淺談法律淵源

　　“世界最著名的制度從一部‘法典，開(kāi)始，也隨它而結(jié)束�！睆牧_馬法的開(kāi)始到結(jié)束，它的釋義者一貫地在中暗示，他們的法律制度的實(shí)體和效力于((十二銅表法》之上，因而也就是建筑在成文法基礎(chǔ)之上。羅馬的理論原則強(qiáng)調(diào)法律的效力來(lái)自法典，而英國(guó)法律制度的發(fā)展始終伴隨的思維原則是判例的拘束力。對(duì)于大陸法系與英美法系關(guān)于法律效力來(lái)源的這兩種思維方式，英國(guó)法學(xué)家梅因認(rèn)為:“這兩種理論與事實(shí)不完全相符，但卻產(chǎn)生了極端重要的后果�！雹谶@種后果之一就是在兩大法系法律運(yùn)行中形成了差別很大的法律淵源形式。

　　法律淵源作為確定法律效力的理論原則和法律表現(xiàn)形式的統(tǒng)一，，是最重要的概念。、起初羅馬法學(xué)家是在對(duì)比市與萬(wàn)民法效力來(lái)源的時(shí)候使用法律淵源概念的，近代西方人在對(duì)比英國(guó)法與法國(guó)法時(shí)又重新起用了這一概念，從而使其，第二次勃興。當(dāng)今，一比較法學(xué)在中國(guó)正悄悄興起，這為法律淵源理論研究的發(fā)展提供了新的時(shí)機(jī)�？梢詳喽�，深入研究法律淵源的理論與形式，將為完善我國(guó)法制提供一個(gè)新視角。

　　一、法律淵源的概念

　　法律淵源是具有悠久歷史的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，在古代羅馬法學(xué)中就出現(xiàn)過(guò)法律淵源的詞源，當(dāng)時(shí)意為法的源泉。這一術(shù)語(yǔ)后經(jīng)歷代法學(xué)家推敲爭(zhēng)鳴，到近代已形成一定程度的共識(shí)，多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為它是法律的效力來(lái)源。但由于法律效力又有規(guī)范性法律文件效力與非規(guī)范性法律文件效力的區(qū)分，所以，在這種共識(shí)之下對(duì)法律淵源還有不同的認(rèn)識(shí)從規(guī)范性法律文件的效力來(lái)看，學(xué)者們認(rèn)為它有三種效力來(lái)源。第一，現(xiàn)行法律效力的歷史淵源，即現(xiàn)行法律的效力能從歷史上出現(xiàn)過(guò)的某種法律和事件中獲得支持，或與歷史上某種法律具有在某種原則下的效力連續(xù)性�，F(xiàn)在西方法學(xué)中的法系及中國(guó)法學(xué)界的法統(tǒng)的含義與法律效力的歷史淵源有部分含義的重合。第二，現(xiàn)行法律規(guī)范和原則效力的理論或基礎(chǔ)，即現(xiàn)行法律獲得什么世界觀和思維方式的支持。邊沁在瑪世紀(jì)領(lǐng)導(dǎo)了英國(guó)的法律改革運(yùn)動(dòng)，‘他認(rèn)為英國(guó)成文法的效力從理論上講來(lái)白最大多數(shù)人的最大利益。在蘇聯(lián)、東歐及中國(guó)，人們則認(rèn)為，現(xiàn)行法律原則之所以有效力，在理論上是由于這些原則與的世界觀是一致的，馬克思主義是現(xiàn)行法律效力的理論源泉。第三，現(xiàn)行法律效力的權(quán)力基礎(chǔ)，也就是說(shuō)現(xiàn)行法律之所以有效力是由于獲得了某種國(guó)家權(quán)力的支持。最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件具有最高的法律效力，較低權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件具有較低的法律效力。這種從法律效力的權(quán)力基礎(chǔ)看待的法律淵源，被英國(guó)法家薩蒙德稱之為法律的形式淵源。

　　從非規(guī)范性法律文件看，它的效力有兩種形式的來(lái)源，一是某種非規(guī)范性文件的法律效力來(lái)自國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)用;二是某種非規(guī)范性文件的效力來(lái)源于規(guī)范性的法律文件或先例的拘束力原則。在大陸法系國(guó)家，法院作出的判決書(shū);裁決書(shū)之所以有效力，從法律淵源的角度看就在于它是依據(jù)規(guī)范性法律文件而作出的。在英美法系國(guó)家，法院判決合弓的效力源謅先例的拘束力原則。

　　規(guī)范性法律文件效力的來(lái)源與非規(guī)范性法律文件效力的來(lái)源，我們可以看到三種情況，一是歷史淵源，二是哲學(xué)和理論原則的淵源;三是國(guó)家權(quán)力淵源。但是，由于各國(guó)法律背景及思維方式的差異，這三種淵源對(duì)法律效力的影響與支持程度是不一樣的。因此，片面地側(cè)重任何一個(gè)角度對(duì)法律淵源下定義都是不可取的。作為法律淵源的概念必須能找到一個(gè)能統(tǒng)駕三者的理論基點(diǎn)。

　　面對(duì)法律淵源的多義性，我國(guó)有些學(xué)者主張對(duì)之棄之不用，有的主張局限在法的表現(xiàn)形式的含義上使用，以免引起混亂。我們認(rèn)為，法律淵源是一個(gè)有很大生存價(jià)值的概念，從理論上講，它兼有一定深度的學(xué)理性和一定程度的法律適用技術(shù)性，解決和把握好這一概念，無(wú)論對(duì)法律實(shí)踐還是解決的可操作性都有很大意義。