民事訴訟論文范文第1篇

公益訴訟的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，早在古羅馬就已經(jīng)出現(xiàn)，是相對(duì)于私益訴訟而言的。公益訴訟是為了保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，因此，除法律有特別規(guī)定者外，凡羅馬市民均可提起。由于古羅馬當(dāng)時(shí)的政權(quán)機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)沒有近代這樣健全與周密，這樣，僅依靠官吏的力量來維護(hù)公共利益顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，故授權(quán)市民代表社會(huì)集體利益直接行使公益訴訟。公益訴訟的本質(zhì)在于市民作為原告代表社會(huì)公共利益而非個(gè)人利益進(jìn)行。隨著國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公益訴訟逐漸被賦予現(xiàn)代意義并引起廣泛關(guān)注。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與生產(chǎn)力水平的提高，經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不斷趨于壟斷化和國(guó)際化，這就必然使得某些集團(tuán)的個(gè)人行為在一定程度上會(huì)影響到社會(huì)的公共利益，公共利益的維護(hù)就成為現(xiàn)代法治國(guó)家民事訴訟必然面臨的一大問題。公益訴訟產(chǎn)生至今，盡管其在各國(guó)的表現(xiàn)形式有所不同，但無論就公益訴訟的起源，還是從現(xiàn)代有關(guān)國(guó)家確立的公益訴訟制度來看，公益訴訟實(shí)際上是一定的主體依據(jù)法律規(guī)定，針對(duì)侵害社會(huì)公共利益的行為提出訴訟請(qǐng)求，由法院通過訴訟程序進(jìn)行審判以維護(hù)社會(huì)公共利益的一種訴訟法律制度。

二、公益訴訟面臨的理論制度障礙及其克服

首先，我國(guó)采二元訴訟理論，包括程序和實(shí)體兩個(gè)方面。程序意義訴權(quán)是指提訟的權(quán)利，即權(quán)；實(shí)體意義的訴權(quán)是指原告對(duì)被告實(shí)體要求獲得滿足的權(quán)利，即勝訴權(quán)。這種訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)的產(chǎn)生和存在與實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)，必須是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利受到侵害，訴權(quán)的主體即當(dāng)事人必須是與民事糾紛有直接利害關(guān)系的人。換言之，只有直接利害關(guān)系人才能成為訴權(quán)主體，才能將其糾紛引到訴訟程序，才能得到國(guó)家法律的公力救濟(jì)。19世紀(jì)末，由于自由主義國(guó)家觀的產(chǎn)生和法治思想的發(fā)展，人們逐漸將國(guó)家和國(guó)民之間的關(guān)系視為公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力來源于國(guó)民，因而國(guó)民也就有要求國(guó)家給予利用這項(xiàng)制度的公權(quán)。德國(guó)學(xué)者以此為前提，以訴權(quán)的觀念為媒介來說明個(gè)人和訴訟制度的關(guān)系。公法訴權(quán)說也由此取代私法訴權(quán)說而逐漸成為通說。訴權(quán)是基本是人權(quán)，是當(dāng)事人維護(hù)自身獨(dú)立人格和自由意志所必然擁有的權(quán)利，是人權(quán)在訴訟法中的體現(xiàn)，也是公民最基本的憲法權(quán)利。訴權(quán)的“憲法化”是當(dāng)展的趨勢(shì)之一。民事訴權(quán)屬于公法上的權(quán)利，而必然具有平等性和普遍性，無須主體身份的特定性，也無論糾紛是私益還是公益。民眾對(duì)公益享受訴權(quán)，是開啟民事公益糾紛的公法救濟(jì)之門的鑰匙。

其次，傳統(tǒng)當(dāng)事人理論是從實(shí)體法的角度出發(fā)去考慮當(dāng)事人的適格問題，強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人與民事實(shí)體權(quán)利的同一性。我國(guó)學(xué)者也普遍認(rèn)為，當(dāng)事人是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人們法院裁判拘束的直接厲害關(guān)系人。這種直接厲害關(guān)系當(dāng)事人理論在現(xiàn)代法治社會(huì)受到越來越多的質(zhì)疑。隨著社會(huì)的發(fā)展，許多新紛爭(zhēng)大量出現(xiàn)，這些糾紛往往是圍繞離散性利益、擴(kuò)散性利益或者是集團(tuán)性利益的紛爭(zhēng)，或是當(dāng)事人之間缺乏相互性和對(duì)等性的紛爭(zhēng)。當(dāng)這些紛爭(zhēng)進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，就會(huì)表現(xiàn)出極強(qiáng)的公益色彩。這些現(xiàn)代型訴訟超越個(gè)人利害關(guān)系，即糾紛與當(dāng)事人之間可能并無直接的利害關(guān)系。如何解決這個(gè)矛盾，在傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論中無法尋找到答案。于是程序當(dāng)事人理論應(yīng)運(yùn)而生，即所謂的程序當(dāng)事人是指以自己的名義或應(yīng)訴，要求人民法院保護(hù)其合法民事權(quán)利或法律關(guān)系的人及其向?qū)Ψ�。�?yīng)包括一切符合訴訟程序要求的和應(yīng)訴的雙方當(dāng)事人�！边@一理論把非直接當(dāng)事人也納入了當(dāng)事人體系，擴(kuò)大了當(dāng)事人適格的范圍。

三、我國(guó)民事公益訴訟的制度構(gòu)想

（一）擴(kuò)大原告主體適格的范圍。針對(duì)現(xiàn)行“直接利害關(guān)系說”的局限性，應(yīng)對(duì)“利害關(guān)系”作寬泛的理解，擴(kuò)充原告主體資格適格理論，以訴訟目的權(quán)衡利害關(guān)系，只要有受法律保護(hù)的權(quán)益被侵害，就要允許相關(guān)個(gè)人或組織提訟。當(dāng)違法行為侵犯了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益時(shí)，具有行為能力的法律主體就有權(quán)代表國(guó)家和公眾進(jìn)行訴訟，主張公共利益以及受其影響的間接個(gè)人利益。

（二）擴(kuò)大公益訴訟的可訴范圍。為了更全面地保護(hù)公共權(quán)利，擴(kuò)大公益訴訟的可訴范圍。無論是對(duì)刑事違法行為，還是對(duì)民事違法行為、行政違法行為，只要其損害國(guó)家利益和公共利益，就應(yīng)當(dāng)受到公益訴訟的司法審查。對(duì)有些危害公益的民事、經(jīng)濟(jì)行為雖然法律沒有明確規(guī)定，但如果已明顯違背法理或情理習(xí)慣，法院就不能借口“法無明文規(guī)定”而拒絕審判，因?yàn)槊袷略V訟的目的是解決糾紛，審判權(quán)具有應(yīng)答性，只要當(dāng)事人，法院就應(yīng)當(dāng)受理。賦予法院對(duì)一些涉及公利益、影響較大的，而又沒有明確法律規(guī)定事件，按照已有的基本法律原則和公益需求予以審查的權(quán)利是對(duì)可訴范圍擴(kuò)大的一項(xiàng)有力保障。當(dāng)然，為防止“濫訴”和“惡意訴訟”，對(duì)刑事、行政違法行為的公益訴訟須以違反了法律明確規(guī)定為前提，禁止無限類推。

（三）大力改進(jìn)代表人訴訟制度。與集團(tuán)訴訟相比，公益訴訟的目的已不僅是保護(hù)受害人的私人權(quán)益，且側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公共利益。因此可從以下幾方面改進(jìn)代表人訴訟制度：

1.允許原告提起禁止性訴訟。在代表人訴訟中法院一般不支持禁止性訴訟請(qǐng)求，但在許多公益訴訟中，原告的目的不僅是索賠，且是希望法院禁止侵害者繼續(xù)實(shí)施侵害行為，保護(hù)潛在的受害者。因此，僅僅是解決人的補(bǔ)償問題并不能使公共利益得到有效保護(hù)，只有允許代表訴訟人提起禁止性訴訟才能使不法的侵害行為得到有效約束，否則只能視為是對(duì)公共利益的漠視，從而挫傷代表人的訴訟積極性。

2.嚴(yán)格立案審查程序。為維持穩(wěn)定的訴訟秩序，防止“濫訴”，應(yīng)把好公益訴訟立案關(guān)，可通過設(shè)立審前聽證程序，成立相關(guān)的審查委員會(huì)，負(fù)責(zé)此類案件的聽證審查，對(duì)確實(shí)損害了公共利益的案件予以受理，對(duì)“惡意訴訟”行為則拒絕受理。

公益訴訟在國(guó)外已是一種成熟的訴訟形式，而我國(guó)卻沒相應(yīng)的明確的規(guī)定，這對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的公益訴訟的現(xiàn)實(shí)來說是一個(gè)極為尷尬的現(xiàn)象。不過相信隨著我國(guó)法治化進(jìn)程的逐步加快，建設(shè)和諧社會(huì)，堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀的提出，對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的關(guān)注將會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，作為保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的一種行之有效的制度，公益訴訟制度在我國(guó)一定會(huì)建立發(fā)展起來。

參考文獻(xiàn)：

[1]紐建峰，鄧承立.建立我國(guó)民事公益訴訟面臨的障礙[J].法律適用，2008，8.

[2]肖建華.當(dāng)事人問題研析[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001：19.

[3]谷口安平[著]王亞新，劉榮軍譯.程序的正義與訴訟[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

民事訴訟論文范文第2篇

首先筆者對(duì)行政附帶民事訴訟是建立在關(guān)聯(lián)性理論基礎(chǔ)之上的這個(gè)觀點(diǎn)表示認(rèn)同。②關(guān)聯(lián)性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個(gè)有限的范圍，因此當(dāng)法院面對(duì)當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟時(shí)，對(duì)關(guān)聯(lián)性的審查就顯得十分必要。因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)訴訟途徑的選擇往往表現(xiàn)出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權(quán)利得以彌補(bǔ)。對(duì)于普通民眾，我們也沒有權(quán)力要求他們?cè)谔嵩A的時(shí)候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關(guān)聯(lián)性的審查發(fā)揮法院訴訟選擇權(quán)的作用。③一方面法院對(duì)哪些案件的附帶民事訴訟會(huì)造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對(duì)于不會(huì)造成多大麻煩的民事請(qǐng)求一般也不會(huì)推出不管。確立法院對(duì)附帶民事訴訟選擇權(quán)可以在很大程度上對(duì)當(dāng)事人訴訟選擇權(quán)進(jìn)行檢驗(yàn)和校正，消除當(dāng)事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關(guān)聯(lián)性審查平衡了訴權(quán)、審判權(quán)之間的關(guān)系，有助于實(shí)質(zhì)性化解糾紛。但筆者認(rèn)為在立案審查階段的關(guān)聯(lián)性審查只能是形式審查，因?yàn)樾姓��?zhēng)議與民事糾紛的關(guān)聯(lián)關(guān)系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)，如果立案階段的審查涉及過多實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容就會(huì)導(dǎo)致附帶訴訟立案難、門檻高，使當(dāng)事人對(duì)“附帶”訴訟望而生畏，轉(zhuǎn)而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設(shè)計(jì)失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關(guān)聯(lián)性審查主要考慮以下幾個(gè)方面。

(一)關(guān)聯(lián)性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎(chǔ)。如果行政訴訟在立案階段經(jīng)過法院立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合立案條件，那么與其相關(guān)聯(lián)的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關(guān)于行政訴訟成立與否的審查標(biāo)準(zhǔn)就成為十分重要的問題�，F(xiàn)行立法關(guān)于提起行政訴訟的條件，已經(jīng)不能充分滿足人民群眾日益增長(zhǎng)的司法需求，不能充分回應(yīng)行政法治建設(shè)的客觀需求，亟需進(jìn)一步修改完善。④最突出的問題表現(xiàn)在受案范圍和原告資格的界定上，現(xiàn)行規(guī)定不能保證權(quán)利救濟(jì)的有效性，因此必須擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標(biāo)的，增加對(duì)行政行為的合法性審查，擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍，適當(dāng)放開可訴行政行為的范圍，并適當(dāng)引入規(guī)范審查。對(duì)于原告資格問題必須重新進(jìn)行科學(xué)界定，改變?cè)�有的“認(rèn)為”標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)原告資格的客觀準(zhǔn)確性。因此關(guān)于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個(gè)更高更科學(xué)的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進(jìn)行關(guān)聯(lián)性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請(qǐng)求為前提。“附帶”地位并未改變民事訴訟的本質(zhì)，它只是民事訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當(dāng)事人具有雙重身份。如果一個(gè)行政訴訟經(jīng)過法院對(duì)事實(shí)部分的初步審查即認(rèn)定其中必然包含一個(gè)與行政爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對(duì)人。那么這種情況下應(yīng)出現(xiàn)一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)適用范圍的原則性規(guī)定可以表述為:法官為了明確法律關(guān)系，在整個(gè)訴訟過程中，根據(jù)當(dāng)事人已有請(qǐng)求或陳述的線索，就有關(guān)事實(shí)及法律上的問題與當(dāng)事人進(jìn)行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關(guān)證據(jù)。⑤基于該定義，由法官告知行政相對(duì)人在提起行政訴訟的同時(shí)提起附帶的民事訴訟屬于釋明權(quán)的行使。否則，如果任由行政相對(duì)人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個(gè)行政行為將會(huì)被法院進(jìn)行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護(hù)行政行為的權(quán)威性，更使得行政附帶民事訴訟模式?jīng)]有制度上的保障。釋明權(quán)行使也有助于引導(dǎo)當(dāng)事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發(fā)生。

(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當(dāng)事人主體適格的同時(shí)，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人問題在學(xué)界已有相當(dāng)廣泛的討論，因此本文不復(fù)贅述。要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對(duì)人和與其相對(duì)應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對(duì)第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡(jiǎn)而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當(dāng)事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請(qǐng)求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭(zhēng)議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭(zhēng)議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會(huì)被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預(yù)想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標(biāo)的具有重合性，即兩個(gè)訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個(gè)訴訟請(qǐng)求均發(fā)自同一法律事實(shí)�？尚行詫彶橹饕�研究所附帶的民事訴訟本身的復(fù)雜程度，重在為庭審的順利進(jìn)行做準(zhǔn)備。民事訴訟與行政訴訟所要保護(hù)的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復(fù)雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要考慮該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否簡(jiǎn)單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。

(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟(jì)一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請(qǐng)求關(guān)聯(lián)性兩個(gè)要件，應(yīng)當(dāng)采取一并立案的方式。但如果當(dāng)事人合并審查的請(qǐng)求經(jīng)過立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合合并立案的條件，那么對(duì)于附帶的民事部分的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)如何處理?目前少有文章對(duì)附帶民事部分不予受理裁定的救濟(jì)問題進(jìn)行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對(duì)于不予受理的附帶民事訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的管轄法院對(duì)該訴訟請(qǐng)求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對(duì)民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在不予受理裁定中告知其享有向上級(jí)法院上訴的權(quán)利。由上一級(jí)法院立案庭對(duì)附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級(jí)法院認(rèn)為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責(zé)令下級(jí)法院合并立案;如果認(rèn)為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院?jiǎn)为?dú)提起民事訴訟。如果本院對(duì)民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對(duì)立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對(duì)于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當(dāng)事人任何費(fèi)用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進(jìn)行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進(jìn)行案件整合，將民事糾紛附帶進(jìn)入正在進(jìn)行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號(hào)審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責(zé)令民事訴訟原告補(bǔ)繳訴訟費(fèi)用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。

二、管轄權(quán)審查

民事訴訟法和行政訴訟法對(duì)管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級(jí)別管轄來看，行政訴訟法級(jí)別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級(jí)別的高低，民事訴訟法級(jí)別管轄的確定往往考慮到當(dāng)事人的數(shù)量、訴訟標(biāo)的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點(diǎn):如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級(jí)人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項(xiàng)制度的宗旨。⑧第一種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)表述的過于絕對(duì)，不能為了實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運(yùn)行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個(gè)案件的管轄法院。事實(shí)上，筆者的主張并不會(huì)使行政訴訟喪失其在整個(gè)行政附帶民事訴訟中的主導(dǎo)地位。首先，行政訴訟的整個(gè)進(jìn)程之中并沒有體現(xiàn)很強(qiáng)的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實(shí)踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國(guó)推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對(duì)行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個(gè)地區(qū)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的整體“回避”模式為中國(guó)式的、疏遠(yuǎn)的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭(zhēng)議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對(duì)地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當(dāng)事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強(qiáng)的地域約束性�，伂嫝炓虼斯P者認(rèn)為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個(gè)案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實(shí)施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實(shí)尷尬，使異地管轄?zhēng)煶鲇忻��?/p>

(二)級(jí)別管轄問題相對(duì)于地域管轄而言，級(jí)別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級(jí)別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級(jí)別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當(dāng)事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時(shí)候也就不會(huì)引起很大的爭(zhēng)議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級(jí)別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級(jí)，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會(huì)過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因?yàn)樵陉P(guān)聯(lián)性審查過程中對(duì)附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復(fù)雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標(biāo)的要求導(dǎo)致管轄級(jí)別過高時(shí)，此時(shí)的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當(dāng)分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級(jí)來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對(duì)審級(jí)的要求;如果按照民事訴訟部分的審級(jí)來確定管轄法院，則會(huì)使原本屬于下級(jí)法院管轄的行政糾紛涌入上一級(jí)法院，破壞行政審判原有的審級(jí)制度，加大上一級(jí)特別是中級(jí)法院行政審判庭的工作壓力，也會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此筆者認(rèn)為在級(jí)別管轄的問題上應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的審級(jí)確定管轄法院。

三、期限審查

行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定�，伂將炦@種不同不僅表現(xiàn)在時(shí)間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對(duì)案件的期間是否經(jīng)過問題進(jìn)行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當(dāng)事人仍然享有權(quán)，只不過其對(duì)訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對(duì)方當(dāng)事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟(jì)公民權(quán)利的同時(shí)必須考慮到對(duì)政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動(dòng)審查期限問題，如果超過期限則不再對(duì)行政行為的合法性問題進(jìn)行審理，也即超過期限的行政糾紛的當(dāng)事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認(rèn)為只需對(duì)行政訴訟部分的期限問題進(jìn)行審查。

但這樣會(huì)產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對(duì)于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進(jìn)行處理。但對(duì)于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導(dǎo)致行政訴訟本身并不能成立，當(dāng)然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學(xué)者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時(shí)效的沖突”。這種情況之下如果再允許當(dāng)事人對(duì)民事訴訟部分另行，則必然會(huì)與生效的行政裁決相悖;如果不允許當(dāng)事人對(duì)民事訴訟部分另行，則剝奪了當(dāng)事人的民事訴權(quán)�，伂崲炓虼嗽谶@個(gè)問題上基于對(duì)當(dāng)事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對(duì)侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，又不會(huì)破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對(duì)民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會(huì)對(duì)化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。

所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當(dāng)事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進(jìn)行的調(diào)解工作”�，伂帰炗捎陂L(zhǎng)期以來我國(guó)堅(jiān)持審理與立案分離的制度，習(xí)慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實(shí)務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭(zhēng)議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會(huì)的背景之下，應(yīng)認(rèn)識(shí)到將“調(diào)解”這種完全契合中國(guó)人民思維習(xí)慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進(jìn)和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進(jìn)入審判程序，這樣就容易使法官對(duì)經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運(yùn)用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α�案調(diào)解制度進(jìn)行了較為深入的研究。有大量的論文對(duì)立案調(diào)解制度進(jìn)行研究論證。學(xué)者們也對(duì)現(xiàn)行法律以及司法解釋進(jìn)行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。

在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價(jià)值目標(biāo)和司法理念是一致的，都在兼顧實(shí)質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進(jìn)行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進(jìn)入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護(hù)民事主體受侵害的法益的同時(shí)，不會(huì)對(duì)政府行為的公信力和時(shí)效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨(dú)提起民事訴訟會(huì)變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成可以預(yù)期的重大危害時(shí)，才可以對(duì)附帶民事訴訟進(jìn)行立案調(diào)解。最后，進(jìn)行立案調(diào)解必須經(jīng)過當(dāng)事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當(dāng)事人不同意進(jìn)行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負(fù)有告知當(dāng)事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責(zé)任為實(shí)現(xiàn)調(diào)解的順利進(jìn)行而對(duì)行政行為做出一定變更。

四、結(jié)語

民事訴訟論文范文第3篇

例如在一起相鄰權(quán)糾紛案件中,原告以自己的采光權(quán)受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對(duì)原告的采光造成一定妨礙,但不構(gòu)成對(duì)原告的采光權(quán)的非法侵害,因?yàn)槠浣ㄖ�行為屬于行政機(jī)關(guān)的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對(duì)縣城建局批準(zhǔn)被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對(duì)案件在程序上應(yīng)作如何處理?

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點(diǎn):①發(fā)生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出,引起雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議;③同時(shí)涉及行政法律依據(jù)和民事實(shí)體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點(diǎn)。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。在當(dāng)前我國(guó)行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實(shí)體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下,這一問題在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不僅不會(huì)減少,反會(huì)隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長(zhǎng)期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實(shí)踐中始終是一個(gè)困擾人民法院的難題。

從立法上看,民事訴訟法典對(duì)如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對(duì)此問題只有一些針對(duì)具體案件或具體情形的零星規(guī)定,而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行,〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定:“個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶,雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制企業(yè),但實(shí)質(zhì)為個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶的,應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待�！卑创艘�(guī)定,人民法院在民事訴訟中可以直接工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定:“人民法院受理實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件后,在向被告送達(dá)狀副本時(shí)。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效,須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出�！庇忠�(guī)定:“被告在答辯期內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟�！笨梢�,按這一司法解釋的規(guī)定,人民法院在民事訴訟中不能對(duì)專利主管機(jī)關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實(shí)踐中對(duì)于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判斷,然后對(duì)案件進(jìn)行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據(jù)民事實(shí)體法對(duì)案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對(duì)案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對(duì)案件作出裁判。

對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認(rèn)為,從理論和實(shí)務(wù)的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查是不合適的,理由如下:

第一,民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動(dòng)。民事審判是由于平等地位當(dāng)事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛,而由人民法院根據(jù)民事實(shí)體法和民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判,作出有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判定的活動(dòng)。而行政審判則是指由于具體行政行為相對(duì)人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機(jī)關(guān)發(fā)生爭(zhēng)議,而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理并作出權(quán)威性判定的活動(dòng)。因此,在民事審判程序中對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,與民事審判的性質(zhì)

不符,而且勢(shì)必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。

第二,行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨(dú)立的兩種國(guó)家權(quán)力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,即構(gòu)成了對(duì)行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)。而且,如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性,而行政機(jī)關(guān)則堅(jiān)持自己作出的具體行政行為合法,勢(shì)必造成社會(huì)生活中存在兩種對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突。

第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會(huì)引起實(shí)體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事實(shí)體法解決爭(zhēng)議,行政法顯然不屬于民事實(shí)體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因?yàn)榫唧w行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四,在民事訴訟過程中對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí),由于作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)無當(dāng)事人地位,也就無任何訴訟權(quán)利可言。行政機(jī)關(guān)無法對(duì)自己行政行為的合法性進(jìn)行舉證和辯論,更不能對(duì)人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價(jià)值目標(biāo)。并且,由于行政機(jī)關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進(jìn)行舉證、辯論以及對(duì)人民法院的判定提起上訴,則人民法院對(duì)具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時(shí),其司法經(jīng)驗(yàn)與業(yè)務(wù)素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員,讓他們?nèi)�審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,則對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應(yīng)采取由民事審判組織先審查,然后對(duì)案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實(shí)體法對(duì)案件進(jìn)行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行直接審查所面臨的一系列問題,但其實(shí)不然。首先,對(duì)具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實(shí)體法對(duì)案件進(jìn)行裁判的做法本身就是對(duì)具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構(gòu)成了對(duì)行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)。其次,如果人民法院僅依其民事實(shí)體法對(duì)案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對(duì)同一事實(shí)即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認(rèn)定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當(dāng)事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實(shí)體法進(jìn)行審理與裁判的做法。

至于對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式,其不妥當(dāng)更是顯而易見的。按照這種方式,如果經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實(shí)體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利,則必然使得人民法院變相地維護(hù)了在民事實(shí)體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當(dāng)然違背了民事審判維護(hù)正當(dāng)民事權(quán)益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢(shì)必會(huì)因?yàn)闊o條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對(duì)民事實(shí)體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護(hù)民事實(shí)體法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性的職責(zé)。當(dāng)然,如果民事訴訟當(dāng)事人對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭(zhēng)議,人民法院

自當(dāng)無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當(dāng)事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議時(shí),人民法院當(dāng)如何處理的問題。

筆者認(rèn)為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪?先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對(duì)案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復(fù)議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產(chǎn)生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭(zhēng)議能通過正當(dāng)、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。

民事訴訟論文范文第4篇

我國(guó)《證券法》共有214個(gè)條款，涉及法律責(zé)任條款的總共有39條，占18.2%，其中行政法律責(zé)任的有35條（含與刑事責(zé)任同款規(guī)定），占16.4%，關(guān)于刑事責(zé)任的有17條，占7.9%，而關(guān)于民事法律責(zé)任的僅有4條（還包含其中第161條與第202條的重復(fù)條款，兩條都規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任），占1.9%.這一組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)清楚表明了證券民事責(zé)任在中國(guó)現(xiàn)行證券法中的缺位，法律地位無足輕重，十分原則、單薄，難以操作。為此，最高人民法院曾于2001年9月21日發(fā)出《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，通知對(duì)內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等侵害投資者合法權(quán)益的損害賠償案件暫不予受理。但是，堅(jiān)冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（下稱《受理通知》），使“糾紛必須得到解決”的基本法律原則在投資者的身上得到部分地實(shí)現(xiàn)。盡管該通知仍有幾個(gè)問題值得探討，但這絲毫沒有弱化它作為中國(guó)證券法制史上的一個(gè)重要里程碑的積極而又深遠(yuǎn)的意義。本文以最高人民法院《受理通知》為研究中心主線，而提出我國(guó)的證券民事訴訟機(jī)制的值得考慮的幾個(gè)實(shí)踐問題，以期推動(dòng)我國(guó)的證券民事責(zé)任的立法進(jìn)程與司法審判實(shí)踐的制度創(chuàng)新。

一、證券民事訴訟受理案件的類型

證券民事責(zé)任不僅包括證券發(fā)行產(chǎn)生的民事責(zé)任，還包括證券交易產(chǎn)生的民事責(zé)任；不僅包括一級(jí)證券市場(chǎng)行為的民事責(zé)任，還包括二級(jí)證券市場(chǎng)的民事責(zé)任；不僅包括證券市場(chǎng)主體之間具有契約關(guān)系（有效契約、無效契約、未成立契約、被撤銷的契約）的民事責(zé)任，也包括沒有契約關(guān)系但應(yīng)該得到法律救濟(jì)而產(chǎn)生的民事責(zé)任。在不同的證券市場(chǎng)中，不同的發(fā)行、交易階段，其民事責(zé)任的性質(zhì)可能不同。所以說，我國(guó)證券民事責(zé)任的類型并不是單一的，而是多元化的。我國(guó)證券民事責(zé)任大體上由證券違約責(zé)任、證券締約責(zé)任和證券侵權(quán)責(zé)任所組成，這樣可以給投資者提供更多的民事救濟(jì)措施。

證券民事責(zé)任在中國(guó)法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？筆者認(rèn)為，這是現(xiàn)代化的民商立法秉承了中國(guó)封建的法律文化的結(jié)果。其與典型的“重刑輕民”、“重行政輕民事”的封建思想一脈相承，注重制裁忽視補(bǔ)償，注重遏制忽視對(duì)個(gè)體的權(quán)益保障。這是歷史上的根源。那么，有沒有法律現(xiàn)代化過程中的原因呢？筆者認(rèn)為，這無不與立法者缺乏對(duì)新興的現(xiàn)代證券市場(chǎng)中證券民事責(zé)任的功能性的完整把握，或者說是對(duì)證券投資者私權(quán)救濟(jì)的極大漠視有關(guān)。其原因至少有：（1）立法者對(duì)法律責(zé)任的片面認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法律責(zé)任主要是行政責(zé)任與刑事責(zé)任，所謂損害賠償?shù)让袷仑?zé)任只不過是一種經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償辦法，無須作為重要的法律責(zé)任對(duì)待。（2）證券民事責(zé)任的一個(gè)世界性的難題就在于，技術(shù)化、復(fù)雜化程度極高的證券市場(chǎng)，參與交易的投資者人數(shù)眾多，影響證券價(jià)格的因素和投資者的投資決策的主客觀原因系多方面的，當(dāng)某一種或者某些不法行為諸如上市公司作虛假信息的披露、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等發(fā)生以后，很難將正常的股市商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與投資者受到不法行為侵害造成的損失區(qū)分清楚。（3）穩(wěn)定壓倒一切是必須牢記的政治任務(wù)�，F(xiàn)代的證券市場(chǎng)，上市公司發(fā)行的證券數(shù)量、金額往往比較大，受不法侵害的投資者也就是一個(gè)個(gè)多數(shù)的群體，對(duì)糾紛處理不當(dāng)可能會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定。（4）理論尚如此歧異，更有司法審判實(shí)踐部門中的同志認(rèn)為，法院目前不宜受理涉證券民事賠償案件，“在法律條件不成熟，侵權(quán)行為賠償程序和實(shí)體僅有原則規(guī)定的情況下，人民法院對(duì)這類證券法上的侵權(quán)行為究竟違反了哪些規(guī)定、損害達(dá)到何種程度才可以提出賠償，通過什么途徑和何種方式追究民事責(zé)任等難以作出認(rèn)定和判斷。全面受理該類案件勢(shì)必導(dǎo)致全面開花，大量案件涌入法院，以現(xiàn)有的法院資源很難承受。同時(shí)，也極易導(dǎo)致同一侵權(quán)，由不同法院分別受理的情況出現(xiàn)，不僅是判決結(jié)果很可能不同，而且造成資源極大浪費(fèi)”。（注：賈緯：《證券市場(chǎng)及其民事侵權(quán)糾紛案件的思考》，載《法律適用》2001年第11期。）所以，欲設(shè)計(jì)出一套使各個(gè)證券市場(chǎng)主體都滿意的民事救濟(jì)制度在事實(shí)上是十分困難的。

上述原因與困難是客觀存在的，但它們是否成為我們回避證券民事責(zé)任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最終解決”是民主法治國(guó)家的一個(gè)重要而不可或缺的基本法律原則。在看到了證券民事責(zé)任立法、司法困難的同時(shí)，我們不可因噎廢食，把對(duì)投資者的權(quán)益保護(hù)只是輕描淡寫地停留在紙上，甚至堵在法院的大門之外，相反，應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度予以合理合法解決。（2）證券民事責(zé)任乃通過個(gè)案對(duì)侵害行為人施以巨額金錢之負(fù)擔(dān)，實(shí)際剝奪了違法者的非法利益，使得案件的當(dāng)事人本身不敢或者沒有能力、資格再去違法。從這個(gè)意義上說，它對(duì)當(dāng)事人而言，首先體現(xiàn)的就是特殊預(yù)防的功能。但是，對(duì)于證券市場(chǎng)中其他潛在的違法者而言，面對(duì)一個(gè)個(gè)侵權(quán)行為人的慘劇，他們可能權(quán)衡違法的代價(jià)，避免冒險(xiǎn)違法，這就是證券民事責(zé)任的另外一個(gè)功能，即一般預(yù)防功能-阻卻、遏制了違法行為的發(fā)生，起到了震懾的作用。正如有的學(xué)者指出的那樣，“在公司法及證券法領(lǐng)域，個(gè)人訴訟特別優(yōu)勝之處是其威懾作用”。（注：何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999年版，第1099頁。）（3）民事責(zé)任系通過經(jīng)濟(jì)利益的杠桿作用，調(diào)動(dòng)廣大的投資者自覺監(jiān)督管理證券市場(chǎng)的積極性，揭露各種違法行為，補(bǔ)償權(quán)益受損的利益，從而增強(qiáng)投資者的投資信心。正如臺(tái)灣學(xué)者余雪明所言：“民事責(zé)任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協(xié)助政府執(zhí)法之意義，由于民事責(zé)任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對(duì)提訟者不宜以好訟目之，而應(yīng)視為志愿警察協(xié)助政府維護(hù)市場(chǎng)秩序。”（注：劉敏超、薛峰：《證券民事責(zé)任專題》，載《求索》2001年第3期。）證券民事責(zé)任制度是一種成本比較小的證券市場(chǎng)監(jiān)管手段，它可以最大程度地調(diào)動(dòng)證券投資者監(jiān)督違法違規(guī)行為的積極性，可以提高監(jiān)管的效率。因此，我們應(yīng)該考慮充分利用現(xiàn)有的司法資源為股民提供便捷的訴訟機(jī)會(huì)。

我國(guó)證券法雖然有民事責(zé)任的一些相關(guān)規(guī)定，但是至今還沒有一個(gè)案例表明對(duì)證券投資者因不實(shí)陳述等不法行為的侵害所造成的損害給予賠償。1998年12月14日，中國(guó)首例股民狀告上市公司虛假陳述賠償案在上海浦東新區(qū)法院受理，引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。原告姜某訴被告“紅光實(shí)業(yè)”全體董事及有關(guān)中介機(jī)構(gòu)損害賠償案，1999年3月30日，法院以“原告的損失與被告的違規(guī)行為之間無必然的因果關(guān)系，原告所述其股票糾紛案件不屬于人民法院處理范圍”為由，依照民事訴訟法第一百零八條、第一百四十條第一款（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原告的，原告未在上訴期限內(nèi)上訴。（注：薛峰：《有關(guān)證券市場(chǎng)典型案例的啟示》，載《人民法院報(bào)》2001年10月11日，第3版。）隨后，有關(guān)“紅光實(shí)業(yè)”虛假陳述的若干起損害賠償?shù)拿袷略V訟，均被駁回。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有條件地開放受理因虛假陳述引發(fā)的證券民事侵權(quán)糾紛案件。有幸的是，筆者主審了福建省首例虛假證券信息賠償案件。

司法審判部門出于市場(chǎng)條件和法律條件不夠成熟等諸多因素的考慮，只是有限地開放受理部分證券侵權(quán)民事案件�！妒芾硗ㄖ�》規(guī)定了人民法院受理的證券糾紛案件類型十分單一，僅僅系因虛假陳述這種積極作為形式引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件才予以受理�！妒芾硗ㄖ�》第一條規(guī)定“虛假陳述賠償案件，是指證券市場(chǎng)上證券信息披露義務(wù)人違反《中華人民共和國(guó)證券法》規(guī)定的信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的陳述或記載，侵犯了投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件”。它顯然沒有涵蓋證券法上的“誤導(dǎo)性陳述”和“重大遺漏”以及其它因欺詐致使證券投資者遭受損害的情形。筆者認(rèn)為，信息披露義務(wù)人所作的“虛假陳述”、“誤導(dǎo)性陳述”和“重大遺漏”以及采取其它欺詐手段的不法行為等，不管其是以積極作為的形式，還是以消極作為的形式出現(xiàn)，究其實(shí)質(zhì)都是違反了信息公開的強(qiáng)行性法律規(guī)范，都是不實(shí)信息的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形態(tài)，它們毫無例外地都會(huì)給證券投資者造成損害。既然它們都是同一性質(zhì)的不法行為，而且將發(fā)生相同性質(zhì)的損害后果，那么，它們理所當(dāng)然應(yīng)該受到相同的法律對(duì)待�；�此，筆者認(rèn)為上述幾種證券信息的不實(shí)陳述的表現(xiàn)形態(tài)都應(yīng)納入人民法院的受理范疇。至于證券合同糾紛案件，筆者認(rèn)為人民法院完全可以受理，因?yàn)殡p方的法律關(guān)系比較清楚簡(jiǎn)單，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的確定比較容易，法院審理的市場(chǎng)交易條件和法律條件都比較成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》將內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)兩大類證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為排除在法院受理范疇之外�！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。權(quán)利本位的現(xiàn)代法律思想，其基本的內(nèi)涵就是合理分配權(quán)利，切實(shí)地保障權(quán)利。受侵害的權(quán)利是否能夠得到法津的救濟(jì)，是否能夠通過訴訟保障正當(dāng)?shù)臋?quán)益，是法治的應(yīng)有之義，更是判斷一國(guó)法律的可執(zhí)行性的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的證券市場(chǎng)，已經(jīng)出現(xiàn)此類證券違法行為，如1993年中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行襄樊市信托投資公司內(nèi)幕交易案、1996年張家界旅游開發(fā)公司內(nèi)幕交易案、2001年“億安科技”操縱市場(chǎng)案等。我國(guó)《證券法》第六十七條規(guī)定“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動(dòng)”；第七十一條列舉規(guī)定了禁止操縱市場(chǎng)的幾種行為。我國(guó)《民法通則》第一百一十七條規(guī)定“侵占國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。損壞國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失”。應(yīng)該說，受害的投資者的損害賠償?shù)恼?qǐng)求，從程序法上看，是完全符合民事訴訟法的立案條件，應(yīng)該享有訴權(quán)；從實(shí)體上看，也有證券法、民法通則的相應(yīng)規(guī)定，因此，司法機(jī)關(guān)沒有理由拒絕受理，拒絕裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》規(guī)定，人民法院只受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛。它規(guī)定了受理此類案件的前置程序，即虛假陳述行為必須經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定，且當(dāng)事人得以查處結(jié)果作為提起民事訴訟的事實(shí)依據(jù)。這是有中國(guó)特色的證券民事責(zé)任訴訟制度。按司法解釋的制定者的說法，是考慮到“市場(chǎng)條件與法律條件”不成熟：1.市場(chǎng)條件方面。我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)育不夠成熟，市場(chǎng)化、規(guī)范化的程度不夠高，監(jiān)督機(jī)制不完善。2.法律條件方面。從立法方面看，我國(guó)證券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的無法可依；從司法方面看，有的法官素質(zhì)不高，全面受理此類案件會(huì)使法院因案多人少的壓力更大。此外，設(shè)立前置程序還可以解決原告在階段難以取得相應(yīng)的證據(jù)的困難。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法第108條明確規(guī)定了原告的條件，證券投資受害者的，只要符合法定的條件，人民法院沒有理由不予受理，也沒有其他理由為原告的設(shè)置障礙即所謂的前置程序�！胺ü俨坏镁芙^裁判”，這是一個(gè)法治社會(huì)基本的法律原則。該司法解釋有超越立法權(quán)限之嫌。全國(guó)人大賦予最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)系在具體適用法律方面進(jìn)行的權(quán)限，并沒有賦予其創(chuàng)設(shè)新的訴訟法律制度的權(quán)力。該司法解釋在“照顧”了法律的社會(huì)效果的同時(shí)，實(shí)際上不同程度地破壞了法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。筆者并無意堅(jiān)決反對(duì)針對(duì)證券侵權(quán)糾紛案件設(shè)立前置程序。的確，中國(guó)的司法資源是十分的有限，受理全部的證券侵權(quán)糾紛案件可能會(huì)發(fā)生“證券訴訟爆炸”的情形。但是，設(shè)立這樣的前置程序宜通過立法機(jī)關(guān)作出規(guī)定為妥，即可以提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出決定，才合乎正當(dāng)立法程序的精神。

另外的一個(gè)問題是，最高人民法院以中國(guó)證監(jiān)會(huì)生效的行政處罰為前置程序是否合理呢？一種情況是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的不作為的行政行為，即不對(duì)證券違法行為進(jìn)行查處的話，受害的投資者便不能獲得訴權(quán)。如果有證據(jù)表明中國(guó)證監(jiān)會(huì)不依法作出行政行為，應(yīng)該視同已經(jīng)作出行政處罰，給予受害者相應(yīng)的訴權(quán)。另外一種情形就是，以行政處罰為的前提條件，它本身導(dǎo)致了司法程序?qū)π姓�處罰結(jié)果的過分依賴。這不僅要求投資者保持足夠的耐心，更要求中國(guó)證監(jiān)會(huì)積極、盡責(zé)、勤勉地履行證券市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)，及時(shí)查處證券市場(chǎng)中的違法行為。這與實(shí)際的行政效率可能有比較大的差距。難怪乎有學(xué)者如此評(píng)價(jià)：“這似乎在要求行政機(jī)關(guān)如同‘不睡的老虎’，要始終處于發(fā)現(xiàn)、查處問題的工作中。同時(shí)，這種依賴也限制了原告訴權(quán)。因此，這種規(guī)定至多是懲治證券欺詐的階段性進(jìn)步�！保ㄗⅲ簞�愛君：《法律要為股民撐腰了》，載《人民法院報(bào)》2002年1月30日，第4版。）

在案件類型上，我們期望通過證券法的修改，在不遠(yuǎn)的將來，人民法院無保留地受理其他證券民事侵權(quán)糾紛案件，以充分保護(hù)證券投資者的合法權(quán)益，增強(qiáng)股民的投資信心。

三、證券民事訴訟的形式

證券交易市場(chǎng)中，受害的投資者人數(shù)從幾個(gè)人到幾百甚至更多，有的案件當(dāng)事人在時(shí)人數(shù)已經(jīng)確定，有的還不能確定。為了解決人數(shù)眾多的訴訟帶來的問題，各國(guó)在訴訟法律制度都作了一些特殊的設(shè)計(jì)。如美國(guó)的集團(tuán)訴訟，日本的選定當(dāng)事人訴訟制度。不論采取哪種方式，目的都是為了方便當(dāng)事人訴訟，適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法律的要求。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第五十四條和第五十五條規(guī)定，代表人訴訟的形式有兩種：一種是當(dāng)事人一方人數(shù)眾多但在時(shí)人數(shù)已經(jīng)確定，由當(dāng)事人推選代表人參加訴訟，成為選定代表人訴訟；另一種是當(dāng)事人一方人數(shù)眾多但在時(shí)人數(shù)尚不確定，通過公告登記的權(quán)利人推選代表人參加訴訟，成為集團(tuán)訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第117頁。）這兩種訴訟形式的一個(gè)主要的差別在于時(shí)當(dāng)事人的人數(shù)是否確定。

1.代表人訴訟（RepresentativeActions）制度的完善。代表人訴訟是指具有共同或同種類法律利益的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，無法進(jìn)行共同訴訟，由其代表人進(jìn)行訴訟的制度。立法雖好，但是在審判實(shí)踐中存在操作上的困難，如共同訴訟當(dāng)事人十分的分散，在全國(guó)各地，很難推選出代表人，推選不出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第60條規(guī)定，原告在普通的共同訴訟中仍然得另行。其次，依民事訴訟法第五十四條的規(guī)定，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。這樣會(huì)存在一個(gè)問題，就是在庭審中，如果沒有特別賦予代表人相應(yīng)的訴訟權(quán)利能力，庭審中每次涉及到對(duì)訴訟請(qǐng)求的問題，都不能及時(shí)作出決定，還得征求被代表人的意見，這可能使代表人訴訟制度的意義大打折扣。這會(huì)拖延訴訟，造成訴訟效率低下，特別是會(huì)與舉證時(shí)限的規(guī)定相沖突。很難想象，在代表人不具有對(duì)案件實(shí)體、程序事實(shí)和證據(jù)作出承認(rèn)或者否認(rèn)的意思表示的能力的情況下，法庭可以進(jìn)行有效地指導(dǎo)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，法庭可以將庭審順利地進(jìn)行下去。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)賦予代表人與特別授權(quán)人相同的訴訟權(quán)限，把委托制度與信托制度有機(jī)地較完美地結(jié)合在一起。一方面，代表人有權(quán)依法承認(rèn)、放棄、變更訴訟，使訴訟能夠合理地及時(shí)地進(jìn)行下去，這體現(xiàn)了制度的優(yōu)越性，另外一方面，代表人必須忠誠于其代表的當(dāng)事人，忠實(shí)地維護(hù)代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。如果代表人沒有重大的疏忽過失，當(dāng)事人自己也會(huì)這樣做，則代表人不負(fù)任何責(zé)任。如果代表人惡意或者有重大過失給代表人造成損失，當(dāng)事人有權(quán)索賠。這樣，不至于代表人脫離了被代表的當(dāng)事人的監(jiān)督，作出不利于當(dāng)事人的決定。

2.集團(tuán)訴訟（ClassActions）的建議。集團(tuán)訴訟始于17世紀(jì)末、18世紀(jì)初英國(guó)的衡平法院，后來被引入美國(guó)，并得到進(jìn)一步完善。按照一般規(guī)則，判決只對(duì)參加訴訟的當(dāng)事人發(fā)生法律效力。集團(tuán)訴訟則例外，它的判決對(duì)那些不僅僅對(duì)未參加審理的民事主體具有法律約束力，而且可能對(duì)那些根本料想不到這種審理的主體也具有約束力。它被廣泛地運(yùn)用于環(huán)境保護(hù)訴訟、證券交易訴訟等。它的意義和宗旨是，使一個(gè)主體或幾個(gè)主體有可能充當(dāng)原告或被告，保護(hù)處于相同情況的一大批人的利益。“《聯(lián)邦民訴法規(guī)》第23條首先列舉了提起集團(tuán)訴訟的四個(gè)主要條件：（一）集團(tuán)人數(shù)眾多，實(shí)際上不可能共同進(jìn)行訴訟；（二）所有的人存在共同的法律問題或者事實(shí)問題；（三）代表人提出的請(qǐng)求或抗辯與其余人的請(qǐng)求或抗辯屬于同一類型；（四）參加訴訟的代表人將真誠和同樣積極地保護(hù)所有人的利益”。“在訴訟開始后，法官必須就該訴訟是否可以作為集團(tuán)訴訟予以審理問題作出裁定。不排除只對(duì)某些爭(zhēng)議問題維持集團(tuán)訴訟，同樣也不排除把原來的集團(tuán)劃分為若干各自獨(dú)立的小集團(tuán)”，（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國(guó)民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第51-54頁。）然后由每個(gè)團(tuán)體再推出自己的代表人一名或數(shù)名共同參與訴訟，其法律效力及于團(tuán)體中的每一個(gè)人。有學(xué)者認(rèn)為“從我國(guó)的現(xiàn)行法律中卻找不到關(guān)于‘集團(tuán)訴訟’的規(guī)定�？梢哉f在我國(guó)并不存在‘集團(tuán)訴訟’，它只是美國(guó)法中獨(dú)有的訴訟制度”。（注：宋長(zhǎng)海、普翔：《完善代表人訴訟的思考》，載《人民法院報(bào)》2002年1月1日，第3版。）但是，我國(guó)民事訴訟法第五十五條的規(guī)定與美國(guó)等國(guó)家所規(guī)定的集團(tuán)訴訟基本相同，故有學(xué)者將其界定為集團(tuán)訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第118頁。）只是我國(guó)的集團(tuán)訴訟與美國(guó)的集團(tuán)訴訟有所不同。第一，代表人的選定由當(dāng)事人選出，或者由人民法院指定，而集團(tuán)訴訟的代表人是消極默認(rèn)產(chǎn)生的。而且代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，集團(tuán)訴訟則不需要。第二，代表人訴訟的加入程序是權(quán)利人向人民法院登記，而集團(tuán)訴訟當(dāng)事人不需要登記而自動(dòng)加入。第三，代表人訴訟的判決，經(jīng)人民法院公告后，對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間另行提訟的，人民法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，裁定適用已作出的生效判決、裁定。而美國(guó)的集團(tuán)訴訟的裁決之法律效力則及于所有具有利害關(guān)系的權(quán)利人。

最高人民法院《受理通知》第四條規(guī)定“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理”。第一，作為受害投資者的原告人數(shù)單一或者不多，單獨(dú)或共同進(jìn)行訴訟不存在問題。第二，如果受害的投資者人數(shù)眾多，難以共同訴訟，那么能否適用代表人訴訟制度呢？司法解釋沒有明確否定，但從文義上看，似乎也與集團(tuán)訴訟一樣不獲準(zhǔn)許。由此產(chǎn)生的一個(gè)訴訟法理論問題，就是當(dāng)事人的訴訟形式是由法院決定選擇，還是法院應(yīng)當(dāng)按照立法的規(guī)定執(zhí)行呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是后者。尤其是，證券民事訴訟一方當(dāng)事人超過十人的，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條的規(guī)定，應(yīng)該適用代表人訴訟或集團(tuán)訴訟。

P>該司法解釋認(rèn)為不宜采取集團(tuán)訴訟的形式，其目的在于限制當(dāng)事人的人數(shù)，要求當(dāng)事人直接參與訴訟的全過程。集團(tuán)訴訟的訴訟中，當(dāng)事人只需向法院登記就可以享受別人的訴訟成果，維護(hù)法院判決的統(tǒng)一性，也大大減少了當(dāng)事人的訴訟成本。目前，中國(guó)股民的特點(diǎn)是大多為中小投資者，讓他們到外地打官司，可能難以承受訴訟成本的支出而不情愿地、無可奈何地放棄訴訟的權(quán)利。可見，法院作如此的限制，實(shí)際上并沒有方便當(dāng)事人的訴訟，更為嚴(yán)重的是，閑置了現(xiàn)行的民事訴訟的立法資源，在本質(zhì)上這也是司法資源浪費(fèi)的一種表現(xiàn)形態(tài)�！叭绻�大眾侵權(quán)案件不能繼續(xù)進(jìn)行集團(tuán)訴訟，那么會(huì)產(chǎn)生很多不利的后果。個(gè)人訴訟成本通常遠(yuǎn)超出勝訴原告所獲得的賠償。如果沒有集團(tuán)，公司所進(jìn)行的非法的甚至危險(xiǎn)的行為便無法被制止”。（注：［美］史蒂文？蘇本、瑪格瑞特（綺劍）？伍：《美國(guó)民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第199頁。）

3.股東代表訴訟制度的確立。這個(gè)制度的確立，對(duì)于完善公司的具體治理結(jié)構(gòu)，具有現(xiàn)實(shí)性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、經(jīng)理、監(jiān)事等做虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等產(chǎn)生的民事責(zé)任都具有十分重要的意義。所謂股東代表訴訟，又叫派生訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究侵害公司利益的人的法律責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東為了維護(hù)公司的利益以其自身的名義代表公司對(duì)侵害人提訟，追究其法律責(zé)任的活動(dòng)。英國(guó)和美國(guó)率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度。法國(guó)、日本、新加坡以及我國(guó)的臺(tái)灣都許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定了股東代表訴訟提起權(quán)�，F(xiàn)代公司制度由“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變，企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相互分離的歷史背景下，公司的董事、經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)日益膨脹，常常會(huì)作出危害公司股東利益的不法行為。而董事、經(jīng)理等又控制著公司，因此，很有必要對(duì)其行使權(quán)力進(jìn)行制約。（注：陳朝陽：《股東代表訴訟制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。）股東代表訴訟制度的目的就是給公司的投資者提供法律的救濟(jì)，不僅維護(hù)了股東對(duì)公司的共益權(quán)，還維護(hù)了股東的自益權(quán)。學(xué)者指出，派生訴訟已在美國(guó)牢固地確立下來，“這種訴訟是一個(gè)或數(shù)個(gè)股票持有人（或社團(tuán)成員）向某一公司（或社團(tuán)）提出的，目的在于通過相應(yīng)的聯(lián)合來實(shí)現(xiàn)常規(guī)程序未能予以保護(hù)的屬于經(jīng)理和職員的權(quán)利”：“它的一個(gè)基本思想是：當(dāng)公司管理機(jī)關(guān)與訂約人履行義務(wù)的時(shí)候，如果公司的職員出于謀利或屈從于股票控制占有人的安排，消極不肯采取行動(dòng)，那么，每一股票持有人都有權(quán)認(rèn)為自己是公司的代表人”。（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國(guó)民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第56-57頁。）美國(guó)1934年證券交易法第16節(jié)（b）款規(guī)定：“為了避免任何證券所有者、公司董事或主管不公平地利用其與發(fā)行人的關(guān)系而獲得信息，凡是他短線買賣該公司證券所獲利潤(rùn)，只要買賣之間的時(shí)間不超過6個(gè)月，都應(yīng)歸還給發(fā)行人，要求歸還利潤(rùn)的訴訟，可由發(fā)行人發(fā)起，如果發(fā)行人沒有發(fā)起或拒絕發(fā)起，任何一個(gè)發(fā)行人證券的持有人都可以在發(fā)出請(qǐng)求60日后，以發(fā)行人的名義代替發(fā)行人發(fā)起。如果發(fā)行人并非真誠地進(jìn)行訴訟，發(fā)行人證券的持有人亦可以代之進(jìn)行訴訟。但是，如果該利潤(rùn)獲得已超過2年，則不得再以任何理由進(jìn)行訴訟了。但是，如果證券所有者在6個(gè)月內(nèi)只購買了或只賣出了證券，或者如果該交易被證券交易委員會(huì)的有關(guān)規(guī)則或管理規(guī)定認(rèn)可不受本款規(guī)定之限制，則本節(jié)規(guī)定不應(yīng)適用。”根據(jù)該款規(guī)定，有三項(xiàng)內(nèi)容可以明確：“（1）內(nèi)部人范圍，依該條款短線交易的主體主要包括：董事、監(jiān)事、經(jīng)理人、重要職員，持有發(fā)行公司10%以上股份的大股東等；（2）行使歸入權(quán)的主體，歸入權(quán)的行使主體為公司自不待言，但是根據(jù)法律規(guī)定具體代表公司的有公司的董事和監(jiān)委會(huì)。因此，他們都可以代表公司行使歸入權(quán)。在董事、監(jiān)事怠于行使歸入權(quán)的時(shí)候，法律給予股東代位公司行使的權(quán)利；”（注：顧肖榮、杜文�。骸兑舱勛C券犯罪的民事賠償》，載《政治與法律》2002年第1期。）（3）行使歸入權(quán)有除斥期間的限制。為了維護(hù)交易的秩序，督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，公司行使歸入權(quán)必須在內(nèi)部人獲得利益之日起的兩年內(nèi)行使。股東代表公司行使歸入權(quán)時(shí)，須先請(qǐng)求公司的董事、監(jiān)事進(jìn)行訴訟。只有在公司的董事、經(jīng)理超過60日不行使權(quán)利，股東方可代位行使權(quán)利，提起股東代表訴訟。筆者在審判實(shí)踐中切身體會(huì)到建立我國(guó)的股東代表訴訟的極端迫切性：許許多多侵害小股東利益的案件被堵在法院的大門之外，小股東個(gè)個(gè)“無可奈何花落去”。所以建立股東代表訴訟制度是現(xiàn)實(shí)的需要。

四、訴訟時(shí)效

證券民事責(zé)任中，受害人主張權(quán)利的訴訟時(shí)效因當(dāng)事人的法律責(zé)任的種類的不同而不同。（1）如果是因合同請(qǐng)求違約責(zé)任，其訴訟時(shí)效根據(jù)我國(guó)民法通則的規(guī)定為兩年，但根據(jù)合同法第一百二十九條規(guī)定，因國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道起權(quán)利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺詐而請(qǐng)求行使撤銷權(quán)，根據(jù)我國(guó)合同法第七十五條規(guī)定，（注：我國(guó)《合同法》第七十五條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起無年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅”。）其時(shí)效是一年。（3）如果是因侵權(quán)引起的證券賠償責(zé)任，其時(shí)效是兩年，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受侵害之日起計(jì)算。

最高人民法院《受理通知》第三規(guī)定“虛假陳述民事賠償案件的訴訟時(shí)效兩年，從中國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)對(duì)虛假陳述行為作出處罰決定之日起計(jì)算”。該解釋將虛假陳述民事賠償案件的訴訟時(shí)效確定為兩年是正確的，但是其起算時(shí)間的規(guī)定存在技術(shù)上的瑕疵。最高人民法院對(duì)投資者知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益被侵犯進(jìn)行解釋，并且以中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰作為認(rèn)定的依據(jù)并無不可，只是其起算日按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出處罰之日起與該解釋要求原告以生效的行政處罰為依據(jù)的條件存在一定程度的沖突。中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定的消息，必須刊登在證券媒體上，投資者盡管沒有閱讀過該公告，法律也推定其應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受侵犯，但是，根據(jù)我國(guó)《證券法》第二百一十條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)復(fù)議，或者依法直接向人民法院提訟”，如果當(dāng)事人提起復(fù)議或者訴訟，可能暫時(shí)阻卻了行政處罰的生效，這又阻止了投資者的。

有學(xué)者認(rèn)為，具體行政行為一經(jīng)作出即為有效，故中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰之日也就是其生效之日。根據(jù)我國(guó)行政訴訟法第六十六條及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十八條的規(guī)定，（注：我國(guó)《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”。）行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定期屆滿之日起180日內(nèi)提出。也就是說，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為只有在當(dāng)事人未在法定三個(gè)月期間內(nèi)的，才有申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。我國(guó)行政處罰法第五十一條規(guī)定當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政訴訟法與行政處罰法似乎存在立法的沖突，但筆者認(rèn)為，兩者并沒有矛盾。行政處罰法第五十一條規(guī)定只是立法賦予了行政機(jī)關(guān)有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定”，則僅僅是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的必要條件，而不是充分條件。它并沒有明確規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的條件，而行政訴訟法及司法解釋明確規(guī)定了申請(qǐng)執(zhí)行的條件。根據(jù)立法的分工負(fù)責(zé)原理，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人向人民法院，行政機(jī)關(guān)的處罰決定未生效。中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰決定，雖然都明確“復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行”，但是依照上述法律規(guī)定，都不具有申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。當(dāng)事人后，法院可能進(jìn)行一審、二審，使得行政處罰的效力處于不能確定的狀態(tài)，甚至是比較長(zhǎng)的期間。理論上，行政行為所具有的“效力先定特權(quán)只是一種假定，并非行政行為實(shí)質(zhì)上確實(shí)合法有效”。（注：張尚＠①主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)-中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第155頁。）所以，《受理通知》以中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出處罰決定之日作為訴訟時(shí)效的起算日欠妥。一個(gè)尷尬的局面就是：一方面投資者必須等待中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出生效的處罰決定才能，同時(shí)，另一方面投資者又眼睜睜地看著兩年的訴訟時(shí)效的逝去。既然法律要考慮保護(hù)投資者的利益，不如將訴訟時(shí)效的起算統(tǒng)一規(guī)定為中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰生效的之日，并且作出處罰的行政機(jī)關(guān)必須依法刊登公告。這為投資者判斷信息披露人是否侵犯其合法權(quán)益提供了一個(gè)確定的證據(jù)。

為了適度穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，法律在規(guī)定了訴訟時(shí)效期間的同時(shí)，也規(guī)定了一些除斥期間，以在一定程度限制責(zé)任的承擔(dān)。依此法理，各國(guó)證券市場(chǎng)中，經(jīng)常規(guī)定一些除斥期間或者訴訟時(shí)效來對(duì)不實(shí)信息的損害因果關(guān)系進(jìn)行限制。如《德國(guó)交易所法》第45條（1）規(guī)定：“如果已獲準(zhǔn)上市交易的有價(jià)證券的說明書對(duì)評(píng)價(jià)有價(jià)證券非常重要的有關(guān)說明不正確或者不全面，則根據(jù)該說明書購買該有價(jià)證券的購買人可以要求：1.對(duì)說明書承擔(dān)責(zé)任的人員，以及2.公布說明書的人員作為連帶債務(wù)人，在購買價(jià)不超過有價(jià)證券第一次發(fā)行價(jià)的范圍內(nèi)，償還購買價(jià)而取得有價(jià)證券，并償還與購買有關(guān)的其他費(fèi)用，但以該購買交易關(guān)系在說明書公布后且有價(jià)證券首次發(fā)行后六個(gè)月內(nèi)達(dá)成的為限�！�…”（注：卞耀武主編：《德國(guó)證券交易法律》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第114頁。）《日本證券交易法》第二十條規(guī)定：“第十八條規(guī)定的賠償請(qǐng)求權(quán)，自請(qǐng)求權(quán)人得知或經(jīng)相當(dāng)注意能夠得知有價(jià)證券呈報(bào)書或計(jì)劃書中，對(duì)重要事項(xiàng)有虛假記載，或者應(yīng)記載的重要事項(xiàng)或?yàn)楸苊猱a(chǎn)生誤解所必需的重要事實(shí)記載有欠缺時(shí)起，一年內(nèi)不行使消滅。自與該有價(jià)證券的募集或推銷有關(guān)的第四條第（1）項(xiàng)規(guī)定的呈報(bào)書生效時(shí)起或自計(jì)劃書交付時(shí)起五年內(nèi)不行使者，亦同�！保ㄗⅲ罕逡�武主編：《日本證券法》，徐慶譯，法律出版社1999年版，第21頁。）筆者認(rèn)為，我國(guó)的證券法應(yīng)該規(guī)定證券侵權(quán)的一些特殊的除斥期間或者訴訟時(shí)效期間，以督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，這樣既保護(hù)了投資者的權(quán)益，也穩(wěn)定了證券市場(chǎng)。

五、管轄

最高人民法院《受理通知》規(guī)定“各直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院為一審管轄法院；地域管轄采用原告就被告原則，統(tǒng)一規(guī)定為：1.對(duì)凡含有上市公司在內(nèi)的被告提起的民事訴訟，由上市公司所在直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄。2.對(duì)以機(jī)構(gòu)（指作出虛假陳述的證券公司、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等，下同）和自然人為共同被告提起的民事訴訟，由機(jī)構(gòu)所在直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄。3.對(duì)數(shù)個(gè)機(jī)構(gòu)為共同被告提起的民事訴訟，原告可以選擇向其中一個(gè)機(jī)構(gòu)所在直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院提起民事訴訟。原告向兩個(gè)以上中級(jí)人民法院提起民事訴訟的，由最先立案的中級(jí)人民法院管轄。”最高人民法院《受理通知》將證券民事侵權(quán)糾紛作了“集中管轄”的規(guī)定，就級(jí)別管轄、地域管轄作出特殊規(guī)定，雖然可能給當(dāng)事人造成一些不方便，但是這有利于摒棄地方保護(hù)主義的干擾，有利于保證、提高案件的質(zhì)量，更有利于法制的統(tǒng)一。國(guó)外一些國(guó)家也有如此管轄體例。

民事訴訟論文范文第5篇

一、第一百零三條第二款修改為：“人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；對(duì)仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議�！�

〖修改之前〗第一百零三條有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：

（一）有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的；

（二）銀行、信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、凍結(jié)或者劃撥存款的；

（三）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財(cái)產(chǎn)的；

（四）其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的。

人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。

其他規(guī)定：

最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）

最高人民法院、中國(guó)人民銀行于2000年9月4日會(huì)簽下發(fā)的法發(fā)(2000)21號(hào)即《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》

最高人民法院、中國(guó)人民銀行《關(guān)于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行需要銀行協(xié)助執(zhí)行的案件應(yīng)如何辦理問題的聯(lián)合通知》

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于協(xié)助執(zhí)行對(duì)專利申請(qǐng)權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全裁定的規(guī)定》（公告第79號(hào)）

鐵道部《協(xié)助執(zhí)行執(zhí)法機(jī)關(guān)扣留鐵路運(yùn)輸貨物的通知》（鐵運(yùn)函〔1995〕327號(hào)）

最高人民法院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)郵電部《關(guān)于人民法院要求郵電部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的批復(fù)》的通知1992年12月19日，最高法院辦公廳

【修改之處】《民訴法》第一百零三條第一款規(guī)定了有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為拒絕協(xié)助執(zhí)行的情形，為了解決“執(zhí)行難”，增加對(duì)“不履行協(xié)助義務(wù)單位”履行協(xié)助義務(wù)關(guān)鍵人的威懾力度，新增加對(duì)不履行協(xié)助義務(wù)單位的主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人，可以予以拘留，修改之前僅僅為罰款或提出紀(jì)律處分的司法建議。

實(shí)踐中，蔑視法庭的行為增多，影響法院審判工作秩序的行為愈演愈烈，然而法院出于顧慮而謹(jǐn)慎待之，容易引發(fā)上訪、上告，不敢輕易使用拘留甚至不用。目前強(qiáng)制措施的實(shí)施只局限于在法庭上的妨害行為，青島中級(jí)人民法院的陳顯江主任和袁巍庭長(zhǎng)認(rèn)為，應(yīng)將強(qiáng)制措施實(shí)施的空間與時(shí)間延伸至整個(gè)法院的審判工作場(chǎng)所與工作時(shí)間，甚至在任何時(shí)間對(duì)法院、法規(guī)以及其他審判人員的侮辱等都應(yīng)適用強(qiáng)制措施，以切實(shí)維護(hù)司法權(quán)威和保障審判工作的秩序。為此擴(kuò)大了拘留的情形，拘留的對(duì)象限定為“協(xié)助執(zhí)行單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員”，拘留的前提是“出現(xiàn)民事訴訟法第一百零三條第一款規(guī)定的拒絕協(xié)助執(zhí)行先前，被予以罰款仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留”；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。”

二、第一百零四條第一款修改為：“對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下。”

〖修改之前〗第一百零四條對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。

拘留的期限，為十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安機(jī)關(guān)看管。在拘留期間，被拘留人承認(rèn)并改正錯(cuò)誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。

【修改之處】為了解決“執(zhí)行難”，增加被罰款人的痛楚度，比修改之前對(duì)個(gè)人、單位的罰款力度都提升10倍。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟強(qiáng)制措施有以下5種：拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘留。罰款和拘留是比較嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，直接涉及行為人的經(jīng)濟(jì)利益和人身自由，因而法律規(guī)定了較為嚴(yán)格的適用程序。司法實(shí)踐中拘留的實(shí)現(xiàn)在某種程度上取決于公安機(jī)關(guān)的配合。公、法之間的協(xié)調(diào)配合還存在苛刻證據(jù)尤其是高昂費(fèi)用的障礙。目前存在法院設(shè)立拘留所的爭(zhēng)議。

三、第一百七十八條修改為：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�，但不停止判決、裁定的執(zhí)行�！�

〖修改之前〗第一百七十八條當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

【修改之處】關(guān)于再審申請(qǐng)向何法院提出的規(guī)定，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，不但可向上一級(jí)申請(qǐng)?jiān)賹�，也可申�?qǐng)?jiān)瓕徣嗣穹ㄔ涸賹彙?/p>

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任王勝明指出，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�，產(chǎn)生的問題是當(dāng)事人向人民法院多頭申訴，反復(fù)申訴，人民法院重復(fù)審查。此外，讓原審法院對(duì)自己作出的判決、裁定進(jìn)行自我糾錯(cuò)，較為困難�；�于上述原因，刪除了當(dāng)事人向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定。

是否應(yīng)當(dāng)拋棄再審程序而由三審制取代存在爭(zhēng)議。再審程序是追求實(shí)質(zhì)正義與保持裁判安定性這一對(duì)矛盾博弈的產(chǎn)物。

新法未明確是否限制申請(qǐng)?jiān)賹彽拇螖?shù)。

四、第一百七十九條第一款改為第一百七十九條，修改為：“當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；（四）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；（五）對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；（六）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（七）違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的；（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；（十）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；（十一）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的；（十三）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審�！�

〖修改之前〗第一百七十九條第一款當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時(shí)

有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

【修改之處】從原先的五種情形修改為十五種情形。主要證據(jù)不足衍生為以下幾種情形：1）缺乏基本證據(jù)；2）主要證據(jù)是偽造；3）主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證；4）人民法院未依法應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集當(dāng)事人客觀原因不能自行收集的案件審理需要的證據(jù)；

新明確以下幾種情形：1）管轄錯(cuò)誤；2）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；3）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；4）剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；4）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；5）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的；6）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

未修改之處：1）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；2）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；3）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

修改前再審理由過于寬泛，并不存在一個(gè)明確、具體、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)�！霸�判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足”不具有可操作性。“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤”的規(guī)定含糊不清。程序違法只有在“可能影響案件正確判決、裁定”時(shí)，才可以提起抗訴，明顯存在輕程序，重實(shí)體。至于其它引發(fā)再審的理由同樣顯得非常籠統(tǒng)和概括，司法實(shí)踐中把握起來也極為寬泛，缺乏可操作性�？梢哉f，正是這種過于籠統(tǒng)、寬泛（幾乎包括了裁判的所有方面）的再審理由，造成了目前無限再審的局面。采用列舉式的規(guī)定，容易理解，便于操作。

五、增加一條，作為第一百八十條：“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽�，�?yīng)當(dāng)提交再審申請(qǐng)書等材料。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書之日起五日內(nèi)將再審申請(qǐng)書副本發(fā)送對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書副本之日起十五日內(nèi)提交書面意見；不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要求申請(qǐng)人和對(duì)方當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項(xiàng)�！�

【修改之處】新增關(guān)于申請(qǐng)?jiān)賹弳��?dòng)后的程序，明確申請(qǐng)?jiān)賹彽纳暾?qǐng)書的提交、申請(qǐng)?jiān)賹徤暾?qǐng)書送對(duì)方當(dāng)事人、對(duì)方當(dāng)事人提交書面意見的程序，與后決定受理的之后的程序類似。之前舊法對(duì)此無規(guī)定。

六、第一百七十九條第二款改為第一百八十一條，修改為：“人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書之日起三個(gè)月內(nèi)審查，符合本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，裁定再審；不符合本法第一百七十九條規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。

“因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由中級(jí)人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級(jí)人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。”

〖修改之前〗第一百七十九條第二款人民法院對(duì)不符合前款規(guī)定的申請(qǐng)，予以駁回。

【修改之處】新增“裁定再審或駁回請(qǐng)求的期限（三個(gè)月+特殊情況本院長(zhǎng)審批延長(zhǎng)）和申請(qǐng)?jiān)賹彽膶徖矸ㄔ海ㄖ屑?jí)人民法院以上人民法院審理+最高院和高院裁定再審的，本院再審或交其他人民法院或原審法院再審）�！�

舊法對(duì)人民法院如何受理、審查當(dāng)事人的再審請(qǐng)求以及審查后如何將審查的結(jié)果告知當(dāng)事人等未作具體規(guī)定。實(shí)踐中，當(dāng)事人向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹?一些原審法院要么長(zhǎng)時(shí)間不作答復(fù)，要么簡(jiǎn)單通知駁回，很少能得到再審；向上級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹�，上�?jí)法院往往將案件批轉(zhuǎn)到原審法院，轉(zhuǎn)到原審法院后，便石沉大海。因此，當(dāng)事人進(jìn)入該程序以后，得不到確切的法律保障。當(dāng)事人的再審申請(qǐng)變得與申訴一樣，沒有程序上的切實(shí)保障，僅成了為法院發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案提供線索，而并非發(fā)動(dòng)再審程序的方式。所以在司法實(shí)踐中申請(qǐng)?jiān)賹徍苌倌苤苯右�起再審程序。大多�?shù)再審案件均是因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部監(jiān)督和檢察院抗訴而引起的，而且這兩條途徑，僅憑當(dāng)事人申訴也難以走得通，而是人大、政協(xié)等在其中起了很大的作用。由于當(dāng)事人向法院提起的只是“申請(qǐng)”而不是“訴”，不能像“訴”那樣適用類似于與受理的程序。因此，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利就不能像權(quán)那樣受到充分的保障，從而導(dǎo)致可以申請(qǐng)?jiān)賹弲s又難以啟動(dòng)再審。第一百七十九條第一款改為第一百七十九條，增加后的第一百八十條使再審程序的受理、審理前的準(zhǔn)備以及審查更向“訴”了。

不過修改后的法律也未明確審查的主體是合議庭還是其他形式，也未規(guī)定是開庭審理還是書面審理。對(duì)于申請(qǐng)?jiān)賹徍瞬�，審查，�?fù)查的內(nèi)容，方式，機(jī)構(gòu)上均不統(tǒng)一，主要有如下三種情形：（1）由立案庭進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)審查交由審判監(jiān)督庭；（2）由立案庭進(jìn)行形式審查再交由審判監(jiān)督庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；（3）一部分由立案庭進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)審查另一部分交由審判監(jiān)督庭進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)審查。

七、第一百八十二條改為第一百八十四條，修改為：“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出。”

〖修改之前〗第一百八十二條當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

【修改之處】對(duì)第一百八十二條第一款未修改，新增加“二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出�！痹谒痉▽�(shí)踐中卻常常出現(xiàn)當(dāng)事人明知裁判公正、合法，卻不斷申請(qǐng)?jiān)賹彛�甚至利用再審故意拖延時(shí)間、延緩執(zhí)行等，因此有的學(xué)者建議應(yīng)該縮短當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠谙蕖�為了限制�?dāng)事人濫用再審訴權(quán)，同時(shí)也是為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，新法規(guī)定：在1）判決、裁定發(fā)生法律效力二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更；2）二年后發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出。

八、第一百八十五條改為第一百八十七條，修改為：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴�！�

〖修改之前〗第一百八十五條最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

【修改之處】人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定應(yīng)當(dāng)提出抗訴的情形予以了修改，與當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹徢樾伪３忠恢隆?/p>

新法刪除了“按照審判監(jiān)督程序”抗訴的程序要求。

與地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定抗訴的方式進(jìn)行了修改，由“應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”明確修改為：“應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴”。

新法對(duì)人民法院、人民檢察院提起再審程序并無期限限制。

新法仍然維持了提起再審主體多元化的體系：1）法院系統(tǒng)；2）當(dāng)事人；3）檢察院。

九、第一百八十六條改為第一百八十八條，修改為：“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級(jí)人民法院再審�！�

〖修改之前〗第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

【修改之處】人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審的程序規(guī)定具體化了，包括再審的期限和再審的管轄。接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定。

新法明確了可交下一級(jí)人民法院再審的事由，主要為證據(jù)類的再審事由，具體為有下列規(guī)定情形之一的：1）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；2）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；3）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；4）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；5）對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的。

注意：當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徟c檢察院抗訴再審案件審理法院的不同。

十、第二百零七條改為第二百零一條，第一款修改為：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行�！�

〖修改之前〗第二百零七條第一款發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。

【修改之處】為了解決“執(zhí)行難”，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，除由第一審人民法院執(zhí)行外，與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。這種選擇權(quán)在移送執(zhí)行中由法院選擇，在申請(qǐng)執(zhí)行中由申請(qǐng)執(zhí)行選擇。

《民訴法》規(guī)定法院制作的法律文書由第一審法院執(zhí)行，依審判管轄定執(zhí)行管轄，一審管轄制度源于審執(zhí)不分的司法體制。原規(guī)定，未能反映民事強(qiáng)制執(zhí)行自身的特點(diǎn)，日益顯得跟不上社會(huì)發(fā)展的需求，當(dāng)前人財(cái)物的大流動(dòng)大，加上審判管轄標(biāo)準(zhǔn)的多樣性（如侵權(quán)行為地、合同履行地等等），使得被執(zhí)行人住所地及被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地不處在一審法院管轄區(qū)域范圍的現(xiàn)象已是司空見慣、屢見不鮮。在實(shí)踐中造成了被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)所在地不在執(zhí)行管轄法院轄區(qū)內(nèi)的情況發(fā)生，繼而產(chǎn)生大量的異地執(zhí)行案件和委托執(zhí)行案件，加重了法院執(zhí)行工作的負(fù)擔(dān)，己經(jīng)成為執(zhí)行工作順利開展的主要障礙。地方保護(hù)主義是執(zhí)行難的重要原因之一，此外，異地執(zhí)行更易遭致地方保護(hù)，抵觸，圍攻、暴力抗拒外地法院執(zhí)行人員的事件頻繁見諸報(bào)端即是明證，而陌生的環(huán)境又會(huì)降低執(zhí)行人員處理突發(fā)事件的能力。因此，相對(duì)而言，赴外地執(zhí)行人員的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一條，作為第二百零二條：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議�！�

【修改之前】民事訴訟法修改之前。在執(zhí)行過程中，執(zhí)行申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人也可能對(duì)法院執(zhí)行標(biāo)的有不同意見，該意見不能認(rèn)為是執(zhí)行異議，而是當(dāng)事人之間就案件實(shí)體發(fā)生的爭(zhēng)議。如果他們認(rèn)為執(zhí)行確有錯(cuò)誤，執(zhí)行人員應(yīng)告知其通過審判監(jiān)督程序予以解決，但不影響執(zhí)行。案外人對(duì)人民法院的執(zhí)行方法、執(zhí)行措施以及執(zhí)行人員在執(zhí)行構(gòu)成中的違法違紀(jì)行為有不同意見，向人民法院提出或反映的，也不構(gòu)成執(zhí)行異議；案外人對(duì)據(jù)以執(zhí)行的法律文書認(rèn)定事實(shí)和適用法律存有異議的，也不構(gòu)成執(zhí)行異議。案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的有異議，在執(zhí)行過程中向人民法院提出，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并按照法定程序進(jìn)行審查。如果案件還未進(jìn)入執(zhí)行程序或執(zhí)行工作已經(jīng)完成，案件終結(jié)，案外人有異議，只能通過新的訴訟處理解決。

【修改之處】新增“執(zhí)行異議”的規(guī)定，包括審查期限和申請(qǐng)上一級(jí)法院復(fù)議的期限。當(dāng)前執(zhí)行難有一部分是因?yàn)榉ㄔ簣?zhí)行人員違法行為造成的，為此增加規(guī)定了執(zhí)行異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人如果認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向人民法院提出執(zhí)行異議，異議形式為“書面形式”，受理執(zhí)行異議的管轄法院應(yīng)當(dāng)為“負(fù)責(zé)執(zhí)行的法院”，人民法院審查執(zhí)行異議的期限為“自收到書面異議之日起十五日”，異議的處理為：“理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回”，對(duì)異議處理的救濟(jì)：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議”。

十二、增加一條，作為第二百零三條：“人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。上一級(jí)人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。”

【修改之前】民事訴訟法修改前沒有類似“執(zhí)行監(jiān)督”的內(nèi)容。

【修改之處】為了解決執(zhí)行難問題，明確規(guī)定執(zhí)行的期限，如自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起未執(zhí)行超過6個(gè)月的，申請(qǐng)執(zhí)行人可向上一級(jí)法院申請(qǐng)執(zhí)行，上級(jí)法院可責(zé)令原執(zhí)行法院執(zhí)行、也可決定原執(zhí)行法院或指令其他法院執(zhí)行。

十三、第二百零八條改為第二百零四條，修改為：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟�！�

〖修改之前〗第二百零八條執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理。

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第70條規(guī)定，“案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議。案外人異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并提供相應(yīng)的證據(jù)。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出�！�

【修改之處】明確對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議法院審查的期限，并明確可在與原判決、裁定無關(guān)的情況下十五日內(nèi)。

根據(jù)原規(guī)定，提起執(zhí)行異議應(yīng)符合以下條件：（一）提出異議的主體只能是案外人。（二）異議內(nèi)容是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張自己的權(quán)利。凡是對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的異議，都可以成為執(zhí)行異議。（三）案外人提出異議時(shí)間必須在執(zhí)行過程中。（四）案外人提出異議的形式一般用書面的形式并提供相應(yīng)的證據(jù)。

修改后的民事訴訟法保留了案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的，明確了對(duì)案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的審查時(shí)限為自收到書面異議之日起15日，審查主體從“執(zhí)行員”修改為“人民法院”，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，理由成立的，裁定中止執(zhí)行的刪除了經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)的環(huán)節(jié)。

案外人、當(dāng)事人對(duì)法院就案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的裁定不服的，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。

十四、第二百零九條改為第二百零五條，第三款修改為：“人民法院根據(jù)需要可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)�！�

〖修改之前〗第二百零九條第三款基層人民法院、中級(jí)人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于改革人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)有關(guān)問題的通知》（法明傳[2000]437號(hào)2000年9月30日）

《關(guān)于人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)有關(guān)問題的緊急通知》法(執(zhí))明傳(1999)24號(hào)

【修改之處】不再限定僅僅由基層法院和中級(jí)法院設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)，為改革人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)奠定基礎(chǔ)。

十五、第二百一十九條改為第二百一十五條，修改為：“申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。

“前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。”

〖修改之前〗第二百一十九條申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。

前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

【修改之處】從過去半年（執(zhí)行申請(qǐng)人和被執(zhí)行人雙方均為法人或其他組織）或一年（執(zhí)行申請(qǐng)人和被執(zhí)行人雙方或有一方為公民）的情形一律改為兩年。注意期間的起算：1）法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；2）規(guī)定分期履行的從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；3）法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。

半年或1年的申請(qǐng)執(zhí)行期限無疑就是縮短了當(dāng)事人依實(shí)體法所享有的權(quán)利保護(hù)期限。申請(qǐng)執(zhí)行期限長(zhǎng)一些有利于被執(zhí)行人在相對(duì)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)通過改善經(jīng)營(yíng)管理模式，使其經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)以利于債務(wù)的履行。

明確界定申請(qǐng)執(zhí)行的期限為訴訟時(shí)效。此前沒有對(duì)該期限的性質(zhì)作一明確界定，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行期限到底是屬訴訟時(shí)效的內(nèi)容，還是屬除斥期間，存在不少爭(zhēng)議。述申請(qǐng)執(zhí)行期限的性質(zhì)予以界定在司法實(shí)踐中尤為重要，決定了當(dāng)事人尤其是申請(qǐng)人行使權(quán)利的時(shí)間界定及當(dāng)事人何時(shí)喪失請(qǐng)求人民法院執(zhí)行的權(quán)利；對(duì)形式上逾期申請(qǐng)執(zhí)行的案件，人民法院是否立案也有著決定性作用。首先，認(rèn)定申請(qǐng)執(zhí)行期限適用訴訟時(shí)效，是基于申請(qǐng)執(zhí)行期限的性質(zhì)所決定的。其次，將申請(qǐng)執(zhí)行期間適用訴訟時(shí)效規(guī)定，有利于減少訴訟成本。第三，基于公平原則的角度，視其為訴訟時(shí)效更能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益。四、避免造成訴訟成本的無畏增加。第五，借鑒國(guó)外和港澳臺(tái)地區(qū)在申請(qǐng)執(zhí)行期限的規(guī)定，都是把經(jīng)過法院確定的債權(quán)仍視同一般意義上的權(quán)利，適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20號(hào)關(guān)于《對(duì)生效多年的判決逾期申請(qǐng)執(zhí)行的依法不予支持的批復(fù)》中說：自民事訴訟法頒布后，逾期提出的申請(qǐng)執(zhí)行沒有任何正當(dāng)理由的，人民法院則對(duì)其申請(qǐng)執(zhí)行的請(qǐng)求依法不予支持。

十六、第二百二十條改為第二百一十六條，增加一款，作為第二款：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。”

〖修改之前〗第二百二十條執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。

【修改之處】增加：被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的前提是“可能存在隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”。

根據(jù)修改前的民訴法規(guī)定，執(zhí)行人員只有向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書并指定期限仍不履行的方能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，否則違法。有的被執(zhí)行人接到執(zhí)行通知以后，就轉(zhuǎn)移隱匿財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行通知書反而成為“轉(zhuǎn)移隱匿財(cái)產(chǎn)通知書”。

十七、增加一條，作為第二百一十七條：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)被執(zhí)行人或者其法定人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留�！�

〖修改之前〗在修改前的民事訴訟法中，沒有財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度。

【修改之處】增加“財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度”，拒絕報(bào)告或報(bào)告虛假將受罰款拘留的處罰。

執(zhí)行難的原因之一是有的被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)。主動(dòng)報(bào)告有關(guān)財(cái)產(chǎn)狀況，而不應(yīng)等人民法院發(fā)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)后才報(bào)告有關(guān)財(cái)產(chǎn)狀況。

財(cái)產(chǎn)報(bào)告的時(shí)間跨度為“當(dāng)前”和“收到執(zhí)行通知之日前一年”，“當(dāng)前”的說法比較模糊，應(yīng)包括收到執(zhí)行通知之日后至履行完畢之前。執(zhí)行期間，在被執(zhí)行人首次申報(bào)財(cái)產(chǎn)后可能有新增財(cái)產(chǎn)的，除首次申報(bào)的財(cái)產(chǎn)能夠滿足清償債務(wù)外，可以要求被執(zhí)行人再次申報(bào)。這種報(bào)告取決于被執(zhí)行人的主動(dòng)，很容易預(yù)料，想賴帳的被執(zhí)行人往往會(huì)不報(bào)或假報(bào)，所以法院規(guī)定了相應(yīng)的司法強(qiáng)制措施，包括罰款和拘留兩種，罰款和拘留的對(duì)象范圍為“被執(zhí)行人或者其法定人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員”。

十八、增加一條，作為第二百三十一條：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施�！�

〖修改之前〗在修改前的民事訴訟法中，無執(zhí)行威懾機(jī)制的規(guī)定。

【修改之處】增加對(duì)“老賴”采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。

實(shí)踐證明，僅僅著眼于運(yùn)用強(qiáng)制執(zhí)行的手段來解決‘執(zhí)行難’問題，很難起到釜底抽薪的作用，不能從根本上解決問題。在許多國(guó)家不存在“執(zhí)行難”問題呢，一個(gè)主要的原因在于他們有一個(gè)促使當(dāng)事人自動(dòng)履行生效法律文書的執(zhí)行威懾機(jī)制，當(dāng)事人如果不履行生效法律文書確定的義務(wù)，所付出的代價(jià)就很大，不能夠信貸，不能夠置產(chǎn)，不能夠出境等等，甚至直接影響其市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和日常的生活消費(fèi)，從而在客觀上促使其自動(dòng)履行法律義務(wù)。”

十九、刪去第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。

〖修改之前〗1986年頒布的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》僅適用于全民所有制企業(yè)，由于全民所有制以外的其他企業(yè)也存在破產(chǎn)還債問題,為此《民事訴訟法》第19章規(guī)定了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”,該規(guī)定僅適用于全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)。

【修改之處】刪去第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，統(tǒng)一適用《破產(chǎn)法》。統(tǒng)一破產(chǎn)法即《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行�！睹袷略V訟法》中再規(guī)定企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序以已無必要了，將其刪除是必然的。

參考文章：

民事訴訟法修改的若干重大理論問題（上）——《中國(guó)民事訴訟法典建議稿（二稿）》修改與完善論證會(huì)綜述作者：郭士輝王鐵玲時(shí)間：2004-10-2608:58:05《人民法院報(bào)》

鄒聲文、田雨：《申請(qǐng)?jiān)賹彂?yīng)向上一級(jí)法院提出》，來源：新華網(wǎng)2007年06月24日19:51:28

張衛(wèi)平：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》修改之我見，文章來源：《法商研究》2006年第6期

高一飛：困境與進(jìn)路：再審制度改革之“老調(diào)重彈”

馮華江：民事再審程序存在的問題及對(duì)策來源

陳堯：司法改革的理論與實(shí)踐──以民事再審程序?yàn)橐暯�，來�?/p>

現(xiàn)行民訴法執(zhí)行地域管轄規(guī)定的弊端及修改作者：孫陽王志堅(jiān)艾麗娜時(shí)間：2006-03-03

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談法院對(duì)案外人執(zhí)行異議的審查和處理作者：朱偉光鄭忠利時(shí)間：2005-06-1516:20:01

申請(qǐng)執(zhí)行期限制度的執(zhí)行現(xiàn)狀及改革建議作者：邵穎黨霞時(shí)間：2005-02-2815:48:07中國(guó)法院網(wǎng)

民事訴訟法修改后的執(zhí)行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛華斌華陽升