美國公司法越權(quán)代表制度之述評

(一)關(guān)于章程效力的處理

作為英美法系代表性的國家,美國的公司法理論也是承認內(nèi)部章程和外部章程的分類。公司的外部章程是需要依法登記公示的公共文件,而公司的內(nèi)部章程則被認為是公司與其職員、董事和股東之間的契約,效力范圍只涉及到公司內(nèi)部的主體和事務(wù)。兩者在理論上界限是清楚的,但問題是,實踐中到底哪些事務(wù)是內(nèi)部的哪些是外部并不是那么一清二楚的。美國公司法一般認為下列事項屬于外部章程的內(nèi)容:公司的名稱、公司的存續(xù)期間、公司的經(jīng)營范圍、公司的股東及其股權(quán)、公司董事數(shù)量和姓名、發(fā)起人的姓名及住址。除此之外的內(nèi)容主要是靠公司股東的章程自治來實現(xiàn);在沒有有效意思表示的情況下,還存在公司制定法任意性條款加以補充的應(yīng)用。因此,“公司有可能把涉及到公司內(nèi)部管理的規(guī)定選擇性地放到對外章程中,從而使它們更持久、難以修改,并且希望對可能不知情的人加以約束�！盵7]因為公司的內(nèi)部章程是不用公開的,他最主要的參閱人是公司的日常經(jīng)營人員。它包括眾多辦事流程和注意事項,相關(guān)的法律規(guī)定也可能在內(nèi)部章程中加以重述。所以,公司內(nèi)部章程可以說是公司日常經(jīng)營運作的行為手冊,公司的董事和經(jīng)理等代表人員,據(jù)此可以檢驗自己履行職責(zé)是否妥當。在這種法律背景下,公司代表權(quán)的具體行使一般是由公司內(nèi)部章程來規(guī)定的,只有被認為非常重大或者不尋常的情況下,公司的股東才將其從公司內(nèi)部章程中拿出來,放到公司外部章程中加以強化。這種做法在區(qū)分公司法內(nèi)外部章程的情況下,運用私法自治的精神,對章程的對外效力從一開始就加以分流,很大程度上使公司代表的越權(quán)行為的法律處理自始有了正當化的根據(jù)。作為外部第三人,外部章程應(yīng)當查閱,而且它也是簡明的,不涉及很多繁瑣,甚至即使知曉也難以核實和履行的規(guī)定。如果外部章程中沒有公司代表權(quán)的特別規(guī)定,那么第三人是沒有義務(wù)審核交易人是否按章辦事的。當然,一個公司可能人為地把很多內(nèi)部操作規(guī)則放到外部章程中加以強化,這樣會增加第三人的注意負擔。對于這種情況,有兩種應(yīng)對策略會發(fā)生限制作用:一個是存在提高交易成本對公司不利的競爭壓力,從而市場會自動的減少這種情況發(fā)生的可能性;另外,即使發(fā)生這種情況,美國公司法也有其他相應(yīng)的法律措施加以平衡,這就是以保護交易安全為目的的公司代表權(quán)規(guī)則。

(二)關(guān)于代表權(quán)的若干規(guī)則

美國公司法早期理論認為,對交易相對人的審查是公司律師的重要工作,應(yīng)當勤勉謹慎為之。然而,現(xiàn)代社會的發(fā)展已經(jīng)使這種做法不合時宜�！爸�道此規(guī)則的人不得不通過要求對方展示其代表權(quán),事實上這無異于侮辱對方”,[8]從而法律開始改變代表人權(quán)限的基本規(guī)則。有的地方推定公司代表人具有公司董事會能夠授權(quán)的所有權(quán)限;有的地方賦予公司代表的一般性業(yè)務(wù)授權(quán),而所謂的一般性業(yè)務(wù)又從廣義上加以解釋。這就是所謂的公司代表的“固有權(quán)”規(guī)則,這實際上很大程度上降低了相對人的審查義務(wù),減少了越權(quán)代表的可能性。但即使如此,越權(quán)代表發(fā)生也是難以完全避免的。因為這會給交易相對人帶來不公正的結(jié)果,所以許多法院拒絕公司否認該未經(jīng)授權(quán)的交易;法院以下列各種委托理論為基礎(chǔ):表見授權(quán)、默示授權(quán)、棄權(quán)或者禁反言、以及追認。[9]1•追認與默示權(quán)限。追認是指公司明知有越權(quán)的行為,但卻不及時加以否認的行為。如果法院發(fā)現(xiàn)公司此時保有從交易中所獲的利益,或者是公司知道交易相對人對合同的有效性產(chǎn)生信賴,卻仍從事上述行為;那么就更加傾向于使公司受到合同的約束。默示權(quán)限和追認是密切相關(guān)的概念,當一個追認發(fā)生以后,如果接下來又發(fā)生了類似的交易,那么后面的交易也應(yīng)當有效。這里美國公司法似乎遵循著通過追認推導(dǎo)的法定代表權(quán),可以在相似的后續(xù)交易中得以持續(xù)存在的規(guī)則。我們不難看出,無論是追認還是默示權(quán)限都是以公司行為的可責(zé)性為出發(fā)點來論證交易的有效性,兩者的不同之處在于默示權(quán)限是對追認法律效果有條件的延續(xù)。2•禁反言與表見代表。與追認和默示權(quán)限不同,禁反言與表見代表側(cè)重于從第三人的角度出發(fā),通過認定交易相對人信賴的合理性以及公司脫身導(dǎo)致結(jié)果的不公平性,來論證使交易有效的正當性。其中,表見代表又是以禁反言為基礎(chǔ)的。也就是說,為什么交易相對人能夠合理的相信對方有公司的代表權(quán),不能僅僅基于行為人的稱述,而是基于先前一個已經(jīng)發(fā)生的禁反言,從而可以使受法律保護的合理信賴得以持續(xù)存在。允諾禁反言原則之建立,最初雖系作為約因之替代以強制執(zhí)行贈與允諾,然發(fā)展至今,已不限于無償允諾一項。[10]它分為三種:因立契據(jù)而不容否認;因已記錄在案而不容否認和因既有行為而不容否認,其中前兩者是普通法上的,后者是衡平法上的。[11]除此以外,先前的追認和默示權(quán)限也可以構(gòu)成該信賴的基礎(chǔ)。所以表見代表的特點是一定要有一個先前的權(quán)利外觀來建立合理信賴,這個有效的權(quán)利外觀可以來自禁反言、追認等等。禁反言與表見代表之間的關(guān)系,與追認和默示權(quán)限聯(lián)系相同,都是一種對既有法律狀態(tài)的持續(xù)性承認和保護。上述美國法上的規(guī)則既有區(qū)別又互相聯(lián)系,非常具有邏輯,同時也保持了足夠的靈活性。比如如果要從追認的角度入手解決問題,法官是不需要追問第三人是否有合理信賴的;相反的,如果從禁反言的角度出發(fā),則公司是否知情并不重要。禁反言的核心是:對一個誤導(dǎo)性陳述的善意信賴導(dǎo)致其受到損害或者不利的處境,那么當事人可以據(jù)此提出積極的抗辯。[12]

我國的公司越權(quán)代表制度之現(xiàn)狀及完善

(一)我國關(guān)于公司越權(quán)代表的若干法律規(guī)定

涉及到公司董事或者代表的越權(quán)行為,目前我國民商法有若干條款可資援引。最為直接的規(guī)定來自合同法第50條,但這也是現(xiàn)行法律層次的文件中對代表行為進行明確立法的少有現(xiàn)象。根據(jù)該條文的規(guī)定,發(fā)生了負責(zé)人越權(quán)的現(xiàn)象,除了相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。簡言之,就是相對人善意有效規(guī)則,但是其實這里仍然有兩個重要的問題沒有明確。第一,如何界定相對人知道或者應(yīng)當知道?也就是說,如何確定相對人善意存在。第二,如果相對人不構(gòu)成善意,那么該行為不會成為有效的行為,可具體而言,該種不生效是否就是無效?還是發(fā)生一定的效力?如果不是無效而是發(fā)生特定的效力狀態(tài),那么是相對無效?可撤銷?還是效力待定?這些疑問該條文并沒有明確的規(guī)定,留下了所謂的法律漏洞。對于第一個問題,如果能舉證其惡意當然就否定其善意。另外,只要法定代表人和其他負責(zé)人違犯法律規(guī)定、超越權(quán)限,并與第三人訂立合同的,可以推定相對人對此情況是應(yīng)知的。[13]這是可以進行惡意推定的情況,除了上述兩種情形外,善意與惡意的問題就比較棘手了。首當其沖的難題就涉及到公司章程的效力問題。如果公司章程具有對第三人的效力,那么第三人便有知情和審查的義務(wù)。如果公司章程沒有對外效力,那么第三人便不容易成立這種注意義務(wù),于是其善意是非常容易成立的。某種意義上講,只要第三人不故意去求證行為越權(quán)就構(gòu)成了善意;應(yīng)當知道越權(quán)行為的情況甚至是談不上的,因為在法律上不存在義務(wù)故不能稱之為應(yīng)當。如果法理上將公司章程的效力擴展到外部,一般而言公司具有了某種公示性,在使第三人獲得公司信息的同時,也無形中設(shè)置了第三人的法律負擔,引入了第三人的監(jiān)督,限制了自己的越權(quán)風(fēng)險,從而使第三人歸責(zé)成為可能,具有警示的功能。可是,我國公司法對公司章程的第三人效力并沒有專門的一般性規(guī)定,僅在第33條規(guī)定:公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的,應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。從語境中,我們可以解釋公司章程一經(jīng)登記就具有對第三人的效力;盡管這是一種擴大解釋,它的大前提是公司章程具有統(tǒng)一的效力狀態(tài),不因內(nèi)容的不同而區(qū)分。如果這種解釋是正確的話,那么我國的公司制度實際上是將公司章程作為重要的公共性法律文件來對待的,他人應(yīng)當查閱和遵守。因此,應(yīng)當知道而不知道就構(gòu)成惡意第三人。在確定第三人審查義務(wù)之后,法律緊接著就該明確這種審查義務(wù)的程度。是一種形式審查義務(wù),還是一種實質(zhì)審查義務(wù)呢?現(xiàn)行法律中對此并無直接的規(guī)則設(shè)計。如果我們對比第49條和50條的規(guī)定進行體系解釋,不難看出在無權(quán)的場合善意的構(gòu)成是“有理由相信”,而越權(quán)代表用的卻是“知道或者應(yīng)當知道”的措辭。相較之下,我們認為無權(quán)是善意相對人承擔證明責(zé)任的實質(zhì)審查主義,而越權(quán)代表是公司承擔證明責(zé)任的相對人形式審查主義。顯然,立法似乎突出了無權(quán)的民事屬性和無權(quán)代表商事屬性。當然,這只是基于體系的法理解釋,法律并無明文規(guī)定。對于第二個問題,一個非常重要的解決途徑就是能否類推適用無權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定。因為在民法中,相對于法人主體而言,法人的代表及其成員對外并不構(gòu)成獨立的民事主體,因此代表行為不適用制度調(diào)整。[14]但在民商法中,不同制度間的類推適用是被允許的。既然代表和遵循著兩個不同的法律設(shè)計思路,就存在類推適用的空間。其次,代表行為和行為僅僅在法技術(shù)上存在重大差異,在實際法律實益上兩者其實極為相似,完全具備類推適用的余地。而且事實上在立法實踐中,并沒有嚴格區(qū)分和代表的傳統(tǒng)。對和代表區(qū)分的承認實際上是新近的法學(xué)理論成果,從合同法開始才第一次在法條中出現(xiàn)了“代表行為”一詞,而公司在這之前已經(jīng)存在數(shù)十年了。最后,我國現(xiàn)行法律制度中對無權(quán)的規(guī)定相對而言非常完善,類推適用的前景和資源是值得肯定的。比如,合同法第48條規(guī)定:行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同,未經(jīng)被人追認,對被人不發(fā)生效力,由行為人承擔責(zé)任。相對人可以催告被人在1個月內(nèi)予以追認。被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。另外還有民法通則第66條和第67條。這些條文組合在一起,實際上給出的法律處理方案是比較合理、全面和細致的。

(二)中國相關(guān)法律制度存在的不足

1•缺乏有專門性的法律規(guī)定,只能類推適用。通過上文的分析,我國目前的法律對于董事的越權(quán)行為缺乏有針對性的專門規(guī)定。首先,合同法上雖然規(guī)定了表見代表,但其法律構(gòu)成不夠明確,適用起來存在困難。比如公司董事長甲違反權(quán)限為他人出具擔保函,銀行乙可否援引該條款而主張擔保函有效呢?其次,如果不構(gòu)成表見代表,那案件能否類推適用無權(quán)的相關(guān)規(guī)定呢?比如,公司可否有追認該行為有效的權(quán)利?因為很明顯,甲某的信用遠低于公司的信用。公司不追認,是否可由越權(quán)人甲自行負責(zé)?這些問題都應(yīng)該以法律的方式明確下來,才能做到司法統(tǒng)一,公平公正。2•若干法律制度之間缺乏聯(lián)系和協(xié)調(diào)。若根據(jù)公司法33條而解釋章程有對外效力,其立法傾向是保護公司而加重第三人負擔。而合同法的表見代表的規(guī)定以及類推無權(quán)的若干條款,其立法傾向是保護第三人的交易安全。這兩者之間在價值取舍上會存在一定的張力,如何很好的界定和協(xié)調(diào)成為關(guān)鍵的工作。特別是在善意成立與否的問題上,法律關(guān)系的當事人同為公司和第三人,這種張力更多的表現(xiàn)為一種對立。因為,顯而易見,表見代表和無權(quán)的法律目的都是使交易能夠生效,只不過相對人要么是公司要么是行為人。很多時候行為人的履行能力和信用與公司實際上是天壤之別的,因此盡管法律提供了承受人來加以替代,但是對第三人最圓滿的保護其實是使公司成為交易的相對人。這就使問題的核心被放在了善意的構(gòu)成,或者章程的效力上。兩者實質(zhì)上是一種反比關(guān)系,章程效力越強善意構(gòu)成越難,章程效力越弱善意構(gòu)成越容易。所以盡管跨越不同的法律部門,但它們其實是最為密切相關(guān)的,必須互相聯(lián)系,合理協(xié)調(diào),才能發(fā)揮法律的正常功能。公司法應(yīng)該明確規(guī)定章程的一般效力,相對人符合效力要求即為善意,應(yīng)予保護;相反,如果違反效力要求,構(gòu)成惡意,保護最起碼應(yīng)類推無權(quán)而減等。3•法律規(guī)定不夠全面細致,法律漏洞多。與英國和美國的類似制度相比較,我們明顯的看到他們的規(guī)定是相當全面和細致的,能夠系統(tǒng)地指導(dǎo)和約束司法實踐活動。這里可以大體概括以下幾個方面:第一,明確公司章程的效力,特別是公司代表權(quán)限的公示效力。第二,深入精確地對保護交易安全的法律構(gòu)成加以規(guī)定。主要表現(xiàn)在明確善意的標準、多樣化的善意法律類型以及善意排除的例外性規(guī)定。當然也有不是從第三人善意的角度,而是從純粹商業(yè)誠信秩序的視角進行法律補救的制度設(shè)計,比如禁反言的運用。第三,廣泛照顧到相關(guān)的其他法律規(guī)定,明確彼此的體系化關(guān)系,做到雜而不亂。4•法律精神相對保守,不具有國際性。從發(fā)展的眼光,我們看到英美的公司法都經(jīng)歷了從保護公司的利益和管理,向交易安全優(yōu)先、公司自擔風(fēng)險的歷史變遷過程。相比之下,我國的公司立法對此態(tài)度不夠明確,對公司利益和自由的維護比較偏重�？梢�,我國的立法精神還不夠開放。從法理上來講,公司的管理本就是份內(nèi)之事,第三人更是鞭長莫及,令其自擔風(fēng)險并不必然不當。再者,公司的生命決定于市場,交易安全不保,公司失去良性活躍的舞臺,空有公司內(nèi)部的有效自控和安全保障,最終結(jié)果反倒不利,好比皮之不存毛將焉附。因此,筆者認為應(yīng)當從觀念上重外部市場,不過分注重公司內(nèi)部管理風(fēng)險的規(guī)避,和國際通行的立法趨勢相一致。

(三)我國公司越權(quán)代表制度的完善

綜上所述,我國目前董事等負責(zé)人的越權(quán)制度明顯比較落后,應(yīng)當在廣泛借鑒他國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國市場經(jīng)濟的實際需要,進行制度建設(shè)和完善。通過上文對英美兩國公司法負責(zé)人越權(quán)制度的介紹,以及我國目前相關(guān)法律制度的分析,我們認為應(yīng)當以消極的章程效力,和公司方面的積極外觀構(gòu)成要件為核心構(gòu)筑我國的越權(quán)規(guī)則�；�本的建議如下:1•章程作為公司意定授權(quán)的首要形式,應(yīng)該適當限制公司章程中的權(quán)限條款的對外效力,明確章程只對惡意第三人有對抗力的規(guī)則。單純舉證章程內(nèi)容不必然構(gòu)成對第三人善意的否定,或者說章程的權(quán)限條款不必然證明第三人的惡意。除了代表權(quán)違犯公司法強制性規(guī)定而行使的以外,不得推定交易第三人惡意,只能直接對惡意舉證證明。合同法規(guī)定的知道或者應(yīng)當知道對方超越代表權(quán),實際上以第三人某種審查義務(wù)為前提的。這其中就包括對公司章程的調(diào)查,法律應(yīng)當將此審驗義務(wù)設(shè)定為形式審查而非實質(zhì)審查。也就是說,只要交易不直接違反章程條文表述可能的文義范圍即可,對相關(guān)事實第三人無調(diào)查核實的義務(wù)。2•類型化第三人善意構(gòu)成的標準,確立除章程以外代表權(quán)的法定授予制度。比如,該事項屬于該職位通常的職權(quán)范圍時,第三人可以合理確信有相應(yīng)權(quán)限;公司或者行為人具體的某種表述或者沉默,造成了第三人的合理信賴;在連續(xù)性的交易中,前一交易的善意或者追認,后一交易中當然沿用,等等。表見代表的構(gòu)成和善意第三人的成立其實是一個硬幣的兩面,應(yīng)該協(xié)調(diào)兩者統(tǒng)一規(guī)定。3•審慎對待知情第三人的法律地位。通過前文所述的英美公司法規(guī)定,我們發(fā)現(xiàn)即使第三人知曉代表權(quán)的瑕疵,法律制度也并非完全持否定的態(tài)度。比如英國公司法指出第三人即使知道違反章程也并非構(gòu)成惡意,從而使法律的保護成為可能。更為典型的是美國的公司法的追認制度,即使第三人是惡意,交易也可能合法有效。結(jié)合我國目前的實際情況,嚴格區(qū)分第三人的善意與惡意是非常必要的,但對知情第三人的法律態(tài)度應(yīng)該有所緩和。否定知情第三人構(gòu)成惡意可能過于極端,而且從理論上似乎偷換了善意惡意的劃分標準,給司法自由裁量造成太大的空間,因此不可取。筆者認為比較合適的做法是,不應(yīng)該直接認定知情第三人的交易無效,而應(yīng)該界定為效力待定。公司事后可以追認的方式,令其生效。如事先公司知道此交易而不明確反對,即使第三人惡意,亦可發(fā)生生效的法律后果。4•在表見代表無法成立的情況下,可以直接規(guī)定無權(quán)代表可以類推適用無權(quán)的法律規(guī)定,妥善處理案件的后續(xù)事務(wù)。一方面,避免了兩個制度的重復(fù)性規(guī)定,節(jié)省了立法資源;另一方面,公司代表制度作為特別商法可以集中到本身的特有內(nèi)容上加以規(guī)定,可以揚長避短。

本文作者：張鯤張雯作者單位：濟南大學(xué)法學(xué)院