法學(xué)概論論文范文第1篇

一、導(dǎo)論：思維的抽象與財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的形成 物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，構(gòu)成了大陸法系近、現(xiàn)代民法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的“脊梁”。依照通說(shuō)，物權(quán)為靜態(tài)財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的法律表現(xiàn)，債權(quán)為動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律表現(xiàn)。二者的結(jié)合或者銜接，完成了民法財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的基礎(chǔ)構(gòu)建：任何一項(xiàng)處于流轉(zhuǎn)過(guò)程中的財(cái)產(chǎn)，均為債權(quán)的標(biāo)的物；而任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)之前、流轉(zhuǎn)之中以及完成流轉(zhuǎn)之后，均為物權(quán)的標(biāo)的物。因此，物之成為債權(quán)的標(biāo)的，具有暫時(shí)性：債權(quán)永遠(yuǎn)是取得財(cái)產(chǎn)的手段，而物權(quán)（物權(quán)的設(shè)立及變動(dòng)），則表現(xiàn)了取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果。因此，物權(quán)被認(rèn)為是債權(quán)發(fā)生的起點(diǎn)和終點(diǎn)，正如從陽(yáng)極出發(fā)的電流，無(wú)論歷經(jīng)何種曲折，終將回到陰極。這種把債權(quán)作為物權(quán)運(yùn)用或者實(shí)現(xiàn)物權(quán)的手段的簡(jiǎn)單論斷，本來(lái)就值得推敲。但無(wú)論如何，在任何場(chǎng)合，債權(quán)事實(shí)上從未被視為一種純粹依附于物權(quán)的、暫時(shí)的或轉(zhuǎn)瞬即失的法律現(xiàn)象：借助于一種超然的想象，債權(quán)獨(dú)立于物權(quán)而存在：雖然財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過(guò)程中須臾不可離開物權(quán)的支撐，即使物權(quán)在因交付或登記而發(fā)生變動(dòng)的一瞬間，也不允許留下一絲物權(quán)虛位的空隙，但在學(xué)者的眼中，當(dāng)這種流轉(zhuǎn)發(fā)生時(shí)，物權(quán)悄然隱匿，財(cái)產(chǎn)似乎僅僅扮演著債權(quán)標(biāo)的物的角色。這樣一來(lái)，我們便能清晰地分辨財(cái)產(chǎn)在不同的法律關(guān)系中的作用，而設(shè)定于同一財(cái)產(chǎn)的不同的法律關(guān)系的嚴(yán)格區(qū)分，亦即物權(quán)與債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，便使我們能夠如此清晰地觀察和分析不同權(quán)利的不同品格，從而為之設(shè)置不同的制度。而這一工作的完成，必須歸功于一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)抽象。 同樣作為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)和債權(quán)并無(wú)根本的不同，至少在計(jì)算財(cái)產(chǎn)數(shù)額時(shí)，物（物權(quán)）和債權(quán)同樣屬于“積極財(cái)產(chǎn)”。但是，如果對(duì)兩者進(jìn)行比較，學(xué)者會(huì)指出許多重大的區(qū)別。而如予之以整體觀察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)： 以契約權(quán)利為核心的債權(quán)所表達(dá)的社會(huì)關(guān)系易于感知：倘言及債權(quán)，首先便想到相對(duì)而立的“雙方”當(dāng)事人，亦即想到一種既抽象、又具體的人際關(guān)系。所謂抽象，是此種關(guān)系中，形形色色的人被概括表達(dá)為債的“主體”，林林總總的財(cái)產(chǎn)被抽象為債的“標(biāo)的”。但是，在經(jīng)過(guò)這種高度抽象之后形成的毫無(wú)特色的關(guān)系中，卻仍然可以感覺(jué)到強(qiáng)烈的“具體”。這種具體，不僅表現(xiàn)為債權(quán)關(guān)系的雙方總是特定的個(gè)人（債權(quán)人）與個(gè)人（債務(wù)人）；而且表現(xiàn)為這些特定的個(gè)人在這種特定的、也是具體的人際關(guān)系中所張揚(yáng)的個(gè)人的意志：債權(quán)的抽象性主要來(lái)源于對(duì)無(wú)數(shù)個(gè)別的交換行為或交換關(guān)系的抽象，但對(duì)這種即使為一般概括的結(jié)論的確切說(shuō)明，最終也須還原為個(gè)別的典范才能清楚地表達(dá)（如果不借助于買賣、租賃、承攬等具體行為的闡述，債權(quán)關(guān)系是無(wú)法說(shuō)清楚的）。而一當(dāng)涉及財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系，強(qiáng)烈的、具體的人際關(guān)系便得以凸現(xiàn)，這種人際關(guān)系，直接表現(xiàn)為具體的人的活動(dòng)、行為，赤裸裸地展現(xiàn)著具體的人的具體的意志（正因如此，被認(rèn)為最能表現(xiàn)民法之基本性質(zhì)的“私法自治”原則，事實(shí)上也只有在契約關(guān)系中，才能最好地被理解和想象）。 而在物權(quán)關(guān)系中，居中心地位的、作為認(rèn)知物權(quán)之出發(fā)點(diǎn)的，似乎并不是人（具體的人的行為以及由此而展示的具體的人的意志），而是物：當(dāng)把一物確認(rèn)給某人時(shí)，法律著重考慮的，似乎更多的是該物的特性、來(lái)源及其法律地位，并不更多地考慮該某人的意志（例如，所有權(quán)原始取得的任何一種方式，均系社會(huì)意志對(duì)個(gè)人意志的徹底覆蓋；而其繼受取得的典型方式中，動(dòng)產(chǎn)交付、不動(dòng)產(chǎn)登記、被繼承人的死亡之所以能夠轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也完全不是基于當(dāng)事人的意志）。同時(shí)，與實(shí)際上作為相對(duì)純粹的人際關(guān)系的交易關(guān)系不同，物權(quán)關(guān)系直接表現(xiàn)的是人與物的關(guān)系：盡管有眾多的責(zé)難甚至于批判，但不可否認(rèn)的是，物權(quán)規(guī)則的基本目的，事實(shí)上就是確定“人”對(duì)“物”的支配關(guān)系。至于因人與物的這種支配關(guān)系而“產(chǎn)生”的人與人的關(guān)系，完全只是我們的想象。因此，債權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象是如此清晰、生動(dòng)和鮮活，而物權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象卻是如此模糊、死板和呆滯（我們能夠真實(shí)、具體地看到物權(quán)人，但卻只能憑想象去尋找和感知物權(quán)的義務(wù)人即“任何人”）�？梢哉f(shuō)，債權(quán)關(guān)系無(wú)論處于常態(tài)或是非常態(tài)，人與人的關(guān)系總是明白無(wú)誤；而物權(quán)關(guān)系如為常態(tài)，則只能看見人與物，只有在其處于非常態(tài)時(shí)（物權(quán)被侵犯時(shí)），人與人的關(guān)系方才凸現(xiàn)。然而要命的是，此時(shí)的物權(quán)卻頓然隱匿，顯現(xiàn)在我們眼前的，仍然是債權(quán)！但是，正因?yàn)橛辛藢?duì)物權(quán)所表現(xiàn)的人際關(guān)系的想象，物權(quán)法律關(guān)系的本質(zhì)和特性才獲得了準(zhǔn)確的表達(dá)，物權(quán)和其他私權(quán)才能在同一個(gè)理論體系結(jié)構(gòu)之中和諧相處。而這一工作的完成，同樣必須歸功于一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、科學(xué)的抽 象。 不過(guò)，倘若從更廣闊的社會(huì)角度觀察物權(quán)和債權(quán)，另一個(gè)重要的現(xiàn)象不可忽視：可以說(shuō)，沒(méi)有一場(chǎng)社會(huì)革命，是直接由于交易不自由引起的，而絕大多數(shù)社會(huì)革命，在革命者的政治主張的核心部分，都可發(fā)現(xiàn)關(guān)于物（即財(cái)產(chǎn)，特別是土地）的所有權(quán)主張（眾所周知，中國(guó)革命本質(zhì)上就是農(nóng)民革命；而農(nóng)民革命，本質(zhì)上就是土地革命）。因此，物權(quán)問(wèn)題從來(lái)就不僅僅是一個(gè)純粹法律技術(shù)的問(wèn)題。物權(quán)不僅反映了人與自然界的關(guān)系，不僅反映了人與其他“任何人”的關(guān)系，而且從根本上反映了人與國(guó)家、社會(huì)的關(guān)系。在物權(quán)問(wèn)題上，匯聚了人們對(duì)于人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。 事實(shí)上，無(wú)論對(duì)于立法者還是民法學(xué)者，較之債權(quán)，物權(quán)從來(lái)就有一種神秘感。這種神秘感也許首先源于其法律技術(shù)的高深莫測(cè)（必須花費(fèi)很大的氣力，才能真正理解和追隨創(chuàng)立物權(quán)理論體系的德國(guó)人獨(dú)特的理性思維），但真正令人望而生畏的，卻有可能是物權(quán)所負(fù)載的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政治、社會(huì)哲學(xué)以及整個(gè)社會(huì)生活中那些深刻而重要的思想。 因此，物權(quán)法的研習(xí)必須同時(shí)完成兩項(xiàng)任務(wù)：一是對(duì)物權(quán)法理論構(gòu)造的技術(shù)性研究；二是對(duì)物權(quán)法所記載的社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)性的研究。而決定其研究效果的關(guān)鍵，首先是研究的方法。 二、近代物權(quán)法與概念法學(xué) 歷史上，創(chuàng)設(shè)完整的物權(quán)法理論體系和立法體系的功勞，為德國(guó)民法學(xué)者所獨(dú)享。雖然在古羅馬法學(xué)上便有“對(duì)物權(quán)”（iura in rem）的概念，后來(lái)的法國(guó)民法典也對(duì)各種具體的物權(quán)作了十分明確的規(guī)定，但“對(duì)物權(quán)這一概念的明確使用，發(fā)現(xiàn)各種物權(quán)的內(nèi)在邏輯并將各種物權(quán)按這種邏輯規(guī)定為一個(gè)完整的體系，是《德國(guó)民法典》的一個(gè)創(chuàng)造”。德國(guó)民法理論以及《德國(guó)民法典》的形成，可以說(shuō)是概念法學(xué)最為輝煌的成果，而物權(quán)法的理論及其立法實(shí)踐，則可以說(shuō)是德國(guó)人在《德國(guó)民法典》中所使用的抽象技術(shù)所達(dá)之極致。我們今天所研習(xí)的物權(quán)法理論，實(shí)際上主要來(lái)源于德國(guó)法。然而，概念法學(xué)的“丑陋”，卻又常常是人們爭(zhēng)論物權(quán)理論問(wèn)題時(shí)被用來(lái)致敵于死地之最為犀利的武器。 倘言及物權(quán)法，則不可不言及《德國(guó)民法典》；倘言及《德國(guó)民法典》，則不可不言及概念法學(xué)；倘言及概念法學(xué)，則不可不言及法學(xué)的方法論。 （一）關(guān)于法學(xué)方法的基本認(rèn)識(shí) 德國(guó)當(dāng)代學(xué)者Karl Larenz在其所著《法學(xué)方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學(xué)問(wèn)都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來(lái)回答其提出的問(wèn)題。而法學(xué)，為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛�礎(chǔ)即界限，籍以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。當(dāng)然，以法秩序?yàn)檠芯靠腕w的學(xué)問(wèn)還有其他，如法史學(xué)及法社會(huì)學(xué)。法史學(xué)運(yùn)用的是歷史學(xué)的方法，而法社會(huì)學(xué)運(yùn)用的是社會(huì)學(xué)的方法。但法學(xué)（狹義的法學(xué)）在研究法秩序的過(guò)程中，采用的是一種什么樣的方法呢？ Larenz認(rèn)為，每一種學(xué)科的方法論都是這個(gè)學(xué)科對(duì)本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段所作的反省。法學(xué)方法論也就是某一特定法學(xué)（成文法或判例法）的方法論，在一定程度上甚至是特定法體系的方法論。法學(xué)方法論的特征就是：以解釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省，發(fā)掘出運(yùn)用在法學(xué)中的方法及思考形式，并對(duì)之作解釋學(xué)上的判斷。此外，法學(xué)方法論還要考量法秩序本身對(duì)法院的活動(dòng)的要求，確定法官在裁判過(guò)程中的地位和思想方法等。法學(xué)方法論會(huì)導(dǎo)向法哲學(xué)（即對(duì)于“法”這樣一個(gè)事物的特有性質(zhì)為論題的學(xué)問(wèn)），而每一種方法論都有其相適應(yīng)的法哲學(xué)。 Larenz進(jìn)一步指出：大概在100年以前曾經(jīng)有那么一個(gè)時(shí)代，那時(shí)，不論就法律事件的解決，或是就研究整個(gè)現(xiàn)行法而言，法學(xué)家們根本不懷疑他們擁有適當(dāng)?shù)姆椒ǎ�他們相信，以�?duì)于法學(xué)的要求為標(biāo)準(zhǔn)，他們的方法相較于其他學(xué)問(wèn)的方法毫不遜色。而在今天則不然，大家會(huì)提及“法學(xué)思考的確信之喪失”。[12]所謂“法學(xué)思考確信之喪失”，顯然是一種比較悲觀的看法（令人不禁想起一句話：“人類一思考，上帝就會(huì)發(fā)笑”。并且由此延伸出另一句話：“法學(xué)家一思考，上帝笑得更厲害”），其認(rèn)為任何人所提出的任何一種法學(xué)方法，都不可能獲得普遍的承認(rèn)。因此，法學(xué)家選擇何種方法來(lái)進(jìn)行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全適當(dāng)?shù)姆椒�，由于誰(shuí)也無(wú)法證明某一種方法的完全適當(dāng)性，所以，人們?cè)诜椒ǖ倪x擇上，只能采用“大致可以接受”的標(biāo)準(zhǔn)。有些法學(xué)家甚至認(rèn)為，法學(xué)本身已 經(jīng)不能提供其研究所需的知識(shí)，只有社會(huì)學(xué)才能滿足這一需求。 導(dǎo)致對(duì)于法學(xué)方法之科學(xué)性的信念動(dòng)搖的原因固然很多，但其中一個(gè)重要原因在于，人們?cè)絹?lái)越發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)的法律判斷中，實(shí)際上經(jīng)常包含著一種價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷：法律判斷本來(lái)應(yīng)當(dāng)是事實(shí)判斷，即依據(jù)客觀的、科學(xué)的方法去分析事物的進(jìn)程并得出符合邏輯的結(jié)論。很多時(shí)候，法律判斷也顯得確實(shí)是事實(shí)判斷：比如，依據(jù)侵權(quán)法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，“有過(guò)錯(cuò)即有責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”。即判斷侵權(quán)行為人是否承擔(dān)責(zé)任，以判斷其是否具有過(guò)錯(cuò)為條件。而對(duì)侵權(quán)行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)的判斷，顯然應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)判斷。但事實(shí)上，在很多情形，法學(xué)家（或者法官）在認(rèn)定侵權(quán)行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，并不是、也不可能完全是根據(jù)所謂客觀事實(shí)，而主要根據(jù)的是法學(xué)家（或者法官）本人內(nèi)心的公平正義信念，亦即其對(duì)行為人過(guò)錯(cuò)有無(wú)的判斷并非從對(duì)有可能構(gòu)成過(guò)錯(cuò)的那些客觀事實(shí)的觀察出發(fā)，而是從法學(xué)家（或者法官）自己所理解的“既定”的社會(huì)正義分配方案出發(fā)，“決定”行為人是否有過(guò)錯(cuò)，然后再予以論證（現(xiàn)代侵權(quán)法在維持過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則的前提下就有關(guān)“弱者保護(hù)”而建立的全部規(guī)則，無(wú)不表現(xiàn)了這一點(diǎn)）。此種情形，對(duì)于侵權(quán)行為人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定至少便是以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)。而一般認(rèn)為，任何價(jià)值判斷均為判斷者個(gè)人信念及確信的表達(dá)，對(duì)之無(wú)法以科學(xué)的方法予以審查：價(jià)值判斷非如事實(shí)判斷一樣以人們感官的知覺(jué)為基礎(chǔ)，故不能以科學(xué)的觀察及實(shí)驗(yàn)的方法加以證明。[13]事實(shí)就是，當(dāng)人們談到科學(xué)方法時(shí)，常常談到邏輯推理的科學(xué)性，但是，“假若推論過(guò)程中包含有一些以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當(dāng)性”。[14] 因此，20世紀(jì)以來(lái)，法學(xué)的方法論問(wèn)題呈現(xiàn)一種復(fù)雜化的特征，這一方面是由于法學(xué)方法所涉及的問(wèn)題本身的復(fù)雜性。因?yàn)�，不管是那一種法學(xué)方法論，均須建立在對(duì)法的理解基礎(chǔ)之上，而法是一種極為復(fù)雜的研究對(duì)象，它不僅是前面提到的不同學(xué)科研究的客體，而且是哲學(xué)研究的客體（以哲學(xué)的方法研究法學(xué)者，即所謂“法哲學(xué)”）。而法哲學(xué)和法學(xué)方法論具有密切的聯(lián)系，“如果不考慮法哲學(xué)，就根本無(wú)法研究法學(xué)方法論”。[15]然而，法哲學(xué)本身所涉及的問(wèn)題就異常復(fù)雜，從而也就有可能導(dǎo)致法學(xué)方法論有關(guān)結(jié)論的不確定性。比如，法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)回答的問(wèn)題之一，是法官作出司法裁判的基本準(zhǔn)則：對(duì)于法官而言，在裁判案件時(shí)，是只須“正確”地適用即定規(guī)則呢，還是應(yīng)當(dāng)盡最大努力去作出一項(xiàng)“正當(dāng)”的判決？如果答案是法官應(yīng)當(dāng)盡力作出“正當(dāng)”的判決，那么，我們又憑借什么來(lái)決定裁判的“正當(dāng)”性？這就涉及法哲學(xué)必須解決的一個(gè)核心問(wèn)題：什么是“正義”？而關(guān)于“正義是什么”，我們所無(wú)比信仰的法哲學(xué)家們告訴我們的是：“正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法學(xué)思考之確信”的喪失，也是導(dǎo)致法學(xué)方法論之復(fù)雜化特征的重要原因。 總的說(shuō)來(lái)，正如Larenz所言，“由于被提出見解的多樣性，現(xiàn)代的法學(xué)方法論呈現(xiàn)一種紛亂的景象�！钡�這并不等于說(shuō)法學(xué)家可以恣意妄為，可以不依循任何一種方法來(lái)處理問(wèn)題，也不等于說(shuō)曾經(jīng)使用過(guò)的法學(xué)方法都應(yīng)當(dāng)被掃進(jìn)歷史的垃圾堆。雖然法學(xué)上之結(jié)論的可靠性及精確性“決不可能達(dá)到像數(shù)學(xué)上的證明及精確的測(cè)量那樣的程度”，但只要把“學(xué)問(wèn)”理解為一種“為獲得知識(shí)而進(jìn)行的、有計(jì)劃的活動(dòng)”，則法學(xué)仍然是一門學(xué)問(wèn)�！芭c其不假思索地將一種——對(duì)于其他學(xué)科而言或者是恰當(dāng)?shù)摹�—狹隘的學(xué)術(shù)概念轉(zhuǎn)嫁到法學(xué)上，進(jìn)一步因其不能滿足此概念的要求而否定法學(xué)有獲得知識(shí)的能力”，倒不如象Friedrich Müller評(píng)論Hans Kelsen的法理論時(shí)所說(shuō)的那樣，“嘗試由法的特質(zhì)出發(fā)，來(lái)確定法學(xué)的特征”。[17] （二）概念法學(xué)及其歷史功績(jī) 前述Larenz所提到的“100年以前的那么一個(gè)時(shí)代”指的是19世紀(jì)，其為法學(xué)家自信法學(xué)象其他學(xué)科一樣，擁有無(wú)可挑剔的方法的時(shí)代，而這一時(shí)代其實(shí)就是概念法學(xué)（Begrifts jurisprudenz）盛行的時(shí)代。概念法學(xué)作為一種法學(xué)思潮，同時(shí)作為一種民法學(xué)的方法，對(duì)于近代大陸國(guó)家民法的形成產(chǎn)生了巨大的、決定性的影響，這種影響在現(xiàn)代民法中繼續(xù)存在。 我們知道，近代民法學(xué)的形成， 是以歷史法學(xué)派的興起為標(biāo)志。而民法作為完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,應(yīng)當(dāng)歸功于概念法學(xué)。概念法學(xué)有兩個(gè)主要來(lái)源:一是法國(guó)以1804年《法國(guó)民法典》為出發(fā)點(diǎn)而興起的注釋法學(xué)派。二是德國(guó)的潘德克吞法學(xué)派。[18]對(duì)于概念法學(xué)，后來(lái)對(duì)之進(jìn)行批判的人總結(jié)其具有五個(gè)主要特征：1．在法源問(wèn)題上，獨(dú)尊國(guó)家制定的成文法，特別是法典，視其為唯一的法源，奉行法典崇拜；2．強(qiáng)調(diào)法律體系具有邏輯自足性，認(rèn)為無(wú)論社會(huì)生活中發(fā)生何種案件，均可依邏輯方法從現(xiàn)在的法律體系獲得解決；3．對(duì)于法律解釋注重于形式邏輯的操作，強(qiáng)調(diào)文義解釋和體系解釋方法；4，對(duì)于法官的司法活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)法官只能對(duì)立法者所制定的法規(guī)作三段論的邏輯操作，遇有疑義時(shí)也應(yīng)以立法者意思為依歸；5．對(duì)于法學(xué)家的活動(dòng)，認(rèn)為法學(xué)系純粹的理論認(rèn)識(shí)活動(dòng)，不具有實(shí)踐的性質(zhì)，只要嚴(yán)格遵循形式邏輯的推理，就會(huì)推導(dǎo)出正確的結(jié)論，在推理過(guò)程中或者對(duì)于結(jié)論，無(wú)須進(jìn)行價(jià)值判斷。[19]很明顯，上述對(duì)于概念法學(xué)的描述多少帶有漫畫特點(diǎn)，但無(wú)論概念法學(xué)的批判者是否有所偏頗，前述五個(gè)特征的揭示至多僅能說(shuō)明概念法學(xué)的具體表現(xiàn)，其并未闡明概念法學(xué)的本質(zhì)。 實(shí)質(zhì)上，就方法論的角度而言，概念法學(xué)倡導(dǎo)的是所謂“法律的邏輯形式理性”。這種理論極為強(qiáng)調(diào)和注重法律的體系化、技術(shù)化和形式完善。依照這種理論而建立起來(lái)的一個(gè)科學(xué)的法律體系的形成過(guò)程應(yīng)當(dāng)可以這樣簡(jiǎn)單地予以描述：在這樣一個(gè)法律系統(tǒng)中，首先必須對(duì)各種事實(shí)高度抽象出概念，而把各種概念組合起來(lái)，就形成規(guī)范；這些規(guī)則及其結(jié)構(gòu)按嚴(yán)密的邏輯體系排列，達(dá)到完整而和諧，通過(guò)邏輯演繹推理，就可以對(duì)任何一個(gè)法律問(wèn)題提供確定的答案。[20]概念法學(xué)的主要特點(diǎn)在于建立和形成一種抽象的概念體系，其以一些比較特殊的概念隸屬于另一些適用范圍較廣、表達(dá)內(nèi)容較少的概念之下為構(gòu)成原則�！八�不僅能指示概念在整個(gè)體系中應(yīng)有的位置，也能將具體的案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下”。[21]依馬克斯·韋伯(Max Weber)的評(píng)價(jià)，這種思維模式已經(jīng)達(dá)到如此成熟的程度，它“表征著一切經(jīng)過(guò)分析得出的法律判斷的統(tǒng)合，這些法律判斷的統(tǒng)合方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非產(chǎn)個(gè)嚴(yán)密的法規(guī)體系。顯而易見，一切可以想見的實(shí)際情況都必須邏輯上被包含在其中，以免他們的秩序缺乏有效的保證”。[22] 而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主義的推動(dòng)。 歷史上，法律形式化過(guò)程開始于羅馬法�！傲_馬法中公私法的劃分、法律的分類、法典的編撰、采用抽象的方法對(duì)于各類不同法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)予以高度概括的規(guī)定、賦予各種實(shí)際的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以觀念性的原則、并注重程序法的地位等，使羅馬法所確立的各種私法法律關(guān)系的概念、制度、原則和體系富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性”。[23]近現(xiàn)代西方理性法律實(shí)際上就是在羅馬法的形式化運(yùn)動(dòng)的影響之下成長(zhǎng)起來(lái)的。18世紀(jì)，歐洲興起了法典化運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了包括法國(guó)民法典在內(nèi)的各種法典。而同時(shí)代的德國(guó)處于分裂狀態(tài)，一批私法學(xué)家繼續(xù)沿用概念化和系統(tǒng)化的研究方法，研究羅馬法淵源，研究現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，形成所謂潘德克吞法學(xué)派（）。而法律形式理性在崇尚理性思維和擅長(zhǎng)抽象思辯的德國(guó)人那里，得到極致的發(fā)展，由此產(chǎn)生了博大精深的德國(guó)民法學(xué)和《德國(guó)民法典》。以后的《瑞士民法典》雖然有了一些批判概念法學(xué)的新思維，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，則可以說(shuō)基本上是《德國(guó)民法典》的復(fù)制品（日本在法典化過(guò)程中直接承襲了法律形式理性的方法論。對(duì)此，茨威格特和克茨在《比較法總論》中有精彩的評(píng)價(jià)：“很難解釋為什么日本民法典在起草過(guò)程中鐘擺最后偏向了德國(guó)法……。日本人根本沒(méi)有覺(jué)察出德國(guó)民法典的深?yuàn)W學(xué)理與概念主義與他們的民族性格不相契合：實(shí)際情況恰恰相反。正如隨著時(shí)間推移所表現(xiàn)出來(lái)的情況那樣，日本法學(xué)家越來(lái)越熱衷于系統(tǒng)化的理論思考，而德國(guó)法典則充分滿足了這樣的興趣。”[24]）至于臺(tái)灣民法典，誠(chéng)如王澤鑒所言，“因繼受德國(guó)法而科學(xué)化”。 總之，概念法學(xué)對(duì)于大陸法系近代民法理論的形成和民法法典化產(chǎn)生了極為重大的、根本性的影響。對(duì)此，一些重要的學(xué)者作了深刻的評(píng)價(jià)。馬克斯·韋伯將歐洲的法律的特征總結(jié)為“具備邏輯形式理性”；而艾倫·沃森則在《民法法系的演變及形成》一書中引用特魯伯克的話對(duì)韋伯的上述表達(dá)之含義進(jìn)行了具體的闡釋：“法律思維的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到那 么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高度的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問(wèn)題的判斷。”[25]很顯然，如果沒(méi)有概念法學(xué)如此高度的抽象思維，就不可能形成物權(quán)的清晰概念和物權(quán)法的規(guī)范系統(tǒng)；如果沒(méi)有物權(quán)與債權(quán)在理論體系上的嚴(yán)密劃分，《德國(guó)民法典》就不可能成為今天的模樣。 但在20世紀(jì)以后發(fā)生的一場(chǎng)經(jīng)久不息的對(duì)概念法學(xué)的批判，導(dǎo)致其不斷衰落。 毫無(wú)疑問(wèn)，概念法學(xué)是一個(gè)相當(dāng)封閉的體系，其以對(duì)人之于一切社會(huì)現(xiàn)象具有充分的、無(wú)可置疑的認(rèn)識(shí)能力的自信為基礎(chǔ)。如果說(shuō)，這種驕傲的自信在19世紀(jì)尚有存在的合理性的話，那么，當(dāng)人類社會(huì)發(fā)展的車輪滾入20世紀(jì)以后，面對(duì)日益加快的歷史進(jìn)程，面對(duì)日益動(dòng)蕩的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種自信（即Larenz所言之“法律思考之確信”）的喪失當(dāng)屬必然。于是，法典化成文法的局限性逐漸成為眾矢之的，而所謂自由法運(yùn)動(dòng)由此興起并導(dǎo)致概念法學(xué)在現(xiàn)代法中的衰落。 所謂自由法運(yùn)動(dòng)，包括德國(guó)學(xué)者耶林為代表的“目的法學(xué)”；以?shī)W地利學(xué)者愛爾里希為代表的“自由主義法學(xué)”；以德國(guó)學(xué)者赫克（Philipp Heck）為代表的“利益法學(xué)”，以及以法國(guó)學(xué)者撒萊（Raimond Saleilles）和惹尼（Fran?ois Gery）為代表的“法國(guó)科學(xué)學(xué)派”等。上述學(xué)派或者強(qiáng)調(diào)法的目的高于邏輯推理；或者主張自由地或科學(xué)地探求社會(huì)生活中的“活”法，以填補(bǔ)制定法的漏洞；或者認(rèn)為利益衡量（賦予特定利益以優(yōu)先地位）才是法律的根本，[26]但其批判鋒芒無(wú)一例外地指向概念法學(xué)及由其代表的法律形式理性。 20世紀(jì)后期，在法學(xué)領(lǐng)域更是學(xué)派林立，概念法學(xué)似乎已經(jīng)被五光十色、紛繁復(fù)雜、犬牙交錯(cuò)、莫衷一是的各種學(xué)說(shuō)淹沒(méi)了。 三、現(xiàn)代物權(quán)法與概念法學(xué)的超越 但是我們必須首先回到概念法學(xué)。 在對(duì)概念法學(xué)展開批判的各種具有代表性的學(xué)說(shuō)中，我們看到了科學(xué)理性的耀眼閃光，也感覺(jué)到了某些情感畢露的學(xué)術(shù)偏激。但無(wú)論怎樣丑化概念法學(xué)，潘德克吞學(xué)派的法學(xué)家們通過(guò)《德國(guó)民法典》而展示的法律技術(shù)和理論成果，卻是一百年來(lái)使大陸法系各國(guó)民法受益無(wú)窮的智慧寶庫(kù)。尤其是德國(guó)法中的物權(quán)理論和立法體系，即便是對(duì)于《德國(guó)民法典》中運(yùn)用的抽象技術(shù)大張撻伐的人，也極少予以攻擊和否定。我們所熟知的幾部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中國(guó)舊《民法典》乃至于1923年《蘇俄民法典》），其對(duì)物權(quán)概念和理論的采用以及物權(quán)部分的立法體例，均源于《德國(guó)民法典》。[27]甚至在法國(guó)，雖然基于對(duì)《法國(guó)民法典》的歷史尊重，法國(guó)人無(wú)意將此“主要反映法國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)生活風(fēng)貌”的古老法典供奉于歷史博物館并重新制訂一部新的法典，但早在德國(guó)人創(chuàng)設(shè)物權(quán)概念之前，法國(guó)學(xué)者便已經(jīng)試圖在古羅馬人的“對(duì)物權(quán)”的基礎(chǔ)上區(qū)分物權(quán)與債權(quán)（例如，法國(guó)18世紀(jì)著名的法學(xué)家波帝埃-J.Pothier便指出：“對(duì)于商業(yè)活動(dòng)中的物，人們將之歸于兩種類型的權(quán)利：人們?cè)谖锷纤�享有的�?quán)利，被稱為‘對(duì)物權(quán)’-jus in rem；人們相對(duì)于物而享有的權(quán)利，稱為‘受領(lǐng)物的給付的權(quán)利’-jus ad rem�！盵28]）。而在20世紀(jì)以后的法國(guó)民法理論中，“物權(quán)”（droit réel）、“主物權(quán)”（les droit réels principaux）與“從物權(quán)”（les droits réels accessiores）、“擔(dān)保物權(quán)”（droit réel de garantie）等概念已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。[29]至于屬法國(guó)法系的一些主要國(guó)家如意大利，其于1939年頒布的民法典雖然仍未采用《德國(guó)民法典》的總則體例，但依然將物權(quán)獨(dú)立成編。由此可見德國(guó)民法物權(quán)理論的影響之深遠(yuǎn)。 總之，必須承認(rèn)概念法學(xué)所代表的法律形式理性對(duì)于大陸法系民法法典化以及物權(quán)法制度的形成所發(fā)生的巨大作用，同時(shí)也必須承認(rèn)，無(wú)論指導(dǎo)民法理論的法學(xué)方法發(fā)生多大變化，這種法律形式理性至今仍然是大陸法系民法學(xué)者思考和研究問(wèn)題的基本方法。 中國(guó)至今沒(méi)有民法典，而物權(quán)法的制訂，也許是通向編撰中國(guó)民法典成功之路的最后一道難關(guān)。中國(guó)民法法典化的障礙很多，但其中之一便有可能是中國(guó)不存在法律形式理性主義的歷史傳統(tǒng)：中國(guó)古代法律不是形式主義的法律，“而是 實(shí)質(zhì)的倫理法——追求道德上的正義性而非規(guī)范的法律”。[30]1949年以后，中國(guó)實(shí)行法律虛無(wú)主義，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，民法理論并無(wú)基本的生存空間，因此，我們嚴(yán)重缺乏概念法學(xué)的熏陶和訓(xùn)練。80年代以后，民法的法制建設(shè)開始啟動(dòng)，但百?gòu)U待興，中國(guó)的民法法學(xué)家來(lái)不及循序漸進(jìn)、從從容容地地對(duì)大陸法系民法的基本概念和基本理論進(jìn)行透徹研習(xí)，便須躍馬橫刀，拼搏疆場(chǎng)。而我們?cè)诶碚摴Φ�、研究方法以及信息獲取途徑上的缺欠，于物權(quán)法的研究中顯露尤其充分：80年代以來(lái)，研究合同法的著作已是汗牛充棟，但直到90年代中期，依筆者之了解，中國(guó)大陸就沒(méi)有一本系統(tǒng)介紹、研究物權(quán)法的專門著作（即便是教科書）。眾所周知，在70年代末到80年代末，曾有一場(chǎng)持續(xù)十幾年的與物權(quán)法有關(guān)的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)（國(guó)營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)），不知耗費(fèi)了多少人的學(xué)術(shù)青春。這場(chǎng)論爭(zhēng)對(duì)于推動(dòng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革也許產(chǎn)生了不可估量的巨大作用，但對(duì)于物權(quán)法的理論建設(shè)所起的作用，最多只能算是啟蒙而已。由于在法律形式理性訓(xùn)練上的缺課，由于對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)典理論學(xué)習(xí)和研究不足，民法理論和民事立法技術(shù)、民法制度設(shè)計(jì)等方面，漏洞、謬誤便不可避免（例如，當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)民法中的法律行為理論和制度尚缺乏深入研究時(shí)，1986年頒布的《民法通則》就貿(mào)然改變了“法律行為”的性質(zhì)，將之定義為當(dāng)然合法有效的行為，同時(shí)，自以為是地以“民事行為”去替代原本意義的法律行為，以至一定程度上破壞了法律行為理論和制度之嚴(yán)密的邏輯體系，成為有可能無(wú)法糾正的歷史性錯(cuò)誤[31]）。因此，鍛煉邏輯思維能力，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)風(fēng)格，當(dāng)屬必要。近些年來(lái),中國(guó)民法學(xué)理論研究獲得突破性發(fā)展，物權(quán)法領(lǐng)域也涌現(xiàn)多種高質(zhì)量的研究文章和著作，此種進(jìn)步，固然首先決定于中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初步建立，決定于新老民法學(xué)者堅(jiān)忍不拔、孜孜以求的長(zhǎng)期努力，但日趨嫻熟的研究技巧的把握，日漸清晰的研究方法的領(lǐng)悟，不能不說(shuō)是重要原因之一。 自1999年3月，中國(guó)物權(quán)法的起草正式揭開了帷幕，與此同時(shí)，中國(guó)民法典的起草也開始啟動(dòng)。自此以來(lái)，物權(quán)立法成為民法學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)。中國(guó)的民事立法和理論研究，無(wú)疑進(jìn)入了新的高峰期。與其他一些學(xué)者的看法有所不同，我不認(rèn)為我們已經(jīng)就物權(quán)法及民法典的制訂作好了完全充分的理論準(zhǔn)備。但是，倘若歷史需要中國(guó)物權(quán)法及民法典的出臺(tái)，則我等學(xué)界后輩除不遺余力作些微小貢獻(xiàn)之外，別無(wú)他途。至此，一部好的物權(quán)法需有強(qiáng)大的物權(quán)理論的支撐，而強(qiáng)大的物權(quán)理論產(chǎn)生于科學(xué)的研究方法，而物權(quán)法研究方法的尋找，首先必須回到概念法學(xué)。 另一方面，我們研究物權(quán)法的目的是要建立現(xiàn)代中國(guó)的物權(quán)法律制度，為此，概念法學(xué)的弊端不可不重視。就方法論的角度看，概念法學(xué)的弊端主要在其將法律形式理性的作用絕對(duì)化。其所倡導(dǎo)的“邏輯萬(wàn)能”，將抽象和推理的過(guò)程完全技術(shù)化，忘記了法律技巧運(yùn)用的目的即法律所擔(dān)負(fù)的社會(huì)責(zé)任和歷史使命，使民法理論研究脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為學(xué)者沙龍里進(jìn)行的概念游戲。應(yīng)當(dāng)看到，較之債權(quán)法，物權(quán)法具有更高的抽象性,而19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)家在創(chuàng)設(shè)物權(quán)法的基本體系時(shí)，出于對(duì)抽象思維的偏愛，事實(shí)上不可能不將法律形式主義在物權(quán)理論的某些方面推向極至。由此，以《德國(guó)民法典》中的物權(quán)法為代表的傳統(tǒng)物權(quán)理論完全有可能具有保守及封閉之特性。在研究物權(quán)問(wèn)題時(shí)，如果將德國(guó)人的物權(quán)法理論奉為圭臬，亦步亦趨，絕對(duì)注重形式的完美及邏輯體系的嚴(yán)密，純?nèi)徊捎眯问竭壿嫷姆椒ㄍ茖?dǎo)結(jié)論，毫不注意研究目的對(duì)于設(shè)置理論推演之邏輯前提的重要意義，忽略對(duì)具體問(wèn)題的實(shí)證分析，忽略對(duì)結(jié)論的實(shí)質(zhì)性審查，則無(wú)法讓我們?cè)谶@種研究中獲得真正有益的、新的科學(xué)知識(shí)。 概念法學(xué)是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主張的邏輯崇拜，邏輯萬(wàn)能。時(shí)代的發(fā)展要求我們吸收新的理論和思想，要求我們超越概念法學(xué)。但超越的前提，首先是對(duì)它的掌握和理解，尤其忌諱以歪曲它的辦法去批判它，更為忌諱用極端化的概念法學(xué)的方法去批判概念法學(xué)。無(wú)論承認(rèn)或不承認(rèn)，無(wú)論自覺(jué)或不自覺(jué)，一個(gè)無(wú)庸置疑的事實(shí)是，我們今天的民法理論研究所使用的基本方法仍然是概念法學(xué)的方法，而且極有可能不甚地道。因此，必須注重純法律思維即形式主義的訓(xùn)練，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)品格。同時(shí)，我們也不能迷信邏輯推理，須小心運(yùn)用邏輯演繹之法，還須避免對(duì)于以邏輯方法推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論之盲目自信，蓋因我等為進(jìn)行推理而設(shè)置的邏輯前提本身有可能是錯(cuò)誤的。惟強(qiáng)調(diào)學(xué)說(shuō)研究之目的，關(guān)注中國(guó)社會(huì)之真實(shí)需求，物權(quán)法的研究方可獲 得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。 編者注：尹田老師為北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，本文為其撰寫的《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》一書的序言，在此感謝尹教授惠贈(zèng)本文。 （法國(guó)） Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris,p.38. 在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，當(dāng)債權(quán)或具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利（如股權(quán)）已經(jīng)越來(lái)越廣泛、經(jīng)常地作為“財(cái)產(chǎn)”的一種主要表現(xiàn)方式，當(dāng)債權(quán)越來(lái)越多地被直接作為一種標(biāo)的用于交易、擔(dān)保從而日益“物權(quán)化”時(shí)，債權(quán)的“手段”性質(zhì)便予減弱，而其“目的”性質(zhì)便予以增強(qiáng)。 參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30頁(yè)；王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年4月版，第10-17頁(yè)；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年4月版，第14-17頁(yè)。 參見拙著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18頁(yè)。 作為所有權(quán)變動(dòng)的法定方式，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)經(jīng)登記而發(fā)生、遺產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)由被繼承人死亡而引起，對(duì)此種法律規(guī)定，當(dāng)事人不得以約定或者遺囑加以排除。至于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)在“交付”這一法定條件之外，當(dāng)事人得約定其他事由（如合同成立或者付清價(jià)款），但動(dòng)產(chǎn)因交付而轉(zhuǎn)移所有權(quán)，仍然是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)之常態(tài)。 基于對(duì)物權(quán)性質(zhì)的不同理解及對(duì)物權(quán)所下定義的不同角度，早期德國(guó)學(xué)者就物權(quán)之本質(zhì)展開過(guò)激烈爭(zhēng)論，形成種種學(xué)說(shuō)。其中，由中世紀(jì)的注視法學(xué)派提出的所謂“對(duì)物關(guān)系說(shuō)”（即債權(quán)為人與人的關(guān)系，而物權(quán)為人與物的關(guān)系，因而物權(quán)應(yīng)定義為人直接就物享受其利益之財(cái)產(chǎn)權(quán)利）曾首先獲得德國(guó)學(xué)者鄧伯格（Dernburg）等人的支持和積極倡導(dǎo)。但此種學(xué)說(shuō)后來(lái)遭到薩維尼（Savigny）和溫特夏德(Windscheid)等學(xué)者的反對(duì)，他們提出所謂“對(duì)人關(guān)系說(shuō)”以為對(duì)峙（一切法律所明定的權(quán)利均為人與人之間的關(guān)系，債權(quán)如此，物權(quán)也如此，故物權(quán)應(yīng)定義為具有排斥任何人侵害之消極作用的財(cái)產(chǎn)權(quán)利）。而由于（或者有可能由于）“對(duì)人關(guān)系說(shuō)”剛好與馬克思批判普魯東的財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)觀時(shí)所發(fā)表的關(guān)于“實(shí)物是為人的存在，是人的實(shí)物存在，同時(shí)也就是人為他人的存在，是他對(duì)他人的人的關(guān)系，是人對(duì)人的社會(huì)關(guān)系”這段哲學(xué)意味極濃的話（《馬克思恩格斯全集》第2卷，第52頁(yè)）及另一段政治意味極濃的話“經(jīng)濟(jì)學(xué)所研究的不是物，而是人和人之間的關(guān)系，歸根到底是階級(jí)和階級(jí)之間的關(guān)系”（《馬克思恩格斯全集》第2卷，第123頁(yè)）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中國(guó)學(xué)者的普遍支持（估計(jì)支持率達(dá)100%），與此同時(shí)，將“對(duì)物關(guān)系說(shuō)”作為“資產(chǎn)階級(jí)掩蓋法律的階級(jí)本質(zhì)”的典型來(lái)痛加批判，成為同一時(shí)代幾乎每一本民法教科書論述民事法律關(guān)系理論和所有權(quán)理論（當(dāng)時(shí)，物權(quán)制度尚未被“發(fā)現(xiàn)”）時(shí)的“必修課”。 物權(quán)被侵犯時(shí)，或者發(fā)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)（損害賠償），或者發(fā)生物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（返還原物、排除妨害等）。但即使是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，我認(rèn)為其本質(zhì)上也是一種債權(quán)。 引自孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年7月版，第19頁(yè)。 如陳華彬在其《物權(quán)法原理》（國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年版）中批評(píng)物權(quán)行為無(wú)因性理論時(shí)，首先介紹了德國(guó)學(xué)者郝刻（Heck）的觀點(diǎn)：“郝刻說(shuō)，所謂物權(quán)行為的有因性、無(wú)因性，并不是一個(gè)論理上的問(wèn)題。德國(guó)民法典的立法者于規(guī)定某一制度之際，與其說(shuō)考慮的是該制度的社會(huì)功用和價(jià)值，不如說(shuō)僅僅考慮和期待的是它的論理體系的和諧與協(xié)調(diào)，這就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法學(xué)的真面目�！保ㄗⅲ阂虼硕卧捴小昂驴陶f(shuō)”后面未加引號(hào)，同時(shí)，其末尾也未加注，所以，不知道如此充滿仇恨的、與中國(guó)文革中大批判文章之日常用語(yǔ)如出一轍的表達(dá)是否真正出于郝刻之口？）然后鄭重發(fā)表自己的結(jié)論：“應(yīng)當(dāng)肯定，郝刻的這些批判對(duì)于我們今天正確認(rèn)識(shí)及揭開物權(quán)行為無(wú)因性之面紗、認(rèn)清其真面目，并防止把這一日薄西山、氣息奄奄和為各國(guó)（包括德國(guó)人自己）學(xué)說(shuō)理論及實(shí)務(wù)所唾棄的東西搬到中國(guó)的土壤上，莫不具有其重要的警示意義！”（引自該書第135及137頁(yè)）此處的“真面目”，當(dāng)然指的是萬(wàn)惡的概念法學(xué)。 參見Karl Larenz：《法學(xué)方法論》（陳愛 娥譯），臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1999年7月版，第1頁(yè)。 參見Karl Larenz：《法學(xué)方法論》（陳愛娥譯）， 第3頁(yè)。 [12] “法學(xué)思考的確信之喪失”為G.Haverkate于1977年所發(fā)表著作之書名（參見Larenz :《法學(xué)方法論》，第3頁(yè)之注釋1）。 [13]例如，某賓館大門為透明的玻璃門，為防發(fā)生視覺(jué)錯(cuò)誤，在門上貼有一些彩條。某日，有顧客因急事出門，情急之中將關(guān)閉的門誤為已開啟，一頭撞去，頭破血流，玻璃門也撞碎。顧客訴求賓館賠償醫(yī)療費(fèi)等，賓館則反訴顧客賠償門毀之損失。此案依一般侵權(quán)糾紛處理時(shí)，關(guān)鍵在確定加害人與受害人的過(guò)失情況：損害結(jié)果或者因加害人過(guò)失造成，或者因受害人自己的過(guò)失造成，或者加害人與受害人雙方均有過(guò)失。而過(guò)失之有無(wú)及過(guò)失之大小，則是分配損失的根據(jù)。按理說(shuō)，過(guò)失之有無(wú)或大小為一法律事實(shí)的判斷，應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)并以科學(xué)方法予以驗(yàn)證（例如，實(shí)地勘察并確認(rèn)玻璃門的透明度、彩條粘貼的位置及在一定距離、一定光線亮度、一定視力程度、一定行進(jìn)速度的條件下，受害人對(duì)大門之開啟或者關(guān)閉能夠或者應(yīng)當(dāng)作出的判斷，等等）。但是，現(xiàn)代社會(huì)的法官根本不會(huì)考慮借助精密的科學(xué)儀器和測(cè)量方法去測(cè)定受害人或加害人“能否預(yù)見損害后果的發(fā)生”，而是根據(jù)“側(cè)重保護(hù)弱者”的法律政策，首先憑借“公平”觀念判定此種情形“損失由加害人承擔(dān)更為妥當(dāng)”，然后再確定加害人的過(guò)錯(cuò)（玻璃門太透明，彩條不夠醒目，賓館大廳光線不夠明亮，等等）。而法學(xué)家則會(huì)理直氣壯地指出賓館的過(guò)錯(cuò)在于“未盡必要的注意義務(wù)”，至于注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如何，則通常無(wú)須指明；倘有指明者，言語(yǔ)中則透出一股霸氣：“只要發(fā)生損害而非受害人故意造成，則意味著加害人未盡注意義務(wù)�！贝嗽挿�譯過(guò)來(lái)，便是“倘有損害，即有過(guò)錯(cuò)；倘無(wú)過(guò)錯(cuò)，則無(wú)損害”，端的一副“欲加之罪，何患無(wú)詞”的架勢(shì)�！坝袚p害即有過(guò)錯(cuò)”，那里還存在什么事實(shí)判斷？！ [14] Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，第1頁(yè)。 [15] Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，第3頁(yè)。 [16] （美）E.博登海默：《法理學(xué). 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版，第252頁(yè)。 [17] Friedrich Müller:Normstruktur und Normativit?t.1966.S.19.以上引自：Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，第2-4頁(yè)。 [18] “概念法學(xué)”為德國(guó)學(xué)者耶林所命名。耶林是德國(guó)潘德克吞法學(xué)派的嫡系，但在其后期著作中，對(duì)概念法學(xué)痛加批判。對(duì)于依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克吞法學(xué)，耶林在其匿名發(fā)表的論文集著作《法學(xué)的扯淡與認(rèn)真》中，譏諷為“概念法學(xué)”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社1997年版，第頁(yè)） [19] 引自梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社1997年版，第112頁(yè) [20] 參見劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》，《中外法學(xué)》2001年第1期 [21] Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，第46頁(yè)。 [22] Max Weber,Economy and society,p.656,轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。 [23] 引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。 [24] K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，貴州出版社，第263頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。 [25] 艾倫﹒沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1981年版，第306頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。 [26] 參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，第114頁(yè)。 [27] 日本曾于明治23年（1890年）聘請(qǐng)法國(guó)人潑松納德以《法國(guó)民法典》的模式編撰并頒布了一個(gè)民法典草案，但該法典仍以“物權(quán)”作為第二編（財(cái)產(chǎn)編）之第一部的篇名，規(guī)定了所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、占有等具體內(nèi)容，本身已相似于《德國(guó)民法典》。而后，日本人“ 將鐘擺最終搖向了德國(guó)人”，在德國(guó)民法典草案第二稿頒布之際，立即重組立法班子，重新模仿《德國(guó)民法典》的體例編撰其民法典。而經(jīng)過(guò)修改的物權(quán)法部分，幾近成為《德國(guó)民法典》的復(fù)制品。而舊中國(guó)民法典（臺(tái)灣民法典）深受德國(guó)法影響，其編撰基礎(chǔ)為《德國(guó)民法典》草案第三稿，不僅采納了《德國(guó)民法典》的“五篇章”式體系結(jié)構(gòu)，而且在物權(quán)法的規(guī)則中，規(guī)定了物權(quán)行為。至于《瑞士民法典》，其編撰體例及某些內(nèi)容雖與《德國(guó)民法典》相異，但其獨(dú)立設(shè)置的物權(quán)編，卻仍與之極為相似。而由列寧主持制訂的1923年《蘇俄民法典》，則完全采用了《德國(guó)民法典》的立法體例，其獨(dú)立成編的物權(quán)部分，包括了所有權(quán)、建筑權(quán)、財(cái)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、流通及加工中的質(zhì)權(quán)等具體內(nèi)容。（參見孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，第41頁(yè)） [28] Pothier,Traité du droit de donmmaine, éd.Bugnet,no 1. [29] 盡管這些概念的運(yùn)用并不意味著法國(guó)物權(quán)法理論體系相似于德國(guó)法，或者如有的學(xué)者根據(jù)法國(guó)學(xué)者茹利歐·莫蘭杰爾在其所著《法國(guó)民法教程》第二編“基本物權(quán)”所言之法國(guó)人“對(duì)物權(quán)以及物權(quán)體系的理論表述也非常接近于德國(guó)法學(xué)家的表述” （載《外國(guó)民法資料選編》，法律出版社1983年版，第225頁(yè)）因而得出“物權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)和物權(quán)體系理論終于為法國(guó)法學(xué)家普遍接受”的結(jié)論。事實(shí)上，法國(guó)民法理論無(wú)論在內(nèi)容及體系上并沒(méi)有完全接受德國(guó)物權(quán)理論，例如，“物權(quán)”的概念雖然被普遍用于概括所有權(quán)及其他物權(quán)，但法國(guó)民法理論中至少在形式上并無(wú)完全獨(dú)立的“物權(quán)法”的理論體系，其有關(guān)物權(quán)的理論，被納入“財(cái)產(chǎn)法”（les bians）之更為廣泛的領(lǐng)域；又如，法國(guó)物權(quán)法中并無(wú)“他物權(quán)”的清晰概念，“用益物權(quán)”的抽象概念根本不存在（在法國(guó)物權(quán)理論中，地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)以及居住權(quán)等，被作為所有權(quán)的“派生”（démembrements）權(quán)利而納入“主物權(quán)”的范圍；而作為從物權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，因被視為非直接對(duì)物的權(quán)利而僅僅是一種對(duì)于物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，在理論體系上被排除出“財(cái)產(chǎn)法”的范圍，與其他擔(dān)保形式另成一體。（以上參見拙著：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社1998年版） [30]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年版，轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。 [31] “法律行為”為一類表意行為的抽象概括，而“民事行為”應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于“行政行為”等的用語(yǔ)，其范圍比原本意義的法律行為更為寬大，根本無(wú)法表達(dá)后者的本意。此種“創(chuàng)設(shè)”的原因是由于當(dāng)時(shí)的學(xué)者望文生義，毫無(wú)根據(jù)地?cái)喽ā胺�律行為”即“本質(zhì)上符合法律規(guī)定的行為”，然后拉出“民事行為”去填補(bǔ)“法律行為”被肢解后留下的缺位。而迄今為止，根本無(wú)人能夠給“民事行為”定義：如果將之定義為“民事活動(dòng)中當(dāng)事人實(shí)施的一切行為”，則“民事行為”的概念只能相對(duì)于“行政行為”等才具有意義，因其完全無(wú)法揭示法律行為以意思表示為要素的特征，故其在法律行為制度中殊無(wú)價(jià)值；如果將之定義為“表意行為”，則民事活動(dòng)中的非表意行為便無(wú)所歸屬。問(wèn)題還在于，傳統(tǒng)的法律行為概念是對(duì)各種合同行為以及單方行為的概括抽象，并非對(duì)各種“有效”合同或單方行為的概括抽象，法律行為制度不僅要確定有效法律行為的規(guī)則，而且要確定無(wú)效法律行為的規(guī)則。如果將法律行為定義為當(dāng)然有效的行為，則民法典中的“法律行為”制度便自然必須更名為“民事行為”制度，或者相反，如果堅(jiān)持“法律行為”制度，則民法典中的“合同制度”便必須更名為“有效合同之制度”，否則在邏輯上就會(huì)發(fā)生沖撞，無(wú)法相互銜接。……仔細(xì)想下去，倍覺(jué)荒唐。而《民法通則》實(shí)施十幾年，民法教科書印行千萬(wàn)冊(cè)，“民事行為”早已深入人心，相沿成習(xí)，積重難返，豈敢再言悲哀？！

法學(xué)概論論文范文第2篇

六、地位之追求 在歷史上，還有另外一種探究這個(gè)問(wèn)題的重要途徑，該途徑將自由和它的姊妹——平等與博愛——混淆在一起，因此也導(dǎo)致了同樣違反自由精神的結(jié)論。自從十八世紀(jì)末葉，人們開始探討這個(gè)問(wèn)題以來(lái)，他們就不斷地質(zhì)問(wèn)“個(gè)人”(an individual)到底是什么意思，這個(gè)質(zhì)問(wèn)，隨著時(shí)代的發(fā)展，而變得愈來(lái)愈強(qiáng)而有力。只要我置身于社會(huì)，我所做的每一件事，就都無(wú)可避免地影響到別人，而且也受到別人的影響。在審慎的檢視之下，甚至連穆勒要為私生活與社會(huì)生活劃一道界限的苦心，也都只能歸于徒然。事實(shí)上，穆勒的所有批評(píng)者都已經(jīng)指出：我所做的每一件事，都可能會(huì)對(duì)別人造成不利的影響。除此之外，我是社會(huì)性的動(dòng)物這一事實(shí)，所指的，也不只是我和別人之間，有互動(dòng)的情形存在而已，它的意義比這還要深刻。因?yàn)椋�在某一個(gè)程度而言，所謂“我是什么樣的人?”，不正是別人心中所想的、所感覺(jué)的“我是什么樣的人”嗎?當(dāng)我自問(wèn)“我是什么人?”并且回答說(shuō)：我是一個(gè)英國(guó)人、中國(guó)人、一個(gè)商人、一個(gè)無(wú)名小卒、一個(gè)富翁、或一個(gè)罪犯時(shí)，略經(jīng)分析，我便不免發(fā)現(xiàn)：我之所以具有這些特性，就是代表了社會(huì)中其他的人，認(rèn)為我是屬于某一特殊的群體或階級(jí)；而大多數(shù)描述某些我最具私人性、最固定的特征的詞匯、也都隱含了人們對(duì)我這種“認(rèn)可” (recognition)。我并不是脫離肉體而存在的超然“理智”(reason)。我也不是在孤島上離群索居的魯濱遜。我之所以是社會(huì)的一分子，并不僅只意謂我的物質(zhì)上，和別人互相依存，也不僅只意謂我之所以成為什么樣的人，是社會(huì)力的影響使然而已。更重要的是：唯有透過(guò)我所存在的那個(gè)“社會(huì)之網(wǎng)”(這隱喻不能作太近于真實(shí)的解釋)來(lái)觀察，某些我對(duì)于我自己的看法，甚至是所有我對(duì)我自己的看法，特別是我在道德上、以及社會(huì)上的認(rèn)同，才可能顯得有意義。有時(shí)候，某些人、或某一群體，抱怨說(shuō)他們?nèi)狈ψ杂�，其�?shí)他們所指的，只不過(guò)是他們沒(méi)有獲得別人的相當(dāng)“認(rèn)可”而已，這種情形和真正缺乏自由的情形，一樣常見。我所追求的目標(biāo)，或許并不是穆勒想要我去追求的那些目標(biāo)：不被人施以強(qiáng)制壓力，不被人無(wú)理逮捕，不受暴政威脅，不被剝奪某些行動(dòng)自由，以及擁有一個(gè)我可以合法地自由行動(dòng)的小天地。同樣，我所追求的，或許也不是一個(gè)合理性的社會(huì)生活計(jì)劃，也不是心如止水的圣人所追求的那種“自我完美”(selLperfection)。我所要追求的，或許根本只是不要被人忽視、不要被人保護(hù)、不要被人輕蔑，或不要被人把我的大多數(shù)想法，看做是“理所當(dāng)然”而已——簡(jiǎn)而言之，我不愿意別人只把我看作—個(gè)個(gè)體、而不完全承認(rèn)我的獨(dú)特性，我不愿意被當(dāng)做是某種不具特色的、集合體中的一個(gè)成員，或是被當(dāng)做一個(gè)統(tǒng)計(jì)單位，而沒(méi)有屬于我自己的、明顯可辨的人性特色和目的。我所要反抗的，就是這種貶抑我的人格的行為，我奮力以求的，并不是“法律上權(quán)利的平等”，也不是能夠“依己意行事”的自由，雖然我也可能需要這些自由；我奮力以求的，往往是希望能達(dá)到這么一個(gè)境界：在這個(gè)境界上，我能感覺(jué)到自己是負(fù)得起責(zé)任的行為者，因?yàn)閯e人承認(rèn)我就是這樣的行為者，我的意愿會(huì)被別人考慮到，因?yàn)槲矣袡?quán)具有這些意愿；若能如此，即使因?yàn)槲沂侨缥疫@個(gè)樣子的人，或因?yàn)槲易隽宋宜�做的選擇，而被別人攻擊、被人迫害，我也在所不惜。這是一種對(duì)“地位”與“被人認(rèn)可”的熱切期望：“英國(guó)最貧窮的小子也和最偉大的人一樣，有屬于他自己的生活”。我渴望被人了解、被人認(rèn)可，即使因此而不受人歡迎、甚至受人唾棄，也無(wú)所謂。而能夠給我這種認(rèn)可，從而讓我覺(jué)得“我是個(gè)有分量的人”，卻只是與我屬于同一社會(huì)的成員，而從歷史上、道德上、經(jīng)濟(jì)上、甚或倫理上說(shuō)來(lái)，這個(gè)社會(huì)也就是我自己覺(jué)得我從屬于它的社會(huì)。（注19）我那個(gè)別的“自我”，并不是某種可以從我和別人的關(guān)系中點(diǎn)，脫離出來(lái)的東西，也不是可以從我的某些特征中分離出來(lái)的東西；而這些特征，主要也是由別人對(duì)我的態(tài)度，所構(gòu)成的。因此舉例而言，當(dāng)我要求擺脫政治上、及社會(huì)上的依賴性時(shí)，我所要求的，其實(shí)是希望別人能夠改變他們對(duì)我的態(tài)度，因?yàn)�，這些人的意見和行為，助使我決定了我自己對(duì)我自己的看法。以上這些對(duì)個(gè)人而言為真確的道理，對(duì)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、宗教性等群體而言，也同樣真確，因?yàn)檫@些群體，都是由具有自覺(jué)的需求和目標(biāo)的個(gè)人所組成的。被壓迫的階級(jí)、或國(guó)家，所要求的，通常并不是純粹能使其成員依照自己的意思而行動(dòng)的自由，也不是社會(huì)與經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)的平等；更不是要在一個(gè)有理性的立法者所設(shè)計(jì)出來(lái)的、毫無(wú)沖突的有機(jī)狀態(tài)之中，取得一席之地。被壓迫的階級(jí)或國(guó)家，往往要求別對(duì)它們的階 級(jí)、國(guó)家、膚色，或種族給予一種認(rèn)可，承認(rèn)它們是一個(gè)獨(dú)立的活動(dòng)根源，是一個(gè)具有自我意志的團(tuán)體，也是一個(gè)想要依照自我意志而行動(dòng)的團(tuán)體(至于這意志是否良善、是否合法，是另——回事)；它們不希望被人統(tǒng)治、被人施以教育、或被人指導(dǎo)行事，無(wú)論這種統(tǒng)治、教育、或指導(dǎo)的行為，是如何輕微，它們都不以為然，因?yàn)槟欠N做法是不盡合乎人性的，因此也就不盡是自由的。這樣的說(shuō)明，要比康德那種純粹理性者的說(shuō)法：“家長(zhǎng)保護(hù)主義是人類所能想象的最大專制”，具有更廣泛的意義�！凹议L(zhǎng)保護(hù)主義”之所以專制，原因并不是由于它比赤裸裸的、殘酷的、昏庸的暴政，更具壓迫性，也不只是由于它忽略了融于我內(nèi)心的那種“超越的理性”(the transcendental reason)，而是因是它對(duì)下述概念構(gòu)成了侮辱，這概念即是：我作為一個(gè)人，有權(quán)利決心按照我自己的目的去生活，這目的未必是合理的、或有益的，但畢競(jìng)是我自己的目的，尤其重要的是，別人也應(yīng)承認(rèn)我有如此生活的權(quán)利。因?yàn)�，如果沒(méi)有得到這樣的認(rèn)可的話，我就可能無(wú)法承認(rèn)自己的地位，我就可能會(huì)懷疑“我是一個(gè)絕對(duì)獨(dú)立的人”這樣的主張，是否真實(shí)。因?yàn)�，“我是怎樣的人”，大部分是取決于我的感覺(jué)、和我的想法；而我的感覺(jué)和想法如何，則取決于我所從屬的那個(gè)社會(huì)中，一般人所有的感覺(jué)和想法。照柏克的意思來(lái)說(shuō)，我并不是這個(gè)社會(huì)中可以獨(dú)立存在的一個(gè)原子，而是一種社會(huì)模式中的組合成分——這個(gè)譬喻很具危險(xiǎn)性，但是卻是不可少的。在不被人承認(rèn)我是能夠自我主宰的個(gè)人情況下，我可能會(huì)覺(jué)得不自由，但是作為一個(gè)沒(méi)有被人完全承認(rèn)、沒(méi)有獲得人們充分尊重的團(tuán)體中的一分子，我同樣也會(huì)感到不自由：在這種情況下，我就希望能夠脫離我的整體階級(jí)、社團(tuán)、國(guó)家、種族、或職業(yè)團(tuán) 體。有時(shí)候，這種追求地位的欲望，會(huì)變得非常強(qiáng)烈，以致于我 寧可被我自己的種族、或社會(huì)階級(jí)中的某些人羞辱，或施以不當(dāng) 的統(tǒng)治，因?yàn)樗麄冸m然苛待了我，但是，他們至少是把我當(dāng)做一 個(gè)“人”、一個(gè)“競(jìng)爭(zhēng)者”、一個(gè)“地位相等的人”(an equal)來(lái)看待； 我寧可如此，而不愿意被某些較高級(jí)、或較疏遠(yuǎn)的群體中的人 物，以善意和容忍的態(tài)度相待，因?yàn)檫@些人物不承認(rèn)我是我心目 中的我。當(dāng)今，許多個(gè)體與群體，以及各種職業(yè)團(tuán)體、階級(jí)、國(guó) 家、與種族，強(qiáng)烈吶喊要求“被承認(rèn)”，最主要的追求，也就正是這 一點(diǎn)。我從我所屬的社會(huì)成員的手上，雖然可能得不到“消極” 的自由，然而，他們畢竟是我從屬社會(huì)中的一分子；他們了解我， 我也了解他們；這種了解，就可以讓我在我的內(nèi)心感覺(jué)到，我是 一個(gè)“有分量的人”。如今，在大多數(shù)權(quán)威型的民主國(guó)家(au thoritarian democracies)中，人民有時(shí)寧可有意識(shí)地選擇被他們自己的成員統(tǒng)治，而不愿意被最開明的寡頭政府統(tǒng)治，其原因便 是這種得到“互相認(rèn)可’’(reciprocal recognition)的欲望；某些新近獲得獨(dú)立的亞非國(guó)家人民，當(dāng)他們被某些小心、公正、溫雅而善意的外來(lái)官員統(tǒng)治時(shí)，怨言不少，而當(dāng)他們被自己族內(nèi)、或國(guó) 內(nèi)的人物，用極粗魯?shù)姆绞絹?lái)治理時(shí)，卻反而較少抱怨，其原因，有時(shí)也是由于有這種擴(kuò)求“互相認(rèn)可”的欲望存在的關(guān)系。除非對(duì)這種現(xiàn)象有所了解。否則，那些失去穆勒所說(shuō)的基本人權(quán)的整個(gè)民族，它們的理想與行為，便會(huì)成為不可理解的矛盾現(xiàn)象。事實(shí)上，這些民族雖然喪失了穆勒所說(shuō)的基本人權(quán)，但是卻能絕對(duì)誠(chéng)懇地表示說(shuō)：在這種情況下，它們所享有的自由，反而比廣泛地?fù)碛写祟惾藱?quán)時(shí)為多。 然而，我們卻不能輕易認(rèn)為，這種追求“地位”與“認(rèn)可”的欲望，就是追求“消極的”、或“積極的”個(gè)人自由的欲望。這種欲望和自由同樣是人類所深切需要、并熱烈為其而戰(zhàn)的東西，它和自由相似，但是它本身卻不是自由；它雖然隱含了整個(gè)群體的“消極”自由之意涵，卻和團(tuán)結(jié)、博愛、互諒、以平等方式結(jié)合的需求等，更為接近，而所有這些觀念，有時(shí)都被稱為社會(huì)自由(socialfreedom)，雖然這種稱呼，有時(shí)也會(huì)令人產(chǎn)生誤解。社會(huì)性與政治性的用語(yǔ)，必然都是模糊不清的。有時(shí)候，我們想要使政治語(yǔ)匯變得更加精確，結(jié)果卻反而使它們變得失去作用。可是，對(duì)于各種語(yǔ)匯的用法采取太過(guò)松懈的態(tài)度，卻也對(duì)真理無(wú)益。無(wú)論是“積極的”或“消極的”自由概念，其本質(zhì)都是對(duì)某些東西、或某些外人的拒斥，例如拒斥非法侵入我的領(lǐng)域之人，或是拒斥聲稱對(duì)我擁有權(quán)威的人；或是拒斥縈繞于懷的欲望、恐懼、心理癥、非理性力量等，總之，是拒斥各種各樣的侵?jǐn)_者或?qū)Ｖ普摺Ｖ劣谧非蟆氨徽J(rèn)可”的欲望，卻是一種不同的欲望，它追求靈性的結(jié)合、更密切的了解 、利益的契合，以及一種彼此共同依存、共同為某些事理而犧牲的生活。人類在臣服于寡頭統(tǒng)治、或獨(dú)裁者的權(quán)威之時(shí)，卻會(huì)認(rèn)為，他們?cè)谀撤N意義上而言，是獲得解放了，究其原因，只有一種可能，那便是把追求自由的欲望，和以上所提到的這種深刻的、普遍的對(duì)“地位”與“了解”之渴求，混淆在一起，然后又把追求自由的欲望，當(dāng)做是追求“社會(huì)的自我導(dǎo)向”(social self—direction)的緣故。而在這種情況下，獲得解放的“自我”，其實(shí)不是個(gè)人，而是“整個(gè)社會(huì)”。 社會(huì)群體對(duì)其成員的控制與約束，已經(jīng)不是一種允許個(gè)體自由活動(dòng)的“自我約束”、或要求個(gè)體自動(dòng)自發(fā)的“自我控制”；把這種社會(huì)群體，當(dāng)做純粹是諸多個(gè)人與諸多“自我”，是一種謬誤的觀念，關(guān)于這種謬誤觀念，已有許多人撰文論及。然而，即使是從“有機(jī)的”(organic)觀點(diǎn)來(lái)看，我們把“被認(rèn)可”與“地位”的需求，看做是某種第三種意義下的“自由”需求，是否合適?是否有價(jià)值?也不無(wú)值得商榷之處。人類向某一群體要求“認(rèn)可”，則這個(gè)群體本身，也應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)程度的“消極”自由，即：不受外來(lái)權(quán)威的控制，否則，它的認(rèn)可，也無(wú)法使追求這種認(rèn)可的人，得到他所需要的“地位”。但是，我們可以把追求更高地位的努力，亦即擺脫卑賤地位的期望，稱作“為自由而奮斗”嗎?如果把“自由”一字的意義，限制在我們以上討論的意義之下，豈非純粹是一種迂腐焙學(xué)的做法?或者，如我所懷疑的：我們不是在冒著一種危險(xiǎn)，把任何一種社會(huì)情況的改進(jìn)，都稱為是“自由的增加”，這樣做，不是反而會(huì)使“自由”這個(gè)字的意義擴(kuò)張無(wú)度，變得模糊，從而使它在實(shí)際上，變得根本毫無(wú)意義可言?然而，我們卻不能把這個(gè)情況，又當(dāng)做是“自由”的觀念，與“地位”、“團(tuán)結(jié)”、“博愛”、“平等”的觀念，或某種此類觀念的結(jié)合體之間的混淆，就含糊帶過(guò)。因?yàn)椋瑥哪承┙嵌葋?lái)看，渴望獲得地位的欲望，和渴望成為一個(gè)獨(dú)立行為者的欲望，確是相當(dāng)接近的。 我們或許可以認(rèn)為追求這些目標(biāo)，并不能稱為是在追求“自由”。但是，認(rèn)為個(gè)人與群體之間的類比，或有機(jī)體的擬喻(metaphor)，或“自由”一詞本身具有多種意義，都純粹是一種謬誤，即：認(rèn)為都出于將諸多“實(shí)體”之并不相似的地方，當(dāng)做相似，或出于單純的語(yǔ)意混淆，卻也未免有失膚淺。人們?cè)敢獍炎约?、或別人的個(gè)人行動(dòng)之自由，拿來(lái)?yè)Q取他們?nèi)后w的地位，或他們?cè)诖艘蝗后w之中的地位，則他們的意思，并不僅是要為爭(zhēng)取“安全”，或爭(zhēng)取某種在和諧的階層體制之中的穩(wěn)固地位，而獻(xiàn)出自由。惟有在該一體制之中，所有的人、所有的階級(jí)才都各安其位，并且都愿意把痛苦的選擇特權(quán)——亦即“自由的負(fù)擔(dān)”(the burden of freedom)卸除，以換取在某一權(quán)威制下的和平、舒適和愚鈍。無(wú)可置疑，世界上是有這樣的人、這樣的欲望；這種獻(xiàn)出個(gè)人自由的情形，也頗有可能發(fā)生、而且確實(shí)經(jīng)常發(fā)生。但如果我們認(rèn)為：被外族統(tǒng)治的國(guó)家，以及被另一階級(jí)，用半封建式的體制或其他某種階層體制所統(tǒng)治的階級(jí)，其所以會(huì)被民族主義、或馬克思主義所吸引，只是因?yàn)檫@個(gè)緣故，那么，我們就大大誤解了我們這個(gè)時(shí)代的特質(zhì)。他們所追求的，其實(shí)更類似穆勒所謂“異教徒式的自我肯定”(pagan self—assertion)，然而，卻是屬于一種集體化、社會(huì)化的自我表現(xiàn)形式 。事實(shí)上，穆勒為自己列舉的許多渴望自由的理由，諸如“膽識(shí)”(boldness)與“不屈服” (non—conformity)的價(jià)值，在流行輿論下伸張個(gè)人意見的價(jià)值，以及不受社會(huì)上正式立法者與教育者所擺布的、堅(jiān)強(qiáng)而自立的人格等，和他視自由為“不干預(yù)’’(non—interference)的概念之間，并沒(méi)有太多關(guān)連；但是這些理由，和人類渴求自己的人格不被低估、不被人當(dāng)做無(wú)法從事自主、獨(dú)創(chuàng)、而“真實(shí)”(authentic)行為等，追求自我肯定的欲望，卻大有關(guān)系。即使這種行為會(huì)受到責(zé)難、會(huì)受到社會(huì)約束、會(huì)被法律禁止，人還是有這種自我肯定的欲望。這種想要伸張自我的階級(jí)、群體、或國(guó)家之“人格”(personality)的渴望、和“權(quán)威的領(lǐng)域應(yīng)及于何地?”這個(gè)問(wèn)題的答案有關(guān)，因?yàn)檫@個(gè)群體不能被外來(lái)的主人干涉；同時(shí)，更與“誰(shuí)來(lái)治理我們?”這個(gè)問(wèn)題的答案有關(guān)，因?yàn)椴徽撝卫淼煤没虿缓茫�也不論是以自由的方式治理、或壓迫的方式治理，最重要的是：“誰(shuí)”來(lái)治理?而像以下這樣的答案，請(qǐng)如：“由我自己和別人自由選出來(lái)的代表來(lái)治理”，或“由我們?nèi)�體定期集會(huì)來(lái)治理”，或“由最優(yōu)秀或最睿智的人來(lái)治理”，或“由代表各式各樣人物 和制度的‘國(guó)家’來(lái)治理”，或“由圣明的領(lǐng)袖來(lái)治理”等，從邏輯的角度來(lái)看，有時(shí)，從政治與社會(huì)的角度來(lái)看，也是一樣，實(shí)在與“我或我的群體，到底享有多少我所要求的‘消極’自由?”這一類問(wèn)題并無(wú)關(guān)連�！罢l(shuí)來(lái)治理我?”——這問(wèn)題的答案，如果是我能視為“我自己的”(my own)的“某些人”，或“某種東西”，即：“屬于我、或我所屬于的那些團(tuán)體或人物，則我就能使用一些傳達(dá)博愛與團(tuán)結(jié)之類情感、以及“積極”自由之部分涵意的字眼，將它描述為某種混合形式的自由；總之，我能將它描述為比當(dāng)今世界上任何其他東西部更重要、但在目前卻沒(méi)有任何字眼可以確切適合它的東西。以自己那“消極”的、穆勒式的自由為代價(jià)，來(lái)?yè)Q取此物的人，在這種混淆而感受強(qiáng)烈的意義下，當(dāng)然可以聲稱他們已借此而獲得“解放”。利用這個(gè)方法，我們可以使“它能給我們完全的自由”這個(gè)概念世俗化；同時(shí)，我們也可以用政府、國(guó)家、種族、議會(huì)、獨(dú)裁者，或我的家庭、環(huán)境，或我自己，來(lái)取代神的地位，而且，不會(huì)因此而使“自由”二字變得毫無(wú)意義。（注20） 無(wú)疑，“自由”二字的任何詮釋，不論多么特殊，都必定包含最低限度的、我所謂的“消極”自由。我必須擁有一個(gè)領(lǐng)域，我在其中不會(huì)遭受挫折，實(shí)際上，也沒(méi)有任何一個(gè)社會(huì)，將它成員的自由全部施以壓制；一個(gè)人如果被別人限制到無(wú)法憑己意去做任何一件事的地步，則即使一個(gè)病理學(xué)家、生物學(xué)家、甚至心理學(xué)家，有心把他歸類為“人”，他卻根本已經(jīng)不是一個(gè)“道德的行為者”(moral agent)，從法律或道德觀點(diǎn)來(lái)看，他也都已不能算 是“人”。然而自由主義的創(chuàng)始者：穆勒與康斯坦，所要求的卻不只是這種最低限度的自由。他們要求的是：在最大程度的不干涉里，保持社會(huì)生活的最起碼需求。除了少數(shù)文明與自覺(jué)程度都很高的人士之外，其他人似乎都不可能要求這種極端的自由。在大多數(shù)的情況下，大多數(shù)人類必然愿意為了其他的目標(biāo)，如安全、地位、繁榮、權(quán)力、美德、來(lái)世的報(bào)酬，或正義、平等、博愛、以及其他許多似乎完全、或部分與“最大程度的個(gè)人自由”互相沖突的價(jià)值，而犧牲自由主義者的那種要求 ；同時(shí)，也必然不會(huì)以獲取這種自由，為他們實(shí)現(xiàn)自我的先決條件。無(wú)論過(guò)去或現(xiàn)在，人們之所以愿意為一些叛亂行為、或“解放戰(zhàn)爭(zhēng)”而獻(xiàn)身，并不是為了要為每一個(gè)人爭(zhēng)取“生存空間”(1ebcusraum)。通常，為自由而戰(zhàn)的人，都是為了爭(zhēng)取由他們自己或由他們的代表來(lái)治理的權(quán)力——必要的時(shí)候，只要讓他們參與，或讓他們以為他仍是在參與立法、及參與管理他們的集體生活的程序，他們也愿意只享有極少的自由，而被人用一種斯巴達(dá)式的嚴(yán)厲方式來(lái)治理。而進(jìn) 行革命的人所宣稱的自由，也往往只是意味著由某一些特定主義的信仰者、某一種特定的階級(jí)、或其他一些或新或舊的社會(huì)群體，來(lái)取得權(quán)力和權(quán)威而已。他們勝利，必然會(huì)使那些敗退下來(lái)的人遭受挫折、有時(shí)還會(huì)使許許多多的人遭受壓制、奴役、或放逐。但是，這一類的革命分子，經(jīng)常覺(jué)得有必要做如下的辯解，亦即：他們的理想，就是每一個(gè)人的理想 ；他們認(rèn)為，那些拒斥這種理想的人，雖然迷失方向，或者因?yàn)槟撤N道德上、或性靈上的無(wú)知，而誤認(rèn)目標(biāo)，但即使是這些人的“真實(shí)自我”，也是在追求這種理想；因此，他們可謂是自由的斗士，或“真正”自由的代表者。這些說(shuō)法，和穆勒的自由觀，幾乎沒(méi)有什么關(guān)系，穆勒認(rèn)為：只在有傷害他人的危險(xiǎn)時(shí)，自由才要受限制。今天，某些自由主義者之所以會(huì)對(duì)他們身處其中的世界，認(rèn)識(shí)不清，或許就是因?yàn)樗麄兙芙^承認(rèn)這種心理上、與政治上的事實(shí)，而“自由”一詞顯而可見的暖昧后面，即潛伏著這種事實(shí)，他們的說(shuō)辭是很明 確的，他們所追求的目標(biāo)是公正的。但是，他們卻不承認(rèn)人類的 基本需要，是多樣性的。同時(shí)，他們也不承認(rèn)人類具有一種聰明智慧，能夠圓滿證明通往某一理想的道路，也會(huì)把人引導(dǎo)到另一個(gè)相反的目標(biāo)上去。 注釋： 注19：這種看法，是明顯地和康德有關(guān)人類自由的學(xué)說(shuō)，有相似之處，但它卻是康德那一套看法的“社會(huì)性”及“經(jīng)驗(yàn)性”的翻版，正因如此，幾乎和康德的學(xué)說(shuō)背道而馳�？档碌摹白杂扇恕�，不必群眾來(lái)對(duì)他的“內(nèi)在自由”(inner freedom)，表示認(rèn)可。假如“自由人”被用來(lái)做為達(dá)成某種外在目的之工具的話，那是他的剝削者所犯的錯(cuò)誤，但是，他本身的“物自證”(noumenal)地位，卻絲毫不受影響；不論受到怎樣的待遇，他是完全自由的、全然完整的一個(gè)人。而此處所論及的需要，完全是系于“我和他人的關(guān)系”；假如我得不到別人的認(rèn)可，則我就沒(méi)有價(jià)值或意義可言。我 不能像拜倫那樣，對(duì)我的價(jià)值與使命，具有充分的自覺(jué)。從而以輕蔑的眼光去忽視別人的態(tài)度，我也不能遁隱到我的“內(nèi)在生活”之中，因?yàn)樵谖已壑械奈易约海�就是別人眼里所看到的那個(gè)我。我和我的環(huán)境，在觀點(diǎn)上合而為一：我覺(jué)得我是個(gè)要人、或是無(wú)足輕重的人物，完全要取決于我在社會(huì)整體中，所具有的地位與功能。這應(yīng)是我們所能想象到的最“他律導(dǎo)向”(heteronomous)的情況。 注20：此一辯論方法，必須和柏克或黑格爾某些門徒的傳統(tǒng)論述，分別開來(lái)。他們說(shuō)：“既然我之成其為我，是由社會(huì)或歷史所造成的，則想要逃避此一情況，當(dāng)然是不可能的；企圖要逃避也是非理性的�！睙o(wú)疑，我當(dāng)然不能擺脫我這臭皮囊，或在身體外面做呼吸；然而，由此而聲稱：我就是我，我不可能從我的基本特征中獲得解放，而其中有些特征是社會(huì)性的特征。這只是同義反復(fù)(tautology)。但是，這卻不是說(shuō)，我的所有特征都是真實(shí)的、不可讓渡的，因此我無(wú)法在“社會(huì)架構(gòu)”social network)或“宇宙網(wǎng)絡(luò)”(cosmic web)中，企求變更我的地位，因?yàn)檫@二者決定了我 的本性。假如情況是如此的話，則“選擇”、“決定”、“活動(dòng)”等字眼，也就 沒(méi)有意義了。假如我們要使這些字眼具有意義的話，則“保護(hù)我自己，不受權(quán)威威脅”的企圖，甚或“從我的崗位與責(zé)任上逃走”的企圖，就并不能被斥為非理性的、或自尋死路的，而全盤排除于討論之外。 七、自由與主權(quán) 法國(guó)大革命對(duì)于許多法國(guó)人而言，雖然造成了個(gè)人的自由受到嚴(yán)重限制的結(jié)果，但是，至少?gòu)乃�那雅各賓黨的形式來(lái)看， 它卻正像許多大革命一樣，是大部分覺(jué)得整個(gè)國(guó)家都獲得了解 放的法國(guó)人，對(duì)集體“自我導(dǎo)向”的“積極”自由之欲望，突然爆發(fā) 的結(jié)果。盧梭曾經(jīng)狂喜地指出：自由的法律，或許會(huì)比暴政的侄 梏更加嚴(yán)苛。暴政是對(duì)人類主宰者的服務(wù)。而法律不可能變成 暴君。盧梭所指的自由，并不是個(gè)人在某一特定范圍內(nèi)，不受別人干涉的“消極”自由；他所指的自由乃是：每一個(gè)絕對(duì)有資格成 為社會(huì)一分子的人，都有資格享有公共權(quán)力(public power)，而 不只是某些人才有資格享有這種權(quán)力；而所謂公共權(quán)力，則是一 種有權(quán)利去干涉每一位公民的全部生活之權(quán)力。十九世紀(jì)上半 葉的自由主義者，很正確地看出，這種意義下的“積極”自由，很 容易會(huì)摧毀許多他們認(rèn)為神圣不可侵犯的“消極”自由。他們指 出：全民的主權(quán)，可以很輕易地摧毀個(gè)人的主權(quán)。 穆勒曾經(jīng)耐心 解釋說(shuō)，所謂“民治”(government by the people)并不一定就能構(gòu) 成“自由”，而穆勒此說(shuō)是難以辯駁的。因?yàn)橹鞒种卫淼娜嗣�，�?一定就是被治理的人民，而民主式的主權(quán)，，也不是各人治理自己 的意思，在最好的情況下，也仍是“每一個(gè)人都由其余的人治理”。穆勒和他的信徒，都曾經(jīng)談到“多數(shù)人的暴權(quán)”(the tyranny of majority)，以及“流行感覺(jué)和意見的暴權(quán)”(the tyranny of the prevailing feeling and opinion)，并且認(rèn)為這種暴權(quán)，和其他任 何侵犯到人類神圣和生活領(lǐng)域的暴權(quán)之間，并沒(méi)有太大的分別。 沒(méi)有人比康斯坦將兩種類型的自由之間的沖突，看得更加 透徹，或表達(dá)得更加清楚�？邓固怪赋觯阂环N“無(wú)限制的權(quán)威”， 即通常所稱的“主權(quán)”，已經(jīng)成功地倔起，因而，使這個(gè)主權(quán)從某 一些人手上換到另一些人手上，并不能使自由增加，只不過(guò)是將 奴隸的擔(dān)子換由另外一些人來(lái)承負(fù)而已。他很合理地質(zhì)問(wèn)說(shuō)： 一個(gè)人對(duì)于他到底是被一個(gè)全民政府、一個(gè)君主、甚或一套強(qiáng)制 性的法律所迫害的事實(shí)、為什么要那么耿耿于懷?他發(fā)現(xiàn)：對(duì)于那些渴望“消極”自由的人士來(lái)說(shuō)，主要的問(wèn)題，并不是“誰(shuí)”來(lái)運(yùn)用這個(gè)權(quán)威，而是任何運(yùn)用這種權(quán)威的人，所能擁有的權(quán)威，應(yīng)該有多大。 因?yàn)樗�相信，漫無(wú)限制的權(quán)威，不論落在什 么人手里，遲早都會(huì)摧毀某些人。他認(rèn)為，人類往往抗議這些、 或那些統(tǒng)治者，是壓迫者，但造成壓迫的真正原因，卻是“權(quán)力之累計(jì)”（accumulation of power)這—事實(shí)。不論權(quán)力存在于何 處，這種絕對(duì)權(quán)威的存在本身，就足以威脅到自由。他寫道：“不 公正的并不是手臂，而是手上那些過(guò)重的武器，有些武器之沉 重，是人類的手所無(wú)法負(fù)荷的�！泵裰髡�治或許能夠消除某一寡頭政權(quán)、某一特權(quán)人物或特權(quán)階級(jí)的害處，但民主政治仍然可以 像它以前 的任何統(tǒng)治者一樣，對(duì)個(gè)人施以無(wú)情的打擊。他在一 篇比較今人與古人所享自由的文章中說(shuō)：“平等的壓迫——或干 涉——的權(quán)利，并不就等于自由�！北娙艘恢峦�意犧牲自由，這個(gè) 事實(shí)，也不會(huì)因?yàn)樗�是眾人所一致同意的，便奇跡似地把自由保 存了下來(lái)。如果我同意被壓迫，或以超然及嘲諷的態(tài)度，來(lái)默許 我的處境，我是不是因此就算是被壓迫得少一點(diǎn)?如果我自賣 為奴，我是不是就不算是個(gè)奴隸?如果我自殺了，我是不是不算真正的死了，因?yàn)槲沂亲詣?dòng)結(jié)束我的生命?“全民政府(popular government)是發(fā)作無(wú)常的暴權(quán)，而君主政體則是最有效、最集中化的專制�！笨邓固拐J(rèn)為盧梭是個(gè)人自由最危險(xiǎn)的敵人，因?yàn)楸R梭曾經(jīng)聲稱：“把我自己奉獻(xiàn)給所有的人，我就等于沒(méi)有奉獻(xiàn)給誰(shuí)一樣�！笨邓固箍床怀鰜�(lái)，即使主權(quán)操于“每個(gè)人”手中，何以它就不會(huì)壓迫到它那個(gè)不可區(qū)分的“自我”成員中的某一個(gè)人?如果它決定如此做的話，它顯然可以壓迫到某一些人。我若是少數(shù)人之一，我當(dāng)然或許寧愿讓一個(gè)議會(huì)、家庭，或階級(jí)，將我的自由剝奪以去。因?yàn)檫@樣或許可以給我一個(gè)機(jī)會(huì)，使我有朝一日也能說(shuō)服其他的人，去替我做我覺(jué)得我有權(quán)利做的事情。但是，由我的家庭、朋友或同胞，來(lái)剝奪我的自由，就自由被剝奪這一點(diǎn)而言，也同樣有效。無(wú)論如何，霍布士是比較坦率的，他不以欺人之言，指說(shuō)：一個(gè)“主權(quán)”不會(huì)奴役人民，他為這種奴役行為，找到另外的借口，但他至少?zèng)]有厚顏地稱之為“自由”。 在整個(gè)十九世紀(jì)中，所有的自由主義思想家都認(rèn)為：如果自由牽涉到要“限制任何人強(qiáng)迫我去做我不愿意、或可能不愿意做的事”的權(quán)力，則不論假借什么理想的名義，對(duì)我強(qiáng)施壓力，我都是不自由的；他們認(rèn)為“絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)”(absolute sovereignty)的理論本身，就是一種暴虐的理論 �！俺�非某些人，例如絕對(duì)的統(tǒng)治者、或全民議會(huì)、或議會(huì)中的國(guó)王、法官、某種權(quán)威的集合體、或法律本身(因?yàn)槟承┓�律具有壓迫�?授權(quán)人家侵犯我的自由，否則，我的自由就不受侵犯”——如果我要保障我的自由，我就不能僅發(fā)表這樣的聲明，就算了事。我必須建立一個(gè)自由的社會(huì)：在這個(gè)社會(huì)中，自由具有某種疆界，任何人都不能逾越這個(gè)疆界，來(lái)侵犯到我的自由。我們可以用各種不同的名稱或性質(zhì)，來(lái)稱呼決定這種疆界的規(guī)則，我們可以稱這些規(guī)則為“天賦人權(quán)”(natural right)、“上帝圣渝”(the word of God)、“自然法則”、“功利要求”或“人類的永久利益”等。我可以認(rèn)為這些規(guī)則，都是“先驗(yàn)地”(apriori)有效，或主張它們本是我自己的終極目的，或是我的社會(huì)或文化的目的。其實(shí)，這些規(guī)則所共同具有的特點(diǎn)是：它們已經(jīng)廣為眾人接受，而且在人類的歷史發(fā)展過(guò)程中，也一直深植在人的實(shí)際本性之中�，F(xiàn)在看來(lái)，它們恰構(gòu)成了我們所謂“一個(gè)正常人”的基本部分。真正相信個(gè)人自由中，有一個(gè)最小限度的不可侵犯部分的人士，必然會(huì)采取某一種絕對(duì)立場(chǎng)。因?yàn)楹苊黠@的，對(duì)所謂“多數(shù)人的統(tǒng)治”，是沒(méi)有什么可以期望的；民主本身，從邏輯上看來(lái)，并不與多數(shù)人的統(tǒng)治息息相關(guān)，而從歷史上看來(lái)，民主若要忠于自己本身的原則，有時(shí)便不能保護(hù)多數(shù)人的統(tǒng)治。有人已注意到：極少政府在促使人民產(chǎn)生政府所希望產(chǎn)生的意志之時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)有多大的困難�！皩Ｖ频膭倮�，在于逼使被奴役的人，宣稱他們自己是自由的”。這可能不用強(qiáng)迫：奴隸們可能會(huì)誠(chéng)懇地宣稱自己的自由——但他們畢竟仍然是奴隸。對(duì)于主張政治上“積極”權(quán)利的自由主義者而言，參與政府事務(wù)的主要價(jià)值，或許在于這種參與行為，是一種保護(hù)他們心目中的“終極價(jià)值”的手段，亦即是保護(hù)個(gè)人的“消極”自由的手段。 但是，如果連民主政治都可以在不違反民主的原則下，壓制自由，至少對(duì)自由主義者所謂的“自由”，構(gòu)成壓迫，那么，—個(gè)社會(huì)要怎樣才能真正獲得自由?對(duì)于康斯坦、穆勒、托克維爾、以及他們所屬的那個(gè)自由主義傳統(tǒng)而言，一個(gè)社會(huì)，除非至少遵循由下列兩個(gè)互有關(guān)連的原則，否則，絕對(duì)無(wú)法獲得自由，這兩個(gè)原則是：第一，惟有“權(quán)利”（rights）能成為絕對(duì)的東西，除了權(quán)利以外，任何“權(quán)力”(power)都不能被視為絕對(duì)；惟有如此，所有的人才能具有絕對(duì)的權(quán)利，去拒絕從事非人的行為，而不論他們是被什么權(quán)利所統(tǒng)治。第二，人 類在某些界限以內(nèi)，是不容侵犯的，這些界限不是人為劃定的，這些界限之形成，是因?yàn)樗鼈兯�包含的�?guī)則，長(zhǎng)久以來(lái)，就廣為眾人所接受，而人們也認(rèn)為：要做一個(gè)“正常人”，就必須遵守這些規(guī)則；同時(shí)，人們認(rèn)為如果違犯這些規(guī)則，就是不人道、或不正常的行為；對(duì)于 這些規(guī)則而言，如果我們認(rèn)為它們可以由某個(gè)法庭、或統(tǒng)治團(tuán)體，用某種正式的程序，予以廢止，是荒謬的想法。當(dāng)我說(shuō)某一個(gè)人是個(gè)“正常人”的時(shí)候，我所指的意思中，也包含了“他不可能破壞以上這些規(guī)則，而絲毫不感到嫌惡、或不安”。一個(gè)人未經(jīng)審判就被宣稱有罪、或者被一種“溯及既往的法律”(retroactive law)懲罰；命令小孩子污蔑父母，要朋友互相背信，要軍人用殘酷的手法殺人；或者當(dāng)人們?cè)馐芸酱�、遭受謀害時(shí)；或少數(shù)人因?yàn)榧づ�多�?shù)人或暴君，而遭到屠殺時(shí)，所破壞的就是這些規(guī)則。即使在今天，諸如此類的行為，也會(huì)造成恐懼，縱令統(tǒng)治者已使這些行為，變?yōu)楹戏�，情形也是一樣。這是因?yàn)槿藗凅w認(rèn)到：無(wú)論法律上作何規(guī)定，在道德上說(shuō)來(lái)，人類使用某種“絕對(duì)的屏障”(abso1ute barrier)，以阻止某些人將他們的意志，強(qiáng)加在別人身上，終究是正確的道理。（注21）在這個(gè)意義之下，一個(gè)社會(huì)、階級(jí)、或群體的自由程度為何，便取決于這些“屏障”的力量如何；同時(shí)，也要看這些群體，為他們的成員——如果不是全體的話，至少也包括他們之中的許多人——所保留的“通道”(paths)多寡、及重要性如何而定。(注22) 這種觀念，和那些相信“積極極”自由、或“自我導(dǎo)向”意義下的自由者的目的，幾乎背道而馳。持有這種觀念的人，想要約束威本身；而相信“積極”自由的人，則想要把權(quán)威握在自己手上。這個(gè)問(wèn)題的重要性，非比稀罕。這并不是關(guān)于某一個(gè)單一概念的兩種不同解釋，而是對(duì)“生命目的”的兩種極為不同、而且互不相容的看法。我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中，往往必須在這兩者之間，取得某種折衷，即使是如此，我們最好也要明白這一事實(shí)。因?yàn)檫@兩 者都提出某種“絕對(duì)”的聲稱。而它們的要求，卻無(wú)法同時(shí)獲得滿足�？墒�，我們?nèi)绻麩o(wú)法體認(rèn)到：它們兩者所追求的，都是某 種終極的價(jià)值，而不論從歷史、或道德的觀點(diǎn)來(lái)看，這些終極價(jià) 值，都同樣有權(quán)利被看做是人類的諸多利益之中，最深刻的利益之一，如果我們不承認(rèn)這一事實(shí)，那么我們對(duì)社會(huì)及道德問(wèn)題，就未免太欠缺理解了。 注釋： 注21：請(qǐng)參見導(dǎo)論，第十頁(yè)。 注22：在英國(guó)，這樣的法律權(quán)力，當(dāng)然是由憲法授予絕對(duì)的君主，即議會(huì)中的 國(guó)王。英國(guó)之所以能變得比較自由的原因，是在此一理論上具有全能 的實(shí)體，受到習(xí)俗與理論的約束，不能以絕對(duì)權(quán)力擁有者的姿態(tài)出現(xiàn)。 很明顯地，重要的并不是這種約束力，屬于何種形式，例如法律的、道德 的、抑或憲法的，而是在于它的有效性如何。 八、“一元”與“多元” 在偉大的歷史理想之祭壇上，諸如正義、進(jìn)步、未來(lái)子孫的 幸福，或某一國(guó)家、種族、階級(jí)的神圣使命或解放，甚至是自由本身，因?yàn)橛幸环N自由，要求個(gè)人為社會(huì)的自由而犧牲，在這些理 想的祭壇上，有許多人遭到了屠殺，這主要是肇因于某一種信仰。那就是：人們相信，從某個(gè)地方，一定可以找到一個(gè)最終的解決之道這個(gè)解決之道 ，或許是在過(guò)去，或許是在未來(lái)，或許是在神的啟示之中，或許是 在某個(gè)思想家的心靈之中，或許是在歷史或科學(xué)所結(jié)實(shí)的道理之中，也或許是在一個(gè)正直不茍的純真心靈之中。而這個(gè)古老的信仰，是建立在以下這個(gè)信念之上，亦即：人類所信仰的所有積極價(jià)值，到最后一定可以相容、甚或是彼此互相蘊(yùn)涵在對(duì)方之中的。歷史上最杰出的人物之一，曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“自然用一條不可分離的鎖鏈，把真理、幸福、美德都系在一起”，“而在論及自由、平等、正義時(shí)，人們大抵也有類似的看法”（注23）。然而，這是正確的嗎?事實(shí)上，我們卻常�？匆娬�治平等、有效組織、社會(huì)正義等，都和大多數(shù)的“個(gè)人自由”互相沖突，當(dāng)然更不能和無(wú)所限制的“放任主義”相容；而正義、寬容、公眾的與個(gè)人的忠誠(chéng)、天才的要求、社會(huì)的要求之間，也會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突。從這些情形之中，我們差不多也可以得到如下的結(jié)論，即：并不是所有的“善”，都可以相容融貫，人類的各種思想，當(dāng)然更無(wú)法完全相容。可是，人們卻一定會(huì)告訴我們說(shuō)：這些價(jià)值必然能在某處、以某種方式，和平共存；因?yàn)�，若非如此，宇宙就不成其為宇宙，也就不是一個(gè)和諧的狀態(tài)了；若非如此，價(jià)值的沖突，就要變成人類生活中與生俱來(lái)的、不可消除的一種因素了。承認(rèn)我們的某些理想之實(shí)現(xiàn)，在原則上，可能會(huì)使其他的理想，無(wú)法獲得實(shí)現(xiàn)，也就等于是承認(rèn)說(shuō)：人類理想全部實(shí)現(xiàn)的觀念，本是一種形式上的矛盾，是一種形而上的妄想。對(duì)于所有理性主 義的形上學(xué)家而言，從柏拉圖以降，直到黑格爾及馬克思的最后門徒為止，放棄這種“必定有一最終的和諧狀態(tài)存在，使所有的暗謎，均得到解答，使所有的矛盾，均得以化解”的觀念，乃是鄙俗的經(jīng)驗(yàn)主義(empiricism)作風(fēng)，等于是向殘酷的事實(shí)投降，不啻是使理智在事實(shí)面前破產(chǎn)。也就是—切解釋、論證、以使任何事理都化約于一種體系的企圖，宣告失敗，這是理智深為不滿、而無(wú)法接受的事。然而，我們假如無(wú)法“先驗(yàn)地”確知：我們?cè)谀程幈啬苷业健�切真正價(jià)值得以全然和諧的狀態(tài)，或許是在某種理想的領(lǐng)域內(nèi)，但是因?yàn)槲覀兯�知有限，所以無(wú)法想象到這理想領(lǐng)域所具有的一些特征，于是我們就必須回過(guò)頭來(lái)，求諸于經(jīng)驗(yàn)層面的觀察結(jié)果(empirical observation)。以及日常的人類知識(shí)。而這些觀察結(jié)果與日常知識(shí)則必然無(wú)法向我們保證，我們假定“所有的善，最后都能彼此協(xié)調(diào)一致”、或基于同樣的理由，“所有的惡，最后也都能彼此協(xié)調(diào)一致”的說(shuō)法，是正確的。甚至，觀察結(jié)果與日常知識(shí)，無(wú)法保證我們理解以上的說(shuō)法，究竟是什么意思。我們?nèi)粘Ｋ��?jīng)驗(yàn)到的世界，是同樣“終極”的目的、和同樣“絕對(duì)”的需求中，有所抉擇的世界，而在這些目的和需求中，某一部分的實(shí)現(xiàn)，也必然會(huì)使其他部分遭受犧牲。其實(shí)，人類所以要如此重視“選擇的自由”(the freedom to choose)的價(jià)值，也正因?yàn)槿祟愂翘幵谶@樣的情況中；人類如果能夠確知，他們?cè)谶@世界上，必能找到—個(gè)使他們所追求的一切目標(biāo)都得以和諧相處的完美狀態(tài)，那么，人類就沒(méi)有必要去苦思焦慮，作出選擇，而“選擇的自由”之重要性，也將會(huì)隨之消失。因此，不論必須犧牲多少自由，人類為了使這個(gè)最終的完美狀態(tài)早一日出現(xiàn)，所使用的任何方法，便似乎都是有理由的。我堅(jiān)信：歷史上某些最殘暴無(wú)情的暴君與迫害者，其所以會(huì)泰然堅(jiān)信他們一切所作所為，因?yàn)槟康氖呛侠淼模�所以行為也都是有道理的，其原因便是這種“獨(dú)斷式的確定感”(dogmatic certainty)。我并沒(méi)有說(shuō)“自我完美”的理想，不論是個(gè)人、國(guó)家、教會(huì)或階級(jí)的“自我完美”，本身該受到責(zé)難；我也不是說(shuō)人類在為這種理想做辯解的時(shí)候，所使用的說(shuō)辭，都是在混淆文字、耍弄文字、或是歪曲道德與心智的觀念。事實(shí)上，我是想要向大家說(shuō)明：國(guó)家或社會(huì)的“自我導(dǎo)向”的需求，推動(dòng)了我們這個(gè)時(shí)代里最具影響力、道德上企求也最公正的群眾運(yùn)動(dòng)，而這種“自我導(dǎo)向”的需求，其中心觀念，則是“積極”意義下的“自由”。若不認(rèn)清這一，就無(wú)法真正了解我們這個(gè)時(shí)代中，最重要的實(shí)與觀念。然而，在我來(lái)看，我們卻也同樣可以證明：“ 原則上，我們可以找到某種單—的公式，使人類的多樣目的，都在和諧的狀態(tài)下，獲得實(shí)現(xiàn)”這種信仰，其實(shí)是虛謬的。我相信，如果人類的目的，不只一種，而這些目的并不都是可以相容的，那么，我們就無(wú)法完全排除人類生活中，發(fā)生沖突與悲劇的可能性，無(wú)論其為個(gè)人的、抑或社會(huì)的沖突與悲劇。因此，“在絕對(duì)的要求之間作選擇的必要”，仍是人類境遇中所無(wú)可避免的一項(xiàng)特征。這就使艾克頓爵士心目中的“自由”，具有了它的價(jià)值。艾克頓所主張的自由，本身即為一種“目的”，而不是我們混淆的觀念、及紊亂而非理性的生活中，隨意冒出來(lái)的暫時(shí)性需求，因此，并不期盼有朝—日，會(huì)有某種萬(wàn)應(yīng)靈丹，來(lái)解除自由的困境。 我的意思并不是說(shuō)：即使在最開明的社會(huì)中，個(gè)人自由也是衡量社會(huì)行動(dòng)唯一的、甚至最主要的標(biāo)準(zhǔn)。我們強(qiáng)迫孩童受教育，同時(shí)我們也不準(zhǔn)動(dòng)用私刑。這些都是對(duì)自由的某種約束。我們之所以認(rèn)為這些約束有道理，原因在于我們認(rèn)為，無(wú)知的蒙昧、野蠻的教育、殘酷的享樂(lè)和刺激，比我們壓制它們之時(shí)所免不了的“約束”(restraint)，更為不好的緣故。這樣的判斷，取決于我們?nèi)绾闻卸ê握邽樯�、何者為惡，也就是說(shuō)，取決于我們的道德、宗教、理智、經(jīng)濟(jì)、與美學(xué)的價(jià)值；而這些價(jià)值，則又和我們對(duì)人類的看法、以及對(duì)人類天性中基本需求的看法，息息相關(guān)。 換句話說(shuō)，這類問(wèn)題的解決之道，是奠基于我們對(duì)“什么樣的人 生才是完滿的人生”的看法，這種看法有意識(shí)、或無(wú)意識(shí)地在指 導(dǎo)我們的行動(dòng)。相對(duì)于穆勒所謂“萎縮偏枯的”、“狹隘扭曲的” 人性而言，什么樣的人生才是完滿的人生呢?這就端視我們的 價(jià)值觀念而定。我們?nèi)舴磳?duì)有關(guān)檢查制度(censorship)或個(gè)人 道德的法律，認(rèn)為這些法律是對(duì)個(gè)人自由的一種不可忍受的侵犯，則我們必先相信，這類法律所禁止的活動(dòng)，是一個(gè)善的社會(huì) 中，人類的基本需要，或徑直是任何社會(huì)中，人類的基本需要。 而維護(hù)這樣的法律，就是主張這些需求，不是基本的需求；或是 認(rèn)定，為了滿足這些需求，我們無(wú)法不犧牲某些比個(gè)人自由”層 次更高的、能滿足更深刻需求的價(jià)值，而這些價(jià)值，不僅是由某—主觀的標(biāo)準(zhǔn)所決定，而且另外一些具有經(jīng)驗(yàn)上、或先驗(yàn)上客觀地位的標(biāo)準(zhǔn)，也確定了這些價(jià)值要高于個(gè)人自由。 一個(gè)人、或一個(gè)民族所能享有的“依自己希望去生活的自由程度”，在分量上，必須和其他某些價(jià)值比較衡量，最顯著的例子或許是平等、正義、幸福、安全或公共秩序等價(jià)值�；�于這個(gè)緣故，這種自由就不能漫無(wú)限制。涂納(R．H．Tawney)曾經(jīng)很正確地提醒我們：不論強(qiáng)者的力量，是身體上的，乊經(jīng)濟(jì)上的力量，我們都必須對(duì)他們的自由，加以限制 。這句格言，值得我們尊重，并不是因?yàn)檫@是某種“先驗(yàn)的”規(guī)則，從而在這規(guī)則下，對(duì)一個(gè)人的自由之尊重，在邏輯上即蘊(yùn)涵了對(duì)和他一樣的別人的自由之尊重，而只是因?yàn)椋�在人類的天性之中，�?duì)“正義原則”(principles of justice)的尊重、或?qū)︼@著的不平等待遇的羞恥感，與對(duì)自由的渴望一樣，都是最基本的需求�！拔覀儾荒軗碛兴�有的東西”，這是必然的真理，而不是偶然的真理。柏克呼吁我們要經(jīng)常補(bǔ)償、協(xié)調(diào)、與制衡；穆勒呼吁我們要做新的“生活實(shí)驗(yàn)”(experiment in living)，雖然這種實(shí)驗(yàn)可能總是有差錯(cuò)的地方。正是因?yàn)橹�道�?印即使在一個(gè)全由然善良而理性的人們與全然清晰而明朗的思想，所構(gòu)成的理想世界中，我們也無(wú)法得到直接了當(dāng)?shù)�、確定無(wú)疑的解答，這不僅在原則上是如此，在實(shí)際上也是如此。承認(rèn)這一事實(shí)，可能會(huì)使那些尋找終極的解決之道、以及尋求獨(dú)一無(wú)二、包羅一切、永久有效的體系的人士，為之瘋狂。然而，那些和康德一樣，認(rèn)知了“人性本是扭曲的素材，不能從中產(chǎn)生直截的事物”這一真理的人，卻無(wú)法不獲致這樣的結(jié)論。 無(wú)論是從理智上、或情感上來(lái)講，“一元論”(monism)及對(duì)惟一標(biāo)準(zhǔn)的信仰，都是使人獲得最深刻的滿足感的東西，對(duì)于這一事實(shí)，我們不必多加強(qiáng)調(diào)。這惟一判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不論是來(lái)自對(duì)未來(lái)某種完美境地的憧憬，例如十八世紀(jì)的“哲士”(philosophes)、及他們?cè)诋?dāng)今的繼承者——那些主張“專家技術(shù)政治”(technoerats)的人物心中所想象的境地；或是源于對(duì)“過(guò)去”的看法，即對(duì)所謂“大地與死者”(1a teneet lesmorts)的看法，例如德國(guó)的歷史定論主義者(historicists)、法國(guó)的神權(quán)政治擁護(hù)者(theocrats)、或英語(yǔ)國(guó)家中的新保守主義者(neo—conservatives)所主張的觀點(diǎn)，如果不具足夠的彈性，都必然會(huì)遭遇到某些不能預(yù)見、也無(wú)法預(yù)見的人類歷史發(fā)展，并不合乎它的標(biāo)準(zhǔn)；然后，這種無(wú)法合乎標(biāo)準(zhǔn)的情形，又會(huì)被當(dāng)作削足適履的野蠻行為之借口，就像古希臘強(qiáng)盜普羅克拉帝斯(Procrutes)綁縛犯人加以切割，以符合他那具刑床的尺寸那樣，我們也根據(jù)對(duì)大多屬于想象的“過(guò)去”、或全然屬于想象的“未來(lái)”，所做的極易錯(cuò)誤的理解，而將實(shí)際的人類社會(huì)活生生加以肢解，以使社會(huì)符合于某一固定的模式。于是，削足適履的野蠻行為，竟取得了“先驗(yàn)的”理由 。為了維持我們的絕對(duì)范疇或理想，而犧牲人類性命，是同時(shí)違反科學(xué)原則、及歷史原則的；而在我們這時(shí)代，右派與左派的人士中，都同樣有不少人仍持上述這種削足適履的態(tài)度，這和尊重事實(shí)的人所持有的原則，是互不相容的。 在我看來(lái)，“多元主義”（pluralism）以及它所蘊(yùn)涵的“消極”自由，是比較真確、比較合乎人性理想的主張，要比那些在大規(guī)模的、受控制的權(quán)威結(jié)構(gòu)中，尋求階級(jí)、民族、或全人類“積極”自我作主之理想的人士，所持有的目標(biāo)，更為真確、也更合乎人性。多元主義比較真確，因?yàn)樗�至少承認(rèn)：人類的目標(biāo)不止一個(gè) ，而這些目標(biāo)，也未必都能用同一的標(biāo)準(zhǔn)，加以比較，其中有許多還不斷互相對(duì)立抗?fàn)�。認(rèn)為所有的價(jià)值，都可標(biāo)刻在同一個(gè)尺度上，我們只要加以檢視，即可以決定何者為最高價(jià)值，這一類論調(diào)，在我看來(lái)，似乎違背了我們認(rèn)為“人類是自由的行為者”的知識(shí)，而且將道德抉擇，誤視為原則上可以用計(jì)算尺衡量完成的一種工作。主張?jiān)谀撤N終極的、調(diào)和萬(wàn)物而又確可實(shí)現(xiàn)的“綜合”(synthesis)之中，“責(zé)任即是利益”、“個(gè)人自由即是純粹的民主政治(或集權(quán)國(guó)家)”，只是在“自欺”或“偽善”之上，蒙覆一層形上的遮掩物的行為而已。人類本來(lái)就具有不可預(yù)測(cè)的“自我轉(zhuǎn)化”(self—transformind)的潛能，人類已經(jīng)發(fā)現(xiàn)他們的生活之中，有許多對(duì)人類的自都發(fā)展而言，系屬不可或缺的東西； 多元主義不會(huì)假借某種遙遠(yuǎn)而不能自圓其說(shuō)的理想之名義，來(lái)剝奪他們這些東西，如某些“體系建構(gòu)家”所做的那般，因此，多元主義比較合乎人性。（注24）到了最終，人類總要在諸多終極的價(jià)值之間，加以選擇；他們之所以照他們的方式去選擇，是因?yàn)樗麄兊纳�活思想，取決于基本的道德范疇與概念，無(wú)論如何，這些范疇與概念，在長(zhǎng)久的時(shí)間與廣袤的空間之中，已是他們的存有與思想，以及他們認(rèn)同感的一部分，同時(shí)，也正是人之所以為人的一部分因素。 在我們這個(gè)已趨沒(méi)落的資本主義文明中，這種“能自由選擇”的，但不主張這些目的“永遠(yuǎn)正確”的理想，以及與此有關(guān)的“價(jià)值多元主義”(the pluiarism of values)，或許只是一種晚出的成果；或許是遠(yuǎn)古時(shí)代及原始社會(huì)從未體認(rèn)到，而后世子孫也將投之以好奇、甚至同情的眼光，但卻仍不太了解的一種理想。這或許會(huì)是事實(shí)，但是在我看來(lái)，我們卻不必因此而推出懷疑主義的結(jié)論�！霸瓌t”并不會(huì)因?yàn)槲覀儫o(wú)法保證其有效持續(xù)，就變得比較不夠神圣。坦率說(shuō)來(lái)。想要保證我們的價(jià)值，在某種客觀的境界中，可以取得永恒與穩(wěn)固，這種欲望，或許根本只是對(duì)“童稚性的確定感（certainties of childhood)、或?qū)ξ覀冊(cè)�始時(shí)代想象中的“絕對(duì)價(jià)值”之渴望而已。我們這個(gè)時(shí)代里，一位可敬的作家曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“文明人之所以不同于野蠻人，在于文明人既了解他的信念之‘真確性’(validiLy)是相對(duì)的。而又能夠果敢地維多護(hù)那些信念。”我們內(nèi)心或許都有一股欲望，想要追求較此更進(jìn)一步的東西，這欲望本是一種深刻的、不可救藥的形上需求，然而，讓這種欲望左右我們的實(shí)際行為，也正是道德與政治上，—種同樣深刻、而卻更危險(xiǎn)的不成熟之表征。 注釋： 注23：這些話引自康多塞的《人類精神進(jìn)步史略說(shuō)》�？刀嗳�宣稱：社會(huì)科學(xué)的任務(wù)，即是要闡明“大自然是怎么把啟蒙運(yùn)動(dòng)之發(fā)展和自由、美德、以 及對(duì)天賦人權(quán)的尊重，互相結(jié)合起來(lái)的；這些理想，單獨(dú)看來(lái)，都是真 的‘善’——它們?cè)�本是互相分離，以致被人認(rèn)為是不可相容的；為什 么，當(dāng)啟蒙運(yùn)動(dòng)在多數(shù)國(guó)家中，同時(shí)達(dá)到某一階段的時(shí)候，它們反而會(huì) 變成不可分離的呢?’’接著他又說(shuō)：“人們依然保留了他們的孩童時(shí)代、 他們的國(guó)家、他們的時(shí)代的錯(cuò)誤——雖然他們?cè)缫衙髁�，要消除這些錯(cuò) 誤的真理何在�！焙苤S刺的是，他認(rèn)為這種必需、且有可能把各種“善”結(jié)合起來(lái)的信仰，很可能便正是他自己描述得極為清楚的那種錯(cuò)誤之一。 注24：關(guān)于這一點(diǎn)，我認(rèn)為邊沁說(shuō)得很好，他說(shuō)：“個(gè)人的利益即是唯一真正的 利益……難道有人會(huì)那么荒謬……以致于寧可企望那些他看起來(lái)不像 他本人的人?難道有人愿意假借促進(jìn)那些未生下來(lái)、或永遠(yuǎn)不會(huì)生下 來(lái)的人之幸福的名義，而對(duì)現(xiàn)在活著的人，加以折磨?”這是頗少見到 的、柏克和邊沁兩人觀點(diǎn)一致的情況；因?yàn)檫@段話是經(jīng)驗(yàn)論的政治觀之 核心理念，與政治上的形上觀念背道而馳。

法學(xué)概論論文范文第3篇

實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的具體圖景

實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的具體圖景很大程度上是對(duì)30年法理學(xué)研究的某個(gè)側(cè)面的展開，換言之，是對(duì)法理學(xué)研究本身以及其背后的知識(shí)格局的一種“另眼旁觀”。此處“側(cè)面”實(shí)為研究思維的“轉(zhuǎn)向”，即從理論主導(dǎo)模式向?qū)嵺`主導(dǎo)模式的轉(zhuǎn)向。如上所述，這個(gè)轉(zhuǎn)向分為兩個(gè)層次。大體看來(lái)，兩個(gè)層次轉(zhuǎn)向具體呈現(xiàn)在研究?jī)?nèi)容、研究主體、研究方法等方面。

(一)研究?jī)?nèi)容

實(shí)踐主導(dǎo)模式的第一層次轉(zhuǎn)向表現(xiàn)在整體從政治附庸下的法理學(xué)轉(zhuǎn)向獨(dú)立的法理學(xué)，也即從“國(guó)家與法的理論”(國(guó)家與法權(quán)的理論)轉(zhuǎn)向“法學(xué)基礎(chǔ)理論”(法的一般理論)終至“法理學(xué)”。在法理學(xué)研究的基本范疇流變上，可以清晰地反映出這一點(diǎn)。法律的本質(zhì)問(wèn)題是法理學(xué)最核心的范疇。法律的統(tǒng)治階級(jí)意志論在新中國(guó)開國(guó)之初的50年代初正式形成［36］38。在改革開放之前，一直占據(jù)著主流地位。然而，周鳳舉發(fā)表于《法學(xué)研究》1980年第1期的《法單純是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具嗎?———兼論法的社會(huì)性》一文，開啟了一場(chǎng)廣泛而持久的關(guān)于法律本質(zhì)的討論，“這場(chǎng)討論幾乎貫穿了整個(gè)80年代”［36］45。法理學(xué)界的知名教授幾乎都參與了這場(chǎng)論爭(zhēng)。周鳳舉、陳守一、郭道暉、李步云、周永坤、張恒山等對(duì)法律本質(zhì)在于統(tǒng)治階級(jí)意志的觀點(diǎn)進(jìn)行了深入地批判，主要從以下幾個(gè)方面展開論證:第一，法不是階級(jí)社會(huì)的特有現(xiàn)象;第二，對(duì)《共產(chǎn)黨宣言》中著名論斷的曲解和誤讀才得出了法的階級(jí)意志論;第三，法的社會(huì)性高于法的階級(jí)性;第四，用法的本質(zhì)的非階級(jí)性反對(duì)法的統(tǒng)治階級(jí)意志性;第五，法的統(tǒng)治階級(jí)意志論不適用于社會(huì)主義社會(huì)［36］46－59。孫國(guó)華、劉瀚、吳大英、郭宇昭等針對(duì)上述質(zhì)疑作了相應(yīng)的批駁，通過(guò)修正以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的理念指導(dǎo)下的統(tǒng)治階級(jí)意志論，以求繼續(xù)延續(xù)這種理論的說(shuō)服力。他們主張:第一，原始社會(huì)沒(méi)有法律;第二，法只能反映統(tǒng)治階級(jí)的意志;第三，法的階級(jí)性與法的社會(huì)性相互滲透，不能以社會(huì)性對(duì)抗階級(jí)性;第四，法的階級(jí)意志論與物質(zhì)制約性的相結(jié)合才體現(xiàn)法的全面本質(zhì);第五，社會(huì)主義法依然適用法的階級(jí)意志論［36］60－68。經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法的本質(zhì)是多層次的、多方面的。法的初級(jí)本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)意志，深層本質(zhì)是社會(huì)物質(zhì)生活條件。法除了是統(tǒng)治階級(jí)的意志，具有階級(jí)性之外，還是社會(huì)管理的手段，具有社會(huì)性。從法律本質(zhì)內(nèi)容上看，學(xué)界完成了從法律單一階級(jí)意志性到階級(jí)性與社會(huì)性統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變。同時(shí)，法律本質(zhì)范疇在學(xué)術(shù)意義上實(shí)現(xiàn)了凸顯，從階級(jí)斗爭(zhēng)政治視野下的法律本質(zhì)認(rèn)識(shí)中解脫出來(lái)，脫離了意識(shí)形態(tài)支配的政治路徑，回歸到了改革開放背景下的法治實(shí)踐①的視野中。換言之，新時(shí)期廣泛的立法、司法等領(lǐng)域的法治實(shí)踐支配了法理學(xué)科在對(duì)法律本質(zhì)進(jìn)行研究時(shí)所必要的思維轉(zhuǎn)向。無(wú)疑，這構(gòu)成了實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的一個(gè)側(cè)影。與法律本質(zhì)的討論類似，法律平等問(wèn)題同樣是在改革開放初始便成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。李步云發(fā)表在1978年12月6日《人民日?qǐng)?bào)》上“堅(jiān)持公民在法律上一律平等”一文，揭開了對(duì)1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大討論序幕。這場(chǎng)討論集中在以下幾個(gè)問(wèn)題:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主體范圍是什么;第三，“法律面前人人平等”與“平等的權(quán)利與義務(wù)”的關(guān)系如何［36］112－130。經(jīng)過(guò)激烈爭(zhēng)論，大多數(shù)學(xué)者接受了所有公民“適用法律平等”的觀點(diǎn)，但是對(duì)“立法平等”仍持否定態(tài)度。這種局限與對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)有關(guān)，彼時(shí)正處于上世紀(jì)70年代末80年代初，法律的階級(jí)性仍支配著法理學(xué)的整個(gè)認(rèn)識(shí)路徑。因此，爭(zhēng)論還沒(méi)有結(jié)束。在1992年鄧小平南巡講話后，新一輪的法律平等爭(zhēng)論開始了。以江平教授等為首的一批學(xué)者結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論論證了“立法平等”之于法理學(xué)的重要價(jià)值。由此，完整的法律平等理論才得以最終確立。在整個(gè)理論流變過(guò)程中，從“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我們可以看到政治意識(shí)形態(tài)的束縛，也可以看到學(xué)界為擺脫政治束縛、貼近具體實(shí)踐所作的努力。同樣不可忽視的是，法律平等理論在實(shí)踐中接受了持續(xù)的檢驗(yàn)，不斷調(diào)整，最終形成了適合當(dāng)下實(shí)踐的理論。①無(wú)疑，此為實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的另一個(gè)側(cè)影。幾乎在同一時(shí)期，人治與法治問(wèn)題、民主與法制問(wèn)題、司法獨(dú)立問(wèn)題、法律與政策問(wèn)題、法律本位論問(wèn)題也在激烈地爭(zhēng)論著。與前兩個(gè)法理學(xué)具體范疇相似的是，它們都經(jīng)歷了從政治意識(shí)形態(tài)中擺脫的過(guò)程，都試圖與改革開放背景下法治實(shí)踐相貼合。無(wú)疑，它們也構(gòu)成了實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的側(cè)影�？偟目磥�(lái)，在上世紀(jì)70年代末至90年代中期，基本范疇流變投射出的一幅幅側(cè)影生動(dòng)地將實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向清晰地凸現(xiàn)出來(lái)。政治附庸下的法理學(xué)轉(zhuǎn)向了獨(dú)立的法理學(xué)，法理學(xué)徹底從“國(guó)家與法的理論”中得到解脫，完成了整體上與實(shí)踐剝離到契合的轉(zhuǎn)向，證成了自身的獨(dú)立正當(dāng)性。②自此，中國(guó)法理學(xué)“站起來(lái)了”!從政治中解救出的法理學(xué)“上路”了。與此不同的是，接下來(lái)的實(shí)踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向則相對(duì)沒(méi)有那么熱鬧，并沒(méi)有在轟轟烈烈的大討論中完成轉(zhuǎn)向，只是“靜悄悄”地完成了轉(zhuǎn)身。在研究?jī)?nèi)容上，實(shí)踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向表現(xiàn)為一元宏觀轉(zhuǎn)向多元微觀。在前述第一層次轉(zhuǎn)向中，有個(gè)不可忽視的現(xiàn)象———法理學(xué)的整體思維變遷。既然是整體，話語(yǔ)主題就注定是宏觀和抽象的，比如法律本質(zhì)、法律平等、人治與法治、民主與法制、司法獨(dú)立、法律與政策、法律本位等等�？梢钥闯�，這些都是法理學(xué)研究偏重于社會(huì)或國(guó)家全局性的“大詞”，其背后顯現(xiàn)了知識(shí)生產(chǎn)在擺脫政治意識(shí)形態(tài)束縛所選取的慣有路徑。但是，在對(duì)這些“大詞”進(jìn)行相對(duì)細(xì)致的論爭(zhēng)之時(shí)，“法理學(xué)具體如何研究”成為擺在彼時(shí)學(xué)界人士面前的根本性問(wèn)題。在這種背景下，實(shí)踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向拉開了它的序幕。“大問(wèn)題”在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)沒(méi)有被觸及。③相對(duì)而言，關(guān)涉法律本身的帶有很強(qiáng)實(shí)踐性的微觀性問(wèn)題被學(xué)界擺在了顯要的位置。法社會(huì)學(xué)、民間法、法制現(xiàn)代化、法律與全球化、法律方法等等具體范疇成為了研究的熱點(diǎn)。以法社會(huì)學(xué)論文的知識(shí)生產(chǎn)趨勢(shì)為例④，如下圖:如圖所示，法律社會(huì)學(xué)的知識(shí)生產(chǎn)趨勢(shì)是總體上升的。如果對(duì)民間法、法律方法等做知識(shí)生產(chǎn)的統(tǒng)計(jì)，我們可以大概總結(jié)出同樣的趨勢(shì)。因此，在某種意義上，這種趨勢(shì)說(shuō)明實(shí)踐性的多元微觀研究已經(jīng)成了法理學(xué)內(nèi)的顯學(xué)。與此相比的是，“大問(wèn)題”的式微。一方顯赫，一方式微，放在法理學(xué)的知識(shí)生產(chǎn)格局內(nèi)，就構(gòu)成了一元宏觀到多元微觀的轉(zhuǎn)向。

(二)研究主體

在30年中國(guó)法理學(xué)研究中，實(shí)踐主導(dǎo)模式的兩個(gè)層次轉(zhuǎn)向同樣體現(xiàn)在研究主體上。在實(shí)踐主導(dǎo)模式的第一層次轉(zhuǎn)向中，法理學(xué)學(xué)術(shù)群體逐漸實(shí)現(xiàn)了自身的獨(dú)立，與政治學(xué)、馬克思主義哲學(xué)等學(xué)科分離。這一點(diǎn)在關(guān)于學(xué)科的基本范疇的論爭(zhēng)中有著集中的體現(xiàn)。這些討論的參與主體，大多屬于前完成法學(xué)教育的“老先生”。由于自身的教育背景，這些學(xué)者的文獻(xiàn)引證就很能反映問(wèn)題:雙方的立論根據(jù)往往是“政治經(jīng)典”———馬克思、恩格斯、列寧、的著作以及中國(guó)共產(chǎn)黨的重要文件或第一代領(lǐng)袖例如董必武、、劉少奇、彭真等人的講話或著述［5］10。比如法律本質(zhì)的爭(zhēng)論中，針對(duì)《共產(chǎn)黨宣言》中“你們的法不過(guò)是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來(lái)決定的”［37］289的著名論斷，兩方圍繞著翻譯是否準(zhǔn)確、論斷是否是法律本質(zhì)的一般概括等等問(wèn)題展開了激烈的爭(zhēng)論。由此，就產(chǎn)生了蘇力所謂的“很吊詭”的現(xiàn)象，即運(yùn)用高度政治意識(shí)形態(tài)意味的法律話語(yǔ)批判極“左”的政治話語(yǔ)，討論了法律和法治的一些核心概念，成為爭(zhēng)奪政治合法性資源的論戰(zhàn)［5］9－10。改革開放后完成知識(shí)積累的“中青年學(xué)者”，在第一層次轉(zhuǎn)向的中后期，開始嶄露頭角。與“老先生”的引證不同，接受過(guò)法理學(xué)正規(guī)系統(tǒng)訓(xùn)練的這些學(xué)者的引證要“學(xué)術(shù)”得多。①這些文獻(xiàn)引證表象下的“政治”轉(zhuǎn)向“學(xué)術(shù)”，事實(shí)上與研究主體的教育背景有直接的關(guān)聯(lián)。教育背景的不同表征了兩代學(xué)術(shù)人的代際差別［38］45，也為獨(dú)立的法理學(xué)學(xué)術(shù)群體的逐漸形成作了前提性的“背書”。無(wú)疑，法理學(xué)學(xué)術(shù)共同體的形成構(gòu)成了研究主體視角下的實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向。在實(shí)踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向中，法理學(xué)研究主體的變遷主要包括兩個(gè)方面:第一，研究主體的研究旨趣變遷;第二，研究主體所在學(xué)術(shù)團(tuán)體的變遷。如上文所言，在從單一宏觀向多元微觀的研究?jī)?nèi)容轉(zhuǎn)變中，研究主體的學(xué)術(shù)旨趣必然也會(huì)呈現(xiàn)一種多元化的趨向。②比如蘇力教授的“本土資源論”、季衛(wèi)東教授的“法治建構(gòu)論”、朱景文教授的“法律與全球化”、公丕祥教授的“法制現(xiàn)代化”、謝暉教授的“民間法”、陳金釗教授的“法律解釋學(xué)”、付子堂教授的“馬克思主義法理學(xué)中國(guó)化”、張永和教授的“法社會(huì)學(xué)與法人類學(xué)”等等。另外，研究主體所在的學(xué)術(shù)團(tuán)體的變遷，標(biāo)志著相應(yīng)微觀研究團(tuán)隊(duì)的組建與發(fā)展，同樣也證明了第二層次的轉(zhuǎn)向。比如中國(guó)人民大學(xué)法律與全球化研究中心、南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心、山東大學(xué)法律方法論研究中心、西南政法大學(xué)法社會(huì)學(xué)與法人類學(xué)研究中心等的成立。

(三)研究方法

除了研究?jī)?nèi)容、研究主體，研究方法上實(shí)踐主導(dǎo)模式的兩個(gè)層次轉(zhuǎn)向也有體現(xiàn)。實(shí)踐主導(dǎo)模式的第一層次轉(zhuǎn)向主要體現(xiàn)在階級(jí)分析方法向?qū)嵶C分析、價(jià)值分析等法理學(xué)獨(dú)立方法的轉(zhuǎn)向。實(shí)踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向主要體現(xiàn)法理學(xué)單一方法向多元方法的轉(zhuǎn)向，具體表現(xiàn)為法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、個(gè)案法理學(xué)、法律解釋學(xué)等實(shí)踐性方法的興起。以法社會(huì)學(xué)的理論與實(shí)踐的趨勢(shì)為例。①如下圖:如圖所示，法社會(huì)學(xué)的實(shí)踐，也即法社會(huì)學(xué)方法的運(yùn)用總體處于上升趨勢(shì)，并且比法社會(huì)學(xué)理論相對(duì)要廣泛。此外，以蘇力教授為代表的個(gè)案法理學(xué)方法興起也可以視為第二層次轉(zhuǎn)向在研究方法上的體現(xiàn)。比如，通過(guò)對(duì)“秋菊打官司”、“山杠爺”、“趙氏孤兒”等文學(xué)作品，以及對(duì)“陜西黃碟案”、“肖志軍拒簽案”、“許霆案”等真實(shí)事件的個(gè)案性法理學(xué)研究。不僅如此，陳金釗教授倡導(dǎo)的“法律解釋學(xué)轉(zhuǎn)向”同樣也可以視為第二層次轉(zhuǎn)向在研究方法上的體現(xiàn)。陳教授認(rèn)為“法律解釋學(xué)轉(zhuǎn)向”可以分為兩方面:其一，法學(xué)研究向法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向，主要體現(xiàn)在研究對(duì)象從立法中心向司法中心轉(zhuǎn)向、研究方法向以法律方法為主的人文社會(huì)科學(xué)方法的轉(zhuǎn)向。其二，法律解釋學(xué)自身的研究轉(zhuǎn)向，主要表現(xiàn)在由機(jī)關(guān)解釋向法官解釋的轉(zhuǎn)向、由獨(dú)斷解釋向整合解釋的轉(zhuǎn)向、由解析制度、規(guī)范向建構(gòu)審判規(guī)范的轉(zhuǎn)向［39］。總的看來(lái)，實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的具體圖景完全可以在30年法理學(xué)的研究?jī)?nèi)容、研究主體、研究方法等方面得以充分展現(xiàn)。

實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的簡(jiǎn)要分析

在對(duì)實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向具體圖景進(jìn)行描述之后，接下來(lái)值得我們追問(wèn)的就是為什么會(huì)有這兩個(gè)層次的實(shí)踐轉(zhuǎn)向?換言之，影響法理學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的兩個(gè)層次轉(zhuǎn)向的又是什么?本文擬從科學(xué)主義、國(guó)家治理、社會(huì)變遷、人的價(jià)值四個(gè)維度進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。換言之，從知識(shí)與科學(xué)、知識(shí)與權(quán)力、知識(shí)與社會(huì)、知識(shí)與人四個(gè)維度進(jìn)行。

(一)科學(xué)主義

啟蒙之后的西方法理學(xué)知識(shí)生產(chǎn)變遷，大約經(jīng)歷了價(jià)值論法學(xué)、實(shí)證論法學(xué)以及懷疑論法學(xué)三個(gè)階段。這個(gè)簡(jiǎn)要的規(guī)律性過(guò)程卻可以成為法理學(xué)實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的一種參照。第一層次轉(zhuǎn)向類似于從價(jià)值論政治學(xué)轉(zhuǎn)向了價(jià)值論法學(xué)，而第二層次轉(zhuǎn)向類似于從價(jià)值論法學(xué)轉(zhuǎn)向了實(shí)證論法學(xué)與懷疑論法學(xué)。這種科學(xué)主義維度下的學(xué)科變遷，內(nèi)化到中國(guó)法理學(xué)上便是學(xué)科獨(dú)立與學(xué)科分化。首先，便是從政治附庸下解脫，確立自身獨(dú)立性，這是第一層次轉(zhuǎn)向。這也是啟蒙以來(lái)科學(xué)主義主導(dǎo)下的必由之路。文藝復(fù)興后，對(duì)所謂上帝旨意的漸次排除，人之為人的自然提升，對(duì)于人之全能的逐漸認(rèn)可，成了一種全新的思想氛圍。這種思想氛圍有賴于伽利略、培根、笛卡爾，當(dāng)然還有牛頓。自然科學(xué)的革命波及到了整個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，人們似乎覺(jué)得，類似笛卡爾的普遍科學(xué)方法也能打開政治和社會(huì)科學(xué)之門，于是降下來(lái)的“理性”也可以在人類事務(wù)中大行其道。古典自然法一派正是分別從自然理性和技藝?yán)硇詢陕吠瓿闪恕叭ド駥W(xué)化”的工作。接下來(lái)，科學(xué)主義的進(jìn)一步發(fā)展，徹底的“祛魅”完成在分析法學(xué)、歷史法學(xué)、法社會(huì)學(xué)等實(shí)證論法學(xué)。與此相稱的是，人對(duì)自我的絕對(duì)自信，相伴隨的也是現(xiàn)代性的極大發(fā)展。但是，現(xiàn)代性發(fā)展到一定程度，“異化”的現(xiàn)代性危機(jī)就體現(xiàn)出來(lái)，批判法學(xué)為代表的懷疑論法學(xué)就此產(chǎn)生。與此對(duì)照，第二層次轉(zhuǎn)向與此也十分暗合。從單一宏觀的“大詞”轉(zhuǎn)向了多元微觀的具體問(wèn)題。值得說(shuō)明的是，對(duì)“大詞”的強(qiáng)烈反抗導(dǎo)致了學(xué)界“反本質(zhì)主義”的學(xué)術(shù)旨趣，這構(gòu)成了本段科學(xué)主義反思的一個(gè)具體佐證。

(二)國(guó)家治理

有學(xué)者指出，學(xué)科規(guī)訓(xùn)乃是高度制度化的形式，表現(xiàn)為社會(huì)控制和軌調(diào)(regulate)方式的一部分，反映了學(xué)科建立與發(fā)展背后的權(quán)力意圖。①在此，本文借用學(xué)科規(guī)訓(xùn)理論來(lái)分析法理學(xué)實(shí)踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向，希望凸顯“國(guó)家治理”在法理學(xué)學(xué)科的知識(shí)生產(chǎn)過(guò)程中的支配性作用。在實(shí)踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向中，法理學(xué)從政治附庸下得以解脫，確立自身的獨(dú)立性。事實(shí)上，這一轉(zhuǎn)變是在“革命到改革”的政法語(yǔ)境下完成的。忽略了這一背景，就無(wú)法理解這一轉(zhuǎn)變背后的國(guó)家意圖。在改革開放初期，階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的意識(shí)形態(tài)仍然主導(dǎo)著法理學(xué)研究，這一點(diǎn)在法律本質(zhì)等基本范疇的討論中有著集中的體現(xiàn)。然而，“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”命題的提出，從上至下地為僵化的學(xué)界思維“松了綁”，從而也為知識(shí)研究思維轉(zhuǎn)變鋪平了道路。彼時(shí)，“革命”的先驗(yàn)正確已經(jīng)不適合“改革”背景下的具體法治實(shí)踐了，同樣也不適合富國(guó)強(qiáng)國(guó)的國(guó)家意圖。科學(xué)獨(dú)立的學(xué)科建立(復(fù)建)構(gòu)成了論證憲法修改、經(jīng)濟(jì)體制改革、法律體系建立等等正當(dāng)性和路徑性的必然選擇。于是，法理學(xué)獨(dú)立性的證成也在這種權(quán)力意圖之下得以完成。在實(shí)踐主導(dǎo)模式第二層次轉(zhuǎn)向中，法理學(xué)由一元宏觀轉(zhuǎn)向多元微觀。這種變化同樣離不開權(quán)力意圖的支配性影響。在持續(xù)改革的大背景下，建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、依法治國(guó)、和諧社會(huì)等等治理方式的論證同樣離不開法理學(xué)的知識(shí)生產(chǎn)。只不過(guò)，此時(shí)的知識(shí)路徑必須多元從而適應(yīng)復(fù)雜的“建設(shè)”難題。這種情勢(shì)下，法理學(xué)的帶有強(qiáng)烈實(shí)踐性的多元微觀問(wèn)題的顯學(xué)化成為了不言自明的事實(shí)。另外，除了上述的國(guó)內(nèi)治理維度，國(guó)際上的博弈同樣為法理學(xué)轉(zhuǎn)向埋下了某個(gè)層面的誘因。比如，人權(quán)理論的研究，其動(dòng)力很大程度上來(lái)自于國(guó)際政治壓力。②

(三)社會(huì)變遷

自改革開放至今，隨著政治主題的變遷，社會(huì)也在發(fā)生著社會(huì)結(jié)構(gòu)等多方面變遷與轉(zhuǎn)型。在這種社會(huì)背景下，法理學(xué)研究出現(xiàn)了實(shí)踐主導(dǎo)模式的兩個(gè)層次轉(zhuǎn)向。第一層次轉(zhuǎn)向，始于改革開放初，此時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)剛剛開始解凍，社會(huì)結(jié)構(gòu)逐漸開始分化。法理學(xué)科自身需要開始回應(yīng)這些政治性很強(qiáng)的社會(huì)變革，比如經(jīng)濟(jì)體制改革。雖然市民社會(huì)遠(yuǎn)未建立，但是社會(huì)與國(guó)家的區(qū)分已經(jīng)悄然開始。試想，如果法理學(xué)仍然是“國(guó)家與法的理論”，則很難回應(yīng)此時(shí)的社會(huì)變遷。同理，法律的制度建構(gòu)也同樣跟不上社會(huì)變遷的步伐。第二層次轉(zhuǎn)向，則伴隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展。在這一時(shí)期，涂爾干所謂的“社會(huì)分工”變得愈加明顯，伴隨而來(lái)的是社會(huì)問(wèn)題也愈加復(fù)雜�！按笤~”主導(dǎo)的理論已經(jīng)不能解決這些紛繁復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。同樣，百科全書式的法理學(xué)研究主體也越發(fā)罕見。為了應(yīng)對(duì)多元的社會(huì)問(wèn)題，法理學(xué)也必須從單一宏觀轉(zhuǎn)向多元微觀。

法學(xué)概論論文范文第4篇

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[3]文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)分類（2023），http：///tjbz/t20230731_402823100.htm，2023年10月9日訪問(wèn)

[4]張士勇.廣告學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)課教學(xué)方法的探討與研究――講授《廣告學(xué)概論》課程的“困”與“破”.廣告大觀理論版，2023，5：90～92

[5]焦樹民.《廣告學(xué)概論》課程互動(dòng)教學(xué)模式探析.商場(chǎng)現(xiàn)代化，2009，7：149～151

[6]彭磊.廣告比稿模擬在市場(chǎng)營(yíng)銷專業(yè)廣告學(xué)教改中的應(yīng)用研究.江蘇商論，2023，3：72～74

法學(xué)概論論文范文第5篇

[關(guān)鍵詞]:舉例溫故索因聯(lián)系比喻類比

1、舉例法：舉例通常分成兩種情況即舉正面例子和舉反面例子。舉正面例子可以變抽象為形象，變一般為具體使概念生動(dòng)化、直觀化，達(dá)到較易理解的目的。例如在講解向量空間的時(shí)候就列舉了大量的實(shí)例。在解析幾何里，平面或空間中從一定點(diǎn)引出的一切向量對(duì)于向量的加法和實(shí)數(shù)與向量的乘法來(lái)說(shuō)都作成實(shí)數(shù)域上的向量空間；復(fù)數(shù)域可以看成實(shí)數(shù)域上的向量空間；數(shù)域F上一切m*n矩陣所成的集合對(duì)于矩陣的加法和數(shù)與矩陣的乘法來(lái)說(shuō)作成F上一個(gè)向量空間，等等。舉反面例子則可以體會(huì)概念反映的范圍，加深對(duì)概念本質(zhì)的把握。例如在講解反比例函數(shù)概念的時(shí)候就可以舉這樣的一個(gè)例子。試判斷下列關(guān)系式中的y是x的反比例函數(shù)嗎？，，。這就需要我們對(duì)反比例函數(shù)有本質(zhì)的把握。什么是反比例函數(shù)呢？一切形如的函數(shù)，本質(zhì)是兩個(gè)量乘積是一定值時(shí)，這兩個(gè)量成反比例關(guān)系。(1)中y和x-1成反比例關(guān)系，(2)中y+3和x成反比例關(guān)系。定義中要求k為常數(shù)當(dāng)然可以是-1，所以(1),(2)不是，(3)是。

2、溫故法：不論是皮亞杰還是奧蘇伯爾在概念學(xué)習(xí)的理論方面都認(rèn)為概念教學(xué)的起步是在已有的認(rèn)知的結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。因此在教授新概念之前，如果能先對(duì)學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)中原有的概念作一些適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)上的變化，再引入新概念，則有利于促進(jìn)新概念的形成。例如：在高中階段講解角的概念的時(shí)候最好重新溫故一下在初中階段角的定義，然后從角的范圍進(jìn)行推廣到正角、負(fù)角和零；從角的表示方法進(jìn)行推廣到弧度制，這樣有利于學(xué)生思維的自然過(guò)渡較易接受。又如在講解線性映射的時(shí)候最好首先溫故一下映射的概念，在講解歐氏空間的時(shí)候同樣最好溫故一下向量空間的概念。

3、索因法：每一個(gè)概念的產(chǎn)生都具有豐富的背景和真實(shí)的原因，當(dāng)你把這些原因找到的時(shí)候，那些鮮活的內(nèi)容，使你不想記住這些概念都難。例如三角形的四個(gè)心：內(nèi)心、外心、旁心和重心，很多同學(xué)總是記混這些概念。內(nèi)心是三角形三個(gè)內(nèi)角平分線的交點(diǎn)，因?yàn)槭侨�角形�?nèi)切圓的圓心而得名內(nèi)心；外心是三角形三條邊垂直平分線的交點(diǎn)，因?yàn)槭侨�角形外接圓的圓心因而的名外心；旁心是三角形一個(gè)內(nèi)角平分線和兩個(gè)不相鄰的外角平分線的交點(diǎn)，因?yàn)槭侨�角形旁切圓的圓心而得名旁心；重心是三角形三條中線的交點(diǎn)，因?yàn)槭侨�角形的重力平衡點(diǎn)而得名重心。當(dāng)你了解了上述內(nèi)容，你有怎么可能記混這些概念呢？又例如：點(diǎn)到直線的距離是這樣定義的，過(guò)點(diǎn)做直線的垂線，則垂線段的長(zhǎng)度，便是點(diǎn)到直線的距離。那么為什么不定義為點(diǎn)和直線上任意點(diǎn)連線的線段的長(zhǎng)度呢？因?yàn)橹挥写咕�段是最短的，具有確定性和唯一性。再如：我們之所以把n元有序數(shù)組也稱為向量，一方面固然是由于它包括通常的向量，作為特殊的情形；另一方面也是由于它與通常的向量一樣可以定義運(yùn)算，并且有許多運(yùn)算性質(zhì)是共同的。像這樣的例子還有很多，不再一一列舉。

4、聯(lián)系法：數(shù)學(xué)概念之間具有聯(lián)系性，任意數(shù)學(xué)概念都是由若干個(gè)數(shù)學(xué)概念聯(lián)系而成，只有建立數(shù)學(xué)概念之間的聯(lián)系，才能徹底理解數(shù)學(xué)概念。例如在學(xué)習(xí)數(shù)列的時(shí)候，我們不妨作如下分析：數(shù)列是按一定次序排列的一列數(shù)，是有規(guī)律的。那規(guī)律是什么呢？項(xiàng)與項(xiàng)數(shù)之間的規(guī)律、項(xiàng)與項(xiàng)之間的規(guī)律、數(shù)列整體趨勢(shì)的規(guī)律。項(xiàng)與項(xiàng)數(shù)之間的規(guī)律就是我們說(shuō)的通項(xiàng)公式，項(xiàng)與項(xiàng)之間的規(guī)律就是我們所說(shuō)的遞推公式，數(shù)列整體趨勢(shì)的規(guī)律就是我們所說(shuō)的極限問(wèn)題。當(dāng)項(xiàng)與項(xiàng)之間滿足差數(shù)相等的關(guān)系時(shí)，數(shù)列被稱為等差數(shù)列；當(dāng)項(xiàng)與項(xiàng)之間滿足倍數(shù)相等的關(guān)系時(shí)，數(shù)列就被稱為等比數(shù)列。這樣我們對(duì)數(shù)列這一章的概念便都了然于胸了。

5、比喻法：很多同學(xué)概念不清的原因是覺(jué)得概念單調(diào)乏味、沒(méi)有興趣，從而不去重視它、深究它，所以我們?cè)谥v解概念的時(shí)候，不妨和生活相聯(lián)系作些形象地比喻，以達(dá)到吸引學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣的效果。例如：在講解映射的時(shí)候，不妨把映射的法則比喻成男女戀愛的法則。兩個(gè)人可以同時(shí)喜歡上一個(gè)人，但一個(gè)人不可以同時(shí)愛上兩個(gè)人。這不正是映射的法則:集合A中的每一個(gè)元素在集合B中都唯一的像與之對(duì)應(yīng)嗎？又如函數(shù)可以理解為一個(gè)黑匣子或交換器，投入的是數(shù)產(chǎn)出的也是數(shù)；投入一個(gè)數(shù)只能產(chǎn)出一個(gè)數(shù)；但是當(dāng)投入不同數(shù)的時(shí)候可以產(chǎn)出同一個(gè)數(shù)。再如：滿足和的像等于像的和、數(shù)乘的像等于像的數(shù)乘的映射稱之為線性映射。這不正像一個(gè)人怎么舞動(dòng)他的影子就怎么舞動(dòng)嗎？所以有的時(shí)候把線性映射理解為“人影共舞”的映射。