法律與生活論文范文第1篇

一、作為研究視角的法律與電影

(一)法律與電影研究的現(xiàn)實基礎(chǔ)

在表象上，法律是一個科學的世界，電影則是一個人文的世界;思維上，電影重形象、感性思維，而法律重抽象、邏輯思維;語言上，前者力求修辭，模糊性、藝術(shù)化強，而后者務(wù)求簡潔，確定性、嚴謹性強;美學上，前者個性、奔放、灑脫、自由，而后者莊重、嚴肅、冷峻、沉悶。所以，“在通常的情況下，人們很少會把法律和電影聯(lián)系在一起。法律似乎是社會生活里一切教條、刻板、無情以及理性思維的象征，而電影則代表了人們多姿多彩、浪漫感性的生活態(tài)度�！保�1］然而，在內(nèi)容與功能上，法律和電影又存在著不容忽視的重疊與耦合。相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)，法律和電影皆屬于上層建筑范疇，作為一種制度觀念、文化現(xiàn)象，法律和電影必然分享著一些共通的實質(zhì)因素。從實質(zhì)內(nèi)容上講，所有經(jīng)典的電影作品都以揭示人性為最基本的任務(wù)，而現(xiàn)代法治型法律同樣以人為邏輯起點，以人為本、張揚人性�，F(xiàn)實生活中的人是法律與電影聯(lián)結(jié)的媒介，人是法律與電影研究最基本的支點，對人的關(guān)注構(gòu)成了法律與電影研究的內(nèi)容基礎(chǔ)。從功能上講，法律以社會生活與文化為基礎(chǔ)，反映著社會文化，以社會關(guān)系為調(diào)整對象，對人的行為發(fā)揮指引、預測、評價、強制作用，同時，法律還以其內(nèi)在固有的價值觀念熏陶人，教育人。電影來自于生活并高于生活，來自于生活意味著電影反映著生活及其文化，而高于生活則意味著電影對生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，這就決定了電影之于觀眾必然會起到思想示范、行為引導作用。法律和電影都能夠從各自的角度對人的生活、思想與行為產(chǎn)生影響，成為法律與電影研究的現(xiàn)實基礎(chǔ)之一。要言之，盡管“嚴肅者，法術(shù)，輕快者，藝術(shù)”［2］，但是“法律可以利用藝術(shù)，藝術(shù)也可以利用法律”［3］，法律與電影研究的現(xiàn)實可行性與必要性即在此中。

(二)法律與電影研究的學理背景

作為一種研究視角，法律與電影研究的學術(shù)淵源或背景在于當代方興未艾的法律與文學研究。濫觴于上世紀70年代美國法學院的法律與文學流派盡管還未、或許也不太可能會獲得主流的法律思潮地位，但作為一種交叉的思潮或視野，法律與文學的魅力以及由此產(chǎn)生的引力是相當大的:在法學研究領(lǐng)域，法律與文學研究在英美等西方國家已蔚然成風［4］，在中國也已引起了學者們的濃厚興趣;在法學教育領(lǐng)域，法律與文學已經(jīng)走進法學院的課堂［5］9，并可以預計會在法律課堂站穩(wěn)腳跟。關(guān)于法律與文學的研究領(lǐng)域，一種經(jīng)典的四分法認為，法律與文學可具體劃分為:文學中的法律、作為文學的法律、通過文學的法律、有關(guān)文學的法律［5］18。其中，學界較為集中的關(guān)注點在于文學中的法律與作為文學的法律［6］，通俗地說，也就是文學中的法律與法律中的文學兩支。不管是“文學中的法律”還是“法律中的文學”，此中的“文學”的范圍并不局限于狹義理解的文學名著或文學作品，而是擴展到了更為廣泛的視聽藝術(shù)作品［7］，這些視聽藝術(shù)作品包括了電影。盡管電影是繼文學、戲劇、繪畫、音樂、舞蹈、雕塑后的第七藝術(shù)，但是電影又是融合各種藝術(shù)的綜合藝術(shù)，其中就包含了不可或缺的文學因素，即電影中的文學［8］。正是因為廣義的文學包括了電影作品，而電影又包含著文學因素，所以，法律與文學研究必然包括法律與電影研究，法律與電影研究也就成為法律與文學研究的一個嶄新領(lǐng)域，同時也成為法律與人文、法律與大眾文化交叉研究的前沿地帶。

(三)法律與電影研究的領(lǐng)域與范圍

遵循法律與文學研究的學術(shù)邏輯，法律與電影研究可以從以下兩個主要方面展開:其一是電影中的法律，即關(guān)于法律的電影，就是研討電影作品中的法律問題。此一類研究的對象集中于法律電影，所謂法律電影乃是一種類型電影，即運用法律素材、講述法律故事、反映法律問題，法律電影中的素材或主題包括了法律案件與制度(諸如影響性訴訟、爭議性法案等)、法律實踐(諸如審判、辯護、公訴、執(zhí)法等)、法律人(諸如法官、律師、獄警、檢察官、陪審團等)、法律命題(諸如正義、人權(quán)、自由、復仇、同性戀、安樂死、情理與法理、道德與法、政治與法等)，它們既可能對法律制度與理念進行正面的張揚，也有可能對法律現(xiàn)實與困境進行激烈的批判。法律電影為法律的人文精神提供了獨特而細膩的描述，法律電影是揭示法律價值、意義的必要媒介之一，研究法律電影中的法律現(xiàn)象有助于發(fā)掘法理與人情、法意與人心的深刻關(guān)聯(lián)。其二是法律中的電影，即關(guān)于電影的法律，就是研討法律對電影的規(guī)制、與電影相關(guān)的版權(quán)等問題。應(yīng)該說此一類研究已經(jīng)包括在傳統(tǒng)法學研究之中，比如廣電文藝管理法、知識產(chǎn)權(quán)法等都涉及電影業(yè)、電影市場的監(jiān)管，電影的制作、引進、發(fā)行，以及電影作品的形式、內(nèi)容等相關(guān)問題。鑒于我國文藝法制發(fā)展的滯后，法律規(guī)制電影的研究領(lǐng)域是可以大有作為的，比如我國電影業(yè)監(jiān)管、電影審查制出現(xiàn)許多備受詬病的弊端，《電影促進法》、《電影法》等更為系統(tǒng)而規(guī)范的法律的出臺備受期待;電影分級制度則完全處于懸而未決狀態(tài)，而“電影分級制是解決我國電影業(yè)發(fā)展瓶頸最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律與電影研究甚至還可以從作為電影的法律著手，運用電影的表演、敘事手法來講述法律舞臺上的法律人或法律關(guān)系主體們的角色扮演問題;同時，還可以從作為法律的電影著手，根據(jù)法學理論與影視理論探討電影對人的思想行為、社會關(guān)系所發(fā)揮的類法律的教化與調(diào)整功用。

二、作為教育手段的法律與電影

(一)作為法學的教學方法

1．法律與電影教學方法的意義

教學方法是教學改革的關(guān)鍵和切入點［10］。提高法學教育的成效，促進并實現(xiàn)法學教育的轉(zhuǎn)型，法學教育方法可謂是一個重要突破口，法律與電影就是這樣一個突破口。作為教育手段的法律與電影，其要義在于看電影、悟法律，就是結(jié)合法學課程之內(nèi)容，播放題材關(guān)聯(lián)的法律電影，讓法律知識和原理與法律電影互為關(guān)照，實現(xiàn)以理服人與以情動人的有機結(jié)合。以筆者多年所講授的法理學課程為例，法理學難教、更難學，這可能是法學專業(yè)師生共同的感受。在當代中國法學教育改革的大背景下，這亦為法學教育界所著重關(guān)注。我以為法理學難教，既有開課時段的原因、教材的原因，亦有教法的問題;而對學生來講，法理學之所以難學，既有知識結(jié)構(gòu)與理解能力上的原因，亦有學習方式的問題。突破法理學教與學之難，最關(guān)鍵的在于方式方法的問題。改革手段、創(chuàng)新方法不僅是最易突破的，也是最易生效的。將法律與電影引入法理學教學，不失為一種有益的嘗試。將法律電影引入法理學教學并不僅因其新鮮、娛樂、好玩，更為重要的是它所發(fā)揮的值得重視的教學作用。首先，該方法有助于增進學生的理論把握，拓寬他們的思維視野。法律與電影教學方法易于誘發(fā)學生的學習興趣，能夠讓他們在電影的生動氛圍中開放理解力與想象力，更具象地把握法的知識與方法，增強他們對實踐問題的理論分析能力，從而避免講授式教學極可能出現(xiàn)的沉悶、乏味氛圍以及知識理解、運用上的障礙或困惑。同時，由于法律電影所折射的法律現(xiàn)象、所追問的法律問題可能會遠遠超越書本理論知識的范圍，這有助于培養(yǎng)學生更為獨立、發(fā)散、批判的法律思維方式，從而避免基于老師、課本而形成的依附、單調(diào)、保守的思維陋習。其次，該方法有助于強化學生的現(xiàn)實認知，熏陶他們的人文品格。法學本科生絕大多數(shù)涉事較淺，社會經(jīng)驗不足，缺乏對生活與人際復雜性的認識，而充分反映世事人心的經(jīng)典電影正可以拓展學生對社會現(xiàn)實的了解。同時，法律不僅是規(guī)則的體系還是意義的體系，法學不僅是社會科學還是一種人學［11］，法學教育也“不僅僅是職業(yè)教育，從最深層次的意義上講，它同時也是一種人文教育”［12］。這便意味著法律人應(yīng)當具備人文素養(yǎng)，法科學生是未來法律人，尤其需要培養(yǎng)人文精神。作為一種藝術(shù)形式，法律電影一般都展現(xiàn)著人文關(guān)懷，張揚著人的自由與人性的尊嚴，有助于熏陶學生的人文感知、人文品格，從而避免對法律的教條式、機械化的理解與運用。

2．法律與電影教學方法的運用

如何具體運用法律與電影教學方法呢?仍以法理學教學為例，作為法學本科專業(yè)的基礎(chǔ)性必修課程之一，法理學的講授課時一般占據(jù)總課時的大部分，這一硬性要求使得法律與電影教學法只能安排在實踐課時里面。由于實踐課時有限，加之同樣需要運用的諸如主題辯論、案例討論等其他實踐教學形式的限制，這便要求教師結(jié)合課程各章節(jié)內(nèi)容之重要性、難易度等因素選擇性使用法律與電影教學法。該方法的具體運用:第一步:經(jīng)典電影的遴選與剪輯。在教學預備階段，教師應(yīng)該根據(jù)“緊扣生活邏輯、聚焦法理主題、貼近大學生口味”等標準精心遴選經(jīng)典法律電影，并可以在遴選確定了的基礎(chǔ)上對影片進行適當剪輯，以確保特定課時內(nèi)完成播放。第二步:影片播放前的教學組織與安排。如果是先觀看后講授的話，可以要求學生提前預習相關(guān)章節(jié)并提示學生注意與電影相關(guān)的知識重點，從而讓學生帶著理論去看電影;如果是先講授后觀看的話，可以在授課后、放映前提前設(shè)計需要學生關(guān)注、思考的問題，讓學生帶著問題去看電影。一般來講，先講授后觀看的套路更為可取一點。第三步:觀看影片。正式播放前提示學生注意記錄電影敘事中的何時、何地、何人、何事、為何，播放完畢后布置觀后感或發(fā)言稿作業(yè)，并可征集發(fā)言的同學名單，為下一步教學活動做準備。第四步:影片觀摩后的教學研討與總結(jié)。這一步至關(guān)重要，影片教學的意義集中展現(xiàn)于這一環(huán)節(jié)。在學生完成觀感或發(fā)言稿的前提下，這一環(huán)節(jié)應(yīng)該主要由學生圍繞事先布置的議題進行討論或辯論，讓他們充分發(fā)揮運用法理分析具體問題的能力。討論或辯論過程中，還可以允許部分學生圍繞事先布置議題之外的問題進行探討，給學生發(fā)散性思考以訓練的機會。討論或辯論的具體形式可以多樣化:既可采取自由發(fā)言的形式，也可采取分小組討論與小組代表總結(jié)發(fā)言相結(jié)合的形式，還可采取主題辯論的形式;既可允許結(jié)合事先擬好的影評自說自話的形式，也可允許反駁、質(zhì)疑他人觀點的發(fā)言形式。當然，教師應(yīng)該在該環(huán)節(jié)中擔當好主持人的角色，防止偏題、跑題或無謂之爭吵，而且在討論或辯論結(jié)束后，教師對學生發(fā)言點評，并對相關(guān)理論進一步概括或升華。整個教學活動中應(yīng)該避免對法律電影的過度依賴。法律電影畢竟不是法律，電影作品的虛構(gòu)性、表演的戲劇性都有可能導致或出現(xiàn)法律上的夸張或錯誤，從而有可能讓學生對現(xiàn)實法治產(chǎn)生失望之感或在法律知識上誤導學生。因此，在研討電影之于法律的正面意義的同時，還應(yīng)該對法律電影中的法律錯誤或夸張進行剖析。

(二)作為高校的選修課程

法律與電影，不僅可以作為一種教學方法，甚至還可以將其擴展為一門高校選修課程。這樣的做法已經(jīng)有先行實踐的范例，例如，武漢大學、華東政法大學、中南財經(jīng)政法大學、中國人民大學等高校為學生開設(shè)的“電影中的法律”、“經(jīng)典法律影視賞析”、“法律與電影”、“影像中的司法”等課程，這些課程實踐正在被越來越多的學校與教師們所效法。同時，這種做法還得到了法學教育界的理論呼應(yīng)與支持，例如，有法學教育機構(gòu)舉辦過專門的座談會研討“法律影像在教學中的運用”問題［13］，亦有法學教育界人士指出，法學教育模式應(yīng)該將書寫法學(以口傳的意象以及書寫的論述所傳達的法律)與影視法學(以視覺的影像和影片的論述所傳達的法律)巧妙地結(jié)合起來［14］。

法律與生活論文范文第2篇

模擬法庭脫胎于英國早期的律師學院(Innsofcourt)的一種授課方式。律師學院對英國法律職業(yè)共同體的形成與發(fā)展以及對英國法治的成長起到了巨大的助推作用，其前身為13世紀后期被稱作“法律學徒”（Apprentices）的行會組織。由于法官與律師具有較高的社會地位及豐實的收入，許多貴族子弟學習法律已然成為時尚。他們寄宿在倫敦中央法庭所在地威斯敏斯特區(qū)附近的客�；蚓起^，聘請開業(yè)律師講課或提供輔導，逐漸自發(fā)組成一所所具有自治團體性質(zhì)的、行會式的簡易法律學院。到了14世紀，此類學院已達到十多個[1]。律師學院的授課方式主要有：從律師提名的講誦師授課、旁聽律師辯論和法官審案、舉辦模擬庭審。模擬法庭通常由學院監(jiān)督或講誦師擔任法官，學員分別扮演原被告，通過這種方式讓學員親自參與到模擬法庭的審理過程中，在實踐訓練中掌握辯論技巧和法律知識。法律是“訓練所得而非教授所獲”。事實上，他們既實踐法律又學習法律[2]。至19世紀70年代“判例教學法”興起之前，美國大學法學院承繼的是英國律師學院學徒式教育的傳統(tǒng)。20世紀20年代，“判例教學法”受到美國的現(xiàn)實主義法律運動詰責，美國法學院對法學教學方法和課程設(shè)置進行了大膽的改革，用“實習課程”“專題課程”“模擬法庭”等代替了“判例教學”，提高了法學院學生發(fā)現(xiàn)法律事實，找到案件解決方法的能力[3]。我國所稱的模擬法庭即從美國的法學院課程mootcourt或mockcourt翻譯而來。模擬法庭之所以廣受法律教育的青睞，主要是因為其實踐。實踐是主觀見之于客觀的活動。

法學是行動的科學，法律教育是傳授法律知識、培養(yǎng)法律實踐能力的過程。法律實務(wù)工作是諸多實踐能力的綜合，具體包括邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、訴訟能力及寫作能力等。邏輯思維能力是指能識別法律問題的性質(zhì)，靈活運用相關(guān)法理進行法律分析和推理，以解決法律問題的能力。語言表達能力是指通過語言或者文字準確完整地向他人或社會傳遞觀點與訴求以及表達法律意見的能力。溝通能力是指選擇恰當?shù)臏贤ㄊ侄闻c當事人商討訴訟策略，為當事人提供咨詢和建議，說服他人采納自己的主張與理由的能力。訴訟能力是指諳熟訴訟程序的各項規(guī)則，善于運用訴訟策略與技巧，化解訴訟困境的能力。寫作能力是指根據(jù)訴訟需要撰寫相應(yīng)的法律文書，并能正確運用法理與法律進行說理闡釋的能力。這些能力既在實踐活動中得以體現(xiàn)，又需通過實踐活動進行培養(yǎng)。模擬法庭是模仿法庭審理，由學生參與行動的全過程。這是一個從案例選擇到形成判決等一系列的實踐活動過程，包括案例文獻搜索甄選、文書寫作、庭審活動、調(diào)解活動、總結(jié)歸檔活動等。模擬法庭教學通過系統(tǒng)的實踐活動，如分析案件事實、提煉爭議焦點，制定訴訟策略、制作法律文書、運用辯論技巧等，幫助學生建構(gòu)法律思維范式，演練法庭辯論技巧，培養(yǎng)學生的綜合實踐能力。在模擬法庭中，角色扮演是一項重要的實踐活動。學生們扮演著法官、原告、被告、第三人、證人、書記員等角色，學生在各自的角色中實踐著相應(yīng)的“角色”活動，體驗到自己角色對能力的需求及完成“角色”任務(wù)工作的不足，又能從其它角色完成情況汲取經(jīng)驗及教訓，以完善自己的實務(wù)能力。模擬法庭由于其仿真了法庭審理的各個環(huán)節(jié)，體現(xiàn)真實案件審理的每項活動，是培養(yǎng)學生綜合法律實務(wù)能力的一種不可替代的方法。申言之，模擬法庭這一教學形式自誕生起就是一種幫助學生熟悉法律實務(wù)、培養(yǎng)法律實踐能力的行之有效的教學方式。

二、模擬法庭方法之于法律文書寫作教學的必要性

“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗�！狈▽W價值在于為實踐服務(wù)，其發(fā)展有賴于實踐的推動。法學教育是以傳授法律知識、訓練法律思維、培養(yǎng)合格法律專業(yè)人才為內(nèi)容的教育活動[4]。美國法律教育中實踐教學貫穿始終，特別重視文書寫作技巧的訓練。德國將法學教育視為職業(yè)教育，尤其強調(diào)教學中的實踐能力的培養(yǎng)。2002年德國頒布《法律教育改革法》，將司法、行政、法律咨詢方面的法律實戰(zhàn)經(jīng)驗納入基礎(chǔ)課程的大綱。日本的法律教育經(jīng)歷了一個從側(cè)重理論傳授到引入法律實務(wù)技巧為核心的過程。為提升文書寫作課程的地位，分別開設(shè)狀、判決書、意見書等單類文書寫作課程[5]。高職法律事務(wù)專業(yè)主要為基層司法機構(gòu)和中小企業(yè)、法律服務(wù)機構(gòu)培養(yǎng)具備法律知識及實踐技能、具備良好的職業(yè)素質(zhì)的法律輔助人才，其課程體系包括理論課與實踐課兩部分。除了法理學、法律史學等屬于純理論的課程外，其它課程理論與實踐屬性兼而有之。理論課教學主要是向?qū)W生傳授基本法律知識及理論，使學生了解和熟悉法律體系和法律規(guī)定的基本框架，而法律實務(wù)技能和職業(yè)道德培養(yǎng)則須通過實踐課教學來完成。從法事事務(wù)專業(yè)定位看，人才培養(yǎng)更側(cè)重于學生的操作能力。法律文書寫作課程是高職院校法律事務(wù)專業(yè)的一門必修課，它涉及相關(guān)的實體法、程序法、寫作學等學科知識，更強調(diào)法律知識的綜合運用及學生的邏輯推理能力、分析判斷能力、文書寫作能力以及語言表達能力等綜合能力的培養(yǎng)。因此，《法律文書寫作》是一門典型的實踐性導向課程，課程的設(shè)置為學生在專業(yè)知識的學習與司法實踐之間架設(shè)起了一座橋梁。無論是從事企業(yè)法務(wù)工作抑或是基層法律輔助工作，法律文書制作都是必須具備的一項核心能力。模擬法庭教學法對法律文書寫作的必要性體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）針對性需要

傳統(tǒng)法律文書教學大致分為兩個步驟，即講和練。老師講授基本寫作知識與寫作要求后，課后給定案例讓學生仿寫。由于學生沒有針對處理現(xiàn)實案件的緊張感與壓迫感，往往只注重格式的正確性，照葫蘆畫瓢，而對案件實體中理由部分只是輕描淡寫，大大減弱了法律文書的實務(wù)功能。

（二）綜合性需要

如前所說，法律文書寫作涉及諸多能力要求，需要一種教學方法將這些能力統(tǒng)括起來進行訓練。模擬法庭的綜合實踐功能滿足了法律文書寫作要求，它將分析判斷、運用、寫作等能力培養(yǎng)有機地結(jié)合起來，是法律文書寫作教學可以選擇的一種比較理想的教學方式。

（三）有效性需要

法律文書寫作雖然應(yīng)用性較強，但內(nèi)容較為枯燥，學生缺乏興趣，學習比較被動，教學效果不能令人滿意。模擬法庭由于存在角色分工，如在原被告之間、公訴人與被告之間存在對抗性、辯論性，再加之學生好勝心理，學生在準備這些文書時會主動思考，傾注更多的注意力，因此會大大提高學生的學習效果。

（四）實務(wù)性需要

法律文書大系包括若干子系統(tǒng)，若從訴訟性質(zhì)角度分，可分為民事訴訟類法律文書、行政訴訟類法律文書及刑事訴訟類法律文書。任何一種訴訟都會涉及到眾多的文書寫作活動，模擬法庭可以按照實務(wù)的需要對學生訴訟文書寫作進行系統(tǒng)的訓練，學生走出校門很快就會進入角色，承擔起法律事務(wù)性的初步工作。

三、法律文書寫作中的模擬法庭教學環(huán)節(jié)設(shè)計

模擬法庭，是指在教師的引導下，由學生進行角色扮演（訴訟中原告、被告、律師、法官、檢察官等）。由于模擬法庭的任務(wù)目標的差異，其社會效果和實踐模式也不同。按照任務(wù)目標的不同，模擬法庭可分為表演型、體驗型以及教學型等三類。表演型模擬法庭通常由學校相關(guān)組織（通常是團委或?qū)W生會）在特定的時刻（如憲法日、消費者權(quán)益保護日等）所開展的活動，其任務(wù)在于進行法制宣傳、慶祝法制性的節(jié)日，宣講法律法規(guī)，提高學生的法律意識等。這種模擬法庭有給定的劇本及臺詞，學生只需按照劇本中的角色進行表演即可。體驗型模擬法庭，其任務(wù)在于熟悉程序法的具體規(guī)則。這類模擬法庭，由于其是在單一的程序法中進行，側(cè)重點是了解和熟悉程序知識。前述兩類模擬法庭講究的是形式儀式及體驗，參與者并沒有真正的“動腦動手”，對培養(yǎng)學生的實踐能力作用非常有限，一般在低年級中課程實訓環(huán)節(jié)采用。教學型模擬法庭，是指將模擬法庭作為一種教學方法，依托課程而實現(xiàn)其特定教學目標的教學模式,是將知識傳授為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫嵺`能力培養(yǎng)為主的互動式教學,目的在于全面提升法律專業(yè)學生的實踐技能。由于其任務(wù)目標在于提高學生的法律實踐能力，因此尤其適合那些要求學生“動腦動手”實踐性導向的課程。法律文書寫作屬于典型的“動腦動手”的實踐性課程，因此，教學型模擬法庭對法律文書寫作課程教學不失為一種較佳的實踐教學模式。但要真正發(fā)揮出教學型模擬法庭的教學效果，必須要注重教學環(huán)節(jié)的精心設(shè)計。根據(jù)本人的教學經(jīng)驗，法律文書寫作中的模擬法庭教學環(huán)節(jié)應(yīng)由下列環(huán)節(jié)組成。

（一）課程開設(shè)

法律文書寫作不是體現(xiàn)“寫”的形式與技巧，更是眾多部門法的知識與理論的綜合運用。對高職院校法律事務(wù)專業(yè)學生而言，由于學是相對較少且理論課程容量較大，一、二年級基本上開設(shè)的是理論課程，因此，法律文書寫作課程宜在高年級（學校一般是在三年級的第一學期）開設(shè)，開設(shè)時間通常在制定教學大綱時就須確定。由于模擬法庭中涉及眾多法律文書，故模擬法庭教學一般宜在主要文書的寫作理論講授及初步訓練后集中進行。根據(jù)三大訴訟對文書寫作的類型與要求不同，模擬法庭教學一般進行三到四次。

（二）規(guī)則制定

模擬法庭作為培養(yǎng)學生實踐能力的一個教學方式，在教學環(huán)節(jié)中需要制定科學的考評規(guī)則。一般而言，要從學生參與的態(tài)度、文書的準備、文書語言的表達、法律文書制作質(zhì)量、庭審后的對文書點評及文書修改與完善、提交等幾個方面進行考評，形成考評分值�？荚u規(guī)則是教師給學生打分的依據(jù)，也是對學生的約束，有助于克服模擬法庭“少數(shù)人做，大多數(shù)的看”的弊端，讓所有的學生都能積極地參與其中。

（三）案例甄選

為避免文書寫作的形式化及模擬法庭的表演性，案例素材通常是老師自己或律師親自處理的真實案例。在選擇案例時，不宜選擇事實過于簡單、證據(jù)過分充足的案例，而應(yīng)選擇那些爭議相對較大的案例。如此可強化法庭的對抗性，為學生提供充分的思辨的空間，激發(fā)起處于對立面的各方當事人的辯論欲望。對于程序中的法律文書，如狀、答辯狀、公訴書等法律文書，要求學生親自制作。這可以避免“模仿性寫作”的“無的放矢”的不足，增強文書寫作的針對性及感受性，進而提高文書寫作的有效性。當然也不宜選擇曾經(jīng)是熱點且已定案的案例，因為這些案件已隨著法院的判決而失卻的懸念，先入為主固化了學生的思維，激發(fā)不了學生的思辨欲望，加之網(wǎng)絡(luò)中有相應(yīng)的文書可復制，會大大減弱文書寫作效果。

（四）角色分配

由于各個訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)不同及職責不同，不同角色的學生撰寫的文書類型也不同，有的相對簡單，有的較復雜。為使更多的學生獲得盡可能多的寫作鍛煉機會，通常做法是將學生分成不同組，如法官組、原告組、被告組、證人組等。通過在不同性質(zhì)案件的模擬法庭角色變換，讓不同組的學生有機會寫作不同類型的文書，從而提高學生文書整體的寫作能力。

（五）文書制作

制作法律文書是理論轉(zhuǎn)化為法律實踐過程中的重要一環(huán)。在模擬法庭中，不同的階段對應(yīng)著相應(yīng)的文書要求。訴訟前需要準備的文書包括通知書、傳票、狀、答辯狀、詞，訴訟后文書包括判決書、調(diào)解書、送達公告及相關(guān)的執(zhí)行文書等。這些法律文書是訴訟的載體，是當事人行使權(quán)利和履行義務(wù)的工具，是訴訟參與人處理法律實務(wù)的產(chǎn)物，是法律運行的結(jié)果。在文書制作過程中，學生不斷學會和掌握處理法律實務(wù)的技術(shù)和操作本領(lǐng)，培養(yǎng)和提高了運用法律的實踐能力。在訴訟文書準備過程中，針對不同的訴訟類型，任課教師應(yīng)嚴格要求訴訟文書的規(guī)范形式，對訴訟文書的內(nèi)容、語言表述、邏輯性、結(jié)構(gòu)性安排都要進行細致的指導。

（六）法庭模擬

在庭審進行過程中，不同角色的學生會宣讀其之前準備的文書，表達其主張，闡明其理由。對方當事人會對其主張及理由從事實、法律、邏輯性等方面進行抗辯。因此，庭審過程是對文書準備質(zhì)量的一次檢驗，也是文書進一步完善的過程。庭審后，應(yīng)要求學生針對庭審中暴露出來的文書中的漏洞及不足問題進行反思、修改。

（七）及時點評

法律與生活論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：法律思維，大眾思維，法律教育

法律是一門理論與實踐相關(guān)涉的學問，因此法律實踐活動是在法律理論指導下的由法律思維所指涉的活動。這不僅是一個形而上的思維觀念的問題，而且是一個指向具體對象或關(guān)系的法律適用的問題。，無疑是需要在長期的法律專業(yè)教育中培養(yǎng)成長，并形成一定的思維定式。這里涉及到三方面的問題，即法律思維的基本取向、法律思維的大眾化意向和法律教育的定位。

一、法律思維的基本取向

法律雖然是人類社會自始以來就已存在的，但真正形成以法律專門人才運用其學識賦予歷史積累下來的大量法律規(guī)范以結(jié)構(gòu)和邏輯性的培養(yǎng)模式，卻是始于11世紀末的波倫亞法學院。[1] 由此在歐洲將分散的法律認知方法通過集中式的傳授方式，給予法律人以共同取向的法律思維，使法律知識成為至少在職業(yè)共同體內(nèi)具有類似基礎(chǔ)的共同語言，成為法律職業(yè)人溝通、交往的基本途徑。更為重要的是，運用共同法律思維交往的結(jié)果是促使法律知識增長的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思維基礎(chǔ)上的法律職業(yè)群體的形成就勢在必行了。[3]

在明確法律思維的基本取向之前，有必要對何謂思維做一個說明。何為思維，對于古希臘哲學家而言，已是一個在努力探索的問題了，如柏拉圖所思考的“善”與“正義”，亞里士多德對“形式”與“質(zhì)料”所做的區(qū)分，無一不是思維的結(jié)果。直至黑格爾對思維的本質(zhì)之考察，使人們明顯關(guān)注思維的權(quán)能，黑格爾在《小邏輯》中對思維做了深邃的剖析：①“首先就思維的通常主觀意義來說，思維似乎是精神的許多活動或能力之一，與感覺、直觀、想象、欲望、意志等并列雜陳�！雹凇拔覀兗日J思維和對象的關(guān)系是主動的，是對于某物的反思，因此思維活動的產(chǎn)物、普遍概念，就包含有事物的價值，亦即本質(zhì)、內(nèi)在實質(zhì)、真理�！盵4] 因此在黑格爾看來思維是主觀的，有某一客觀的物與之相對立；同時思維也是能動的，是某物在人的思維意識中的反映，可以通過反思來把握事物的本質(zhì)。從這個意義而言，黑格爾所揭示的思維本性正是筆者在此考量思維的依據(jù)所在。

無可否認，法律思維與哲學思維有著極大的區(qū)別，最重要的一點在于哲學思維面向的是事物的整體的一種抽象，而法律思維既存在哲學思維的特點（如立法活動是面向整體、抽象的活動），又存在面向局部、具體的事物及其關(guān)系的活動（如法官對具體的人與人、物之關(guān)系所做的判斷）。因此，有學者總結(jié)了法律思維的要素，認為法學的思維就是判斷；法律工作就是行使判斷力；法學的注疏學是法學思維的第二個要素；通過形成新的規(guī)則，進一步發(fā)展法。[5] 這種歸納是正確的，如果再加上一個理解環(huán)節(jié)，形成理解-解釋-判斷-創(chuàng)設(shè)-理解這樣一種循環(huán)的過程，法律思維才能達致真正的成熟。

法律思維的基本取向究竟是什么呢？這應(yīng)該從法律思維的功能著手來進行考量�？偫ㄆ饋恚�法律思維具有如下的功能：①統(tǒng)一法律思維基本類型的功能。如前所述，法律思維針對具體的個案或抽象的規(guī)范整體的認知活動。從抽象層面看，每個具體的法律人需要與整體規(guī)范的意義域發(fā)生關(guān)聯(lián)，即從規(guī)范整體中理解、解釋、判斷法律的意義指向。[6] 從經(jīng)常臺層面看，法律人與之相關(guān)聯(lián)的不僅是規(guī)范整體，而且包括具體的事實構(gòu)成，于是必不可少地涉及到事物的“先見”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思維定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、論爭直至創(chuàng)新的基礎(chǔ)。人是社會性的動物，人類社會的關(guān)系依語言為中介來維系相互間的交往。統(tǒng)一的法律思維有賴于法律語言的統(tǒng)一，從而將所有的法律活動涵攝于法律思維。③形成真正的法律權(quán)威。由于法律判斷在適用中屬于一種獨斷的判斷，[9] 因而相對統(tǒng)一的法律思維能保持與大眾思維一定的距離，從而保持一種距離感而產(chǎn)生權(quán)威，這在法律過程中是必需的，否則會形成大眾內(nèi)心的不尊重。

綜上所述，法律思維的局部取向立足于統(tǒng)一的法律知識傳授，形成統(tǒng)一的思維取向以謀求法律認知活動的基礎(chǔ)，最終實現(xiàn)法律的目的-人類社會中的正義、善和人的價值。

二、法律思維的大眾化意向

依循上述法律思維發(fā)展的路徑，毫無疑問將出現(xiàn)法律職業(yè)專門化的趨向，并由此形成法律思維與大眾思維的對峙。這是在社會發(fā)展中由于分工產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。但問題是在現(xiàn)實生活中，是否就一定存在法律人與大眾之間的隔閡呢？在我國的現(xiàn)實中，實際的情況是法律思維過于大眾化。此類現(xiàn)象比比皆是：例如司法統(tǒng)一考試雖然在2003年提高了門檻，只允許擁有本科學歷者參加，但其中多數(shù)是非法律專業(yè)的人士，于是一位從未受過法律專業(yè)知識傳授的人只要通過司法統(tǒng)一考試，就可以成為一名律師甚至理論上可以成為一名法官或檢察官；我國歷來倡導與群眾密切聯(lián)系，在司法上提倡“馬錫五審判方式”，于是諸如“送法下鄉(xiāng)”、“法官咨詢”的活動在各地屢屢發(fā)生。與此相應(yīng)，考慮到我國民眾歷來法律意識淡薄，對于維護自身的權(quán)利和遵紀守法的觀念缺乏傳統(tǒng)，因此國家雖已實施多年的普法運動但實際收效卻甚微。總體而言，我國的法律思維的大眾化意向太過明顯，需要的是發(fā)展法律思維的專門化。

在此不得不留意波斯納曾提出的一個問題，即“如何防止法律專門人員自己成了一個職業(yè)特權(quán)階層，其目的與社會需要和公眾判斷都有重大不同？換言之，如何保持法律既通達人情，又不過分人情化、個人化、主觀和反復無常？”[10] 這并非是一個多余的問題。在實現(xiàn)法律思維專門化的進程中，如果只一味地塑造法律的專業(yè)思維、專門術(shù)語，結(jié)果可能是一份普通的司法判決書對于大眾而言也無異于天書；同時如果法律思維與大眾思維完全融合，法律將成為任性的代名詞�；仡櫡▽W理論發(fā)展的階段，如概念法學所追求的“概念金字塔”，從其頂端屹立的一個最高概念出發(fā)，推導出抽象的和一般的概念，再推導出許多具體的有內(nèi)容的概念，從而形成一個封閉的系統(tǒng)，阻隔一切社會現(xiàn)實需求而自我繁殖-雖保持了法律觀念的高度專業(yè)化，卻導致了自我封閉；利益法學在實踐上使法律面向生活，排斥邏輯優(yōu)先的概念法學，以生活價值居先-雖保持了法律體系的開放性，卻拋棄了法律的專有邏輯，導致面對眾多利益無從決定何者優(yōu)先。[11] 這兩種法律體系現(xiàn)已成為歷史的一種面相，從中可見無論是過于自我封閉或過于大眾化的法律體系都不利于法律的成長。

在此所謂的法律思維大眾化意向，并非意指法律語言、思維等與日常生活的徹底融合，而是指法律語言、思維不能完全脫離現(xiàn)實而獨立、封閉地成長。毫無疑問，在人類發(fā)展史中，人類已成為生活在社會中的動物。人的生存通過語言這種中介物，能對事物進行抽象式的思維（如抽象地提取各種類型概念）；同時思維方式呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，這是人類民族性、地域性、歷史性和個性的表現(xiàn)。德國哲學家哈貝馬斯曾說過：“這種交往實踐的職能就在于，在一種生活世界的背景下，爭取獲得、維持和更新主體內(nèi)部所承認的具有可批判性的運用要求為基礎(chǔ)的意見一致�！盵12] 按筆者理解，這里有兩層涵義：一是人的交往立基于生活世界背景。聯(lián)系到法律領(lǐng)域即是法律最根本的是為人類生活服務(wù)的，法律既統(tǒng)治著人們的行為規(guī)范，又在人們的行為有沖突之際予以援手。二是人類的交往行動建立在可以相互交流各自意思的基礎(chǔ)之上。統(tǒng)攝于法律即是既然法律服務(wù)于人類，那么就需要構(gòu)建一個人們進行法律交流的平臺。也就是說，在法律思維和大眾思維之間建造一座橋梁，使法律思維不至于成為生活世界外的孤島。既要使兩者之間保持一定的“主體間性”，又要使大眾在一定程度上理解法律思維，這絕非易事。在此實際上轉(zhuǎn)向了一個更為重要的問題，即我們應(yīng)培養(yǎng)哪些類型的法律人才，是否需要培養(yǎng)一類介于法律職業(yè)和大眾生活之間的類法律人或法律中間人，以其所具備的法律思維與大眾接觸面而服務(wù)于大眾生活世界。這是筆者下面將予以考量的問題。

三、法律教育的定位

現(xiàn)代社會要求高等教育能夠按照各學科的分類為學生提供精深的專門知識，同時又要求各學科之間的交叉與溝通。惟其如此，高等教育才能適應(yīng)社會日益精細的分工和日益頻繁的交往、溝通的需求。因此在具體的教育教學實踐中，既要教授學生以深厚的專業(yè)知識，又要使學生學會實際應(yīng)用的技能。具體到法律職業(yè)教育同樣存在上述兩方面的基礎(chǔ)性要求。[13]

我國法律專業(yè)的真正繁榮時間并不長，相較于西方國家在法律理論上的研究差距甚大，這是無可回避的事實。因而在我國尚處于探求法律知識和形成共同的法律知識背景的階段。這正符合卡爾·波普爾的一句話：“人們對問題進行有效的批判討論，只要是無意識地，就要依賴于兩件事：所有以達到或接近真理為共同目標的各方都能接受，以及相當數(shù)量的共同的背景知識�！盵14] 因此法律教育的立足點在于透過法律條文存在的表象，深入考量隱藏在條文背后的法律原則、論證體系和社會目的，反映到課堂教學上就是對每一法律規(guī)則的提出，需要從其緣起的條件、發(fā)展的歷程以及根植的法律原則等方面，通過嚴密的法律論證確定當前所選擇的社會價值。對法律規(guī)則或條文的這種解釋，不僅可使學生易于理解、接受，而且可使學生學會探索法律知識最為重要的方法，形成一套獨特的法律思維模式和以共同法律知識為背景的先見。這是我國在相對缺乏法律背景知識的前提下首先要實施的工作，也是培育法學專家的必由之路。

其次，在熟練掌握法律理論知識的基礎(chǔ)上，法律教育必需與實踐相結(jié)合。人在社會中為增進知識的增長而從事積極的活動，都是以人作為理性的動物為前提的。誠如康德所認識到的，理性包含了任何現(xiàn)實的經(jīng)驗，但現(xiàn)實的經(jīng)驗卻不能構(gòu)成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依賴于理性實踐后的反思得出。之于法律更是一種預設(shè)的體系，需要通過實踐證實或證偽，從而以理性人的意志之反思，重新認識法律的預設(shè)。因此在法律教育中，實踐是必不可少的環(huán)節(jié)，同時這種實踐應(yīng)該是在理論指導下人的一種自主行為。筆者認為這種法律實踐活動主要是以法律思維為基礎(chǔ)的，是一門專門、專業(yè)的職業(yè)活動，其實踐活動的主體是法官、檢察官和律師。鑒于現(xiàn)代社會的需求，法律職業(yè)人員必不可少地要與經(jīng)濟學、社會學等相鄰學科知識的交叉，形成一種建基于廣泛的社會知識背景下的法律職業(yè)群。

最后，法律教育需要培養(yǎng)一類既具備法律思維又傾向于大眾思維的法律中間人。這類人員非經(jīng)受過嚴格專業(yè)訓練的法律職業(yè)人，但他們通過一定的途徑如法律培訓班等掌握了一定法律知識技能，形成諸如企業(yè)法律顧問、社區(qū)法律顧問等，讓他們以貼近大眾思維的方式，既解決企業(yè)、民眾對某些法律問題的疑惑，又可以承擔在社會中傳播法律知識的職責。這類人的數(shù)量可以遠大于法律職業(yè)人員，在社會生活中形成大眾、法律中間人和法律職業(yè)人這樣一種金字塔式的結(jié)構(gòu)，使法律活動順暢地承上啟下地運行于社會結(jié)構(gòu)之中。

綜上所述，我國目前的法律教育的重點在于訓練一批具備專門法律思維的法律職業(yè)人，包括具有精深法律理論的學術(shù)人才和理性實踐能力的法官、檢察官與律師。當然鑒于社會的現(xiàn)實需要，這些專業(yè)法律人不僅應(yīng)具備法律思維，而且還應(yīng)涉及自然科學和其他社會科學領(lǐng)域。然后通過培養(yǎng)以大眾思維為取向的法律中間人，讓他們成為承載聯(lián)系大眾與法律職業(yè)群的橋梁，徹底改變法律人的大眾思維傾向。

參考文獻：

[1] 參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第141—152頁。

[2] 波普爾認為知識通過批判和創(chuàng)造而增長，主要是基于科學意識的形成，由非暴力的理性批判取代對錯誤的消除。參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識-一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第90頁。在法律領(lǐng)域中，運用共同思維對法律論證的批判，促進了法律知識的創(chuàng)造性增長。

[3] 法律家共同體形成的標志首先在于：“法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法律學問和專門的思維方式為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓、學習和進步。” 孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第273頁。

[4] [德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第68、74頁。

[5] 參見[德]H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第197頁。

[6] “任何人如果適用了某個具體法律規(guī)范，等于說事實上適用了整部法律、甚至即整個法律秩序�！盧. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁。

[7] “先見”是加達默爾的說法，“前理解”是約瑟夫·埃塞爾的說法。“先見”是一種具體人評價事物時所必備的理解平臺，其先前的生活閱歷、知識等構(gòu)成了理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。因此加達默爾認為只有形成“先見”與法律本文的視域融合，才會出現(xiàn)真正的理解，才會開始本文的意義世界。參見[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。同時參見王曉、董必秀：《判決理由：哲學解釋學在法律解釋中的最終落腳點》，《浙江學刊》2003年第5期。

[8] 如有學者總結(jié)了法律家的思維方式：運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷；通過程序思考；注重縝密的的邏輯，謹慎對待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”等。參見前引[3]孫笑俠書，第280頁以下。

[9] “法官必須確信自己詮解的權(quán)威性，否則在表達出來以后會難以服眾。因此，法官最后只能做出獨斷的判斷：與立法者不同，他們是為了探究法律本文對社會的適應(yīng)性；與民眾也不同，他們是為了探究法律適用變更的可能性�！鼻耙齕7]王曉、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第7頁。

[11] 參見[德]阿圖爾·考夫曼《法哲學的問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第162頁以下。

[12] [德]哈貝馬斯：《交往行動理論（第一卷）-行動的合理性和社會合理化》，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，第34頁。

[13] 季衛(wèi)東教授認為，現(xiàn)代式法律教育和相應(yīng)研究包括兩個方面：首先是實用的精致的法律解釋學積累。其次，空靈的、創(chuàng)新的法學理論的探究。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第215頁。

法律與生活論文范文第4篇

[關(guān)鍵詞]法的本質(zhì)，階級性，經(jīng)濟性

法的本質(zhì)一直是法學界討論不休的問題，這是因為法的本質(zhì)理論在法學研究和發(fā)展中占有重要的地位，在法學大發(fā)展歷史過程中，不同的法學家從不同角度對之作出了論述，出現(xiàn)了各種不同的理論學說，本文試著從馬克思主義經(jīng)濟基礎(chǔ)決定論的思想著手，即法的本質(zhì)只能從法與社會物質(zhì)生活條件的關(guān)系中去探求。認為從歷史發(fā)展的長河看，法的本質(zhì)不只是統(tǒng)治階級意志的反映，而是一定物質(zhì)生活條件下特定社會集團利益和需要的反映。法對一定物質(zhì)生活條件下特定社會集團利益和需要的反映，具體表現(xiàn)為對特定社會集團利益和需要的社會關(guān)系的一種權(quán)威性調(diào)節(jié)；這種調(diào)節(jié)在不同歷史階段有不同的表現(xiàn)形式。因此必須在考究法的本質(zhì)的階級性同時重視其經(jīng)濟性，使法的階級性服從于法的科學性。

一，法的本質(zhì)的傳統(tǒng)理論觀點

要正確定義法，從而正確定義法的本質(zhì)，就應(yīng)該了解法是什么東西。這就要談及法的起源問題。那么，法是怎么來的？它什么時候產(chǎn)生呢？唯物主義認為，法是一個歷史范疇，它不是從來就有，也不會永恒不變，它在一定條件下產(chǎn)生和發(fā)展，也會在一定條件下走向消亡。傳統(tǒng)法理學認為，法是與國家同生同滅的，它本質(zhì)上是階級性和社會性相統(tǒng)一的事物。馬恩關(guān)于法的本質(zhì)的基本原理是：法是由社會物質(zhì)生活條件決定的、上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志。認為法是統(tǒng)治階級（即在政治上、經(jīng)濟上居于統(tǒng)治地位、掌握國家政權(quán)的階級）的意志的表現(xiàn)或反映，是被奉為法律的階級意志，表現(xiàn)為法律的形式。法只能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的共同意志，即統(tǒng)治階級成員意志中的相互一致的那部分，而排斥任何個別集團、個別人的與共同意志相違背的意志。統(tǒng)治階級只有把自己的共同意志上升為國家意志（即經(jīng)過國家的正式立法程序并賦予國家強制力），才能成為法，獲得人人必須承認和遵守的一般形式。法的階級意志性和法律形式化，相對于一定統(tǒng)治階級和社會存在的物質(zhì)生活條件來講，是第二性的，它們是物質(zhì)生活條件所決定的。

二、對法的本質(zhì)傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑

我們認為法不只是反映統(tǒng)治階級的意志，也不只是階級統(tǒng)治的工具，否則既難以解釋交通法規(guī)、環(huán)境保護法規(guī)及其它技術(shù)性法律規(guī)范的法律性質(zhì)，也無法解釋現(xiàn)已不存在被統(tǒng)治階級、從而也不存在統(tǒng)治階級的我國社會為何還需要法。國家的制定和認可并不是法產(chǎn)生的最根本的原因，因為根據(jù)恩格斯《論住宅問題》的有關(guān)論述，法或法律是先于國家而產(chǎn)生的。而且國家的強制性也不是法的標志，否則無法理解國際法為什么具有法律性質(zhì)的問題。國家主權(quán)范圍也不是法作用的特征，否則無法解釋許多西方國家曾經(jīng)只單純地采取屬人主義的法律保護原則這一現(xiàn)象，也難以解釋當今世界各國法的域外效力現(xiàn)象。那么根據(jù)馬克思主義經(jīng)濟基礎(chǔ)決定論從法與社會物質(zhì)生活條件的關(guān)系中去探求可以發(fā)現(xiàn)：馬克思、恩格斯并不否認，在階級對立社會里法具有明顯的階級屬性，但他們卻從未把法的本質(zhì)簡單地歸結(jié)為統(tǒng)治階級意志。法的本質(zhì)不只是統(tǒng)治階級意志的反映，而是一定物質(zhì)生活條件下特定社會集團利益和需要的反映，馬克思和恩格斯的上述論述都明顯地包含有這一 思想�！霸跉v史上出現(xiàn)的一切社會關(guān)系和國家關(guān)系，一切宗教制度和法律制度，一切理論觀點，只有理解了每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)條件中被引伸出來的時候，才能理解”。認為一定的物質(zhì)生活條件是法的核心和靈魂。在不同的社會歷史階段，法都是由不同物質(zhì)生活條件（生產(chǎn)關(guān)系）所決定的利益和需要的反映，特定社會集團（掌握公共權(quán)力的社會集團）正是利用法這個工具來確認，維護和發(fā)展本集團的物質(zhì)經(jīng)濟利益和需要。通過法所反映出來的這種物質(zhì)經(jīng)濟利益和需要，是同一定的生產(chǎn)力發(fā)展水平及與之相適應(yīng)的社會生產(chǎn)關(guān)系，即“一定的物質(zhì)生活條件”密切相關(guān)的，法的本質(zhì)也在于此。

國家是不平等的產(chǎn)物，它的基礎(chǔ)是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志為意志，符合其統(tǒng)治需要，因此不可否認法的本質(zhì)之一就是階級性。但是，我們了解階級性是法的本質(zhì)之一，不應(yīng)該把法律或?qū)Ψ�律的研究陷入政治或政治學當中，那就脫離法的本意而引發(fā)誤導，而在實踐上則可能是災難性的。明白法的階級性本質(zhì)，意義應(yīng)在于：一是它只是統(tǒng)治的一種工具，并不具有諸如正義、平等、公平等修飾詞與之相配。正義、平等、公平只是在統(tǒng)治允許的范圍內(nèi)的一種奢侈品，是相對的。二是表明法律是主觀的東西。這一點我們往往在它與事物的規(guī)律性進行聯(lián)系時混淆了起來，我們�？吹降谋硎鍪欠ǖ膬�(nèi)容是由物質(zhì)生產(chǎn)條件決定的。我覺得這種表述不妥，且在事實上會形成誤導，讓人們以為法具有規(guī)律性，進而把它與規(guī)律幾乎等同起來，這種認識與中世紀的歐洲的“君主不能犯”同義。歷史事實已經(jīng)證明，符合客觀規(guī)律的法律是長久的，但出于統(tǒng)治的需要，法律完全可以拋開任何規(guī)律而唯心制定。所以，認識法的階級性的意義在于警醒我們，當我們所遵循的法律是違背客觀規(guī)律時，我們應(yīng)義不容辭地去修正它，否則我們的苦難將接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映對客觀規(guī)律的認識、反映對法律程序或形式的認同等等。我認為，法律所表現(xiàn)出來的這些同性，是其經(jīng)濟性的表現(xiàn)，這也是上面根據(jù)馬克思主義經(jīng)濟基礎(chǔ)決定論得出的結(jié)論。因此，經(jīng)濟性是法律的另一個本質(zhì)。作為階級統(tǒng)治工具，法律不是唯一的，而只是一種選擇，諸如道德、習俗等也都自發(fā)地起著維護統(tǒng)治的作用。道德和習俗等事物是在血緣關(guān)系時代所形成的，它們已經(jīng)深深扎根于人們的思想和日常生活當中，為人們所認同和自覺維護。統(tǒng)治階段只能對它們加以肯定或否定。而法律是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志制定的，他們可以自由左右。就“法是階級統(tǒng)治的工具”這個表述看，除了階級性，法還有工具屬性，從習慣而來的習慣法直至后來的成文法，作為維護秩序的手段，都是越是廣泛性、普遍性則價值越高，因為廣泛性、普遍性的事物較易為人們所接受，維持秩序的阻力就越少。法律之被選為統(tǒng)治工具，是因了它的明確性、周知性，而之所以具有相同性，則是因了經(jīng)濟性的考慮：一則是其符合某種規(guī)律性的東西而可借鑒，再則是其他國家已經(jīng)實踐證明是可用的，這些都為統(tǒng)治節(jié)省了成本。我們從法的起源說到現(xiàn)在，都表明著對于經(jīng)濟性的考慮始終影響著法的抉擇和法的制定，毫無疑問，經(jīng)濟性而不是社會性，是法的本質(zhì)之一。

我們可以通過對法發(fā)展的歷史過程中來分析，具體來說，首先從習慣法的產(chǎn)生過程來看，習慣正因為它的廣泛認同性和普遍遵循性而被暴力集團所認可，這是出于利益的考量來決定的。一方面是由于歷史的沿襲性。經(jīng)歷漫長原始社會所形成的各種習慣，已經(jīng)成了維護人類社會生活秩序的普遍規(guī)則面得到人們的遵循。特別是不同氏族所形成的各具特色的習慣，則更是成為不同氏族的標志和他們的驕傲而備受信仰，原始社會的人甚至賦予這些規(guī)則“神創(chuàng)”的地位。這種迷信和習慣得到了人們基于自然的延續(xù)認可，成為不同集團所共同遵守的規(guī)矩。在國家形成以后的很長時間直至今天，這種基于自然迷信及其所形成的習慣仍得到人們的遵循并有所創(chuàng)新，成為約束人們思想和言行的一種強有力的工具和手段。另一方面是習慣的廣泛認同性和普遍遵循性，使他們具有低成本、便利性的特點而被暴力集團所認可。我們看到，在利益關(guān)系代替了血緣關(guān)系，暴力代替了協(xié)調(diào)后，習慣被改造成習慣法推上了歷史舞臺充當社會秩序的調(diào)制器。

進一步論及從成文法的產(chǎn)生來看，隨著人們思想進步以及生產(chǎn)實踐的發(fā)展，產(chǎn)生了文字，習慣法就進一步發(fā)展為成文法。姑不論兩者的優(yōu)劣，我們需要明白的是，為什么有這樣的發(fā)展？這與法的本質(zhì)是否有關(guān)聯(lián)？就我理解，這是社會矛盾激化的結(jié)果。畢竟從原始社會繼承來的習慣是有限的，而生產(chǎn)的大發(fā)展和人們的大交往產(chǎn)生了諸多的新事物、新情況、新矛盾，這就給暴力集團提出了解決問題的課題。這時候，就真的出現(xiàn)需要個別調(diào)整的問題，但是這種個別調(diào)整無法輔以暴力而只能輔以協(xié)調(diào)，因為這種問題無先例可循，不可貿(mào)然處之。而隨著諸如此類的問題的大量涌現(xiàn)，暴力集團就覺得有必要迅速全面地將這種個別調(diào)整告之全民以求周知，從而成為人們的生活生產(chǎn)習慣而一體遵循。這樣子，在個別調(diào)整成為人們普遍的行為習慣和共同認識后，便又可以將它納入以暴力為保障的框架了。畢竟，暴力的行使必須有一定的理由才可以堵住人們的嘴（不一定可以服眾），哪怕這理由是假的，它也得編一個。這就在暴力集團形成共識，即他們急于把對新事物新情況的個別調(diào)整推廣為人們的生活習慣，從而可以大大減少人們的抵觸性，進而更好地維持既得利益秩序。在文字產(chǎn)生以后，文字的優(yōu)越性便成了暴力集團選擇以文字來推廣個別的調(diào)整的主要原因，成文法也就因此而產(chǎn)生。此后，隨著文明的進一步發(fā)展和教育的不斷普及，成文法也越發(fā)顯示出它強大的生命力，直至今天。

因此，從習慣到習慣法再到成文法這一法的發(fā)展進程，都顯示著一條主線，即法的經(jīng)濟性和確定性（其本質(zhì)也是經(jīng)濟性的體現(xiàn)）是法賴以存在并為統(tǒng)治階級所選擇的根本原因，它構(gòu)成了法的本質(zhì)特征之一。

三、確定法的經(jīng)濟性的意義

通過以上的論述，現(xiàn)在我們可以得出結(jié)論：經(jīng)濟性是法的本質(zhì)屬性之一，而且應(yīng)該是最重要的本質(zhì)屬性。它在實踐上將產(chǎn)生天壤之別。確立了法的經(jīng)濟性，將可使我們拋開階級性這個前提性的、卻無實踐意義且爭擾不休的課題，而把我們的美好時光和有限精力投入于對法的經(jīng)濟性的研究，使人們更多的關(guān)注對法律的投入、法律自身的成本、法律執(zhí)行的預算、法律的效益等實效性問題，從而使我們對法律的研究和實踐沿著它本應(yīng)的正確方向前進。有助于我們深刻地理解法的根源──物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系，理清法與經(jīng)濟基礎(chǔ)（一定物質(zhì)生活條件）的關(guān)系，從而說明法的歷史類型的更替原因和法的產(chǎn)生、發(fā)展以及變化規(guī)律。有助于我們拋棄用階級性論證科學性的主觀隨意性，使法的階級性服從于法的科學性，受制于客觀規(guī)律性，豐富、補充和完善我們的思想認識。有助于我們更新觀念，完善知識結(jié)構(gòu)，與時俱進，開拓進取，繼承和發(fā)展馬克思主義法的本質(zhì)論，使馬克思主義法學理論在當代形勢下得到發(fā)展。

參考文獻：

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10.蔣德海著：《試析馬克思、恩格斯對法的本質(zhì)的理解》載于《社會科學》1994.12.

法律與生活論文范文第5篇

[關(guān)鍵詞]法律移植 法律本土化 孫中山法律思想

一、關(guān)于法律移植之理論

法律移植，“一條法規(guī)或一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移�！狈�律移植是近代化法律制度史上的一個重要現(xiàn)象，也是一種普遍現(xiàn)象。

任何國家的法律都有著自身化不斷發(fā)展的歷史過程，任何外來法未經(jīng)本土化過濾就很難被成功的移植到他國的法律之中。目前，學術(shù)界主流觀點傾向于“只強調(diào)一種外來的法治對本土法治的影響，而對外來的法治異化過程缺乏描述”這一傾向在我國法律對西方法的移植方面反映尤為突出。事實上，各國在追求法治現(xiàn)代化進程中，并無可供拷貝的共同法律范本。西方法融入中國本土，也需要一個扎根中國社會土壤的過程，也即法律的本土化。

在中國，法律移植中的西方化程度取決于法律觀念的主觀思想基礎(chǔ)的厚重程度。觀念不同，一種技術(shù)既可能“物盡其用”，也可能“形同虛設(shè)”。在歷史演進中，但凡使觀念與技術(shù)決然相裂者，沒有成功的。只要技術(shù)，不顧觀念，沒有不失敗。在中國的法治進程中，在制度的外觀模式上仿效西方取得了較大的成功，但在法治的內(nèi)在觀念上與西方頗具差距�，F(xiàn)實中法制是法律人的字面游戲，法律束之高閣，司法活動軟弱乏力便是明證。故而，在中國法治現(xiàn)代化進程中，仿效西方，建立健全法制，仿效法制觀念都很重要。

現(xiàn)實中“實然法”和“應(yīng)然法”、“本土法”和“外來法”的差距長期存在，這是中國法制化進程的攔路虎。

孫中山先生在辛亥革命勝利后，制訂了大量的法律、法令，但都沒有得到有效實施。慣常以為，乃因袁世凱竊取辛亥革命勝利果實，使得法律、法令成為“廢法”。實際上，人民大眾對西方資產(chǎn)階級法律的不信任，對西方資產(chǎn)階級法律觀念的不信仰占了相當大的因素。這就啟示我們，法律體系不僅要有外在的制度層面支撐，還要有內(nèi)在的觀念支撐。否則，法律就會成為沒有生命活力的空洞教條。

二、關(guān)于法律本土化之理論

“法律本土化，是指將特定國家(或地區(qū))的某種成熟的法律規(guī)則或制度移植到其他國家(地區(qū))，并與該國(或地區(qū))的國情相結(jié)合，使之成為本國的法律制度，本國法制觀念的有機組成部分，從而成為一國法律體系的必備內(nèi)容�！狈�律的移植與法律的本土化是西方法律傳入的兩方面，歸于一個整體。

法治的現(xiàn)代化不同于法律的西方化，法律的本土化是其重要組成部分。法治的現(xiàn)代化不僅有法律的西方化，也應(yīng)有法律的本土化。

孫中山先生看到了法律是深植于一定社會文化的產(chǎn)物。社會文化不同，風俗人情有異，故而，法律不能照搬。歐美之社會不同于中國社會，法律全盤西方化不能達到法治的現(xiàn)代化。必須通過法律本土化以融入中國社會�！叭�民主義”的提出，“五權(quán)憲法”的提出便是在西方憲政立法理論的指導下，在中國社會文化的作用下形成的有一定借鑒、一定創(chuàng)新的理論思想。

孫中山在其著作中論及，中國只能照自己社會的情形、迎合世界潮流去做，我們社會才可以改良，國家才能進步。

“以三民主義”作為立法指導思想，是孫中三為解決近代中國社會面臨的民族解放、民主革命、社會改革三大歷史任務(wù)而提出的中國資產(chǎn)階級民主革命的政治、經(jīng)濟和理論綱領(lǐng)，也是立法指導思想，這一制度正是其堅持學習西方先進法律經(jīng)驗，立足中國實際的寫照。

孫中山先生認為歐美文化是“科學的文化，是注重功利的文化。這種文化應(yīng)用到人類社會，只見物質(zhì)文明，只有洋槍大炮，專是一種武力文化�！倍�中國文化是正統(tǒng)，“這種文化的本質(zhì)，是仁義道德。用這種仁義道德的文化，是感化人而非壓迫人。是要人懷德，而不是要人懷威�！闭�是社會文化的巨大差異，中西法律文化觀念也全然不同。西方強調(diào)“個體本位”，中國強調(diào)“家庭本位”。在中國，西方法律觀念是難以為民眾所理解。中國采用了西方的法律制度，卻不顧及法律觀念上的隔閡，必然導致法律移植過程中的“水土不服”問題。是故，法律的本土化顯得尤為重要，孫中山先生主張不能一味仿效西方的法律制度，中國的法治現(xiàn)代化應(yīng)立足于本土社會。

在“使最宜之法治適于吾群，吾群之進步適于世界”這句話可以看出孫中山法律思想中的法律變革理論主張，旨在協(xié)調(diào)法律移植與法律本土化間的問題，使法律制度與法律觀念相適應(yīng)。

在法律制度與法律觀念關(guān)系上，孫中山先生主張兩者關(guān)系為動態(tài)過程，乃循序漸進過程，孫中山先生將法治作為其最高理想，把建國分為軍政、訓政、憲政時期，在不同的歷史時期，法律的形式和內(nèi)容隨著社會不斷發(fā)展而不斷調(diào)整，這預示法律移植與法律本土化因時代不同而相互有所損益。

法律移植過程中牽涉的文化多元性決定了法治現(xiàn)代化不能全盤西方化，要參酌各方以求中外通行，在法律本土化中將法律移植做活、做大、融入到法律體系中去，從而實現(xiàn)二者統(tǒng)一。

三、關(guān)于政黨、團體的法律活動范圍之理論

孫中山先生頗有遠見地提出一切政黨和團體及個人都應(yīng)該在法律范圍內(nèi)活動的思想，“民黨之所求者，國中無論何人及何種勢力，均應(yīng)納股于法律之下，不應(yīng)在法律外活動�！薄翱偨y(tǒng)不過國民公仆，當守憲法、從契約”。至于“國會議員、不過公民之公仆，并非何種神圣，茍其瀆職，即須受法律之制裁。”在一國之內(nèi)，“人人受此大法之支配�！睂O中山先生領(lǐng)導的“護法運動”之主旨即在于此，“六年苦戰(zhàn)，乃能使人人知尊重法律”。

“自由;平等;博愛”的法律觀念之引入，革除“朕即國家”的中國封建專制制度，提出一切政黨和團體及個人都應(yīng)在法律范圍內(nèi)活動的思想，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠意義，也是法律移植與法律本土化協(xié)調(diào)合作的結(jié)果，使法制與觀念同步引入，從而促進法治現(xiàn)代化進程，也將繼續(xù)濡養(yǎng)中國的法制建設(shè)�！�

參考文獻

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