開與敵對(duì)（(Adversely，指在沒有所有權(quán)的情況下占有并使用土地，因而本來構(gòu)成違法侵占——譯注。)）的方式使用道路20年，但結(jié)果發(fā)現(xiàn)原告曾給一個(gè)他合理認(rèn)為是被告的人——盡 管事實(shí)上他并不是——授予許可，因此原告一直假定被告對(duì)道路的使用是受允許的，因而被告不能獲權(quán)。被告究竟有沒有獲得權(quán)利？如果他的獲權(quán)是基于土地所有者在通常意義上的過錯(cuò)與疏忽——就像通常似乎是這么認(rèn)為的，那么這類疏忽并不存在，因而［被告］對(duì)道路的權(quán)利未曾獲得。但假如我是被告的律師，我將建議因時(shí)間流逝而獲得權(quán)利的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)從獲得者——而非失去者——那里去尋找。亨利·梅因爵士使財(cái)產(chǎn)的古代觀念與獲權(quán)發(fā)生聯(lián)系成為一種時(shí)尚。但這種聯(lián)系要比歷史的首次記錄更早。它存在于人類思維的本性之中。如果你已經(jīng)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)享受一件東西并把它作為你自己的來用，那么不論它是財(cái)產(chǎn)還是一種見解，它都已在你的存在中生根，且對(duì)它的剝奪不可能不使你憎恨這種行為并試圖保衛(wèi)你自己，而不論你當(dāng)初是怎么得到它的。和人的最深層的本能相比，法律不可能再要求更好的理由。對(duì)于你正在使先前的所有者感到失望這種說法，只是作為一種回應(yīng)方式，你才提到原告的疏忽，使得他自己和他所宣稱的地產(chǎn)逐漸疏遠(yuǎn)，而它和被告逐漸建立起聯(lián)系。如果他知道另一個(gè)人正在做的事情在表面上說明他正處于建立這類聯(lián)系的過程中，我將爭(zhēng)辯說：基于對(duì)他人的公正，他有責(zé)任自負(fù)其咎，去發(fā)現(xiàn)他人是否有他的許可在行動(dòng)，去保證他受到警告并在必要時(shí)被終止。�� 我一直在談?wù)摲�律研究，且我�(guī)缀鯖]有談到通常談?wù)摰呐c其相關(guān)的東西——教材和案例體系，以及和學(xué)生最直接接觸的各種工具。我也不會(huì)去談?wù)撍鼈�。我的主題是理論，而不是實(shí)際細(xì)節(jié)。自從我的時(shí)代，教學(xué)方式已無疑獲得改進(jìn)，但能力和勤奮將以任何方式掌握原始材料。理論是法律教條中最重要的部分，就像建筑師是參與建造樓房中最重要的人一樣。在最近25年里最重要的改進(jìn)是理論的改進(jìn)。我們不應(yīng)認(rèn)為為它不現(xiàn)實(shí)而感到擔(dān)憂，因?yàn)閷?duì)于有能力的人而言，它簡(jiǎn)單意味著進(jìn)入這個(gè)主題的基底。對(duì)無能的人而言，據(jù)說對(duì)普遍概念的興趣意味著特殊知識(shí)的缺乏，這有時(shí)是對(duì)的。我記得在部隊(duì)的時(shí)候曾讀到一個(gè)年輕人，在最低等級(jí)的測(cè)試中被問到中隊(duì)訓(xùn)練的問題時(shí)，他回答說他從來沒有考慮過少于一萬人的革命。但虛弱的和愚蠢的只能讓他們停留于自身的愚笨。危險(xiǎn)在于能干和實(shí)干型的人對(duì)于和他們的職業(yè)關(guān)系遙遠(yuǎn)的觀念無動(dòng)于衷，或懷疑不信。有一天我聽到一個(gè)故事，一個(gè)人對(duì)其侍從付很高的薪水，犯錯(cuò)則減薪。他的一項(xiàng)減薪是“缺乏想象，5美元”。但想象力的缺乏并不僅限于侍從。野心的對(duì)象——權(quán)力——今天一般只表現(xiàn)為金錢一種形式。金錢是最直接的形式，也是欲望的固有對(duì)象。雷切爾（Rachel）曾說，“命運(yùn)是智力的衡量�！蹦鞘前讶藗儚挠奕说臉穲@里喚醒的良言。但正如黑格爾所說，“最終所要滿足的并不是欲望，而是見解。”對(duì)于任何范圍的想象，權(quán)力最深遠(yuǎn)的形式不是金錢，而是觀念的命令。如果你想要非凡的例證，讀一讀萊斯利·斯蒂芬先生的《18世紀(jì)英國(guó)思想史》，并看看笛卡兒的抽象推測(cè)在他辭世百年后如何變成了控制人類行為的實(shí)際力量。讀一讀偉大的德國(guó)法學(xué)家的著作，并看看世界今天受康德的統(tǒng)治如何遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了波拿巴。我們不可能全都成為笛卡兒或康德，但我們都想要幸福。而我從所知的許多成功者可以肯定，只是成為大公司的律師并有5萬美元的收入，并不能就贏得幸福。除了成功以外，一個(gè)有充分才智去獲獎(jiǎng)的人還需要其它食糧。法律更為遙遠(yuǎn)和普遍的方面是賦予它宇宙興趣的東西。正是通過它們，你不僅在你的職業(yè)里成為一名大師，而且能把你的主題和宇宙聯(lián)系起來，并捕捉到發(fā)自無限的回音、對(duì)無底過程的一瞥、還有探詢宇宙法則的線索。