民事法律論文范文第1篇

民事訴訟法律關(guān)系是民事訴訟法學(xué)中一個(gè)十分重要的問(wèn)題。它不僅直接關(guān)系到民事訴訟當(dāng)事人和有關(guān)參與者在訴訟中的地位和作用，還牽涉到民事訴訟理論框架的構(gòu)筑。 由于眾所周知的原因，建國(guó)以后，中國(guó)大陸民訴法學(xué)界對(duì)如此重大的問(wèn)題采取的卻是沉默態(tài)度。直到1957年，才有人在要學(xué)習(xí)“老大哥”后大膽提出了“民事訴訟法律關(guān)系”概念。盡管照現(xiàn)在的觀點(diǎn)看來(lái)，該概念的論述尚有諸多不完善之處，但畢竟開(kāi)了民事訴訟法律關(guān)系研究的先河。照理，民事訴訟法律關(guān)系研究該有個(gè)較長(zhǎng)足的進(jìn)展，然而，隨著“反右”運(yùn)動(dòng)的鋪開(kāi)，學(xué)術(shù)研究不得不讓位于政治斗爭(zhēng)。研究中斷了，停滯了，一停便是二十余年！ 十一屆三中全會(huì)后，法學(xué)界開(kāi)始復(fù)蘇。但細(xì)心的人們?nèi)詴?huì)發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法律關(guān)系問(wèn)題的研究仍然無(wú)人涉足。理論文章往往采取迂回戰(zhàn)術(shù)，課堂講授常常又顧左右而言它，究其原因，因?yàn)榇嬖谝粋�(gè)難以逾越的障礙──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事訴訟的組織者和指揮者，她的任務(wù)是行使國(guó)家審判權(quán)，是執(zhí)法，倘引進(jìn)民事訴訟法律關(guān)系理論，豈不是將法院與當(dāng)事人平起來(lái)坐？如是，豈不有損國(guó)家審判機(jī)關(guān)的威嚴(yán)？ 隨著“實(shí)事求是”，“解放思想”的春風(fēng)吹拂，禁區(qū)逐漸打開(kāi)，障礙開(kāi)始逾越。1981年5月，吉林大學(xué)石寶山等人出了本《中華人民共和國(guó)民事訴訟法教程》，該教程雖屬內(nèi)部印刷，但在內(nèi)容體系上首次堂而皇之地將民事訴訟法律關(guān)系安排為一章。從此，論及民事訴訟法律關(guān)系的文章、著述逐漸增多。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)訴訟法學(xué)界對(duì)民事訴訟法律關(guān)系由回避到正視，由不談?wù)摰匠醪窖芯浚�是一個(gè)不小的進(jìn)步。但也應(yīng)該承認(rèn)，正是由于起步較晚，故研究的廣度和深度極其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，各論其道。故呈現(xiàn)在人們面前的表述可以說(shuō)是千姿百態(tài)，五花八門(mén)。 筆者以為，考察民事訴訟法律關(guān)系，必須窮根溯源，歷史地展開(kāi)，系統(tǒng)地考證，多方切磋。非如此不足以使研究深化。當(dāng)然，這是項(xiàng)沉重的任務(wù)，囿于資料匱乏，水平受限，區(qū)區(qū)一文是難以達(dá)此恢宏目標(biāo)的，拙文權(quán)且作為一塊引玉之磚吧。 （一） 1868年前，無(wú)所謂民事訴訟法律關(guān)系。當(dāng)時(shí)，訴訟法學(xué)界認(rèn)為訴訟只是各種訴訟行為的總和，只是各個(gè)訴訟階段的相加，只是指進(jìn)行中的案件審理工作�？梢�(jiàn)，當(dāng)時(shí)的學(xué)者研究問(wèn)題的方法是形而上學(xué)的，他們不是從法律上，不是從權(quán)利、義務(wù)更不是從權(quán)利義務(wù)的發(fā)生上研究民事訴訟，而僅僅是停留在表面即從訴訟手續(xù)和訴訟程序上討論民事訴訟。 1868年后，德國(guó)法學(xué)家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事訴訟法律關(guān)系概念。他認(rèn)為，法院與當(dāng)事人的行為，各個(gè)訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過(guò)現(xiàn)象審視民事訴訟的本質(zhì)。他說(shuō)：“訴訟是有階段地進(jìn)行，并一步步地發(fā)展的法律關(guān)系。”他認(rèn)為，當(dāng)事人和法院在訴訟法律關(guān)系之中應(yīng)該是平等的地位。訴訟權(quán)利屬于當(dāng)事人，訴訟責(zé)任屬于法庭。比洛夫的見(jiàn)解抓住了問(wèn)題的癥結(jié)，即訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。對(duì)此，后人曾給予很高評(píng)價(jià)，認(rèn)為他的理論“同以前的訴訟法學(xué)決裂，在近代訴訟法學(xué)中享有相當(dāng)重要的位置�！� 自比洛夫首創(chuàng)民事訴訟法律關(guān)系后，首先在德國(guó)然后波及法國(guó)、日本及其他地區(qū)，掀起了一個(gè)研究、爭(zhēng)鳴民事訴訟法律關(guān)系的熱潮，并相繼形成幾種學(xué)派： 1.一面關(guān)系說(shuō) 該派代表人物是德國(guó)學(xué)者科累爾。他們認(rèn)為，民事訴訟存在法律關(guān)系是無(wú)可爭(zhēng)議的。但它只是當(dāng)事人雙方間的一種關(guān)系即原告與被告的關(guān)系。理由是：民事訴訟是當(dāng)事人之間為權(quán)利歸屬而展開(kāi)的斗爭(zhēng)，法院只是處于第三者的地位，法院并未加入當(dāng)事人之間的斗爭(zhēng)，它的作用是對(duì)原、被告實(shí)行監(jiān)視并指導(dǎo)其斗爭(zhēng)，最后就雙方爭(zhēng)斗結(jié)果作出判決。故它無(wú)所謂權(quán)利義務(wù)。 （附圖 {圖}） 2.兩面關(guān)系說(shuō) 該學(xué)派代表人物是普蘭克。該派認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系是法院與原告、法院與被告兩個(gè)方面的關(guān)系。理由是：原被告都離不開(kāi)法院。原告請(qǐng)求法院提供司法保護(hù)，故原告與法院發(fā)生法律關(guān)系。原告為自己利益所為種種訴訟行為是其權(quán)利，法院運(yùn)用國(guó)家權(quán)力保護(hù)原告是其義務(wù)，此其一。其二，法院接受原告起訴后，須將訴狀送達(dá)被告，被告應(yīng)訴，故被告與法院發(fā)生法律關(guān)系。他們說(shuō)，將民事訴訟法律關(guān)系說(shuō) 是原、被告間的一面關(guān)系是不對(duì)的，因?yàn)樵V訟中，原被告間不會(huì)發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然原、被告雙方都有陳述、辯論的權(quán)利，但這不是在原被告雙方間發(fā)生的，而是對(duì)于法院所為的。（見(jiàn)圖2）兩面關(guān)系說(shuō)在世界各國(guó)有較大影響，贊成者頗多，日本法學(xué)家松岡義正曾興奮地說(shuō)：“此說(shuō)在法理上最為適當(dāng)”。 （附圖 {圖}） 3.三面關(guān)系說(shuō) 該派學(xué)說(shuō)代表人物為瓦赫。三面關(guān)系說(shuō)認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系不僅是法院與原告、法院與被告的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原、被告之間的關(guān)系。理由是：法院受理原告起訴后，有保護(hù)私權(quán)調(diào)查私權(quán)存否的義務(wù)，原被告有服從裁判的義務(wù)，有不濫用訴訟制度的義務(wù)，與此同時(shí)，原被告之間也有權(quán)利義務(wù)發(fā)生，例如原告陳述時(shí)，被告不得阻止，反之，被告陳述時(shí)，原告也不得攙越，此謂之曰彼此忍耐之義務(wù)；而且，判決下達(dá)后，勝訴者可以收回訴訟費(fèi)用，敗訴者有賠償訴訟費(fèi)用的義務(wù)，義務(wù)的反面即為權(quán)利。三面關(guān)系系說(shuō)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)頗有市場(chǎng)，著名學(xué)者李學(xué)燈就寫(xiě)道：“訴訟程序一經(jīng)開(kāi)始之后，法院與兩造當(dāng)事人，及兩造當(dāng)事人之間，即生訴訟法之法律關(guān)系�！保ㄒ�(jiàn)圖3） （附圖 {圖}） 4.法律狀態(tài)說(shuō) 此說(shuō)的首創(chuàng)者是德國(guó)法學(xué)家高爾德斯密德(Goldschmidt)，一譯格努托修米托。他在《作為法律狀態(tài)的訴訟》一書(shū)里充分發(fā)揮了他的觀點(diǎn)。此說(shuō)認(rèn)為，上述一面、二面、三面關(guān)系說(shuō)均是將私法上的法律關(guān)系置于訴訟領(lǐng)域的簡(jiǎn)單類(lèi)推，是用處不大的機(jī)械操作。訴訟的目的是要確立法院的判決，是依據(jù)既判力把權(quán)力確定作為目的的程序，這種目的使當(dāng)事人形成一種狀態(tài)，即當(dāng)事人對(duì)判決進(jìn)行預(yù)測(cè)的狀態(tài)。例如有的當(dāng)事人可能出現(xiàn)對(duì)勝訴的“希望”，有的則可能出現(xiàn)對(duì)敗訴的“恐懼”，這種“希望”與“恐懼”的利益狀態(tài)從訴訟開(kāi)始便在當(dāng)事人間展開(kāi)、發(fā)展和變化。法律狀態(tài)說(shuō)從出現(xiàn)至今，雖未占上風(fēng)但也未偃旗息鼓，在當(dāng)今日本，爭(zhēng)論尚在進(jìn)行，所不同者，將“恐懼”譯為“負(fù)擔(dān)”而已。 5.多面系列關(guān)系說(shuō) 此說(shuō)最早見(jiàn)于原蘇聯(lián)法學(xué)家克列曼的著述�？耸险f(shuō)民事訴訟法律關(guān)系“是作為社會(huì)主義審判機(jī)關(guān)的法院與當(dāng)事人、第三人、檢察長(zhǎng)間的關(guān)系”。但他對(duì)民事訴訟法律關(guān)系的特征、主體、客體等沒(méi)有詳盡的描繪。到七、八十年代，蘇聯(lián)法學(xué)界對(duì)此又有較深入的研究，法學(xué)博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《蘇維埃民事訴訟》寫(xiě)道：“法院同訴訟參加人之間發(fā)生的關(guān)系，既然都是由民事訴訟法的規(guī)范來(lái)調(diào)整的，所以，它們也就是民事訴訟法律關(guān)系”。他們分析道，民事訴訟法律關(guān)系具有四個(gè)特點(diǎn)：第一，法院是每個(gè)民事訴訟法律關(guān)系的當(dāng)然主體；第二，法院的利益同其他訴訟法律關(guān)系主體的利益是不矛盾的；第三，訴訟中的社會(huì)關(guān)系只能作為法律關(guān)系而存在，不能作為事實(shí)上的關(guān)系而存在；第四，所有訴訟參加人都是同法院之間的訴訟關(guān)系，是一系列關(guān)系。 （二） 毋庸置疑，歷史上關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系諸種學(xué)派之爭(zhēng)，有益于民事訴訟法學(xué)的進(jìn)步，推動(dòng)著民事訴訟法律關(guān)系研究的深化。需要指出的是，相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)，資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家對(duì)民事訴訟法律關(guān)系的主張，存在兩大弊端，一是有意無(wú)意地回避民事訴訟法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是社會(huì)關(guān)系；二是不提一定法律對(duì)一定社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。 馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法律關(guān)系并不是資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者曾經(jīng)宣揚(yáng)的那樣是什么“日常生活關(guān)系”，[12]法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，是“基于不依人們意志和意識(shí)為轉(zhuǎn)移而形成的那些物質(zhì)關(guān)系的上層建筑物，是人們?yōu)榫S持本身生存而活動(dòng)的形式”。[13] 法律關(guān)系是一種特殊的社會(huì)關(guān)系，必須以現(xiàn)行法律存在為前提。沒(méi)有法律規(guī)范，僅管是社會(huì)關(guān)系，僅管受制于物質(zhì)關(guān)系，它仍不能成為法律關(guān)系，如同學(xué)關(guān)系、朋友關(guān)系。當(dāng)然，法律本身并不產(chǎn)生法律關(guān)系，只有當(dāng)人們依照法律規(guī)定進(jìn)行活動(dòng)時(shí)才構(gòu)成特定的法律關(guān)系。如夫妻關(guān)系是一種法律關(guān)系。首先，要有婚姻法規(guī)定，其次，要有男女雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)登記的行為。否則，難以形成夫妻關(guān)系。 法律關(guān)系是一種帶強(qiáng)制性的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系一經(jīng)成立即受?chē)?guó)家保護(hù)，不允許任何人以任何方式違反或破壞，否則要承擔(dān)一定的法律后果。例如合同關(guān)系是法律關(guān)系，合同關(guān)系一經(jīng)確定，雙方當(dāng)事人均須遵守，違約者要承擔(dān)法律責(zé)任。 基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不同意把民 事訴訟法律關(guān)系簡(jiǎn)單地定為一面關(guān)系、二面關(guān)系或三面關(guān)系。首先，它們沒(méi)有從本質(zhì)上突出民事訴訟法律關(guān)系是受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)民事訴訟法律關(guān)系是一種訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其次，他們只涉及法院、原告和被告之間的關(guān)系，忽略了其他訴訟參與人（盡管各國(guó)法律對(duì)訴訟參與人界定不一）在訴訟中也會(huì)與法院結(jié)成受民訴法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的事實(shí)；再次，原、被告之間不可能在訴訟中單獨(dú)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原告、被告卷入訴訟，從主觀動(dòng)因分析都是企圖依賴(lài)國(guó)家權(quán)力化解雙方爭(zhēng)執(zhí)，失去法院，原被告不能“自力救濟(jì)”，既如此，在訴訟中，原、被告都必須也應(yīng)當(dāng)服從法院的指揮。如果說(shuō)原（被）告陳述時(shí)，被（原）告有不得阻止、忍耐之義務(wù)的話(huà)，那末，這種不得“阻止”和“忍耐”也只能是聽(tīng)從法院指揮的外在表現(xiàn)，原、被告不可能直接產(chǎn)生關(guān)系。是的，原、被告間存在事實(shí)上的民事法律關(guān)系（如租賃、合同、損害賠償關(guān)系等），但實(shí)體法律關(guān)系不能等同于訴訟法律關(guān)系。 在我國(guó)大陸，不存在“一面關(guān)系說(shuō)”的支持者，但確實(shí)有“二面關(guān)系”、“三面關(guān)系”學(xué)說(shuō)的響應(yīng)者。有人在書(shū)中寫(xiě)道，民事訴訟法律關(guān)系就“是受民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的法院同訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。[14]這種兩面說(shuō)的觀點(diǎn)是不值一駁的，理由前已述及。還有人說(shuō)，法律不是規(guī)定原被告可以訴訟中形成和解嗎？那意思是說(shuō)，既然雙方可以和解，足見(jiàn)雙方會(huì)產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系。其實(shí)這是誤解。眾所周知，和解有二種，一為訴訟外的和解，一為訴訟內(nèi)的和解，于前者談不上訴訟法律關(guān)系，于后者，法律規(guī)定必須在人民法院主持之下進(jìn)行（詳見(jiàn)新民事訴訟法第八章），換言之，離開(kāi)人民法院，當(dāng)事人不可能和解。 筆者也不贊同“法律狀態(tài)說(shuō)”。因?yàn)榉�律狀態(tài)說(shuō)把訴訟權(quán)利說(shuō)成“希望”把訴訟義務(wù)說(shuō)成“恐懼”或“負(fù)擔(dān)”是不合符實(shí)際的。首先，權(quán)利只能是現(xiàn)實(shí)的，它根本不等同于“希望”，義務(wù)也是實(shí)際的，它與“恐懼”無(wú)緣；其次，民事訴訟的“核心”并不是“當(dāng)事人之間在訴訟法上的期待權(quán)（希望）和負(fù)擔(dān)的交錯(cuò)”，而是當(dāng)事人和其他訴訟參與人共同追求的“案件客觀真實(shí)”。最后，“動(dòng)態(tài)”“靜態(tài)”研究一說(shuō)值得研究�！胺�律狀態(tài)說(shuō)”的擁護(hù)者認(rèn)為，考察民事法律關(guān)系時(shí)應(yīng)用靜態(tài)方法，考察民事訴訟法律關(guān)系時(shí)宜用動(dòng)態(tài)方法。其實(shí)民事法律關(guān)系無(wú)所謂“靜態(tài)”，因?yàn)樗�也�?huì)變化乃至消滅；民事訴訟法律關(guān)系無(wú)所謂“動(dòng)態(tài)”，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上是訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。 筆者和我國(guó)訴訟法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者一樣，贊同“多面系列關(guān)系說(shuō)”。但同時(shí)認(rèn)為在具體表述中存有諸多值得推敲之處。例如，有人主張，所謂民事訴訟法律關(guān)系“是由民事訴訟法所調(diào)整的在民事訴訟過(guò)程中形成的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的一種社會(huì)關(guān)系。是人們依法進(jìn)行一定活動(dòng)以解決一定法律事實(shí)所形成的一種社會(huì)關(guān)系，是民事訴訟法律規(guī)范用于解決民事訴訟法律事實(shí)的具體過(guò)程的產(chǎn)物。”[15]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了民事訴訟法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了這種社會(huì)關(guān)系要接受民事訴訟法律規(guī)范的調(diào)整，無(wú)疑是十分正確的。微嫌不足的是它沒(méi)有揭示是誰(shuí)與誰(shuí)之間產(chǎn)生的關(guān)系，而籠統(tǒng)地表述為“是人們依法進(jìn)行一定活動(dòng)以解決一定法律事實(shí)所形成的一種社會(huì)關(guān)系”，令人不得要領(lǐng)。也有人這樣表述：“在民事訴訟法調(diào)整下所形成的人民法院和所有訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)關(guān)系，則是民事訴訟法律關(guān)系�！盵16]這種表述有二點(diǎn)不妥：其一，所謂“所有訴訟參與人”概念不甚明確，法律中沒(méi)有“所有訴訟參與人”一詞；再者，作為訴訟的重要參加者──當(dāng)事人，在定義中沒(méi)有得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)，不能不說(shuō)是一件憾事；其二，民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容即為民事訴訟權(quán)利和民事訴訟義務(wù)，因此，說(shuō)“民事訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)關(guān)系”就等于說(shuō)民事訴訟法律關(guān)系，正是在這一點(diǎn)上，該定義犯了同義反復(fù)之大忌；筆者認(rèn)為，取眾家之長(zhǎng)，可對(duì)民事訴訟法律關(guān)系作如下界定，即在民事訴訟中，人民法院與當(dāng)事人、訴訟人以及除他們之外的其他訴訟參與人之間發(fā)生的由民事訴訟法律加以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。 我們主張的民事訴訟法律關(guān)系具有下列特征：第一，民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)關(guān)系；第二，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系。它既不是原告與被告的一面關(guān)系，也不是法院與原告、法院與被告的兩面關(guān)系，更不是法院與原告、法院與被告以及原告與被告之間的三面關(guān)系，而是包羅法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗(yàn)人員之間的多層次、多側(cè)面的關(guān)系；第三，民事訴訟法律 關(guān)系既是獨(dú)立的又是統(tǒng)一的，說(shuō)它是獨(dú)立的，言其各個(gè)“面”的相對(duì)獨(dú)立性，例如原告起訴狀為人民法院受理后雙方即形成民事訴訟法律關(guān)系，以此類(lèi)推。但若干相對(duì)獨(dú)立的“面”又不是雜亂無(wú)章的，恰恰相反，它們呈有序性，這種“有序性”正是民事訴訟程序制約的結(jié)果。例如，根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，只有先發(fā)生原告與人民法院的關(guān)系，后才能出現(xiàn)法院與被告的關(guān)系；在法庭辯論中，只有先呈現(xiàn)法院與當(dāng)事人的關(guān)系，后才發(fā)生法院與證人的關(guān)系，如此等等，法律規(guī)定的“有序性”使若干“面”的訴訟法律關(guān)系形成一個(gè)統(tǒng)一的民事訴訟法律關(guān)系“束”。 （三） 與其他法律關(guān)系一樣，民事訴訟法律關(guān)系也有其構(gòu)成要素即主體、內(nèi)容和客體。 1.關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系主體 民事訴訟法律關(guān)系主體有：人民法院、當(dāng)事人、（原告、被告、共同訴訟人，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、訴訟代表人）、訴訟人、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人和翻譯人員。有人主張還有支持起訴人，[17]對(duì)此筆者不敢茍同。道理很簡(jiǎn)單，無(wú)論是民事訴訟法（試行）或是新民事訴訟法，對(duì)支持起訴人的界定都是相同的，即機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。支持的方式是道義、經(jīng)濟(jì)、輿論或其他方面的支援，作為支持單位并不直接涉足訴訟，故不能認(rèn)為支持起訴人亦是民事訴訟法律關(guān)系主體。有人認(rèn)為人民檢察機(jī)關(guān)也屬于民事訴訟法律關(guān)系主體，[18]筆者認(rèn)為似可成立，但須注釋。據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定人民檢察機(jī)關(guān)只是民事訴訟的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，他們既不直接參加訴訟也不間接參與訴訟，故在一般情況下他們不是民事訴訟法律關(guān)系主體，只有在檢察機(jī)關(guān)提起民事抗訴時(shí)，它才是民事訴訟法律關(guān)系主體，即使如此，對(duì)檢察機(jī)關(guān)在抗訴訴訟中的地位和作用問(wèn)題尚須再探求。 還有人認(rèn)為，在民事訴訟法律關(guān)系主體內(nèi)，有的只是民事訴訟法律關(guān)系主體，有的既是民事訴訟法律關(guān)系主體又是訴訟主體。他們說(shuō)，訴訟主體和訴訟法律關(guān)系主體不是一回事，據(jù)稱(chēng)訴訟主體在民事訴訟中除享有訴訟權(quán)利、承擔(dān)訴訟義務(wù)外，還必須有權(quán)進(jìn)行使訴訟程序發(fā)生、變化或消滅的行為，而民事訴訟法律關(guān)系主體與訴訟主體所進(jìn)行的訴訟行為，按其法律性質(zhì)和后果來(lái)說(shuō)有著很大的不同，因此，兩種主體不是一回事。[19]坦率地說(shuō)，筆者是不贊成這種觀點(diǎn)的。 首先，查《辭�！返弥�，主體一詞有三種含義：一為事物的主要成份；二為哲學(xué)名詞；三為法學(xué)用語(yǔ)。顯然，人們?cè)谘芯棵袷略V訟法律關(guān)系時(shí)涉及的主體或訴訟主體，是取意后者。既然是法學(xué)用語(yǔ)，當(dāng)然離不開(kāi)權(quán)利和義務(wù)。何謂主體？主體就是法律關(guān)系的實(shí)際參加者。所謂訴訟主體即訴訟法律關(guān)系的實(shí)際參加者，顯而易見(jiàn)，訴訟主體和民事訴訟法律關(guān)系主體實(shí)際上是一回事。 其次，在民事訴訟法學(xué)中，有一串名稱(chēng)如當(dāng)事人、第三人、共同訴訟人，證人、鑒定人、訴訟人等，還有他們的概括語(yǔ)：訴訟參加人、訴訟參與人；當(dāng)事人在不同訴訟階段還有不同的稱(chēng)謂：起訴人、應(yīng)訴人、勝訴人、敗訴人，上訴人、被上訴人，再審原告、被告、申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人；在論及法律關(guān)系時(shí)又有法律關(guān)系主體概念，在上述同一事物多種稱(chēng)呼的情況下，不宜也無(wú)須再創(chuàng)造一種多余而無(wú)用的術(shù)語(yǔ)。有人說(shuō)，將法院、當(dāng)事人稱(chēng)為訴訟主體是因?yàn)樗麄冊(cè)谠V訟中的特殊地位和作用，如是，則證人、鑒定人等在訴訟中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一個(gè)稱(chēng)呼加在他們頭上呢？ 再次，既稱(chēng)民事訴訟法律關(guān)系主體又稱(chēng)訴訟主體是二元論的產(chǎn)物。我們承認(rèn)，在國(guó)外尤其是在舊中國(guó)乃至今日之臺(tái)灣的民訴著述中，經(jīng)常使用訴訟主體一詞。松岡義正說(shuō)“民事訴訟者就其實(shí)質(zhì)言乃國(guó)家與當(dāng)事者間所成立之權(quán)利義務(wù)關(guān)系（訴訟關(guān)系）”，“故國(guó)家及當(dāng)事者實(shí)為民事訴訟之主體”。[20]鄭競(jìng)毅解釋訴訟主體是“謂在訴訟行為中得為訴訟行為之主要人物也。訴訟行為既為三面關(guān)系故訴訟主體亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]臺(tái)灣學(xué)者李學(xué)燈寫(xiě)道：“訴訟程序一經(jīng)開(kāi)始后，法院與兩造當(dāng)事人及兩造當(dāng)事人之間，即生訴訟法之法律關(guān)系，而自始至終為進(jìn)行程序之主體，因此，所謂訴訟主體，即指法院與兩造當(dāng)事人而言”。[22]為什么他們只說(shuō)訴訟主體而不涉及訴訟法律關(guān)系主體呢？道理是顯而易見(jiàn)的，在他們看來(lái)，民事訴訟法律關(guān)系要么是“兩面關(guān)系”要么是“三面關(guān)系”，訴訟主體就是訴訟法律關(guān)系主體；奇怪的是，國(guó)內(nèi)主張?jiān)V訟主體的人們卻是異口同聲地否定“兩面”和“三面關(guān) 系說(shuō)”，主張多面系列關(guān)系說(shuō)的。于是，矛盾出現(xiàn)了，一方面他們贊成多面系列關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系主體有多個(gè)，另一方面他們又自覺(jué)或不自覺(jué)地采納了“二面”或“三面關(guān)系”說(shuō)，并機(jī)械地搬進(jìn)了“訴訟主體”概念，二元的立論導(dǎo)致了矛?艿慕峁��?nbsp;最后，說(shuō)只有訴訟主體才有權(quán)進(jìn)行使訴訟程序發(fā)生、變化或消滅的行為是片面的。根據(jù)法理，任何法律關(guān)系主體的行為都會(huì)使法律關(guān)系發(fā)生變化，在訴訟中，除了法院、當(dāng)事人的行為外，證人、鑒定人等主體的行為也會(huì)使訴訟法律關(guān)系發(fā)生變化。 綜上所述，筆者認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系的實(shí)際參加者就是其主體或稱(chēng)民事訴訟法律關(guān)系主體，不能設(shè)想，在民事訴訟法律關(guān)系中有法律關(guān)系主體還有什么訴訟主體。 2.關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容 民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容系指法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和負(fù)有的訴訟義務(wù)。在我國(guó)民事訴訟中，法律關(guān)系主體享有較為廣泛的訴訟權(quán)利，如當(dāng)事人的起訴權(quán)、上訴權(quán)、辯論權(quán)、處分權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、證人的陳述權(quán)、追償報(bào)酬權(quán)、法院的詢(xún)問(wèn)權(quán)、裁判權(quán)等等，雖然每個(gè)法律關(guān)系主體享有權(quán)利多寡有別，但基本符合辦案現(xiàn)實(shí)的需要；值得說(shuō)明的是，人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，在民事審判中她是代表國(guó)家行使審判權(quán)力，就此意義講她行使的是職權(quán)，但她確確實(shí)實(shí)是卷入到民事訴訟法律關(guān)系中并作為主體在活動(dòng)，因此，行使職權(quán)與行使訴訟權(quán)利往往呈復(fù)合狀。 民事訴訟法律關(guān)系主體負(fù)有的義務(wù)與其權(quán)利相對(duì)應(yīng)，它不同于道德義務(wù)和宗教義務(wù)之處的是前者具有強(qiáng)制性而后者無(wú)。法律關(guān)系主體不履行或不及時(shí)履行一定的訴訟義務(wù)，就會(huì)招致一定的法律后果。 3.關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系客體 我國(guó)民訴法學(xué)者對(duì)民事訴訟法律關(guān)系客體表述是基本一致的，即主體的訴訟權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。但再具體深究一下，所指“對(duì)象”到底為何物卻各執(zhí)一詞。石寶山同志認(rèn)為是“實(shí)體法律關(guān)系”，[23]柴發(fā)邦教授認(rèn)為是“案件事實(shí)和實(shí)體權(quán)利請(qǐng)求”，[24]江偉和常怡教授則主張是“案件事實(shí)和實(shí)體法律關(guān)系”，[25]還有人認(rèn)為是“民事訴訟法律關(guān)系主體的各種訴訟行為”。 筆者認(rèn)為，根據(jù)法理，法律關(guān)系的客體一般是指“物”、“行為”和“精神財(cái)富”。但這種表述不能機(jī)械地套用到訴訟領(lǐng)域。民事訴訟法律關(guān)系客體有其復(fù)雜性。當(dāng)事人向法院起訴是請(qǐng)求保護(hù)自己的合法民事權(quán)益，法院在整個(gè)訴訟進(jìn)程中追求的也是矛盾的解決和糾紛的平息，證人等訴訟參與人圍繞的中心也是案件的處理，盡管他們?cè)谠V訟中的著眼點(diǎn)微有不同，但基本的方向是一致的，他們?cè)V訟權(quán)利義務(wù)指向的目標(biāo)都是處于爭(zhēng)執(zhí)中的民事案件，案件一經(jīng)法院判處，當(dāng)事人利益便得到滿(mǎn)足（有時(shí)要通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能最后滿(mǎn)足），法院的職責(zé)完結(jié)，各訴訟參與人的任務(wù)完成，于是訴訟結(jié)束。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“民事案件”是民事訴訟法律關(guān)系的客體，至于有的案件是確認(rèn)民事實(shí)體法律關(guān)系，有的是變更民事實(shí)體法律關(guān)系，還有的是要求給付一定的財(cái)物，則是案件內(nèi)容的差別。我們很難茍同在一個(gè)民事訴訟法律關(guān)系中有二個(gè)客體，而且據(jù)說(shuō)還互相交叉，有其“特殊性”。在民事訴訟法律關(guān)系中客體應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的、一元的而不可能是分散的和多元的，審判實(shí)踐已經(jīng)證明并正在繼續(xù)證明，無(wú)論是司法機(jī)關(guān)或是當(dāng)事人，無(wú)論是證人或者是其他訴訟參與人，他們的任務(wù)只有一條就是排難解紛，為此，法律明令他們必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。 注釋?zhuān)?見(jiàn)《教學(xué)簡(jiǎn)報(bào)》1957年第26期鄒世的文章《對(duì)民事訴訟法律關(guān)系的探討》。 比洛夫先后在梅德?tīng)柋�、吉森、士賓根以及菜比錫各大學(xué)擔(dān)任民事訴訟法教授，是德國(guó)法學(xué)界一個(gè)學(xué)派的首領(lǐng)。該學(xué)派反對(duì)早期的歷史法學(xué)派把德國(guó)民事訴訟看作公法的一個(gè)獨(dú)立支系。比洛夫?qū)懹性S多著作，如《關(guān)于訴訟程序的答辯和假定的系統(tǒng)（1868年）、《法律和法官》（1885年）《訴訟法學(xué)和民事訴訟法律關(guān)系》（1900年）。 見(jiàn)日本《民事法學(xué)詞典》第1229頁(yè)。 日·齋膝秀夫：《民事訴訟法概論》第89頁(yè)，1982年版。 科累爾(Kohler，1849─1919)，又譯柯勒.1878年任符茨堡大學(xué)法學(xué)教授。1888年受聘于柏林大學(xué)。著述甚豐，幾乎涉獵所有法律部門(mén)，尤其著重研究法律史和法律哲學(xué)，是有關(guān)無(wú)形權(quán)利法律──專(zhuān)利、版權(quán)和商標(biāo)法的先驅(qū)。 普蘭克 (Plank,johann julius Wilhelm,1817─1900)，德國(guó)法學(xué)家。曾就讀于格廷根和耶拿大學(xué)。在耶拿，他的舅父程序法學(xué)專(zhuān)家馬丁(Christoph Martin)對(duì)他選擇程序法作為主攻方向有很大影響。普蘭克1839年任格廷根大學(xué)講師，授民、刑訴訟法、民法和羅馬法。后任巴塞爾、基爾、慕尼黑、格賴(lài)夫斯瓦爾德等大學(xué)教授。1895年退休。他以歷史方法對(duì)國(guó)內(nèi)民、刑程序法進(jìn)行比較研究，可謂國(guó)內(nèi)比較程序法大師。 見(jiàn)《民事訴訟法》，安徽法學(xué)社印行，第14頁(yè)。 瓦赫(Wach Adolf 1843─1926)，有人譯為瓦希.德國(guó)法學(xué)家，民事訴訟和刑法教授。曾在哥尼斯堡，羅斯托克，土賓根和波恩等大學(xué)執(zhí)教。1876年來(lái)到萊比錫直至逝世。是萊比錫大學(xué)法律的名教授。他的《論帝國(guó)民事訴訟法》（波恩1879年版）和《德國(guó)民事訴訟手冊(cè)》被公認(rèn)為是進(jìn)一步處理一切新訴訟程序的基礎(chǔ)。 （臺(tái)）云五社會(huì)科學(xué)大辭典第六冊(cè)《法律學(xué)》第317─318頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1971年版。 克列曼：《蘇維埃民事訴訟》第20頁(yè)，法律出版社1957年版。 阿·阿·多勃羅沃里斯基等著《蘇維埃民事訴訟》第42頁(yè)，法律出版社，1985年版。 [12]見(jiàn)（俄）舍爾舍涅維奇《法的一般理論》第568頁(yè)，莫斯科1912年版。 [13]《列寧文選》第一卷。 [14]劉家興《民事訴訟教程》，第5頁(yè)，北京大學(xué)出版社1982年版。 [15](26)陶秉權(quán)《試論我國(guó)民事訴訟法律關(guān)系》，載《政法論壇》1986年第5期。 [16]柴發(fā)邦主編《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》第63頁(yè)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版。 [17]見(jiàn)石寶山《民事訴訟法》第76頁(yè)。 [18](25)江偉、常怡《論民事訴訟法律關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》1984年第1期。 [19]見(jiàn)柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)》第42頁(yè)，法律出版社1987年第一版。 [20]松岡義正《民事訴訟法》第10─30頁(yè)。 [21]《法律大辭書(shū)》下冊(cè)第1526─1527頁(yè)。 [22]《法律學(xué)》第317─318頁(yè)，臺(tái)·商務(wù)印書(shū)館出版。 [23]石寶山《論民事訴訟法律關(guān)系》載《法學(xué)季刊》1983年第1期。 [24]柴發(fā)邦《民事訴訟法學(xué)》第45頁(yè)，法律出版社1987年版。

民事法律論文范文第2篇

關(guān)鍵詞: 立法語(yǔ)言 立法語(yǔ)言失范 立法技術(shù) 立法程序 立法監(jiān)督 內(nèi)容提要: 民事法律立法語(yǔ)言失范是指民事制定法的語(yǔ)言表述違反語(yǔ)言科學(xué)規(guī)律和相應(yīng)規(guī)則，造成語(yǔ)法錯(cuò)誤、語(yǔ)義分歧、邏輯失恰、分類(lèi)混亂、風(fēng)格失調(diào)、混合交叉等多種謬誤。立法語(yǔ)言失范的根本原因在于對(duì)立法表達(dá)技術(shù)的輕視和立法程序設(shè)計(jì)的不足。立法語(yǔ)言失范降低了制定法的質(zhì)量，給立法活動(dòng)、司法實(shí)踐、法學(xué)教育、普法工作帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的困難與危害，損害了制定法的莊嚴(yán)性和權(quán)威性，同時(shí)對(duì)語(yǔ)言科學(xué)的發(fā)展造成破壞。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)，清理失范的立法語(yǔ)言，為新法制定設(shè)計(jì)立法語(yǔ)言前置審查程序，在每一部法律草案提交審議前先行作出立法語(yǔ)言審查，保證提交審議的法律文本語(yǔ)言正確，能夠充分表達(dá)立法意圖。 一、問(wèn)題的提出 從成文法歷史發(fā)展的角度看，法典的編纂和法律的制定，從來(lái)都是一項(xiàng)充滿(mǎn)思想博弈、觀點(diǎn)論爭(zhēng)、立場(chǎng)選擇的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程一般會(huì)以不同思想、觀點(diǎn)、立場(chǎng)、流派達(dá)成某種程度調(diào)和、妥協(xié)或取舍而告終。正因如此，一部法典或法律一旦在立法機(jī)關(guān)獲得通過(guò)，立法機(jī)關(guān)和學(xué)者慣常的做法是總結(jié)法律思想成果在其中的體現(xiàn)，推介制度模式選擇的優(yōu)點(diǎn)，宣揚(yáng)該法典或法律的社會(huì)功用與價(jià)值，而對(duì)立法中普遍存在的語(yǔ)言失范問(wèn)題卻鮮有反省。 所謂立法語(yǔ)言失范，是指立法機(jī)關(guān)所頒布的法典或法律中，條文表述不符合語(yǔ)言規(guī)范，造成不同程度的語(yǔ)言表達(dá)失當(dāng)甚至錯(cuò)誤。本文以全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的民事法律為主要考察對(duì)象，對(duì)其中的立法語(yǔ)言失范問(wèn)題進(jìn)行實(shí)證分析，進(jìn)而展開(kāi)討論。需要明確的是，本文重點(diǎn)旨在論析立法語(yǔ)言問(wèn)題，因此對(duì)制度設(shè)計(jì)等立法爭(zhēng)議問(wèn)題則一般不予討論，除非因語(yǔ)言失范導(dǎo)致對(duì)制度設(shè)計(jì)的理解發(fā)生歧義而不得不涉及�；�于行文方便之考慮，文中論及具體的民事法律時(shí)，均省略其全稱(chēng)中的“中華人民共和國(guó)”字樣，僅以《××法》代之。 二、民事立法語(yǔ)言失范的實(shí)證分析 立法中的語(yǔ)言失范現(xiàn)象，普遍存在于上自憲法，下至基本法、特別法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件中。以民事基本法律為實(shí)證考察對(duì)象，可以總結(jié)出，立法語(yǔ)言失范的表現(xiàn)，主要是語(yǔ)法錯(cuò)誤、語(yǔ)義錯(cuò)誤、語(yǔ)言冗贅、邏輯失洽、風(fēng)格失調(diào)、混合錯(cuò)誤等等，茲擇要分述之。 (一)語(yǔ)法錯(cuò)誤 語(yǔ)法錯(cuò)誤是立法語(yǔ)言失范最常見(jiàn)的情形之一，例證如下： 1·定語(yǔ)誤用 《民法通則》(1986)第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。” 本條中，“平等主體”和“公民”與“法人”之間，在語(yǔ)言學(xué)上不是偏正結(jié)構(gòu)的限定與被限定關(guān)系，而是平行結(jié)構(gòu)的同位語(yǔ)關(guān)系。平等主體指的就是公民和法人，反言之，公民和法人就是民法所講的民事法律關(guān)系主體，民事法律關(guān)系主體的首要特點(diǎn)就是彼此法律地位的平等性。但是，立法表述卻將“平等主體”作為前置定語(yǔ)來(lái)修飾“公民”和“法人”，造成語(yǔ)法關(guān)系的混亂，使該條文成為一個(gè)不通順的句子。應(yīng)當(dāng)將此條修改為“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。本法所稱(chēng)平等主體，指公民和法人。”這樣表述則可以消除原文語(yǔ)法關(guān)系混亂的錯(cuò)誤。當(dāng)然，如果一定要在公民和法人之前加上標(biāo)示民事主體法律地位平等性的定語(yǔ)，并保持句子通順，也不困難，只要在“平等主體”之前加上“作為”一詞，將原條文改為“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，亦不失為一個(gè)語(yǔ)法通順的表達(dá)式�；蛘撸�以?xún)煽畋磉_(dá)結(jié)構(gòu)將其改為“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。公民、法人的法律地位一律平等�！彼坪醺�合理。 《民法通則》頒布13年之后，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制已由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的背景下，《合同法》頒布出臺(tái)。13年中，中國(guó)民法的理論研究取得的長(zhǎng)足進(jìn)步，在《合同法》的制定過(guò)程中已經(jīng)反映出來(lái)�！逗贤�法》(1999)第2條規(guī)定：“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！� 與《民法通則》第2條規(guī)定相比，《合同法》第2條最明顯的變化是將《民法通則》中的“公民”改為“自然人”，體現(xiàn)了民法理論和立法思想上的進(jìn)步，更符合民法的基本法理。因?yàn)椤肮�民”一詞主要是公法和政治用語(yǔ)，而《民法通則》、《合同法》作為私法，使用私法意義上的概念表述更為準(zhǔn)確。因此，《合同法》以“自然人”取代“公民”的做法是值得嘉許的。 但是，民法理 論和立法理念的進(jìn)步并不能掩蓋立法語(yǔ)言失范的弊病�！逗贤�法》承繼了《民法通則》的失范表述，不僅依舊將“平等主體”作為“自然人、法人”的前置定語(yǔ)，維持了原本混亂的語(yǔ)法關(guān)系，而且?guī)��?lái)了新的問(wèn)題——《合同法》將“其他組織”與“自然人、法人”一并納入“平等主體”這一前置定語(yǔ)的限定之下。這是否在發(fā)出一個(gè)信號(hào)，即承認(rèn)“其他組織”在實(shí)定法上具有獨(dú)立的民事主體資格？民法中的“其他組織”主要包括合伙、非法人社團(tuán)與法人的分支機(jī)構(gòu)等，在傳統(tǒng)民法理論上，它們不能獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，這幾乎是一致的認(rèn)識(shí)。盡管有些學(xué)者主張應(yīng)賦予合伙獨(dú)立的民事主體資格，但在通說(shuō)理論上是否定的�！吧w合伙者，不能成為權(quán)利義務(wù)之主體，不能以其財(cái)產(chǎn)為其單獨(dú)所有，不能設(shè)立機(jī)關(guān)為其執(zhí)行事務(wù)，作為對(duì)外之代表也。”117至于法人的分支機(jī)構(gòu)，理論上更是一致認(rèn)為其不具有民事主體資格。那么，將“平等主體”作為“其他組織”的前置定語(yǔ)，如何解釋合伙、非法人社團(tuán)和法人的分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立民事主體資格的民法理論？如果肯定它們不是獨(dú)立的民事主體，又怎能在立法中將其和自然人、法人并列，被“平等主體”所限定和修飾？可見(jiàn)，將“平等主體”作為定語(yǔ)的不當(dāng)使用，已經(jīng)不僅僅是語(yǔ)法錯(cuò)誤的問(wèn)題，更關(guān)涉到復(fù)雜的民事主體制度的理論問(wèn)題。試將《合同法》第2條修改為“本法所稱(chēng)合同是自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，去掉將“平等主體”作為定語(yǔ)的表述，效果至少在兩個(gè)方面比原條文合理：其一，不存在語(yǔ)法錯(cuò)誤；其二，能夠回避“其他組織”民事主體地位的爭(zhēng)議問(wèn)題，以利理論上對(duì)其繼續(xù)深入研究。 2·主語(yǔ)缺失 《物權(quán)法》(2007)第145條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。” “建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與”時(shí)，必定有兩方當(dāng)事人，即建設(shè)用地出讓方和受讓方。但是，究竟由一方申請(qǐng)登記，還是雙方都申請(qǐng)登記？由于本條規(guī)定中申請(qǐng)登記的主體缺失，則使之成為語(yǔ)焉不詳?shù)膯?wèn)題。從我國(guó)的實(shí)際情況看，申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)變更登記的是“建設(shè)用地受讓方”，而不是“建設(shè)用地出讓方”。因此，只有在“應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記”之前增加“受讓方”一詞，方可彌補(bǔ)本條規(guī)定主語(yǔ)缺失之紕漏。該條規(guī)定應(yīng)表述為“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，受讓方應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記�！� (二)語(yǔ)義錯(cuò)誤 民事立法語(yǔ)言失范上的語(yǔ)義錯(cuò)誤，是指立法條文在語(yǔ)法上雖然正確，但在語(yǔ)言信息的含義傳遞上出現(xiàn)矛盾或偏差。試以如下立法條文為例證： 1·語(yǔ)義前后矛盾 《物權(quán)法》第108條規(guī)定：“善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)后，該動(dòng)產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。” 民法用語(yǔ)上的“善意”，是指行為人實(shí)施某種法律行為時(shí)，對(duì)某種權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”。簡(jiǎn)言之，不知情即為善意。例如，某甲借用某乙的自行車(chē)，卻將它賣(mài)給某丙。某丙在買(mǎi)受自行車(chē)時(shí)，并不知道該輛自行車(chē)所有權(quán)屬于某乙，不知道某甲是無(wú)權(quán)處分人。這種情況下，某丙即為“善意受讓人”。但是，《物權(quán)法》該條文在但書(shū)之后的語(yǔ)義表述卻陷入了自相矛盾之中。既然受讓人在受讓該動(dòng)產(chǎn)時(shí)已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，他緣何還被稱(chēng)為“善意受讓人”？反言之，既然認(rèn)定受讓人屬于“善意”，其受讓該動(dòng)產(chǎn)時(shí)卻是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”該動(dòng)產(chǎn)真實(shí)權(quán)利狀態(tài)的，又如何能解釋其為“善意”？顯然，這是立法語(yǔ)言失范的表現(xiàn)。不僅如此，該條在但書(shū)之后所使用的“……該權(quán)利的”表述，亦有語(yǔ)義不明之嫌。只有刪去但書(shū)之后的“善意”一詞，在“權(quán)利”一詞之后加上“真實(shí)狀況”一語(yǔ)，才是正確且明晰的表述。即“善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)后，該動(dòng)產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但受讓人在受讓時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該動(dòng)產(chǎn)權(quán)利真實(shí)狀況的除外�！� 2·專(zhuān)業(yè)用語(yǔ)失當(dāng) 《物權(quán)法》第112條第2款規(guī)定：“權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)�！� 本條規(guī)定涉及民法上的懸賞廣告問(wèn)題。懸賞廣告性質(zhì)若何，在民法理論上素有爭(zhēng)論。“英美法一般認(rèn)為它是公開(kāi)的邀約，而大陸法系國(guó)家卻有分歧，日本合同法學(xué)者認(rèn)為是要約行為，而德國(guó)法學(xué)家則傾向于視為單獨(dú)行為�！�285但無(wú)論是要約說(shuō)還是單方法律行為說(shuō)，我國(guó)民法理論上都無(wú)定論。正因?yàn)槿绱耍?999年《合同法》頒布時(shí)回避了此問(wèn)題，未作規(guī)定。《物權(quán)法》此處的規(guī)定，將權(quán)利人的懸賞作為“承諾”，確失恰當(dāng)。因?yàn)樵诿穹ㄕZ(yǔ)言中，“承諾”是與“要約”相對(duì)應(yīng)的概念，要約和承諾是合同訂立時(shí)必經(jīng)的兩個(gè)階段，承諾是受要約人 同意要約內(nèi)容和條件的意思表示，必須由受要約人向要約人作出。如果將權(quán)利人懸賞尋找遺失物的意思表示界定為“承諾”，難道遺失物的拾得人向權(quán)利人歸還遺失物是在向其發(fā)出“要約”？況且，即使依要約說(shuō)，懸賞廣告也應(yīng)該是權(quán)利人向不特定的人發(fā)出的要約，而不是承諾。如果依單方法律行為說(shuō)，懸賞廣告也只是廣告者給自己設(shè)定義務(wù)的一種意思表示。立法將該意思表示界定為承諾，缺乏理論根據(jù)。王澤鑒先生認(rèn)為：“懸賞廣告法律性質(zhì)之爭(zhēng)論，嚴(yán)格言之，是一個(gè)法律學(xué)方法論上之問(wèn)題。假若吾人能夠舍棄形式推論而改采實(shí)際之解釋標(biāo)準(zhǔn)，則現(xiàn)行法上懸賞廣告應(yīng)屬單獨(dú)行為無(wú)疑。又在契約主義上下，容許懸賞廣告以單獨(dú)行為之形態(tài)而存在，不但符合法律規(guī)定內(nèi)容，裨益交易安全，而且能夠兼顧當(dāng)事人利益及實(shí)踐公平原則，實(shí)屬正當(dāng)。”63如此看來(lái)，懸賞廣告顯然不宜被界定為“承諾”。為避免爭(zhēng)議而注重實(shí)效，不如以既能涵蓋要約又能包括單方行為的“意思表示”一語(yǔ)代之，將原文修改為“權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照懸賞廣告中的意思表示履行義務(wù)�！备鼮橥桩�(dāng)。 3·對(duì)象指代不明 民事立法語(yǔ)言中使用沒(méi)有明確內(nèi)涵的詞語(yǔ)，很多情況下令人搞不清楚該詞語(yǔ)包括了哪些內(nèi)容。如果在立法難以列舉或難以明確的情況下，選擇使用寬泛、彈性的詞語(yǔ)，是可以接受的，例如“公共利益”。而在立法已經(jīng)明確或可以明確的情況下，如果再使用這樣的語(yǔ)匯，則不夠妥當(dāng)。例如，在一些情形下“有關(guān)部門(mén)”一詞的使用。 《物權(quán)法》第75條第2款規(guī)定：“地方人民政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助�！� 此處的有關(guān)部門(mén)是哪個(gè)部門(mén)或哪些部門(mén)？單從該條規(guī)定來(lái)看，恐難以找到準(zhǔn)確答案。而事實(shí)上，在《物權(quán)法》頒布之前，由國(guó)務(wù)院頒布并于2003年9月1日起施行《物業(yè)管理?xiàng)l例》第10條第1款就規(guī)定，對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)的政府部門(mén)是“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)”�！段餀�(quán)法》頒布之后，國(guó)務(wù)院對(duì)《物業(yè)管理?xiàng)l例》作出了修改，其中第10條規(guī)定的修改結(jié)果是，對(duì)成立業(yè)主大會(huì)、選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行指導(dǎo)的，是“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府”。新舊《物業(yè)管理?xiàng)l例》相比較，對(duì)“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)”的規(guī)定非常明確，并無(wú)變化，只是增加了“街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府”以供選擇。既然《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)的政府部門(mén)一直都明確規(guī)定有“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)”，《物權(quán)法》為何不能明確反而僅以“有關(guān)部門(mén)”籠而統(tǒng)之呢？至少地方政府的“房地產(chǎn)行政主管部門(mén)”應(yīng)當(dāng)在《物權(quán)法》中明文規(guī)定。鑒于《物業(yè)管理?xiàng)l例》是在《物權(quán)法》頒布之后修訂的，《物權(quán)法》頒布時(shí)街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府尚不是行政法規(guī)規(guī)定的設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)的指導(dǎo)者，因此，《物權(quán)法》頒布時(shí)，如果將第75條第2款規(guī)定為“地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)等應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助�！彼聘�符合立法時(shí)的實(shí)際情況。 (三)用語(yǔ)失準(zhǔn)導(dǎo)致與其他法律銜接不一致 1·用語(yǔ)越位導(dǎo)致與其他法律相沖突 《物權(quán)法》第146條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)。” 根據(jù)《土地管理法》第56條的規(guī)定，需要改變建設(shè)用地的用途的，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)政府土地行政主管部門(mén)同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門(mén)同意�！睋�(jù)此可以清楚地看出，土地、規(guī)劃等“有關(guān)行政主管部門(mén)”的權(quán)限在于對(duì)改變土地用途的申請(qǐng)作出“同意”，而不是“批準(zhǔn)”。即使其同意，也不能立即發(fā)生改變建設(shè)用地用途的效力，還必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，而批準(zhǔn)的權(quán)力則在于“原批準(zhǔn)用地的人民政府”。在《土地管理法》仍然有效的情況下，《物權(quán)法》第146條之規(guī)定卻越俎代庖，提升了“有關(guān)行政主管部門(mén)”的權(quán)限。但是，這一規(guī)定既不能改變現(xiàn)行法律規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)變更程序，又導(dǎo)致規(guī)范沖突，還浪費(fèi)了立法資源。如果將該條規(guī)定為“建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)�！边@樣規(guī)定則既不越位，又能與《土地管理法》的規(guī)定恰當(dāng)銜接。 2·用語(yǔ)改變導(dǎo)致與其他法律不協(xié)調(diào) 《物權(quán)法》第10條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng) 一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定�！� 在《憲法》中，“機(jī)構(gòu)”是“屬”概念，“機(jī)關(guān)”是“種”概念，“機(jī)構(gòu)”包含著“機(jī)關(guān)”，這是形式邏輯中概念的屬種關(guān)系問(wèn)題。在現(xiàn)代漢語(yǔ)里，“機(jī)構(gòu)”泛指機(jī)關(guān)和團(tuán)體，其近義詞是“系統(tǒng)”；“機(jī)關(guān)”是指具體處理事務(wù)的部門(mén)，其近義詞是“部門(mén)”。它們不僅有上位與下位之分，而且有內(nèi)涵大小之別。雖然在日常生活中兩者不乏混用的例證，但在國(guó)家法律中它們應(yīng)當(dāng)涇渭分明。通過(guò)對(duì)《刑法》、《民法通則》等相關(guān)基本法律的考察，可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是司法部門(mén)還是行政部門(mén)，均秉《憲法》規(guī)定，一律稱(chēng)為“機(jī)關(guān)”而非“機(jī)構(gòu)”。另一個(gè)問(wèn)題是，“機(jī)關(guān)”和“機(jī)構(gòu)”兩詞的使用，在一定意義上是權(quán)力與非權(quán)力的標(biāo)識(shí)和分野。如果某個(gè)組織行使公權(quán)力職能，則用語(yǔ)通常是“國(guó)家機(jī)關(guān)”或“政府機(jī)關(guān)”；而在非公權(quán)力領(lǐng)域，用語(yǔ)通常是“民間機(jī)構(gòu)”。 從大多數(shù)國(guó)家的立法例來(lái)看，辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的，絕大多數(shù)是法院或政府機(jī)關(guān)，極少數(shù)是民間機(jī)構(gòu)。我國(guó)目前亦由政府機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，而法院在我國(guó)亦稱(chēng)“司法機(jī)關(guān)”而非“司法機(jī)構(gòu)”。不動(dòng)產(chǎn)的登記究竟日后統(tǒng)一在政府機(jī)關(guān)還是民間機(jī)構(gòu)進(jìn)行，現(xiàn)時(shí)未定，因?yàn)檫@涉及到政治體制改革中的機(jī)構(gòu)改革、編制調(diào)整、人員分流配置等復(fù)雜問(wèn)題，非《物權(quán)法》能夠解決。不過(guò)，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，鑒于國(guó)家機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中具有傳統(tǒng)的公信力，即便機(jī)構(gòu)改革塵埃落定，最終由“機(jī)關(guān)”登記的可能性仍然較大，而由“機(jī)構(gòu)”登記的可能性則較小。梁慧星先生的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·物權(quán)編》和王利明先生的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·物權(quán)編》使用的概念均是“登記機(jī)關(guān)”。 上述情況給我們提出一個(gè)值得思考的問(wèn)題，即對(duì)法律概念的改變和使用應(yīng)該如何把握。拉倫茨曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“法學(xué)語(yǔ)言中的規(guī)范性用語(yǔ)，其意義常較一般日常用語(yǔ)精確。然而，其含義首先并非借定義產(chǎn)生，毋寧取決于在法的規(guī)范性范疇之意義脈絡(luò)中，它扮演的角色、發(fā)揮的功能，借此而確定的‘語(yǔ)言游戲’中的使用方式以及，它與同一意義范疇中的其他——或補(bǔ)充它，或與它對(duì)立的——用語(yǔ)之意義關(guān)聯(lián)如何�！�84對(duì)于實(shí)定法而言，更是如此。制定法律時(shí)，如果社會(huì)發(fā)展到原有的概念不敷使用，引入新的概念一時(shí)又難以適應(yīng)社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，則需要重新定義原有的概念，以增加新的內(nèi)涵。這種情形下，至少應(yīng)顧及兩個(gè)方面：其一，原概念所承載的文化觀念的固守力及其對(duì)新定義的沖擊力，舊概念的固守力如果強(qiáng)于社會(huì)對(duì)新概念的接受力，是否會(huì)將新定義的內(nèi)涵沖擊殆盡。其二，新定義與原概念在現(xiàn)行有效法律之間如何協(xié)調(diào)一致。如果概念的改變既不能被社會(huì)普遍接受，又不能與現(xiàn)行法律體系中其他法律合理銜接，則應(yīng)慎重考慮是否使用新的概念。如是，應(yīng)將《物權(quán)法》第10條之規(guī)定改為“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)關(guān)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)關(guān)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定�！比绱艘�(guī)定則更符合目前國(guó)情。 (四)用語(yǔ)不周延導(dǎo)致制度本身發(fā)生歧義 《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。” 本條是對(duì)用益物權(quán)的立法定義。從語(yǔ)言上看，條文表述沒(méi)有語(yǔ)法錯(cuò)誤，語(yǔ)義也非常明確，即用益物權(quán)的客體可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)。然而，從《物權(quán)法》第三編的規(guī)定分析，法律規(guī)定的用益物權(quán)只有四種：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。由此可見(jiàn)，我國(guó)的用益物權(quán)實(shí)際僅在不動(dòng)產(chǎn)(土地)上設(shè)立。而根據(jù)物權(quán)法定原則，法律沒(méi)有規(guī)定出具體種類(lèi)和內(nèi)容的，均不是物權(quán)�！段餀�(quán)法》既然沒(méi)有規(guī)定客體為動(dòng)產(chǎn)的用益物權(quán)，說(shuō)明我國(guó)法律上并不存在這類(lèi)用益物權(quán)，那么，緣何本條卻規(guī)定動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)立用益物權(quán)呢？對(duì)此，有學(xué)者解釋說(shuō)，“本條將動(dòng)產(chǎn)納入到用益物權(quán)客體的范圍之內(nèi)，僅僅是預(yù)留了通過(guò)特別法設(shè)立動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)類(lèi)型的空間，并不意味著可以將對(duì)某些動(dòng)產(chǎn)的用益關(guān)系解釋為用益物權(quán)”。350但是，立法的真實(shí)意圖是否如此？從條文內(nèi)容分析，并不能得出這個(gè)結(jié)論。由此看來(lái)，這僅僅是學(xué)者的一種任意解釋而不是有權(quán)解釋?zhuān)�尚不能作為理解該條含義的準(zhǔn)確依據(jù)。 鑒于該條用語(yǔ)不夠周延，與物權(quán)法定原則之間存在明顯沖突，容易導(dǎo)致理解上的歧義，為明確立法本意，以如下兩種方法對(duì)本條進(jìn)行修改為宜。其一，直接刪去條文中“或者動(dòng)產(chǎn)”四個(gè)字，改為“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利�！边@樣則可以照應(yīng)《物權(quán)法》明確規(guī)定的物權(quán)種類(lèi)和內(nèi)容。其二，如果立法本意的確是為了給將來(lái)在特別法上設(shè)立動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)預(yù)留空間，則表述為“用益物權(quán) 人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。其他法律規(guī)定可以在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)的，從其規(guī)定。”這樣的立法技術(shù)處理，能夠比較妥當(dāng)?shù)亟鉀Q物權(quán)法與其他法律規(guī)定之間的銜接問(wèn)題。 (五)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)混亂導(dǎo)致規(guī)范自身邏輯失恰 《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱(chēng)物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定�！边@一規(guī)定確立了對(duì)物分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)。既然如此，即應(yīng)自始至終遵循這一標(biāo)準(zhǔn)，方符合立法目的。但是，該法中某些條文卻沒(méi)有遵循這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。例如，第180條第1款的規(guī)定“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押： (一)建筑物和其他土地附著物； (二)建設(shè)用地使用權(quán)； (三)以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)； (四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通運(yùn)輸工具； (七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。” 本款共列舉七項(xiàng)。第一、二、三項(xiàng)是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押的規(guī)定，符合第2條第2款關(guān)于物的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但第四、五、六項(xiàng)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)卻出現(xiàn)混亂，導(dǎo)致語(yǔ)義交錯(cuò)涵蓋，剪不斷，理還亂。在語(yǔ)義上，第四項(xiàng)中的“半成品”難道不包括“正在建造的建筑物、船舶、航空器”？第五項(xiàng)中的“正在建造的建筑物”難道不是第一項(xiàng)所指的不動(dòng)產(chǎn)？“正在建造的船舶、航空器”難道不屬于第六項(xiàng)中的“交通運(yùn)輸工具”？答案是顯而易見(jiàn)的。本款不遵循法定的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各項(xiàng)之間語(yǔ)言邏輯失恰，雜亂無(wú)序。 此外，第七項(xiàng)中的“未禁止”一語(yǔ)形成了巨大的法律漏洞，與物權(quán)法定原則明顯沖突。按照物權(quán)法定原則，財(cái)產(chǎn)能否抵押必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，法律允許抵押的才可以抵押，法律不允許抵押的一律不得抵押。而“未禁止”一語(yǔ)的含義是開(kāi)放性的，其語(yǔ)義為，只要法律沒(méi)有禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)都可以抵押。然而，一般債權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、商業(yè)秘密等，法律并未禁止抵押，難道它們均可以作為抵押權(quán)的客體嗎？答案當(dāng)然是否定的。所以，正確的選擇應(yīng)當(dāng)是將“未禁止”改為“允許”。因?yàn)椤霸试S”的含義是封閉性的，能夠設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)僅限于法律作出明確限制的范圍。 為了嚴(yán)格按照物的法定分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)理順本條諸項(xiàng)之間的邏輯關(guān)系，并依法限制抵押權(quán)的客體范圍，試將該款修改為“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押： (一)不動(dòng)產(chǎn)。包括已建成的建筑物、正在建造的建筑物及其他土地附著物。(二)一般動(dòng)產(chǎn)。包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。(三)特殊動(dòng)產(chǎn)。包括已建成的機(jī)動(dòng)交通運(yùn)輸工具和正在建造的船舶、航空器等。(四)土地使用權(quán)。包括建設(shè)用地使用權(quán)和以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。(五)法律、行政法規(guī)允許抵押的其他財(cái)產(chǎn)�！� (六)語(yǔ)言風(fēng)格不統(tǒng)一 立法是莊重嚴(yán)肅的活動(dòng)，立法的語(yǔ)言必須同樣莊重嚴(yán)肅。如果立法言中夾雜日常生活口語(yǔ)、文學(xué)語(yǔ)言等非法律語(yǔ)言，必將有損立法語(yǔ)言的莊嚴(yán)性，使之失去統(tǒng)一協(xié)調(diào)的風(fēng)格。 《物權(quán)法》第67條規(guī)定：“國(guó)家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國(guó)家、集體和私人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營(yíng)管理者等權(quán)利并履行義務(wù)�！� 該條中的“投到”是典型的口語(yǔ)語(yǔ)匯，并未收錄到規(guī)范詞典之中，將其用于法律文本表述，顯失莊重。既然本條前句使用規(guī)范詞語(yǔ)“出資”，后句也使用規(guī)范詞語(yǔ)“出資人”，而中間卻使用“投到”一語(yǔ)，使得整條規(guī)范宛如一個(gè)人的裝束，上身著西裝，腳上蹬皮鞋，中間卻穿一條睡褲，顯得不倫不類(lèi)。為保持語(yǔ)言風(fēng)格的統(tǒng)一，體現(xiàn)立法語(yǔ)言的莊嚴(yán)性，本條可以修改為“國(guó)家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國(guó)家、集體和私人以其所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)出資的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營(yíng)管理者等權(quán)利并履行義務(wù)�！� 事實(shí)上，立法語(yǔ)言失范的情形不僅僅存在于民法中，我國(guó)的法律文本普遍存在立法語(yǔ)言失范問(wèn)題，憲法和其他法律中亦俯拾皆是。有學(xué)者曾經(jīng)對(duì)《憲法》中的語(yǔ)言失范問(wèn)題作過(guò)統(tǒng)計(jì)，《憲法》條文共138條，其中語(yǔ)法、修辭和語(yǔ)言邏輯上的失范問(wèn)題就有大約140處之多。例如，《憲法》(1982)第55條第2款規(guī)定：“依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國(guó)公民的光榮義務(wù)。”“光榮”與否是人的內(nèi)心感覺(jué)問(wèn)題，法律不宜規(guī)定。對(duì)普通公民而言，只要某項(xiàng)義務(wù)是法定義務(wù)，即使其不覺(jué)得光榮，也必須履行；如果某項(xiàng)義務(wù)不是法定義務(wù)，不管有多光榮，他也可以不參與，而且其 不參與也不具有法律上的可責(zé)難性。因此，類(lèi)似于“光榮義務(wù)”一類(lèi)的文學(xué)風(fēng)格的語(yǔ)言不應(yīng)當(dāng)成為立法語(yǔ)言。再如，立法語(yǔ)言中存在混合錯(cuò)誤，前述《物權(quán)法》第2條第2款即為例證�！稇椃ā分幸灿蓄�(lèi)似的錯(cuò)誤，其第84條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)主席、副主席都缺位的時(shí)候，由全國(guó)人民代表大會(huì)補(bǔ)選；在補(bǔ)選以前，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)暫時(shí)主席職位�！北緱l規(guī)定就存在兩種混合失范情形。其一，語(yǔ)法上動(dòng)賓搭配不當(dāng)。國(guó)家主席、副主席均為憲法設(shè)置的國(guó)家機(jī)關(guān)，當(dāng)選國(guó)家主席、副主席的人應(yīng)當(dāng)依法履行職務(wù)。當(dāng)其均缺位時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)補(bǔ)選；在補(bǔ)選以前，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)的并不是國(guó)家主席的“職位”，而是其“職務(wù)”。其二，語(yǔ)義上出現(xiàn)同義反復(fù)。既然條文中已經(jīng)有“在補(bǔ)選以前”的時(shí)間限制，已經(jīng)說(shuō)明此種情形下由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)主席職務(wù)是“暫時(shí)”的行為，因此后句中的“暫時(shí)”一詞的使用，構(gòu)成對(duì)前句中“在補(bǔ)選以前”的同義反復(fù)。因此，將該條文修改為“中華人民共和國(guó)主席、副主席都缺位的時(shí)候，由全國(guó)人民代表大會(huì)補(bǔ)選；在補(bǔ)選以前，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)主席職務(wù)�！辈欧�合語(yǔ)法標(biāo)準(zhǔn)，且語(yǔ)義也能夠準(zhǔn)確表達(dá)。 三、立法語(yǔ)言失范的原因和本質(zhì) 建國(guó)以來(lái)，我國(guó)頒布了大量的法律法規(guī)，僅自改革開(kāi)放起到2009年1月底，我國(guó)現(xiàn)行有效的法律就達(dá)231件，行政法規(guī)、地方法規(guī)和部門(mén)規(guī)章則更多。為什么會(huì)出現(xiàn)立法語(yǔ)言失范現(xiàn)象？“我國(guó)立法中長(zhǎng)期存在的重實(shí)體、輕程序，重內(nèi)容、輕形式，重制度安排、輕表達(dá)技術(shù)是不可或缺的重要根源�！边@不僅表現(xiàn)在民事法律等一般的法律、法規(guī)和規(guī)章中，即使在專(zhuān)門(mén)制定的《立法法》中，也未提出明確的立法表達(dá)技術(shù)要求。《立法法》注重實(shí)體內(nèi)容、輕視立法表達(dá)的特點(diǎn)很明顯。它著眼于解決一些根本性的問(wèn)題，如立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督等，而對(duì)立法的語(yǔ)言規(guī)范體例、結(jié)構(gòu)、用語(yǔ)等卻未予重視。《立法法》起草過(guò)程中，學(xué)者們提出的《立法法》(建議稿)曾經(jīng)專(zhuān)設(shè)一章“法的體例”，對(duì)法的名稱(chēng)、法的標(biāo)題、法的語(yǔ)言、法的結(jié)構(gòu)、法的用語(yǔ)等提出了相應(yīng)的要求，但最終未能被立法者采納。筆者認(rèn)為，民事法律和其他規(guī)范性法律文件中立法語(yǔ)言失范的共同原因和本質(zhì)問(wèn)題在于兩個(gè)方面，一是立法機(jī)關(guān)對(duì)立法語(yǔ)言在立法技術(shù)中地位的不夠重視，二是立法程序中缺少對(duì)立法表達(dá)的技術(shù)性審查。 (一)立法語(yǔ)言是立法技術(shù)范疇中的立法表達(dá)技 術(shù) “立法語(yǔ)言是法律規(guī)則的載體，是法律信息最直接的外在形式�！绷⒎ㄕZ(yǔ)言是否屬于立法技術(shù)范疇？對(duì)此問(wèn)題的回答不僅涉及立法理論，也涉及立法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確表述法律規(guī)范。一般來(lái)講，立法技術(shù)是制定法律的技術(shù)。嚴(yán)格而論，立法技術(shù)應(yīng)指立法活動(dòng)過(guò)程中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法律的制定、修改、廢止和補(bǔ)充的技能、技巧規(guī)則的總稱(chēng)，其核心包括立法內(nèi)容確定技術(shù)、立法表達(dá)技術(shù)和立法完善技術(shù)�！皩�(duì)立法技術(shù)的考察，可以從宏觀和微觀兩個(gè)角度同時(shí)進(jìn)行。宏觀層面即法律體系中各單項(xiàng)法律之間的和諧一致，形成一個(gè)完整嚴(yán)密整體等。微觀層面即考慮某項(xiàng)法律乃至該項(xiàng)法律的每一條文的科學(xué)嚴(yán)密和完整統(tǒng)一。”52立法技術(shù)也可以從廣義和狹義兩方面來(lái)認(rèn)識(shí)。廣義上的立法技術(shù)，指在法的創(chuàng)制過(guò)程中所形成的一切知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法和技巧等的總和；狹義上的立法技術(shù)，指規(guī)范性法律文件的內(nèi)容(知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法和技巧)的表達(dá)，包括法律文件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式、概念、術(shù)語(yǔ)、語(yǔ)言、文體等。立法預(yù)測(cè)、調(diào)查、規(guī)劃、決策、協(xié)調(diào)等立法內(nèi)容技術(shù)，最終將經(jīng)由立法表達(dá)技術(shù)實(shí)現(xiàn)其功能目的。立法表達(dá)必須借助立法語(yǔ)言，因此，立法語(yǔ)言就成為立法技術(shù)的組成部分。立法表達(dá)技術(shù)要求，第一，規(guī)范性法律文件要規(guī)范化，法律名稱(chēng)要規(guī)范和統(tǒng)一。也就是說(shuō)，不同的制定法律的機(jī)關(guān)所制定的法律文件，因其法律效力層次不同而必須有不同的名稱(chēng)來(lái)表達(dá)。第二，法律規(guī)范具體內(nèi)容的表達(dá)要完整、概括和明確。第三，立法語(yǔ)言的運(yùn)用要做到準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)和簡(jiǎn)明。所謂準(zhǔn)確，就是用明確肯定的語(yǔ)言清晰地表達(dá)法律概念；所謂嚴(yán)謹(jǐn)，是指用邏輯嚴(yán)密的語(yǔ)言表達(dá)法律規(guī)范的內(nèi)容；所謂簡(jiǎn)明，是指用盡可能簡(jiǎn)練明白的語(yǔ)言表達(dá)法律的內(nèi)容。 對(duì)于立法語(yǔ)言的認(rèn)識(shí)，古今中外都有所研究。意大利詩(shī)人但丁在他的《論俗語(yǔ)》中認(rèn)為，法律語(yǔ)言是經(jīng)過(guò)權(quán)衡斟酌的準(zhǔn)確的語(yǔ)言。美國(guó)法學(xué)家里德·荻克遜在他的《立法起草》中，也談到立法語(yǔ)言簡(jiǎn)潔化等問(wèn)題。二次大戰(zhàn)后英國(guó)法律改革家和享有世界聲譽(yù)的法學(xué)家、前英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)阿爾弗雷德·丹寧爵士，在回顧他長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的法律生涯時(shí)，深有感觸地說(shuō)：“要想在與法律有關(guān)的職業(yè)中取 得成功，你必須盡力培養(yǎng)自己掌握語(yǔ)言的能力�！�2另一位英國(guó)法學(xué)家、著名法官曼斯斐爾德勛爵(LordMansfield)曾經(jīng)指出：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語(yǔ)所引起的�！盵11]5 據(jù)《商鞅書(shū)·定分》商載。我國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的法家商鞅認(rèn)為，法律必須“明白易知”，使“萬(wàn)民皆知所避就”。在《貞觀·赦令》記載中，唐太宗李世民對(duì)大臣們說(shuō)：“國(guó)家法令，惟須簡(jiǎn)約，不可一罪即引數(shù)條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐�！泵魈�祖朱元璋于1367年令左丞相李善長(zhǎng)等20人草擬律令時(shí)，對(duì)他們說(shuō)：“法貴簡(jiǎn)當(dāng)，使人易曉，若頭緒繁多，或一事兩端，可輕可重，吏得為奸，非法意也。”清末思想家梁?jiǎn)⒊�曾說(shuō)：“法律之文辭有三要件，一曰明，二曰確，三曰彈力性，明確就法文之用語(yǔ)言之，彈力性就法文之意義言之。若用艱深之文，非婦孺所能曉解者，是曰不明。……確也者，用語(yǔ)之正確也……彈力性，其法文之內(nèi)包甚廣，有可以容受解釋之余地也。確之一義與彈力性一義，似不相容，實(shí)乃不然，彈力性以言夫其義，確以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸縮之用也’。存最小之余地，則其為確可見(jiàn)，能夠判官伸縮之用，則其有彈力性可見(jiàn)。然則兩者之可以相兼，明矣。”[12]59-60 自上世紀(jì)80年代起，國(guó)內(nèi)學(xué)者逐漸開(kāi)始重視立法語(yǔ)言研究。吳大英提出，法律條文要求“明確易懂，簡(jiǎn)潔扼要，前后一致，繁簡(jiǎn)得當(dāng)。切忌含混其詞，模棱兩可�！盵13]196潘慶云在《跨世紀(jì)的中國(guó)法律語(yǔ)言》(華東理工大學(xué)出版社1997年版)專(zhuān)設(shè)“立法語(yǔ)言”一章討論立法語(yǔ)言的詞語(yǔ)、句子、結(jié)構(gòu)等問(wèn)題。華爾賡等著《法律語(yǔ)言概論》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版)專(zhuān)設(shè)“立法語(yǔ)言的表達(dá)技巧”一章，從權(quán)威性、邏輯性、莊嚴(yán)性等方面對(duì)立法語(yǔ)言作了探討�？梢�(jiàn)，現(xiàn)代學(xué)者已經(jīng)從應(yīng)用語(yǔ)言學(xué)的角度開(kāi)始考察研究立法表達(dá)技術(shù)，認(rèn)為“法律語(yǔ)言是一種有別于自然語(yǔ)言的技術(shù)語(yǔ)言”。其中，“立法語(yǔ)言是法律語(yǔ)言的核心部分，對(duì)整個(gè)法律語(yǔ)言有導(dǎo)向和規(guī)范作用”。[14]181993年7月，第一屆國(guó)際法律語(yǔ)言學(xué)家研討會(huì)在德國(guó)波恩舉行。這次會(huì)議的召開(kāi)，意味著法律語(yǔ)言研究已經(jīng)取得了一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的身份，人類(lèi)對(duì)法律語(yǔ)言的研究已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)新紀(jì)元。 因此，從立法技術(shù)方面講，立法語(yǔ)言顯然應(yīng)當(dāng)是立法技術(shù)最直觀化的表現(xiàn)形式，屬于立法技術(shù)中的表達(dá)技術(shù)。立法機(jī)關(guān)迄今未真正重視立法語(yǔ)言在立法技術(shù)中的地位和作用，是造成民事法律以及諸多規(guī)范性法律文件條文表達(dá)失范的根本原因。 (二)立法程序中應(yīng)增加審議前置程序——立法語(yǔ)言審查程序 立法程序是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)在創(chuàng)制、修改、補(bǔ)充和廢止規(guī)范性法律文件的活動(dòng)中所必須遵循的法定步驟和方法。我國(guó)現(xiàn)行的立法程序因立法體制中立法權(quán)限的劃分而有所不同。立法權(quán)限分為國(guó)家立法權(quán)、行政立法權(quán)和地方立法權(quán)。限于篇幅，本文只以國(guó)家立法權(quán)中的立法程序?yàn)檠芯繉?duì)象。我國(guó)《憲法》第58條規(guī)定：全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。國(guó)家立法權(quán)的立法程序可以歸納為八個(gè)字，即提案、審議、通過(guò)、公布。 在國(guó)家立法權(quán)的立法程序中，提交議案是第一步。所謂議案，是指“根據(jù)法定程序，有關(guān)機(jī)構(gòu)向人大及其常委會(huì)提請(qǐng)審議的事項(xiàng)”。議案不僅要符合形式要求，而且從內(nèi)容來(lái)說(shuō)，所提議案必須屬于本級(jí)人民代表大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)。如果屬于政府工作方面的事情，則不應(yīng)以議案形式提出，而要用建議、批評(píng)和意見(jiàn)形式去提出。實(shí)踐中，由于“屬于人民代表大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)”的內(nèi)容不易把握，在每年召開(kāi)的各級(jí)人民代表大會(huì)會(huì)議上，都有數(shù)量相當(dāng)多的議案實(shí)際上是屬于對(duì)各方面工作的建議、批評(píng)和意見(jiàn)，因此，每次大會(huì)上經(jīng)過(guò)大會(huì)主席團(tuán)討論通過(guò)，都要把人大代表提出的很多議案轉(zhuǎn)作建議、批評(píng)和意見(jiàn)去處理。法律議案除自身內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)附有法律草案。也就是說(shuō)，提交法律議案時(shí)，該議案所指的法律業(yè)已起草完畢，法律草案也同時(shí)提交給立法機(jī)關(guān)，由大會(huì)主席團(tuán)決定是否審議。 這就容易產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，法律草案中的立法語(yǔ)言如果不符合立法技術(shù)要求，審議時(shí)人大代表必然會(huì)受到法律條文語(yǔ)病的困擾和糾纏，而這個(gè)問(wèn)題本身不應(yīng)該在審議階段出現(xiàn)，因?yàn)檫@不是審議階段的任務(wù)，而是法律起草者工作職責(zé)的要求。法律草案的語(yǔ)言文字表達(dá)錯(cuò)誤，在提交審議的草案中是必須避免的。因此，筆者認(rèn)為，立法語(yǔ)言失范現(xiàn)象泛濫的本質(zhì)在于立法機(jī)關(guān)缺少對(duì)立法語(yǔ)言的技術(shù)性審查。 避免立法語(yǔ)言失范，需要在立法程序設(shè)計(jì)上進(jìn)行預(yù)防。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的審議程序前，增加一個(gè)前置程序——立法語(yǔ)言審查程序，通過(guò)對(duì)即將提交審議的法律草案作出前置審查，消除立法語(yǔ)言失范之 弊�？刹僮鞯木唧w做法是，首先，立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)起草法律的工作時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)。其次，賦予該審查機(jī)構(gòu)具體審查職能，并為其履行職能設(shè)置一個(gè)審議前置程序——立法語(yǔ)言審查程序。每一部法律草案完成后，先由該審查機(jī)構(gòu)及時(shí)對(duì)其進(jìn)行立法語(yǔ)言審查，將審查出的立法表達(dá)技術(shù)問(wèn)題詳細(xì)注明，反饋給法律起草小組，由文本起草者逐條修改，確保提交審議時(shí)該草案已不存在語(yǔ)言失范問(wèn)題。如是，人大代表在審議法律草案時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注草案內(nèi)容、制度設(shè)計(jì)和編章結(jié)構(gòu)即可，不會(huì)受失范語(yǔ)言的影響，不再糾纏于繁多的立法表達(dá)問(wèn)題。如果草案通過(guò)審議并公布，正式的法律文本將不存在立法語(yǔ)言失范的問(wèn)題，為日后法律實(shí)施過(guò)程中司法機(jī)關(guān)運(yùn)用、解釋法律減輕負(fù)擔(dān)。 四、立法語(yǔ)言失范的不利影響和消極后果 (一)不能充分、準(zhǔn)確表達(dá)立法目的和意圖 法律作為全社會(huì)皆應(yīng)遵守的行為規(guī)范，其立法目的和具體制度設(shè)計(jì)的意圖必須通過(guò)規(guī)范的立法語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)。作為整個(gè)法律體系的統(tǒng)領(lǐng)者，《憲法》是其他一切法律制定的根據(jù)。如果憲法中出現(xiàn)大量的失范語(yǔ)言，必將不能充分準(zhǔn)確地表達(dá)《憲法》目的。而根據(jù)《憲法》制定的各部門(mén)法律，通常在開(kāi)篇即以“為了……，根據(jù)憲法，制定本法”。的語(yǔ)言模式表達(dá)其立法目的，一般不會(huì)發(fā)生歧義。但是，這個(gè)目的要充分實(shí)現(xiàn)，需要借助大量的具體規(guī)范設(shè)計(jì)和制度安排。具體規(guī)范設(shè)計(jì)和制度安排的復(fù)雜性本身已困難重重，如果再加上立法語(yǔ)言失范，難免扭曲規(guī)范設(shè)計(jì)和制度安排的原本意圖。對(duì)此，前文的例析已經(jīng)證明。 (二)降低立法質(zhì)量 立法質(zhì)量的高低決定著一部法律的功能在現(xiàn)實(shí)生活中能否得到充分發(fā)揮。判別一部法律的優(yōu)劣好壞，傳統(tǒng)的觀念往往不從規(guī)范設(shè)計(jì)的科學(xué)性、制度安排的合理性、語(yǔ)言表達(dá)的準(zhǔn)確性等方面評(píng)判，而是習(xí)慣于從制定法律的必要性上考慮，哪怕法律草案中有再多制度設(shè)計(jì)的爭(zhēng)議或缺點(diǎn)，只要能在立法機(jī)關(guān)獲得通過(guò)，即為利好，滿(mǎn)足了“有勝于無(wú)”的心理。至于其中的漏洞、錯(cuò)誤、爭(zhēng)議，等等，則寄望于日后對(duì)法律進(jìn)行修訂或留給司法解釋去解決。立法語(yǔ)言的失范遂更成為熟視無(wú)睹或忽略不計(jì)的問(wèn)題。久而久之，形成一種不良心態(tài)，不問(wèn)質(zhì)量?jī)?yōu)劣，但求先通過(guò)審議使法律出臺(tái)。如是，本來(lái)可以在立法階段解決的問(wèn)題，卻因某些不利因素存在而不予解決，期待通過(guò)修訂程序或司法解釋解決。于是，一部部先天發(fā)育不全的法律經(jīng)由表達(dá)它的失范語(yǔ)言，開(kāi)始對(duì)社會(huì)生活發(fā)揮作用。但通過(guò)審議而頒布的新法，究竟何時(shí)能夠得到修訂，何時(shí)作出司法解釋?zhuān)瑒t很少再有人問(wèn)津。因此，除卻規(guī)范設(shè)計(jì)和制度安排本身的問(wèn)題導(dǎo)致立法質(zhì)量不高，失范的立法語(yǔ)言也是降低法律質(zhì)量的一個(gè)主要因素，并常常成為一部劣質(zhì)法律的標(biāo)簽。因?yàn)槠胀ㄉ鐣?huì)公眾雖然不一定懂得法律中復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)問(wèn)題，但卻能看得出其中的語(yǔ)法、語(yǔ)義和邏輯等語(yǔ)言錯(cuò)誤。 (三)造成司法機(jī)關(guān)理解、適用法律困難 立法語(yǔ)言失范最直接的影響對(duì)象是司法機(jī)關(guān)，因?yàn)榉ü僖�直接適用法律去調(diào)整發(fā)生糾紛的社會(huì)關(guān)系。如果法律規(guī)范本身的語(yǔ)言表述存在問(wèn)題，必然導(dǎo)致法官對(duì)法律條文的理解發(fā)生歧義，把握不準(zhǔn)，適用困難。在最高人民法院對(duì)此未做出司法解釋的情況下，法官并無(wú)權(quán)對(duì)條文的含義作出具有法律效力的解釋?zhuān)�其尋求解決糾紛的途徑就是向最高人民法院請(qǐng)示，由最高人民法院針對(duì)具體案件作出批復(fù)，再依據(jù)該批復(fù)作出判決。這樣，不僅案件得不到及時(shí)處理，徒增當(dāng)事人的訟累，而且也增加了各級(jí)司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。 (四)給法學(xué)教育和普法工作帶來(lái)困惑 法律規(guī)范的制定在很大程度上反映著法學(xué)理論研究的進(jìn)展和成果，但是，失范的立法語(yǔ)言不僅不能準(zhǔn)確反映法學(xué)研究成果，而且給法學(xué)教育帶來(lái)很大麻煩。明其理者當(dāng)為受教育者作出恰如其分的解釋?zhuān)�不明其理者難免陷入人云亦云的窠臼。以《民法通則》對(duì)民法的定義和《合同法》對(duì)合同的定義為例，改革開(kāi)放三十年來(lái)，受過(guò)高等法學(xué)教育者不計(jì)其數(shù)，一代又一代的法學(xué)學(xué)子接受的卻是不科學(xué)的立法表述，鮮見(jiàn)有人對(duì)此提出異議。時(shí)至今日，即使有人指出其立法表述的失范，亦可能被懷疑和詰問(wèn)——如果《民法通則》的表述是錯(cuò)誤的，《合同法》為何未予糾正？ 立法語(yǔ)言失范也給普法宣傳工作造成了障礙。例如，當(dāng)我們給社會(huì)公眾講解物權(quán)法定原則和用益物權(quán)問(wèn)題時(shí)，由于立法上所有類(lèi)型的用益物權(quán)均在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定，我們無(wú)法給社會(huì)公眾解釋《物權(quán)法》第117條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)上也可以設(shè)定用益物權(quán)，更舉不出一個(gè)例子向公眾說(shuō)明。依據(jù)物權(quán)法法理，民法學(xué)者亦不會(huì)接受所謂“為特別法將來(lái)設(shè)立動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)類(lèi)型預(yù)留空間”的解釋。況且，即使表述為用益權(quán)客體是不動(dòng)產(chǎn)，也不足以令人徹底消除疑惑，因?yàn)榉课菀彩遣粍?dòng) 產(chǎn)，為何不見(jiàn)有以房屋為客體的用益物權(quán)類(lèi)型？這就使得社會(huì)公眾有充分的理由懷疑立法的科學(xué)性和正確性，普法工作的效果不可避免地被打折扣。 (五)損害制定法的莊嚴(yán)性和權(quán)威性 在社會(huì)生活中，制定法律是認(rèn)真務(wù)實(shí)、莊重嚴(yán)肅的活動(dòng)，法律的語(yǔ)言表述當(dāng)然是認(rèn)真、莊嚴(yán)的典范。法律一旦制定，其在一切社會(huì)規(guī)范中的權(quán)威性是不容置疑的。但是，如果立法語(yǔ)言隨意表述甚至胡亂表述法律，則法律的莊嚴(yán)性、權(quán)威性便無(wú)從談起。既然最該嚴(yán)肅認(rèn)真的立法語(yǔ)言都如此不認(rèn)真、不嚴(yán)肅，還有什么理由要求人們?cè)谄渌�工作中要有�?yán)肅認(rèn)真的態(tài)度呢？長(zhǎng)期以來(lái)，具體工作中凡事得過(guò)且過(guò)、睜一只眼閉一只眼、不必太認(rèn)真等集體潛意識(shí)的形成，不能說(shuō)未受到立法語(yǔ)言失范的影響。同樣，實(shí)踐中不斷發(fā)生的藐視法律、以權(quán)代法的情形，在一定程度上也說(shuō)明法律本身的權(quán)威性沒(méi)有真正確立，其中一個(gè)原因就是充斥著失范表述的立法語(yǔ)言對(duì)法律權(quán)威性的自我戕害。 (六)浪費(fèi)立法和司法資源 立法既是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的工作職責(zé)，又是人力、物力和財(cái)力等立法資源消耗的過(guò)程。如果消耗了大量立法資源，卻不斷制定出大量語(yǔ)言失范的法律，之后又不得不對(duì)失范的法律進(jìn)行修訂、或?qū)ζ溥m用進(jìn)行司法解釋、請(qǐng)示、批復(fù)，等等，就必然會(huì)增加立法和司法的成本，實(shí)質(zhì)上浪費(fèi)了寶貴的立法資源。這種周而復(fù)始的惡性循環(huán)，導(dǎo)致法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能耗減，價(jià)值消沖。 (七)危害語(yǔ)言科學(xué) 一個(gè)民族的語(yǔ)言經(jīng)過(guò)千百年的洗練才逐漸固定下來(lái)，形成完整規(guī)范、遵循語(yǔ)法規(guī)則的交流工具，成為社會(huì)傳播的公器。但是，本應(yīng)嚴(yán)格遵循語(yǔ)言規(guī)范的立法語(yǔ)言，如果任由多種失范表達(dá)充斥其間，不僅對(duì)立法、司法等法律活動(dòng)產(chǎn)生多方面的不良影響，而且嚴(yán)重危害語(yǔ)言科學(xué)，對(duì)正式、嚴(yán)肅的法律語(yǔ)言的權(quán)威性構(gòu)成挑戰(zhàn)，其危害比近年來(lái)興起的網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)言對(duì)規(guī)范語(yǔ)言的沖擊有過(guò)之而無(wú)不及。因?yàn)樯婕暗椒�律上的�?quán)利義務(wù)問(wèn)題必須用立法語(yǔ)言表述，法官適用法律必須引用法律條文，不能因?yàn)榉�律條文不符合語(yǔ)法就拒絕運(yùn)用。長(zhǎng)此以往，全社會(huì)就會(huì)習(xí)慣于使用失范語(yǔ)言而漠視語(yǔ)言科學(xué)。 五、立法語(yǔ)言失范的匡正途徑設(shè)計(jì) 作為權(quán)威的立法，其具體規(guī)范條文的語(yǔ)言表述必須準(zhǔn)確、精當(dāng)，因此，立法語(yǔ)言的失范現(xiàn)象當(dāng)受到應(yīng)有的重視。鑒于立法語(yǔ)言失范的普遍性已經(jīng)害及整個(gè)法律體系，在啟動(dòng)法律修訂程序或制定新法時(shí)，規(guī)范立法語(yǔ)言應(yīng)成為立法機(jī)關(guān)的必修課。為匡正謬誤，規(guī)范立法語(yǔ)言，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快采取系列措施，成立專(zhuān)門(mén)的立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行系統(tǒng)的語(yǔ)言清理，并對(duì)新的立法草案設(shè)置語(yǔ)言審查前置程序，把好立法質(zhì)量關(guān)，使法律的功能、價(jià)值和效用得到充分的發(fā)揮。具體操作建議如下： 其一，可以考慮成立專(zhuān)家團(tuán)、組，對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行系統(tǒng)的語(yǔ)言清理。從立法語(yǔ)言嚴(yán)重失范的狀況來(lái)看，立法僅靠法律專(zhuān)家是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律專(zhuān)家的思想通過(guò)法律規(guī)范的制度設(shè)計(jì)表達(dá)時(shí)，由于其不是語(yǔ)言專(zhuān)家，在設(shè)計(jì)法律規(guī)范時(shí)語(yǔ)言表達(dá)上難免會(huì)發(fā)生各種各樣的失范情形，因此需要法律語(yǔ)言學(xué)家的參與，對(duì)法律規(guī)范的語(yǔ)言表達(dá)進(jìn)行把關(guān)。所以，專(zhuān)家團(tuán)、組的組成，應(yīng)當(dāng)是法律專(zhuān)家和語(yǔ)言專(zhuān)家的結(jié)合。鑒于現(xiàn)行法中不同效力位階的法律數(shù)量龐大（改革開(kāi)放30年來(lái)，到2009年1月底，現(xiàn)行有效的法律達(dá)231件，行政法規(guī)600多件，地方性法規(guī)7000多件，自治條例和單行條例600多件。此數(shù)據(jù)由十一屆全國(guó)人大二次會(huì)議發(fā)言人李肇星于2009年3月4日上午11時(shí)在人民大會(huì)堂一樓新聞廳舉行的新聞會(huì)上提供， http： //news. sohu. com /20090304 /n262596205. shtml·），全面清理任務(wù)繁巨，可考慮分階段、分步驟、分部門(mén)進(jìn)行，先由全國(guó)人大法工委組織專(zhuān)家對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律進(jìn)行語(yǔ)言清理，國(guó)務(wù)院及其他部委制定的行政法規(guī)，由制定機(jī)關(guān)分別組織專(zhuān)家清理。 其二，加大投入，建立規(guī)范的立法語(yǔ)言語(yǔ)料庫(kù)。立法機(jī)關(guān)可以考慮專(zhuān)門(mén)立項(xiàng)，撥付專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，由法學(xué)家、語(yǔ)言學(xué)家共同研制、開(kāi)發(fā)、建立立法語(yǔ)言語(yǔ)料庫(kù)，對(duì)立法語(yǔ)言的規(guī)范表達(dá)式分類(lèi)建庫(kù)。建立立法語(yǔ)言語(yǔ)料庫(kù)，首先應(yīng)當(dāng)研究制定立法語(yǔ)言規(guī)范化原則性的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。這些原則標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：第一，詞匯的準(zhǔn)確性。模棱兩可的詞匯應(yīng)杜絕使用，多義詞盡量少用。第二，語(yǔ)句的精確性。主、謂、賓、定、狀、補(bǔ)等語(yǔ)法成份搭配準(zhǔn)確；省略得當(dāng)，沒(méi)有義項(xiàng)重復(fù)；語(yǔ)義單一，便于解釋?zhuān)粯?biāo)點(diǎn)符號(hào)規(guī)范等等。第三，風(fēng)格的嚴(yán)肅性和一致性。杜絕口語(yǔ)、文學(xué)語(yǔ)言、情緒化語(yǔ)言等等，立法語(yǔ)言風(fēng)格前后保持一致，相互協(xié)調(diào)。第四，數(shù)字和時(shí)間用詞的統(tǒng)一性。數(shù)學(xué)數(shù)字與中文數(shù)字的使用方式，應(yīng) 考慮與WTO規(guī)則、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》等國(guó)際法律用語(yǔ)接軌，國(guó)內(nèi)與國(guó)際應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。第五，修辭上應(yīng)注重莊重、威嚴(yán)、精煉、明確的表達(dá)，杜絕朦朧、含蓄、懸念、曲折的表達(dá)。確立上述原則性標(biāo)準(zhǔn)后，根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)研制立法語(yǔ)言語(yǔ)料庫(kù)。語(yǔ)言語(yǔ)料庫(kù)可由正反兩庫(kù)組成，正庫(kù)包括詞匯庫(kù)、時(shí)間庫(kù)、句式庫(kù)、修辭庫(kù)、邏輯庫(kù)，等等，反庫(kù)包括禁用文字庫(kù)、禁用詞匯庫(kù)、禁用時(shí)間庫(kù)、禁用句式庫(kù)等等。凡是收入正庫(kù)的字、詞、句及其搭配方式，都可以進(jìn)入法律文件。凡是進(jìn)入反庫(kù)的字、詞、句及其搭配方式都不能在法律文件中使用。 其三，在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)。在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)，對(duì)每一部法律草案進(jìn)行立法語(yǔ)言審查，保證提交全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議審議的法律草案不存在立法語(yǔ)言失范問(wèn)題。該機(jī)構(gòu)可以是專(zhuān)任機(jī)構(gòu)，也可以是非專(zhuān)任機(jī)構(gòu)。機(jī)構(gòu)成員由法律專(zhuān)家和語(yǔ)言專(zhuān)家共同組成。如果是非專(zhuān)任機(jī)構(gòu)，可以考慮建立相關(guān)專(zhuān)家?guī)�，在每一部法律草案提交審議前，隨機(jī)抽取若干專(zhuān)家對(duì)草案先行作出語(yǔ)言審查。 其四，在立法程序上設(shè)置立法語(yǔ)言審查前置程序。在每一部法律草案提交審議之前，由立法語(yǔ)言審查專(zhuān)家按照立法語(yǔ)言審查程序及時(shí)對(duì)法律草案進(jìn)行語(yǔ)言審查，審查出的語(yǔ)言失范問(wèn)題詳細(xì)反映給草案起草者，并提出語(yǔ)言修改建議。起草者據(jù)此對(duì)存在語(yǔ)言問(wèn)題的規(guī)范條文逐一修改，在立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)確認(rèn)沒(méi)有語(yǔ)言錯(cuò)誤后，方可提交審議。 如果按照上述立法語(yǔ)言失范的匡正途徑設(shè)計(jì)對(duì)立法語(yǔ)言失范問(wèn)題作出全面清理和審查，其結(jié)果必然是，舊法的語(yǔ)言問(wèn)題可以得到最大程度的修正，提交審議的新的法律草案語(yǔ)言莊重、規(guī)范、精煉、明確，最后通過(guò)審議的法律語(yǔ)言正確，不生歧義，立法質(zhì)量隨之提高，法律適用過(guò)程中再無(wú)語(yǔ)言問(wèn)題滋擾，新法的功能將得到最大程度的發(fā)揮。 六、結(jié)語(yǔ) 綜上所述，立法語(yǔ)言失范的問(wèn)題已經(jīng)不容再視而不見(jiàn)，充耳不聞。本文以民事法律立法語(yǔ)言失范為重點(diǎn)展開(kāi)的文本實(shí)證分析，僅僅是中國(guó)法律體系中語(yǔ)言失范的冰山一角，限于篇幅，遍布于各部門(mén)法律、法規(guī)和規(guī)章中的可以歸類(lèi)、剖析、匡正的立法語(yǔ)言失范問(wèn)題不再贅述，這些問(wèn)題均亟待立法機(jī)關(guān)重視并清理。中國(guó)立法質(zhì)量的改善和提高，法律適用的順暢和高效，關(guān)乎和諧社會(huì)構(gòu)建的重大問(wèn)題。和諧社會(huì)的總目標(biāo)要求法律體系本身應(yīng)當(dāng)和諧自洽，而立法語(yǔ)言的通順、流暢、嚴(yán)謹(jǐn)、莊重和權(quán)威，是法律規(guī)范內(nèi)部自身和諧的重要表現(xiàn)。沒(méi)有和諧的立法語(yǔ)言，則談不上法律體系的和諧。鑒于立法語(yǔ)言失范的種種弊端所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)危害，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面啟動(dòng)對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行語(yǔ)言清理工作，適時(shí)設(shè)立立法語(yǔ)言審查機(jī)構(gòu)，設(shè)置立法草案語(yǔ)言審查的前置程序，在進(jìn)行舊法的語(yǔ)言清理工作的同時(shí)，為避免新法重蹈語(yǔ)言失范的覆轍提供技術(shù)性、程序性和制度性的保障依據(jù)。 注釋: 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社， 2007. 王家福，梁慧星.中國(guó)民法學(xué)•民法債權(quán)[M].北京：法律出版社， 1991. 王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究(第二冊(cè))[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2004. 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民事法律論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：唐代/經(jīng)濟(jì)民事法律/意義

內(nèi)容提要：在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國(guó)的法律之間可以作謹(jǐn)慎、互動(dòng)的學(xué)術(shù)冒險(xiǎn)，這不止是情勢(shì)使然，也是基于不同法律文化的社會(huì)功能和人類(lèi)本質(zhì)要求的相同和相近。沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線(xiàn)，我們透見(jiàn)到唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對(duì)于西方，表現(xiàn)出國(guó)家與社會(huì)、官方與民間、整體與個(gè)體、權(quán)力與權(quán)利、公與私兩極主從式的一元化結(jié)構(gòu)。其功能表現(xiàn)為一種社會(huì)控制法，價(jià)值上表達(dá)了傳統(tǒng)中國(guó)固有的文化理想，于今不乏啟發(fā)意義。

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律問(wèn)題。在現(xiàn)代法學(xué)范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問(wèn)題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫(xiě)中國(guó)法制通史或斷代的著作，一般不用擔(dān)心受到質(zhì)疑，但分門(mén)別類(lèi)地研討傳統(tǒng)中國(guó)的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟(jì)、民事諸法，就會(huì)有頭痛的中國(guó)固有文明與現(xiàn)代科學(xué)的對(duì)接問(wèn)題�，F(xiàn)代科學(xué)起源于西方，法學(xué)亦不例外。我們生活的這個(gè)時(shí)代，這樣的科學(xué)早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價(jià)值觀，相對(duì)人類(lèi)的多樣性必有限制，文化多元也是人類(lèi)的事實(shí)和理想選擇，但現(xiàn)在還是無(wú)法想象，撇開(kāi)這一套話(huà)語(yǔ)，我們又如何進(jìn)行科學(xué)探索。這使我們面對(duì)一個(gè)無(wú)法回避和克服的難題，這個(gè)難題是源于西方的現(xiàn)代科學(xué)是我們研究的前提條件。同樣，對(duì)探討傳統(tǒng)中國(guó)法律問(wèn)題的學(xué)者來(lái)說(shuō)，還有一個(gè)既定的前提，即傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的獨(dú)特性。傳統(tǒng)中國(guó)的法律和法律學(xué)術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語(yǔ)、精神原則，顯而易見(jiàn)異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)科體系、概念工具和分析方法，解讀中國(guó)固有的法律文明是很危險(xiǎn)的。但放棄這樣的冒險(xiǎn)，我們又如何獲得所謂的科學(xué)認(rèn)識(shí)呢？這是更大的問(wèn)題。簡(jiǎn)單又常見(jiàn)的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ�人的努力過(guò)于苛求的批評(píng)。這不可取。

實(shí)際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國(guó)古代文明在世界文明中的重要性時(shí)說(shuō)了一段很能說(shuō)明問(wèn)題的話(huà)。他說(shuō)：……上面把中國(guó)古代社會(huì)的特征做了簡(jiǎn)單說(shuō)明，是為了把具有這些特征的中國(guó)古代社會(huì)放在西方社會(huì)科學(xué)的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話(huà)，那么我們可以說(shuō)中國(guó)的材料加強(qiáng)了西方社會(huì)科學(xué)的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國(guó)古代社會(huì)的資料來(lái)改進(jìn)這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

�ぷ鳛楣�佛大學(xué)人類(lèi)學(xué)系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識(shí)和成就并非人人所能達(dá)到，但他的成功實(shí)踐為我們樹(shù)立了榜樣，他的精深見(jiàn)解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹(jǐn)此，我們可以而且應(yīng)該在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國(guó)的法律之間進(jìn)行謹(jǐn)慎、互動(dòng)的冒險(xiǎn)。

二

自西方法學(xué)在清末經(jīng)由日本傳入中國(guó)以來(lái)，一些優(yōu)秀的中國(guó)學(xué)者和域外專(zhuān)家對(duì)此已作過(guò)不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國(guó)法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門(mén)別類(lèi)的專(zhuān)題。這些工作已構(gòu)成近代以來(lái)中國(guó)法學(xué)史的一部分，是中國(guó)移植西方法學(xué)并使之中國(guó)化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡(jiǎn)單說(shuō)是一種錯(cuò)誤的知識(shí)體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢(shì)使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗(yàn)，在沒(méi)有相應(yīng)的謹(jǐn)慎、互動(dòng)和說(shuō)明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國(guó)的刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法等，確與現(xiàn)代法學(xué)的理念和精神相去甚遠(yuǎn)，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學(xué)的理解。同時(shí)，法律畢竟是人類(lèi)社會(huì)生活的秩序化反映，畢竟是人類(lèi)對(duì)公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類(lèi)的法律千差萬(wàn)別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國(guó)比較法學(xué)家說(shuō)：“每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨同樣的問(wèn)題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問(wèn)題，雖然最終的結(jié)果是相同的�！盵3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認(rèn)這一點(diǎn)，人類(lèi)法律就無(wú)法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無(wú)視事實(shí)上同樣存在著的中國(guó)人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學(xué)的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長(zhǎng)是一個(gè)過(guò)程，直面法律的功能和目標(biāo)，應(yīng)該承認(rèn)，傳統(tǒng)中國(guó)有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟(jì)性法律和民事性法律等。這里，我沒(méi)有直接使用刑法、經(jīng)濟(jì)法和民法這類(lèi)機(jī)械對(duì)應(yīng)但易引起誤解的現(xiàn)代法學(xué)概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語(yǔ)，既表明我并不贊成簡(jiǎn)單地用現(xiàn)代法學(xué)的分類(lèi)來(lái)直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國(guó)的法律，同時(shí)又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國(guó)的法律能夠與現(xiàn)代法學(xué)接通。

三

藉現(xiàn)代法學(xué)理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化程度較高，但沒(méi)有獨(dú)立的法典化。這是一個(gè)很令人疑惑的特征。法律科學(xué)告訴我們，人類(lèi)的法律由習(xí)慣而習(xí)慣法，由習(xí)慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國(guó)是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國(guó)度，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期即已開(kāi)始這一進(jìn)程，演進(jìn)到唐代，法典編纂達(dá)到了極高的水準(zhǔn)，《唐律疏議》成為人類(lèi)法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化也達(dá)到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟(jì)法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國(guó)家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項(xiàng)制度都較完善，特別是經(jīng)濟(jì)法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進(jìn)入近代后分門(mén)別類(lèi)地誕生了獨(dú)立的民法和民法典，20世紀(jì)又發(fā)展出獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法典。傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨(dú)立的民法和經(jīng)濟(jì)法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個(gè)問(wèn)題，性質(zhì)上有點(diǎn)類(lèi)于“李約瑟難題”。[5]歷來(lái)有論者習(xí)慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會(huì)發(fā)展和分工程度上理解的。無(wú)疑，這些都是線(xiàn)索。但確乎不能令人滿(mǎn)意。其實(shí)，對(duì)這樣的歷史文化之謎，任何個(gè)別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認(rèn)識(shí)是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類(lèi)法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會(huì)發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國(guó)的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨(dú)立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認(rèn)識(shí)中國(guó)的特殊性，不妨先從正面來(lái)理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國(guó)何以形成這種獨(dú)特的法典編纂。這是我們接近認(rèn)識(shí)問(wèn)題的前提。以我之見(jiàn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的相對(duì)封閉和等級(jí)性，經(jīng)濟(jì)構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟(jì)民事和長(zhǎng)綜合短分析的思維模式，應(yīng)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的既定前提和無(wú)形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個(gè)無(wú)形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡(jiǎn)單明了的現(xiàn)代法學(xué)詞匯，確實(shí)很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國(guó)特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化始終是社會(huì)框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無(wú)法溢出框架獨(dú)立法典化。

與唐代社會(huì)的變遷相適應(yīng)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的另一個(gè)共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的國(guó)家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時(shí)期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶(hù)婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專(zhuān)涉經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定。唐令是國(guó)家法中正面規(guī)定經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來(lái)看，與經(jīng)濟(jì)民事直接相關(guān)的《戶(hù)令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開(kāi)元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計(jì)，唐前期重大立法活動(dòng)凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟(jì)法律有所不同，經(jīng)濟(jì)法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習(xí)慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開(kāi)元年間，唐廷對(duì)禮不斷增刪修改，隨著《開(kāi)元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過(guò)也�！盵9]習(xí)慣或者說(shuō)慣例由于不成文的原因，難以流傳下來(lái)，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國(guó)歷代契約匯編考釋》[10]一書(shū)中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語(yǔ)出現(xiàn)在唐前期契約文書(shū)中，說(shuō)明這一時(shí)期已適用習(xí)慣。

“安史之亂”后，唐代國(guó)家法全面發(fā)展的勢(shì)頭停止下來(lái)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，后期比較重大的立法活動(dòng)只有7次，律、令、式都沒(méi)有再修訂過(guò)，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類(lèi)，也即對(duì)皇帝敕令的分類(lèi)整理。[11]涉及經(jīng)濟(jì)、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個(gè)領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對(duì)具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習(xí)慣和禮的上升一樣，都是唐代社會(huì)變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項(xiàng)制度崩潰，政令常有不出都門(mén)的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟(jì)的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財(cái)、物的流動(dòng)，經(jīng)濟(jì)、民事活動(dòng)增加，社會(huì)迫切需要相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習(xí)慣成為應(yīng)對(duì)社會(huì)、填補(bǔ)空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟(jì)民事法律的變化，概括地說(shuō)，前期是經(jīng)濟(jì)民事成文法制度的全面確立時(shí)期，后期是國(guó)家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習(xí)慣的上升時(shí)期。

國(guó)家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟(jì)民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點(diǎn)。唐代經(jīng)濟(jì)法律中各項(xiàng)制度無(wú)不體現(xiàn)出國(guó)家強(qiáng)有力的干預(yù)，不妨這樣說(shuō)，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟(jì)成為一種國(guó)家強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)。很顯然，均田律令竭力確保國(guó)家對(duì)土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國(guó)家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國(guó)家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴(yán)格的城坊法令管制；專(zhuān)賣(mài)、貨幣和對(duì)外貿(mào)易的法律規(guī)定是國(guó)家控制經(jīng)濟(jì)的典型，表現(xiàn)出國(guó)家利益的至上性和國(guó)家干預(yù)的堅(jiān)強(qiáng)有力。唐后期，朝廷代表國(guó)家通過(guò)法律對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面控制雖遠(yuǎn)不能與前期相提并論，但敕令對(duì)律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國(guó)家制度化了的全面強(qiáng)制力的下降，同時(shí)也反映出特別干預(yù)的加深，尤其是國(guó)家意圖通過(guò)法律控制經(jīng)濟(jì)及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒(méi)有脫出傳統(tǒng)中國(guó)重刑輕民的特征，官方對(duì)民事活動(dòng)中的契約行為不同于經(jīng)濟(jì)法律的強(qiáng)制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對(duì)放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國(guó)家控制有力的時(shí)期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負(fù)債強(qiáng)牽財(cái)物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國(guó)家的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律大多涉及國(guó)家和公共利益，依歐陸法律的分類(lèi)，可歸于公法，國(guó)家干預(yù)理所當(dāng)然。民事法律專(zhuān)注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國(guó)家干預(yù)應(yīng)盡量減少。但中古的唐代還是一個(gè)等級(jí)化的禮教社會(huì)，理論上天下一家、家國(guó)相通，官方自來(lái)以“為民作主”自譽(yù)，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國(guó)家干預(yù)稍遜于同時(shí)的經(jīng)濟(jì)法律而遠(yuǎn)重于西方的民法。

唐代國(guó)家干預(yù)在經(jīng)濟(jì)民事法律中所引起的一個(gè)不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點(diǎn)是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟(jì)犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應(yīng)，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強(qiáng)令生效、價(jià)格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書(shū)看，唐代民事雖有返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等實(shí)際的救濟(jì)方法，但所有違犯律令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟(jì)法律的調(diào)整方法無(wú)異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)中所謂國(guó)家利益對(duì)私人利益的包容和消解，實(shí)際是以王朝為中心的政治國(guó)家觀念與權(quán)力發(fā)達(dá)在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國(guó)文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國(guó)人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的支柱，國(guó)家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說(shuō)是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開(kāi)宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也�！盵13]后人稱(chēng)贊唐律“一準(zhǔn)乎禮”，可謂一語(yǔ)中的。反映到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說(shuō)，有材料表明，初唐政府是簡(jiǎn)樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對(duì)農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應(yīng)“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴(yán)格的管制，經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為饑寒無(wú)虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢(qián)、物欲要受到法律的限制和社會(huì)的譴責(zé)，布、帛、谷、粟是比黃金有價(jià)的東西，朝廷的理想是在文治的同時(shí)，通過(guò)武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟(jì)必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟(jì)法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會(huì)的變遷，這些觀念和制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)法律首當(dāng)其沖受到時(shí)代的挑戰(zhàn)�，F(xiàn)實(shí)主義的做法應(yīng)是與時(shí)俱進(jìn)、革新舊制，但唐廷寧愿在事實(shí)上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時(shí)宜的經(jīng)濟(jì)法律制度依然如故。官方試圖通過(guò)這種“設(shè)而不用”的方式表達(dá)對(duì)理想的堅(jiān)持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)但與社會(huì)禮教化趨勢(shì)相契合的經(jīng)濟(jì)法律制度。在信心和權(quán)威這兩點(diǎn)上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實(shí)之間痛苦不堪，對(duì)現(xiàn)實(shí)只能采取有限的改革和無(wú)奈的默認(rèn)。這是中國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)，理想、理論、制度與現(xiàn)實(shí)各有相當(dāng)?shù)莫?dú)立與脫節(jié)，超現(xiàn)實(shí)的理想、滯后的理論與制度，對(duì)變化的現(xiàn)實(shí)仍保有歷史的慣性和頑強(qiáng)的定力。有唐三百年經(jīng)濟(jì)法律中的禮教體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

禮教對(duì)唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習(xí)慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導(dǎo)作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國(guó)家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國(guó)家，后期禮教化更是得到了社會(huì)與國(guó)家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中所引起的另一個(gè)共同特征是，等級(jí)性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗(yàn)，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會(huì)主流的意識(shí)形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級(jí)性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對(duì)工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當(dāng)色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對(duì)女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說(shuō)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟(jì)立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項(xiàng)制度無(wú)不以它為指導(dǎo)。從具體問(wèn)題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟(jì)法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對(duì)商人和商業(yè)通過(guò)身份、重稅、專(zhuān)賣(mài)、貨幣變化等多項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法律措施予以抑制，意圖是確�！爸剞r(nóng)抑商”的實(shí)現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒(méi)有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟(jì)法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟(jì)與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習(xí)慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補(bǔ)充，兩者及其各自?xún)?nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟(jì)法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長(zhǎng)，這是唐代民事法律變遷中一個(gè)深有時(shí)代特色的特點(diǎn)。唐前期中央強(qiáng)大、社會(huì)穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習(xí)慣成為填補(bǔ)空缺、應(yīng)對(duì)社會(huì)的重要法源。與此同步的一個(gè)變化是，禮教地位的上升。唐前期社會(huì)受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準(zhǔn)乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識(shí)覺(jué)醒，社會(huì)趨向保守，儒家思想和禮教在社會(huì)上得到更多的尊重，禮教、禮俗對(duì)人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映�？梢哉f(shuō)，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色�；�于國(guó)家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國(guó)家/法律的積極干預(yù)，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時(shí)，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書(shū)中，常見(jiàn)有“官有政法，人從私契”的慣語(yǔ)。契約的種類(lèi)、形式、內(nèi)容等主要由民間依習(xí)慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無(wú)限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”�！罢�法”即是國(guó)家的不放任法。這種不放任中的放任，法理上應(yīng)理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個(gè)有趣的特點(diǎn)是，不發(fā)達(dá)中的發(fā)達(dá)。一般說(shuō)，相對(duì)同時(shí)代的刑事、行政、經(jīng)濟(jì)法律，唐代民事法律不甚發(fā)達(dá)，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒(méi)有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國(guó)民事法律的缺陷。然而，一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對(duì)發(fā)達(dá)。這部分內(nèi)容雖然沒(méi)有法典化，但詳細(xì)嚴(yán)格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)，依現(xiàn)代解釋?zhuān)�顯而易見(jiàn)與商品經(jīng)濟(jì)對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達(dá)客觀上根源于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)所形成的簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國(guó)重義輕利、官方視民事為“細(xì)故”的法律意識(shí)，主觀上也削弱了對(duì)物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財(cái)產(chǎn)影響，更何況在禮教等級(jí)的唐代，這種情況遠(yuǎn)非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對(duì)發(fā)達(dá)的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線(xiàn)，透視唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問(wèn)題。有一天，偶然有一條線(xiàn)索打開(kāi)了我的思索之門(mén)。這條線(xiàn)索起于最簡(jiǎn)單的法律分類(lèi)。西方從羅馬法開(kāi)始，法學(xué)家將法律分為公法與私法兩大類(lèi)。這種曾受中國(guó)大陸批評(píng)的分類(lèi)方法其實(shí)有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，[19]經(jīng)濟(jì)法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有歐陸法律體系，自然也沒(méi)有這樣的分類(lèi)。因此，簡(jiǎn)單的對(duì)接是有困難的。不過(guò)，借助這種分類(lèi)作一次探險(xiǎn)，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見(jiàn)到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡(jiǎn)言之，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律實(shí)際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律表現(xiàn)出公對(duì)私、國(guó)家對(duì)社會(huì)、整體對(duì)個(gè)體、官方對(duì)民間、權(quán)力對(duì)權(quán)利的兼容與支配，或者說(shuō)后者對(duì)前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對(duì)中國(guó)固有的文化哲學(xué)和社會(huì)問(wèn)題。不論傳統(tǒng)中國(guó)文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的。“道”是中國(guó)文化的本源，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽(yáng)，兩者的關(guān)系是對(duì)極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽(yáng)在其中起主導(dǎo)和支配作用。建立在觀察和體驗(yàn)之上的這種原初自然哲學(xué)推及到社會(huì)政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說(shuō)的一段話(huà)可為經(jīng)典。他說(shuō)：

凡物必有合�！�…陰者陽(yáng)之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無(wú)合，而合各有陰陽(yáng)。陽(yáng)兼于陰，陰兼于陽(yáng)。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道。君為陽(yáng)，臣為陰。父為陽(yáng)，子為陰。夫?yàn)殛?yáng)，妻為陰�！�…陽(yáng)之出也，�？h于前而任事；陰之出也，�？h于后而守空也。此見(jiàn)天之親陽(yáng)而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而簡(jiǎn)其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬(wàn)物的合成不出陰、陽(yáng)兩種要素，從自然萬(wàn)物到家庭社會(huì)到國(guó)家政法，莫不如此。陰陽(yáng)雖相互兼有，但陽(yáng)是處于前的積極要素，對(duì)陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對(duì)陽(yáng)有依附性。在古代中國(guó)人看來(lái)，陰陽(yáng)之道對(duì)世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學(xué)的邏輯，天子與臣民、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、政治與經(jīng)濟(jì)、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國(guó)與家、義與利、公與私等都是陽(yáng)與陰的對(duì)應(yīng)與體現(xiàn)。因此，相對(duì)于體現(xiàn)陽(yáng)性的德禮，法律是陰；相對(duì)于體現(xiàn)國(guó)家、整體利益的公法，私法是陰；相對(duì)于公法性的經(jīng)濟(jì)法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽(yáng)性的國(guó)家與禮教對(duì)代表陰性的法律在兼容的同時(shí)又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中的國(guó)家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟(jì)利益，國(guó)家意志優(yōu)于當(dāng)事人意思自治，經(jīng)濟(jì)法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個(gè)體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類(lèi)完全契合“天人合一”的陰陽(yáng)之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國(guó)家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野與獨(dú)立，這是西方市民社會(huì)法律的基本特征。傳統(tǒng)中國(guó)家國(guó)一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國(guó)家整體的名義包容和替代了社會(huì)個(gè)體的存在與獨(dú)立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟(jì)民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國(guó)的文化哲學(xué)對(duì)此不過(guò)是一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊(yùn)其中，這是我們理解歷史文化所著立場(chǎng)的一個(gè)方面。但同時(shí)要看到，這樣的法律必然以限制個(gè)體的利益、自由和意志來(lái)維護(hù)國(guó)家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個(gè)體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強(qiáng)化。因此，盡管唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國(guó)家為本位、以禮教為綱目的社會(huì)控制法。

六

唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時(shí)俱去，我們的工作與其說(shuō)是尋求某種歷史文化資源，不如說(shuō)在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問(wèn)題的過(guò)程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學(xué)科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律有較高的制度化而未獨(dú)立的法典化，這僅適合過(guò)去的時(shí)代但有悖于社會(huì)進(jìn)步和法律體系自身的發(fā)達(dá)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)民事立法應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)律，避免成為某種意識(shí)形態(tài)和一時(shí)政策或長(zhǎng)官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事立法于此有深刻的教訓(xùn)。還有，經(jīng)濟(jì)民事法律必須有自己的學(xué)理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國(guó)那樣，有大量的經(jīng)濟(jì)民事法律規(guī)范，卻沒(méi)有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律學(xué)和民法學(xué)。這提示我們?cè)趧?chuàng)建有中國(guó)特色的現(xiàn)代法學(xué)時(shí)，尤應(yīng)注意并克服中國(guó)法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學(xué)”，以一般哲理直接擔(dān)當(dāng)法理的弊端。

第二個(gè)方面的啟發(fā)是，對(duì)國(guó)家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟(jì)民事法律這個(gè)角度可以透視傳統(tǒng)中國(guó)的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國(guó)家的控制性和道德禮教的彌散性。相對(duì)于西方，政治在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的進(jìn)程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟(jì)在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能有違政治目標(biāo)和文化理想，也不能有害社會(huì)結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會(huì)由政治和道德維持并由其控制和帶動(dòng)，所以公法文化突出。可以說(shuō)，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國(guó)歷史內(nèi)在性[21]的一個(gè)突出方面。近代以前，中國(guó)一直依其固有的特性運(yùn)行著。近代伊始，中國(guó)的路向被強(qiáng)行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導(dǎo)世界歷史進(jìn)程的西方的介入。如同中國(guó)一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國(guó)的是，正如馬克思在《德意志意識(shí)形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，社會(huì)發(fā)展由經(jīng)濟(jì)推動(dòng)，所以私法文化發(fā)達(dá)。西方的歷史法則隨列強(qiáng)擴(kuò)張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時(shí)速、不同強(qiáng)度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會(huì)固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國(guó)在時(shí)間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個(gè)巨人，但時(shí)代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導(dǎo)下的近代。時(shí)至今日，中國(guó)社會(huì)并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動(dòng)力，一種是傳統(tǒng)中國(guó)政治道德對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的控制力，一種是西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)政治的決定力。前者基于中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當(dāng)代中國(guó)歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來(lái)中國(guó)努力的主要方向。這兩種力量將長(zhǎng)期并存于中國(guó)社會(huì)，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國(guó)真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國(guó)家。法制的情形亦不例外。具體說(shuō)，中國(guó)的傳統(tǒng)和國(guó)情內(nèi)定了國(guó)家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)民事法制建設(shè)中的重要作用，無(wú)視和否定以中央為代表的國(guó)家作用，既不可能也是對(duì)傳統(tǒng)政治法律資源的浪費(fèi)。但同時(shí)務(wù)必認(rèn)識(shí)到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，并與國(guó)際潮流相聯(lián)通的軌道上來(lái)。

可能會(huì)有爭(zhēng)議的另一個(gè)啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實(shí)質(zhì)表達(dá)的是一種價(jià)值追求，它沿著“公”的路線(xiàn)邁向大同世界。事實(shí)上這是一種烏托邦式的社會(huì)理想。但我們是否還應(yīng)該看到，作為應(yīng)對(duì)人類(lèi)承擔(dān)責(zé)任的大國(guó)，能否放棄對(duì)高遠(yuǎn)理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類(lèi)行為中“公”的內(nèi)涵。毫無(wú)疑問(wèn)，我們的經(jīng)濟(jì)民事法律首先要堅(jiān)持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律在整體和精神上確是國(guó)家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導(dǎo)致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場(chǎng)景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財(cái)為本的立法變遷，工商法律中對(duì)商業(yè)和商人的過(guò)分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專(zhuān)賣(mài)法律中“平準(zhǔn)”的理念，民事行為中的放任與不放任，財(cái)產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對(duì)一定等級(jí)秩序的大同世界和適當(dāng)均平的理想社會(huì)的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當(dāng)別論，但經(jīng)濟(jì)民事法律應(yīng)體現(xiàn)時(shí)代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過(guò)分現(xiàn)實(shí)而遷就時(shí)俗應(yīng)是沒(méi)有疑問(wèn)的。這也符合人類(lèi)賦予法律對(duì)公平正義價(jià)值的基本追求。

注釋?zhuān)?/p>

[1]［美］張光直著：《考古學(xué)專(zhuān)題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁(yè)。

[2]參見(jiàn)蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書(shū)》，1998年7期，第30～31頁(yè)。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社1992年版，第56頁(yè)。

[4]羅馬法曾達(dá)到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會(huì)法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟(jì)民事法律方面，習(xí)慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化情形，詳見(jiàn)張中秋著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國(guó)文明曾經(jīng)高度發(fā)達(dá)，但為什么近代科學(xué)不是誕生在中國(guó)而是西方。這是英國(guó)科學(xué)家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊(cè)《中國(guó)科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對(duì)這一問(wèn)題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法制和文化的發(fā)展?fàn)顩r，一般可分為兩個(gè)時(shí)期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時(shí)，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說(shuō)法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時(shí)期。

[7]日本學(xué)者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書(shū)中譯本1989年由長(zhǎng)春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補(bǔ)》。

[8]參見(jiàn)張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國(guó)法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁(yè)。

[9]《新唐書(shū)·禮樂(lè)志》。

[10]該書(shū)廣搜各類(lèi)契約文書(shū)，特別是出土的敦煌吐魯番文書(shū)，具有極高的文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)價(jià)值，由北京大學(xué)出版社1995年分上、下兩冊(cè)出版。

[11]參見(jiàn)前注〔8〕揭，第144～145頁(yè)。

[12]有關(guān)這一問(wèn)題的討論，詳見(jiàn)張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第104～108頁(yè)。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見(jiàn)拙著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)是禮教，但有兩種社會(huì)風(fēng)氣即胡化與功利主義對(duì)禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實(shí)利和享受的俗世生活態(tài)度�！昂�”系古代漢族對(duì)異族特別是對(duì)西北少數(shù)民族的稱(chēng)呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風(fēng)氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見(jiàn)傅樂(lè)成著：《漢唐史論集》，臺(tái)北：臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁(yè)）

[16]詳見(jiàn)前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長(zhǎng)春：長(zhǎng)春出版社1989年版，第789頁(yè)。

[18]參見(jiàn)葉孝信主編：《中國(guó)民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁(yè)。

[19]公法、私法的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)頗不一致。依徐國(guó)棟教授的概括，有法律保護(hù)的利益是共同利益還是私人利益、權(quán)利是否可以?huà)仐墶⒅黧w是國(guó)家還是私人、規(guī)定關(guān)系是否平等、行為者是公主體還是私主體、法律淵源是由國(guó)家創(chuàng)制還是由私人創(chuàng)制、法律的規(guī)定是否可以由當(dāng)事人的合意加以變更等至少七種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。（參見(jiàn)彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第31頁(yè)）

民事法律論文范文第4篇

惡意民事訴訟從民事角度來(lái)講，應(yīng)屬侵權(quán)行為，法律應(yīng)規(guī)定其對(duì)訴訟相對(duì)人的民事賠償。

惡意民事訴訟，是指行為人為了牟取非法利益，采用偽造、變?cè)熘匾�證據(jù)或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)熘匾�證據(jù)，向人民法院提訟，惡意將與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人卷入訴訟的行為。它的構(gòu)成要件主要有兩個(gè)：第一，在客觀方面，行為人實(shí)施了偽造、變?cè)炝酥匾�證據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人替其偽造、變?cè)炝酥匾�證據(jù)，并以此作為其虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況的支撐，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)人向其履行某種義務(wù)的行為。第二，在主觀方面，行為人具有牟取非法利益的故意，即行為人通過(guò)民事訴訟，希望人民法院支持其訴訟請(qǐng)求，作出責(zé)令相對(duì)人向其履行某種給付義務(wù)的判決。

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，不僅直接了侵害國(guó)家法律的尊嚴(yán)，妨害正常的訴訟秩序，而且侵害了民事訴訟中相對(duì)人的民事權(quán)益。對(duì)于前者，民事訴訟法已在《對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施》一章中明確地規(guī)定了對(duì)行為人進(jìn)行惡意民事訴訟給予法律調(diào)整的措施，但對(duì)后者，現(xiàn)行民事法律卻缺乏保護(hù)的措施。本文擬對(duì)此進(jìn)行淺要的探討：

一、惡意民事訴訟的性質(zhì)

行為人進(jìn)行惡意民事訴訟，首先是一種典型的違法行為，它不僅違背了訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)維護(hù)正常的民事訴訟秩序的訴訟義務(wù)，干擾了正常的民事訴訟秩序，而且有可能使受訴人民法院對(duì)案件事實(shí)作出錯(cuò)誤認(rèn)定，進(jìn)而在實(shí)體上作出錯(cuò)誤的判決。但就其對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)益影響而言，惡意民事訴訟符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。

第一、客觀上有損害事實(shí)的存在。由于行為人出于打擊、報(bào)復(fù)或者斂財(cái)?shù)炔煌�的目的而提起惡意民事訴訟，這一違法行為使本來(lái)與其沒(méi)有民事法律關(guān)系的相對(duì)人無(wú)端卷入訴訟。相對(duì)人為應(yīng)訴或提起上訴，甚至申請(qǐng)?jiān)賹�，必然要耗費(fèi)一定的時(shí)間、精力和財(cái)力，影響正常的工作或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。而在法院依據(jù)惡意民事訴訟提起人提供的本屬偽造的證據(jù)作出判決的情況下，相對(duì)人更必須承擔(dān)該判決帶來(lái)的不利后果這包括財(cái)產(chǎn)的損失，在特殊情況下，還包括名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的損害。因此，這種損害是客觀存在的。并且與惡意民事訴訟的提起這一行為有直接的因果關(guān)系。

第二、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。無(wú)論行為人提起惡意民事訴訟是出于什么目的，在偽造、變?cè)熳C據(jù)欺騙法院，以使相對(duì)人承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的民事法律義務(wù)的行為本身已經(jīng)違反有關(guān)法律，其心理狀態(tài)是出自惡意，主觀過(guò)錯(cuò)非常明顯。

第三、惡意提起民事訴訟的行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。即相對(duì)人的損害結(jié)果是惡意民事訴訟直接引起的。

而目前立法尚未規(guī)定這一侵權(quán)行為所帶來(lái)的損害的賠償問(wèn)題，這毫無(wú)疑問(wèn)是立法的一大缺失。

二、惡意民事訴訟相對(duì)人賠償請(qǐng)求權(quán)的取得條件

筆者認(rèn)為，惡意民事訴訟相對(duì)人賠償請(qǐng)求權(quán)的取得，應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：

1.行為人的惡意民事訴訟行為已經(jīng)人民法院的生效判決予以確認(rèn)。這里包含兩層意思：一是提起民事訴訟的行為人，在客觀方面?zhèn)卧�、變�(cè)熘匾�證據(jù)，或指使、賄買(mǎi)、脅迫他人偽造、變?cè)熘匾�證據(jù)作為支撐其訴訟請(qǐng)求的事實(shí)已經(jīng)作出生效判決的人民法院查明并在生效判決的事實(shí)部分和證據(jù)分析認(rèn)定部分予以確認(rèn)，其在主觀方面具有牟取非法利益的故意已經(jīng)生效判決在論理部分予以揭示；二是行為人的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)生效判決予以駁回。在人民法院的生效判決確認(rèn)之前，相對(duì)人不能以自認(rèn)為行為人提起的民事訴訟系惡意民事訴訟為由，訴請(qǐng)人民法院判令行為人賠償損失。這是因?yàn)�，行為人的民事訴訟行為的性質(zhì)尚處于不確定狀態(tài)，相對(duì)人此時(shí)不具有取得賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。

這里需要對(duì)兩種觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)人可以不必等到人民法院生效判決確認(rèn)行為人提起的訴訟屬惡意民事訴訟之后，就可以對(duì)行為人提起反訴，一并由人民法院作出判決。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)明顯不當(dāng)。理由是，在惡意民事訴訟進(jìn)行中，不僅相對(duì)人的賠償請(qǐng)求權(quán)尚未實(shí)際取得，而且相對(duì)人的這一請(qǐng)求不符合反訴的條件。反訴原告是在承認(rèn)本訴存在的前提下，為了抵銷(xiāo)或吞并本訴請(qǐng)求而提起反訴的。而惡意民事訴訟的相對(duì)人是不承認(rèn)行為人提出的訴訟請(qǐng)求的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為凡被人民法院生效判決駁回訴訟請(qǐng)求的案件，其相對(duì)人都應(yīng)取得賠償請(qǐng)求權(quán)，都可以提起新的賠償訴訟。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)也是不妥當(dāng)?shù)�。因�(yàn)橐话愕呐旭g案件，有的是由于人舉證不足造成的，有的是由于人的超過(guò)了訴訟時(shí)效期間的，等等。這些人與本文論述的惡意民事訴訟，應(yīng)當(dāng)說(shuō)有著質(zhì)的區(qū)別。如果認(rèn)為他們的訴訟請(qǐng)求被生效判決予以駁回后，其相對(duì)人也取得賠償請(qǐng)求權(quán)，則不利于訴權(quán)的行使，對(duì)國(guó)家的民主法制建設(shè)也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。

2.相對(duì)人存在損害事實(shí)。這里所說(shuō)的損害，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害和人格權(quán)利的損害。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害，指的是財(cái)產(chǎn)的直接損失。人格權(quán)利的損害，包括物質(zhì)性人格權(quán)(如健康權(quán))受到損害，也包括精神性人格權(quán)(如名譽(yù)權(quán))受到損害。

3.相對(duì)人存在的損害事實(shí)與行為人的惡意民事訴訟行為之間具有因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，是指行為人的惡意民事訴訟行為與相對(duì)人存在的損害事實(shí)有著前因后果的聯(lián)系。

上述三個(gè)條件應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備，缺一不可。惡意訴訟相對(duì)人同時(shí)具備了上述三個(gè)條件，則不僅享有程序意義上的權(quán)，而且享有實(shí)體意義上的勝訴權(quán)。

三、惡意民事訴訟行為人賠償?shù)姆秶�與數(shù)額的確定

惡意民事訴訟行為人因其惡意民事訴訟行為侵害了相對(duì)人的合法民事權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。行為人賠償?shù)姆秶鷳?yīng)以相對(duì)人受損的范圍為限，這是確定行為人賠償范圍的原則。筆者認(rèn)為，相對(duì)人受損的范圍包括財(cái)產(chǎn)的損失與精神的損害兩個(gè)方面。

相對(duì)人財(cái)產(chǎn)上的損失主要包括：為應(yīng)訴、提起上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彾�支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)、聘請(qǐng)律師的費(fèi)用、取證費(fèi)用等，即相對(duì)人參加訴訟全過(guò)程直到生效判決對(duì)行為人惡意民事訴訟予以確認(rèn)并判決駁回其訴訟請(qǐng)求時(shí)止所蒙受的直接經(jīng)濟(jì)損失。計(jì)算這部分損失，應(yīng)當(dāng)采取客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)，盡量保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。如交通費(fèi)、住宿費(fèi)應(yīng)以相對(duì)人的實(shí)際支出數(shù)額為計(jì)算依據(jù)，有充分證據(jù)證實(shí)相對(duì)人擴(kuò)大損失的部分除外。如相對(duì)人限于自身的經(jīng)濟(jì)條件，為參加訴訟討回公道而長(zhǎng)途跋涉、風(fēng)餐露宿、歷盡艱辛的，則可將此節(jié)作為相對(duì)人精神上受損的事實(shí)，另作賠償。聘請(qǐng)律師的費(fèi)用，應(yīng)以國(guó)家規(guī)定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)算的依據(jù)，超出規(guī)定數(shù)額的，不予保護(hù)。誤工時(shí)間的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)包括到庭參加訴訟的時(shí)間、收集證據(jù)的時(shí)間、向律師進(jìn)行必要陳述的時(shí)間以及相應(yīng)的合理在途時(shí)間。

民事法律論文范文第5篇

1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度及其評(píng)價(jià)

1994年起開(kāi)始施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首開(kāi)我國(guó)民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”

該條文對(duì)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營(yíng)者存在欺詐行為，另一方面則需要由當(dāng)事人進(jìn)行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償。《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為�！薄断�費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)保持與《民通意見(jiàn)》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷(xiāo)合同，倘若消費(fèi)者事后將合同撤銷(xiāo)，合同撤銷(xiāo)后，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

至于承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的一方是否還要承擔(dān)賠償責(zé)任，這關(guān)系到責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題。關(guān)鍵是看消費(fèi)者主張合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競(jìng)合。而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定來(lái)看，其本身是作為合同責(zé)任加以規(guī)定的。因?yàn)榍謾?quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來(lái)看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，從責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。

2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度

《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門(mén)按照各自職責(zé)分工，沒(méi)收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二千元以上五萬(wàn)元以下罰款；貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款�！�

《食品安全法》出臺(tái)之后，學(xué)者對(duì)該條的解釋?zhuān)瑐?cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對(duì)此持保留意見(jiàn)。

侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進(jìn)行分析。在這里，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠(yuǎn)，理由如下：

（1）懲罰性賠償是民法中的一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的制度，而《食品安全法》第八十四條實(shí)際上是一種行政責(zé)任。

（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當(dāng)事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當(dāng)事人為行政主體。

（3）懲罰性賠償是針對(duì)民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項(xiàng)制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來(lái)看，其所針對(duì)的是行政法律關(guān)系。

因此，筆者認(rèn)為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實(shí)際上出于對(duì)該條文的誤讀。

3《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性賠償制度以及評(píng)價(jià)

剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條對(duì)懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷(xiāo)售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償�！�

從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷(xiāo)售者，主觀存在惡意，歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，并且要造成嚴(yán)重?fù)p害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。