憲法論文范文第1篇

“憲法”一詞，在《辭源》中指“國法，根本大法”。 近現(xiàn)代西方學者也認為憲法是國家根本法。但他們卻從不同角度對“憲法”進行了概括。德國學者耶林內(nèi)克從憲法內(nèi)容角度出發(fā)，提出“憲法是最高國家機關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個人對國家政權(quán)的原則、地位等各種原則的總和”；美國學者施瓦茲則從憲法的法律形式特點表述憲法概念，他認為憲法乃是包括治理國家指導原則的國家根本法。 社會主義學者站在自己的立場上，分別從階級本質(zhì)、物質(zhì)條件與民主制度的聯(lián)系、在法律體系中的地位這幾個不同角度對憲法下定義。比較著名的階級論認為憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家意志。 我個人認為憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志、在整個法律體系中占主導地位、規(guī)定國家社會制度最根本和最具原則性內(nèi)容的國家契約典范。理由如下： 1.憲法是統(tǒng)治階級意志在法律領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。比如憲法的序言一般都是記載著制憲者階級所取得的勝利成果，宣布他們建國的基本原則、綱領(lǐng)、方案。這樣的例子比較明顯的有中國憲法和前南斯拉夫的憲法。中國憲法序言第七自然段規(guī)定：“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就，是中國黨領(lǐng)導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的。我國將長期處于社會主義初級階段。國家的根本任務(wù)是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國黨領(lǐng)導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’ 重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學技術(shù)的現(xiàn)代化，推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強、民主、文明的社會主義國家�！钡谑�自然段規(guī)定：“在長期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國黨領(lǐng)導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展�！绷硗�，目前我國法學界提出的“法律要為創(chuàng)新型國家服務(wù)”的論斷，也是基于新時期黨中央提出鼓勵自主創(chuàng)新、打造一批具有完全知識產(chǎn)權(quán)的民族品牌的口號。 2.憲法在整個法律體系中占主導地位，規(guī)定國家社會制度最根本和最具原則性的內(nèi)容。憲法與其它法律是母法與子法的關(guān)系。加拿大學者柯里認為，憲法決定和規(guī)定最高國家機關(guān)的設(shè)立，它規(guī)定這些機關(guān)與公民、國家與個人之間的相互關(guān)系；美國學者布蘭代斯認為，憲法對政府進行限制，給公民最大的自由的限制，《美國百科全書》憲法條目作者巴塞洛繆則認為憲法是治理國家的根本法和基本原則的總體；英國學者史特朗認為，憲法就是要確定國家主權(quán)的特定地位；日本學者小林植樹認為，憲法規(guī)定國家統(tǒng)治機構(gòu)的結(jié)構(gòu)形式；荷蘭憲法學者亨利。范。馬爾賽文和格爾。范。德。唐在《成文憲法的比較研究》一書中，通過對大量憲法文獻的實際考察，得出以下“經(jīng)過檢驗的結(jié)論”：“第一，某些最低限度的內(nèi)容在憲法中總是出現(xiàn)的，或者更確切地說，這些內(nèi)容至少在75％的憲法中出現(xiàn)。第二，憲法包括如下一些內(nèi)容：1.關(guān)于憲法自身的規(guī)定，特別是規(guī)定憲法在法律體系中的性質(zhì)和地位，修改的可能性和修改的程序；2.關(guān)于國家機構(gòu)的規(guī)定。在這方面，所得出的研究結(jié)果是毫無疑義的，100％的憲法規(guī)定了這些機關(guān)的組成，同時還規(guī)定司法制度、選舉制度和代表制度；3.關(guān)于法制的規(guī)定。憲法沒有涉及法治及法制，但卻包括了關(guān)于法律制度的一些方面，例如憲法自身的規(guī)定與普通法律的關(guān)系以及和國際性立法的關(guān)系；4.關(guān)于公民權(quán)利和政治權(quán)利的規(guī)定，……這4種內(nèi)容正是憲法普遍所有的。”以上這些學者的觀點都可作為我的論據(jù)。 3.憲法是國家契約的典范。國家契約是社會契約的同義詞，是社會契約論（又稱民約論）提出的一個名詞。社會契約論認為國家和法是由于人們訂立契約而成立的。這種政治學說早在公元前5世紀就有萌芽。當時古希臘智者派中思想激進的學者，認為國家和法是人們相互間自覺締結(jié)的契約的產(chǎn)物。智者派的著名代表普羅塔哥拉（前481－前411）在《論神》一書中認為道德和法律是人們所約定的，不是神意產(chǎn)生，因而是相對的。這種認為“政治制度不是由神所規(guī)定的、而是由人協(xié)議公議而產(chǎn)生”的觀點在當時具有積極的意義，對當時的宗教和法律的權(quán)威是一 種沖擊。到公元前4世紀，古希臘唯物主義哲學家伊壁鳩魯（前341－前 270）又認為社會秩序是人們?yōu)榱吮苊獗舜藗�害而產(chǎn)生的約定，“公正沒有獨立的存在”，“是由相互約定而來”。馬克思對此指出：“國家起源于人們相互間的契約，……這一觀點就是伊壁鳩魯最先提出的”根據(jù)馬克思的論述，伊壁鳩魯?shù)脑�始的、樸素的社會契約論主張國家和法是以防止對人們相互關(guān)系可能產(chǎn)生的危害為目的而締結(jié)的社會契約的派生物。到了17、18世紀，隨著資本主義經(jīng)濟成分在西歐各國的發(fā)展，古典自然法學派的啟蒙思想家廣泛地傳播了社會契約論學說。荷蘭法學家格老秀斯（1548－1645）認為國家是自由人出于理性的考慮，為了享受法律利益和共同福利，通過契約而成立的。荷蘭唯物主義哲學家斯賓諾莎也是這一學說的主要代表人物。他強調(diào)自然界的一切都是必然的，認識了必然，人就能不為情感所役使而獲取自由。意志自由的想法是由于想象和無知（《神學政治論》）。英國唯物主義哲學家霍布斯（1588－1679）認為應當從人（不是從神）的本性中尋找立法和政治的原則，人有利己的本性，“人對人象狼一樣” （《論公民》），為擺脫人人自危的社會狀態(tài)，人們訂立“契約”（《利維坦》），把自己的權(quán)利轉(zhuǎn)訂給契約的掌握者，即一個人或者一個會議，實即主張君主專制。英國唯物主義哲學家洛克（1632－1704）則與霍布斯不同，認為訂契約時，人們并非把全部自然權(quán)利都轉(zhuǎn)訂給君主，而是還保留著一些如生命、自由、私有財產(chǎn)等權(quán)利，統(tǒng)治者若任意侵犯這些權(quán)利，人們有權(quán)推翻他（《政府論》）。法國啟蒙思想家盧梭（1712－1778）在《社會契約論》一書中認為國家是 “自由”的人民“自由協(xié)議”的產(chǎn)物，人們同意把自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國家，國家必須保護一切締約者自由、平等、生命和財產(chǎn)，體現(xiàn)全體人民的“公意”，如果這種契約遭到破壞，人民有權(quán)取消它，被暴力奪取的自由應用暴力奪回。另一啟蒙思想家狄德羅（1713－1784）認為自由是人的天賦權(quán)利，“沒有一個人從自然得到了支配別人的權(quán)利”（《對自然的解釋》）。沿用“社會契約說”，論證封建專制制度的不合理性，希望通過“開明君主”實現(xiàn)社會改革。德國哲學家康德（1724－1804）也執(zhí)此說，主張自由、平等，宣稱共和國是唯一合理的國家形式，但又認為這是不能實現(xiàn)又應力求實現(xiàn)的理想目標。提出有一個至高無上、永恒不變、人人都應無條件遵守的道德原則，即絕對命令，為證明人人得以執(zhí)行這一命令，須假定有意志自由，這樣才有道德責任而言。強度必須假定靈魂不朽和上帝存在，而上帝則是道德秩序的最后保證（《道德形而上學基礎(chǔ)》）。正是社會契約論，有力地構(gòu)建了憲法作為國家契約典范的理論基礎(chǔ)。

憲法論文范文第2篇

論文摘要：憲政發(fā)源于西方的事實，使社會主義國家建設(shè)憲政面臨諸多理論問題。憲政具有極強的地域性，是資本主義國家的貢獻，但可以與社會主義兼容。憲政追求一個最根本的價值，即用憲法來劃分和限制政治權(quán)力，保護人民的自由。社會主義憲政與資本主義憲政一樣，同樣追求權(quán)力的限制和自由的保護。但二者在防止國家權(quán)力侵犯個人自由的制度設(shè)計上存在本質(zhì)區(qū)別。要建設(shè)有中國特設(shè)的社會主義憲政，必須保證憲法的正當性，建立一套違憲審查機制，同時還要培養(yǎng)公民的憲政意識。關(guān)鍵字： 社會主義 憲政 民主 社會主義憲政在人文社科話語體系中，憲政指涉的是一種關(guān)于國家權(quán)力良性運作的政治思想、狀態(tài)或者過程，追求一些崇高的價值。我們在研究這一課題時，面臨二個無法回避的事實：一是憲政發(fā)源于西方，——因此只要我們用憲政這一話語來討論問題，就無法回避西方學者對這一術(shù)語的認知和研究成果；二是研究這一課題的目的是為中國憲政建設(shè)——在社會主義國家建設(shè)憲政——提供理論支持。因此在當下的語境中討論憲政，我們必然面臨這樣一些問題：“社會主義與憲政是否兼容？”“憲政的普適性價值何在？”“究竟什幺是社會主義憲政？”“如何建設(shè)有中國特色的社會主義憲政？”本文試圖就這些問題作一初步探討，以就教于學界同仁。一、社會主義與憲政的兼容性在中國的歷史上，憲政曾被視為西方的腐朽產(chǎn)物而受到敵視和排斥。這固然與當時的政治環(huán)境和人們的線性思維方式有很大關(guān)系，但卻引出兩個問題讓我們思考：發(fā)源于西方的憲政是否能同樣適用于東方的中國？形成于資產(chǎn)階級革命運動的憲政是不是資本主義的專利？從邏輯上講，研究社會主義憲政首先面對的就是社會主義與憲政的兼容性問題。盡管改革開放后我國學者對憲政的研究密度反映了他們對這兩個問題的態(tài)度，但這樣的疑問依舊存在，不容回避。事實上，從法律發(fā)生學的角度來看，學者對社會主義與憲政的兼容性這一問題看法不一。就法律的本源問題，歷來有兩種不同的認識模式。一種認為法律是制定的，人們可以根據(jù)時代需要、流行的道德、政治理論和對公共政策直覺的感悟，學習法律發(fā)達國家的成功經(jīng)驗制定法律來引導社會發(fā)展；另一種則認為法律是發(fā)現(xiàn)的，只能扎根于本國的經(jīng)濟政治文化傳統(tǒng)之中。在我們國家這兩種觀點表現(xiàn)為移植論和本土論之間的論爭。移植論者認為后發(fā)達國家可以學習移植發(fā)達國家的法律，來加速本國法律的發(fā)展。如何勤華教授最近撰文認為，“法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一”，是“世界法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象”，“沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近代中國法”。法律本土論者?蚶淳筒簧佟H緱系濾桂�抉W�说过，“为尿G還�人民重毃的法律，应该是窚\J屎嫌詬霉�人民的；所覄蚓J�一庚r�紭I(yè)姆�聞h鼓蓯屎嫌諏磽庖桓齬�紭I(yè)幕�，那只是窚\4漲傻氖��！?nbsp;自孟氏以來，西方出現(xiàn)了一種“鏡子”理論，認為法律的每一方面均是由經(jīng)濟和社會所鑄就，深深扎根于各個特定的社會。故法律移植實屬困難，或者根本不可能。在我們國家，朱蘇力被視為這一觀點的主要倡導者。在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》一書中，蘇力先生指出：“關(guān)于法律移植，我確實認為法律移植不大可能”。 但是，當今社會的現(xiàn)實似乎證明了法律移植論的主張。自從近代憲法在資本主義國家出現(xiàn)以來，各國就紛紛模仿。各國憲法在內(nèi)容和形式上區(qū)別很大，但幾乎都具有如下的特征：憲法的效力高于普通法律，修改程序異于普通法律，主要規(guī)定國家的根本組織，內(nèi)容劃為三塊，一是個人的基本權(quán)利和義務(wù)，二是國家最重要機關(guān)的組織權(quán)限及其相互關(guān)系，三是憲法的修改。一個不容否認的事實是，具有極強地域性的西方憲法的觀念和形式覆蓋了全世界。西方憲政雖具獨特性，但許多經(jīng)驗在很大程度上反映了現(xiàn)代社會對法治和憲政的不同需求。因此，盡管現(xiàn)代社會各國政治經(jīng)濟制度、歷史文化傳統(tǒng)各異，但只要采取民族國家的組織形式，效率導向的市場經(jīng)濟，非人格化的官僚管理體制，奉行利益導向的形式理性價值觀念，就必將選擇法治和憲政。在我們看來，憲政與社會主義有極強的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以說沒有成功的憲政建設(shè)，就不會有社會主義，也只有在社會主義國家，才能建立以實質(zhì)正義為價值導向的憲政。（一）憲政是建設(shè)社會主義的必要條件，也是社會主義的特征之一社會主義無論是作為一種理論或者理想，還是一種制度或者運動形態(tài)，都體現(xiàn)人類文明發(fā)展到了一個更高階段。憲政則是人類在千百次試錯和糾錯之后所創(chuàng)造的文明中的少數(shù)幾顆璀璨明珠之一。從國家權(quán)力行使入手并試圖讓人類在國家權(quán)力的 關(guān)照之下一步步走向全面解放，正是憲政存在的現(xiàn)實意義。顯然，這構(gòu)成了以解放人類為終極目標的社會主義的有機組成部分，是其重要特征之一。從社會主義中國所處的歷史階段和社會現(xiàn)實來看，憲政也是社會主義建設(shè)的必要條件。首先，只有建設(shè)憲政才能實現(xiàn)社會主義的根本價值追求。憲政最根本的價值追求是限制國家權(quán)力以保障公民的權(quán)利（下文將詳細論述這一問題），社會主義同樣十分關(guān)注人權(quán)的實現(xiàn)和保障。從人權(quán)產(chǎn)生的目的來看，人們對人權(quán)的推崇，實際上是對自由、平等、追求幸福和財產(chǎn)權(quán)的保障等權(quán)利的渴求。歷史上的一切進步運動，都致力于人權(quán)的實現(xiàn)和保障。社會主義運動的目的是讓所有的人都充分享有各種權(quán)利，建立一個“由全體社會成員組成的共同聯(lián)合體……使全體社會成員的才能得到全面的發(fā)展”，“在那里，每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”。從人權(quán)的內(nèi)容看，啟蒙思想家、資產(chǎn)階級革命者反對政治權(quán)力對公民生命、自由和財產(chǎn)的恣意剝奪，追求自由、平等和財產(chǎn)權(quán)，也是社會主義運動者的目標。在本質(zhì)上，社會主義與以往的一切進步運動一樣，以實現(xiàn)和保障人權(quán)為價值追求，其區(qū)別只在于社會主義從經(jīng)濟基礎(chǔ)入手，找到了使這一夢想成為現(xiàn)實的路徑。盡管從本質(zhì)上講，社會主義國家的一切權(quán)力屬于人民，社會主義國家產(chǎn)生和存在的目的是實現(xiàn)和保障人民的利益，但客觀條件決定了在社會主義階段全民不可能直接行使權(quán)力，必須存在權(quán)力所有者和權(quán)力行使者的分離。從人性的角度看，如果少數(shù)權(quán)力行使者具有崇高的道德品行，時刻牢記為公民服務(wù)的宗旨，那幺就不必擔心他們?yōu)E用職權(quán)，對他們的限制就成為多余。但從古今中外的歷史和現(xiàn)實來看，這種哲學王的幻想只有破滅的命運。在資產(chǎn)階級思想家的眼中，人性是邪惡的。這從諸多學者的論述中就可以見得。社會主義學者反對抽象地談?wù)撊诵�，認為人的屬性是多方面的，在總體上表現(xiàn)為自然屬性和社會屬性兩個方面。人的自然屬性與社會屬性以及社會屬性內(nèi)部的沖突，構(gòu)成了人性的外在沖突和內(nèi)在沖突，前者表現(xiàn)為人的感性欲望的滿足與社會關(guān)系有序化之間的矛盾，后者表現(xiàn)為各種社會關(guān)系之間的沖突。人性在其外在沖突和內(nèi)在沖突的過程中表現(xiàn)出的具體人性存在著一種與社會發(fā)展根本利益不一致的可能，這對于無論以何種形式存在的人來說都是如此。 因此，在社會主義國家也會出現(xiàn)權(quán)力運行不符合權(quán)力所有者意志和授權(quán)目的，甚至反過來侵犯權(quán)力所有者權(quán)利的事實。憲政作為防止這一現(xiàn)象出現(xiàn)的成功政治實踐，必然成為社會?饕騫�紭I(yè)難瘛?BR>其次，憲政是標識社會主義特征，建構(gòu)社會主義政治文明的重要一環(huán)。政治文明這一概念，馬克思在論述執(zhí)行權(quán)力、集權(quán)制和等級制時曾提到，但并未詳細論述�！吨袊�大百科全書·政治學卷》認為，政治文明是由國家構(gòu)成的社會活動的產(chǎn)物，一般表現(xiàn)為人們在一定社會形態(tài)中關(guān)于民主、自由、和平、解放的實現(xiàn)程度。政治文明的內(nèi)容包括國家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此聯(lián)系，互相溝通，協(xié)調(diào)發(fā)展，構(gòu)成了政治文明的統(tǒng)一體。中國在19世紀中葉已經(jīng)步入現(xiàn)代化的歷史軌道，在隨后的歷史中，我們不斷地變奏著這一主題，政治文明的轉(zhuǎn)型則是其核心內(nèi)容。政治文明作為政治、法律和民主制度等的綜合體，其核心因素是國家權(quán)力的行使。人類進入階級社會以來的政治文明史顯示，始終困擾人們難以回答和解決的難題在于，政治文明在不斷推進的歷程中始終表現(xiàn)為“剝削階級對被剝削階級的政治統(tǒng)治關(guān)系，社會不平等、不公正對社會平等、公正的價值主導格局，少數(shù)社會成員對于多數(shù)社會成員的權(quán)力控制形式。所以，盡管人類社會政治制度的更迭依次表現(xiàn)的是更高的政治文明層次，但政治文明的性質(zhì)卻沒有出現(xiàn)由于政治文明演進中的量的積累所最終導致的質(zhì)的變化”。 顯然，社會主義政治文明是超越以往任何政治文明的一次質(zhì)的變化。社會主義國家要建設(shè)的政治文明，無論從內(nèi)容還是類型上講，都具有超越以往任何歷史類型的實質(zhì)區(qū)別，是一種新型的政治文明，她要拋棄少數(shù)人對多數(shù)人的壓迫，建立一種平等公正的價值主導格局。當現(xiàn)代化被確定為我國的奮斗目標，特別是現(xiàn)代化建設(shè)擴展到政治的、法律的和文化的層面后，社會主義政治文明建設(shè)便處于排頭兵的地位。要在社會主義國家實現(xiàn)新型的政治文明，必須使國家權(quán)力按照社會主義的本質(zhì)運行，憲政正是這樣一種制度選擇。憲政作為防止國家權(quán)力的行使違背人民的意志，追求少數(shù)人利益的一種政治構(gòu)架和實踐，能夠有效地控制國家權(quán)力的運行，是政治文明程度高低的當然評價指標。社會主義憲政體現(xiàn)了社會主義政治文明的價值內(nèi)核，是中國政治文明轉(zhuǎn)型建設(shè)獲至成功的重要一環(huán)，也是社會主 義政治文明的標志。復次，社會主義初級階段和資本主義處于共同的歷史階段和時代環(huán)境，決定社會主義中國必須建設(shè)憲政。根據(jù)經(jīng)典馬克思主義的預測，資本主義后的主義分為主義初級階段（即我們所謂的社會主義階段）和主義階段。但在落后的國家如中國建設(shè)社會主義則必須經(jīng)歷一個社會主義初級階段。根據(jù)十五大報告的論述，這一階段“不是泛指所有的國家進入社會主義都要經(jīng)歷的起始階段，而是特指在生產(chǎn)力落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達的國家建設(shè)社會主義國家要經(jīng)歷的特定階段�！蔽覈�正處于這樣的階段。“從歷史的長河來看，資本主義發(fā)展的最終前途是進入馬克思描述的主義第一階段的社會主義，而社會主義初級階段順利發(fā)展的下一站也是馬克思描述的主義第一階段的社會�！边@表明社會主義初級階段與資本主義是共時態(tài)的社會發(fā)展階段，都是前資本主義社會與主義第一階段間的過渡社會形態(tài)。當今社會資本主義和社會主義處于共同的歷史階段，面臨著共同的時代背景，肩負著發(fā)展生產(chǎn)力的歷史重任�！俺跫夒A段的社會主義建設(shè)與資本主義建設(shè)的區(qū)別，僅在于建設(shè)的方向、道路和領(lǐng)導力量方面，而不表現(xiàn)在建設(shè)的具體任務(wù)或內(nèi)容上�！盵12]資本主義國家長達幾百年的興盛歷史，充分證明憲政對經(jīng)濟、社會發(fā)展的能動作用。18世紀的英國是發(fā)達國家，而法國則是發(fā)展中國家，這種差距產(chǎn)生的根源在于二者制度上的差別。當時在英法都存在資本主義，但英國在1688年以后就形成了憲政制度，法國則處于專制統(tǒng)治之下。這種制度上的差異，使英國的資本主義是“好資本主義”，即自由市場是以政治上沒有壟斷為基礎(chǔ)。當時的英國建立了一種共和憲政制度，存在分權(quán)制衡，這種制度限制了當權(quán)者的機會主義。而在大革命以前，法國的資本主義是一種“壞資本主義”，經(jīng)濟上有自由，但政治上是人治，是一種壟斷政治。政治壟斷使機會主義盛行，政府部門提供的服務(wù)質(zhì)次價高，還與商人勾結(jié)獲得大量壟斷利潤，產(chǎn)生的收入分配既無效率又不公平，限制了市場的容量，有害于經(jīng)濟發(fā)展。只有在憲政制度下，壟斷政治和政府的機會主義才會消除，分配才會盡可能公平，進而增強民眾的購買力促進經(jīng)濟發(fā)展。美國經(jīng)濟發(fā)展后來居上，也證明了這一點。[13]盡管我們建設(shè)的是社會主義國家，從本質(zhì)上講能夠更好的解放和發(fā)展生產(chǎn)力，但我們當前處于社會主義初級階段，生產(chǎn)力發(fā)展水平低下，正在建立市場經(jīng)濟體制，擴大經(jīng)濟自由，會面臨種種實踐困難。因此，我們應該吸取英美法的歷史經(jīng)驗，積極利用憲政這一文明財富，促進經(jīng)濟的迅速發(fā)展，追趕民主、文明的時代潮流，促使社會主義順利地邁向主義。最后，在社會主義中國，憲政建設(shè)具有獨特的歷史意義。在中國建設(shè)社會主義，意味著在一個具有兩千余年封建傳統(tǒng)的地域上建立一種全新的社會制度。中國長期的超穩(wěn)定的封建統(tǒng)治，形成了一套封建官僚政治�！叭酥问枪倭耪�治固有的基本特征或規(guī)律。在官僚政治下吏治好壞全系于官僚一身，甚至國家安危、民族興亡、人民枯榮，最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定，人民則對之無可奈何。”[14]所以在封建中國，合久必分，分久必合，一治一亂似成定律。在這樣的國家建設(shè)社會主義，面臨著傳統(tǒng)的種種阻力，其中之一就是如何跳出傳統(tǒng)的周期率問題。記得1945年在延安時，黃炎培問毛澤東，中共能否跳出“其興也渤焉”，“其亡也忽焉”的周期率，毛澤東滿懷信心地對他說，我們找到了能夠跳出這一周期率的辦法，那就是民主。[15]所謂跳出周期率，是指如何防止國家權(quán)力腐化導致國家分裂動亂。為此，從建國到現(xiàn)在，中國黨都在摸索如何使國家權(quán)力執(zhí)掌者遵從為人民服務(wù)，為人民謀幸福的宗旨。在毛澤東時代，整黨整風、黨內(nèi)批評和自我批評、黨外群眾和民主黨派人士監(jiān)督等種種措施多管齊下；鄧小平則在確立經(jīng)濟建設(shè)為中心后，強調(diào)民主法制建設(shè)。半個世紀以來，我們摒棄了運動式的整黨整風、三反五反和文化大革命，逐步走上訴求制度和法律的道路。從總體上講，盡管我們在國家權(quán)力的行使和控制方面取得了巨大成就，但并沒有將權(quán)力濫用和權(quán)力腐敗控制在最低程度。從世界各國的實踐來看，憲政建設(shè)在目前是相對較好的防止國家權(quán)力濫用的嘗試。對于有著悠久權(quán)力本位傳統(tǒng)的社會主義中國來講，憲政不失為真正跳出“周期率”的就近良策。（二）只有在社會主義制度下才能建立實質(zhì)憲政憲政與憲法關(guān)系密切，憲法是憲政的前提，憲政是憲法實施的結(jié)果。憲法與法治也具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。在人類歷史上，法治是一種思想，也是一種原則和制度要求，但主要體現(xiàn)為一種價值追求。憲法作為體現(xiàn)和塑造一國客觀價值秩序的首要文件，引導著一國法治的主要價值追求。法治與人治的區(qū)別在于堅持法的權(quán)威至 上。在現(xiàn)代國家中，憲法統(tǒng)帥著一國的法律體系，如果放任憲法被踐踏而得不到遵守，法的統(tǒng)治將淪為空談。從這個意義上講，依法治國的核心是依憲治國，法治首先是憲治，憲政是法治的必然結(jié)果。一個國家奉行什幺樣的法治理念，踐行什幺樣的法治模式，就有什幺樣的憲政實踐。從思想史的角度來看，法治在古希臘和中國的春秋戰(zhàn)國時期就已經(jīng)出現(xiàn)，但現(xiàn)代意義上的法治理論及制度安排則是資產(chǎn)階級革命前后的事情�，F(xiàn)代法治是人類告別前現(xiàn)代社會邁向現(xiàn)代化過程中的產(chǎn)物，以“理性主義和科學主義作為哲學基礎(chǔ)，與市場經(jīng)濟、民主政治和多元價值密切相關(guān)聯(lián)”，是現(xiàn)代西方治理國家、管理社會的主要模式，并為非西方國家所效仿。[16]盡管西方各國的法治理念和模式有所區(qū)別，但現(xiàn)代法治產(chǎn)生的西方背景以及構(gòu)成這一背景的文化、歷史、經(jīng)濟和政治的相似性，使之呈現(xiàn)出一種整體性和階段性特征，經(jīng)歷了從形式法治到實質(zhì)法治的歷史演變。我國學者高鴻鈞在《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》一文中的研究顯示，[17]形式法治是在反封建專制斗爭中由資產(chǎn)階級思想家首先提出來，戴雪是始作俑者，而法律實證主義則為之提供了理論支持，其后的學者如拉茲、哈耶克、富勒和芬尼斯的有關(guān)論述強化了形式法治的特征。從總體上講，盡管思想家的觀點在細節(jié)上極具智能，但總體含義基本一致。形式法治作為西方法治的第一站，具有自己的獨特性，在現(xiàn)代社會中扮演著重要的角色，但其理論上的缺陷十分明顯，并受到實踐的強力挑戰(zhàn)。、[18]在20世紀初期，實質(zhì)法治在學者對形式法治的一片討伐聲中登堂入室，其始點是1919年的魏瑪憲法和1918年蘇俄社會主義憲法的制定。實質(zhì)法治是對形式法治造成的社會貧富不均、失序沖擊秩序的挑戰(zhàn)的回應。自此以后，現(xiàn)代法治的理論和實踐在內(nèi)容和價值上發(fā)生了根本變化，1959年的《德里宣言》是個明顯的標志。這種變化隨之波及民法、刑法等領(lǐng)域。[19]我們同樣可以在馬克斯·韋伯、紐曼、莫爾、沃克，特別是羅爾斯、德沃金等學者的論著中找到實質(zhì)法治的思想淵源。與形式法治相比，實質(zhì)法治主張以實在法之外的正義、道德來衡量和檢測法律，要求法律保護每個人的基本權(quán)利，并從制度安排上來彌補形式法治所造成的不平等。憲政主要關(guān)注的是最大限度地保護社會成員彼此不受侵害，并通過一序列制度構(gòu)架來限制政治權(quán)力的行使。憲政將這一價值追求訴諸于法律的統(tǒng)治，憲法則擔當起總體制度構(gòu)架的重任，如1787年美國憲法通篇只規(guī)定國家權(quán)力。自法治在西方國家確立以來，體現(xiàn)在制度層面和實踐維度的憲政便同時出現(xiàn)，法治建設(shè)的歷程也是憲政建設(shè)的歷史。與法治的歷史流變相關(guān)，憲政也經(jīng)歷了從追求形式正義到追求實質(zhì)正義的階段性變化。但我們必須注意的一點是，在時序上，形式法治是西方法治的第一站，隨著自由放任的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)向壟斷經(jīng)濟，法律工具導向的形式法治轉(zhuǎn)向了價值導向的實質(zhì)法治。但是，實質(zhì)法治并沒有代替形式法治，形式法治還是法治的主體，實質(zhì)法治只是在形式法治的框架內(nèi)對之加以補充和修正。“在現(xiàn)代民族國家，只要利益導向的市場經(jīng)濟、科層制的官僚政治和工具理性的價值觀占據(jù)主導地位，形式法治就會繼續(xù)成為主導型法治形式，實質(zhì)法治只能處于一種補偏救弊的地位�！盵20]同樣，與形式法治相適應的形式憲政在當代民族國家居于主導地位，而建立一個完全的實質(zhì)憲政尚待時日。在我們看來，只有在社會主義制度下才能建立實質(zhì)憲政。事實上，經(jīng)典馬克思主義作家很早就看到了形式憲政的局限和弊端，他們從現(xiàn)代化的高度剖析了形式憲政的弊端，為社會主義超越形式憲政建立實質(zhì)憲政開出了一副革命性的良方妙藥。馬克思認為，作為現(xiàn)代化進程一部分的形式憲政有其光輝的一面。馬克思和恩格斯曾給予資產(chǎn)階級高度的贊揚：“資產(chǎn)階級在歷史上曾經(jīng)起過非常革命的作用。資產(chǎn)階級在他取得了統(tǒng)治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩般的關(guān)系都破壞了。他無情的斬斷了把人們束縛于天然首長的行行色色的封建羈絆。”[21]但馬克思認為現(xiàn)代性并非是和諧的整體，矛盾、二律背反貫穿其中�！霸谖覀冞@個時代，每一種事物好象都包含有自己的反面。我們看到，機器具有減少人類勞動和使勞動更具有成效的神奇力量，然而卻引起了饑餓和過渡的疲勞。新發(fā)現(xiàn)的財富的源泉，由于某種奇怪的、不可思議的魔力而變成貧窮的根源……我們的一切發(fā)現(xiàn)和進步，似乎結(jié)果是使物質(zhì)力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質(zhì)力量。”[22]形式憲政向?qū)嵸|(zhì)憲政轉(zhuǎn)向的根本動因在于經(jīng)濟的發(fā)展。前者與自由放任的市場經(jīng)濟相適應，后者則以社會市場經(jīng)濟為支撐。當現(xiàn)代資本主義國家加強對社會和經(jīng)濟的干預，社會市場經(jīng)濟一統(tǒng)天下時 ，實質(zhì)憲政卻并沒有隨之取代形式憲政，其根源就在于私有制。盧梭在論述不平等的起源時就揭露出不平等是建立在私有制的出現(xiàn)的唯一基礎(chǔ)上；他認為私有制的出現(xiàn)是一種災禍。[23]馬克思同樣認為私有制是資本主義剝削制度的經(jīng)濟根底，因此他號召說：“哲學家只是以各種不同的方式解釋世界，而重要的在于改變世界”，認為只有建立全新的社會主義制度才能為實質(zhì)憲政的實現(xiàn)創(chuàng)造經(jīng)濟和政治上的條件。社會主義實踐也證明，社會主義制度的建立，將為實質(zhì)憲政的實現(xiàn)提供先決條件。這首先表現(xiàn)在社會主義以生產(chǎn)資料公有制取代了私有制，為經(jīng)濟上的平等提供了前提�！霸谫Y本主義生產(chǎn)過程中，勞動者是生產(chǎn)條件（既包括他所耕種的土地，也包括他用來勞動的工具）的非所有者”[24]，“所有權(quán)表現(xiàn)為占有他人勞動的權(quán)利，表現(xiàn)為勞動者不能占有他自己的產(chǎn)品”，這種狀況僅僅“是法律上的合理存在，而不是經(jīng)濟上的合理存在”。[25]這種“法律上的合理存在”必將導致形式憲政的出現(xiàn)，而作為經(jīng)濟上的不合理存在，則必然阻止形式憲政向?qū)嵸|(zhì)憲政的轉(zhuǎn)化。社會主義制度超越了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的狹隘性，建立了以公有制為主體的經(jīng)濟制度�！叭绻�土地所有權(quán)歸人民所有，資本主義生產(chǎn)的整個基礎(chǔ)，使勞動條件變成一個獨立于工人之外并同工人相對立的力量的基礎(chǔ)，就不再存在了。”[26]這一生產(chǎn)資料所有制的變化，將使資產(chǎn)階級失去剝削的工具，為經(jīng)濟上的平等創(chuàng)造條件，進而為形式憲政向?qū)嵸|(zhì)憲政的轉(zhuǎn)變掃清了障礙另外，社會主義將建立一種全新的民主制度，使人民的意志在法律中得以體現(xiàn)。從奴隸社會始，國家權(quán)力經(jīng)歷了從所有權(quán)與行使權(quán)合一到逐漸分離、國家權(quán)力所有者從單個主體到多數(shù)主體乃至屬于全體國民的演變，在這一演變過程中，國家權(quán)力同時向社會成員權(quán)利轉(zhuǎn)化和回歸，幾乎所有的現(xiàn)代國家都在憲法中宣布主權(quán)屬于人民，公民享有種種政治權(quán)利。[27]在現(xiàn)代國家，要保證主權(quán)屬于人民，只能建立某種形式的代議制。所以列寧說：“沒有代表機構(gòu)，我們不可能想象什幺是民主，即使是無產(chǎn)階級民主。”[28]社會主義民主是一種全新的民主，充分地闡釋了人民主權(quán)的真實含義。無產(chǎn)階級專政的必然發(fā)展前途是“專政的對象日益減少，民主的主體日益增多。這種發(fā)展趨勢的最終結(jié)果總有一天是專政對象完全消逝，全體國民都成為民主的主體”。[29]社會主義國家的人民代表大會制正是這一新型民主的體現(xiàn)，而且是實現(xiàn)社會主義民主的最基本的形式。民主主體范圍的擴充，使人們可以參與協(xié)商形成作為共識的法律，所有的人都成為自己的立法者，在法律中體現(xiàn)自己的意志。正如盧梭在《社會契約論》中所言：“惟有服從人們自己為自己所制定的法律，才是自由。”[30]顯然當人民為自己制定的憲法和法律得到實施時，一種體現(xiàn)實質(zhì)正義的憲政就會出現(xiàn)。二、憲政的普適性價值人類發(fā)展到近現(xiàn)代，西方社會的經(jīng)濟發(fā)展一枝獨秀，取得了舉世矚目的成就。當人們驚嘆西方的繁榮時，更為其精密有序的政治秩序所折服。面對西方現(xiàn)代化的誘惑，反觀本國的積弱積貧，我們堅信走憲政之路，是社會發(fā)展使然。將濫殤于西半球并具有極強地域性的憲政視為社會發(fā)展必經(jīng)之路，其預設(shè)的一個理論前提是憲政具有普適性，它所追求的價值，不僅適用于西方，而且應為所有的國家所追求。我們研究憲政這一主題，應該首先明確憲政自身的價值追求。憲政發(fā)端于西方，厘析憲政體現(xiàn)的價值追求，自然無法拒絕西方語境下的憲政含義指涉。在經(jīng)歷過中世紀極端專制和殘酷的統(tǒng)治后，創(chuàng)立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人們的最高政治追求。在傳統(tǒng)上，西方憲政思想的突出主題是要設(shè)計一些政治制度來限制政府權(quán)力的行使。古典憲政思想傳統(tǒng)上關(guān)注于最大限度地保護社會成員彼此不受侵犯，同時將政府侵犯其公民的機會降至最小。在現(xiàn)代政治學和憲政理論中，學者在論述憲政時，關(guān)注的依舊是有限政府和公民權(quán)利的有效保障。美國華盛頓大學教授丹·萊夫認為，“憲政意指法律化的政治秩序，即限制和鉗制政治權(quán)力的公共規(guī)則和制度。憲政的出現(xiàn)是與約束國家及其官員相關(guān)�！盵31]斯蒂·M·格里芬則認為，“憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人并向個人授予權(quán)利一樣，它也希望通過法治來約束政府并向政府授權(quán)”。[32]香港大學法律系教授雅施·蓋伊（Yash Ghai）理解的憲政制度是“政府和立法的權(quán)力由憲法界定和限制，憲法享有基本法的地位以及擁有通過不同形式的司法審查來實施這些限制的權(quán)威，這種司法審查可以經(jīng)由任何感到其受到了法律或行政行為的侵犯的當事人的請求而開始。”[33]美國學術(shù)團體聯(lián)合會主席凱茨博士則認 為，“任何有意義的憲政概念必須考慮到‘合法性’（國家權(quán)力、公共政策和法律的合法性）和‘同意’（人民對?�府及其行为的承任r馱尥�）。”[34] 西方學者對憲政的這一認識，來源于他們的自然法思想。在古典自然法學者眼中，在前政治社會時期，人們享有天賦的生命、自由、財產(chǎn)和追求幸福的自然權(quán)利。但這一社會有其致命的缺陷，沒有一套明文規(guī)定的法律為大家所接受，缺少一個有權(quán)依照既定的法律裁判一切爭執(zhí)的公正法官，也沒有強力來支持正確的判決。于是，生活在自然狀態(tài)下的人們只得“放棄一種盡管自由卻是充滿恐懼和危險的狀況”，相約進入政治社會。人們放棄一個自由的社會并讓渡自己的部分權(quán)利形成政治權(quán)力，只是為了形成一個自由而和平的生活狀態(tài)，“政治權(quán)利就是為了規(guī)定和保護財產(chǎn)權(quán)而制定法律，以判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用共同體的力量來執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國家不受外來的侵害的權(quán)利”。自然權(quán)利的讓渡，通過人們之間的契約行動來實現(xiàn)，憲法就是這一契約的書面形式。政府在行使政治權(quán)力時必須按憲法行動，“除了保護社會成員的生命、自由和財產(chǎn)以外，就不能再有別的目的和尺度”。[35]洛克在強調(diào)政府必須按憲法行動的同時，也注意到權(quán)力分立對防止政治權(quán)力侵犯個人權(quán)利的重要意義。它的這一分權(quán)思想最終由孟德斯鳩加以系統(tǒng)化和理論化。在孟德斯鳩看來，只有立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分立并由不同的機關(guān)行使，才能逃脫專制的危險。“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或統(tǒng)一機關(guān)之手，自由便不復存在；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。”“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了�！� [36]在自然法的眼域中，限制國家權(quán)力以保護公民權(quán)利是政治社會的存在之基。深受自然法影響的1789年法國《人權(quán)宣言》因此宣告：“凡權(quán)力未獲保障分權(quán)未確立的國家，就沒有憲法�！弊源酥�后，西方國家憲法以分權(quán)保障公民權(quán)利為宗旨。當國家政治生活完全按憲法這一契約來運行時，呈現(xiàn)在人們眼前的就是憲政。憲政作為憲法實施后的一種狀態(tài)，與自然法保障人權(quán)的價值追求一脈相通。近年來，憲政建設(shè)成為我國學者廣為關(guān)注的熱點。學界對這一問題也給予了強勢關(guān)注，學者紛紛著書立說，從不同的層面和角度來研究憲政，觀點有七種之多，[37]其中較為有代表性的又有三種。一是側(cè)重從民主的角度界定憲政。早在1940年毛澤東便指出：憲政就是民主政治。該觀點對學界影響很大。如張慶福研究員就認為“憲政就是用憲法這種根本大法的形式把爭得的民主事實確定下來，以便鞏固和發(fā)展這種民主事實。憲政就是由憲法確認和規(guī)范民主政治制度及其實施�！盵38]二是從民主、法治和人權(quán)三方面來闡述憲政。李步云在《憲法比較研究》一書中認為：“憲政是以實行民主政治和法治原則及保障人民權(quán)力和公民權(quán)利為目的，創(chuàng)制憲法（立憲）、實施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運作過程，它包含民主、人權(quán)和法治三個要素，憲政是一個立憲、行憲、護憲、修憲以及根據(jù)時代要求與憲政實踐要求進一步發(fā)展憲法的動態(tài)的實現(xiàn)過程。”[39]三是從權(quán)力制約、權(quán)利保障的角度來闡述憲政。與大多學者將民主與憲政緊密相連不同，這一觀點跳出“憲政就是民主”的思維模式，從憲政的特殊功能入手來界定憲政。如仇加冕認為“憲政和法治是為克服人治的弊端而建立起來的，憲政的要義是國家的合法權(quán)力最終來自人民的同意，權(quán)力最直接來自于法律的規(guī)定，通過限制權(quán)力來保護公民的權(quán)利不受非法侵犯，憲政要求建立權(quán)力分立和制約機制，憲政要求法治同時具備形式和價值的合理性。”[40] 我們認為，在探討憲政的價值追求時，不應忽視西方憲政歷史為我們提供的分析材料。憲政發(fā)源和繁榮于西方，我們無法拒絕西方語境下憲政的價值追求，否則我們只會落入晚清憲政運動的臼巢。近代中國的憲政運動，始于中國的危機之時，在“傳統(tǒng)和現(xiàn)代的沖突下展開，是一種‘刺激-反映’式的產(chǎn)物，憲政只是救國的工具。”[41]由于對民族危亡的理智和情感的雙重關(guān)注，人們最關(guān)心的是國家的強盛，“他們把西方憲政本身所提供的那些價值放在一邊，最感興趣的是：憲政能為國家富強做些什幺？”[42]特殊的歷史任務(wù)和人們認識憲政的思維方式消解了憲政本身的價值，西方憲政自傳入中國，就基本上只具有形式上的完美。這直接導致了近代憲政運動的失敗。故此，我們不贊成脫離權(quán)力限制和權(quán)利保障來談?wù)搼椪�。另外我們認為也不宜將民主隨意地放在憲政的名目下。盡管民主與憲政相互關(guān)聯(lián)，其理念精神、制度框架及運作程序過程也能夠互相 支持，但是從概念上講，民主與憲政相互之間并無邏輯上的種屬關(guān)系。事實上，“憲政與民主之間存在著重大的差異，民主涉及的是權(quán)力的歸屬，憲政涉及的是對權(quán)力的限制”。[43]民主的核心要素是“代表”、“責任”和“公民參與”，民主理論認為承認和保護個人尊嚴和自治的最有效方法是讓人民通過選舉他們自己的代表來管理他們自己。民主還可以從三個層面上來解釋：在意識形態(tài)上，人民被假定為政府一切權(quán)力的最終來源，是憲法和法律合法性的基礎(chǔ)，民主是一“合法性”概念。在制度層面上，民主是一套創(chuàng)設(shè)的制度，如投票制、代議制。在價值層面上，民主被表述為“對民負責”，所以民主政治有時被稱為責任政治。[44]民主理論與憲政理論的差別是認識上的，也是實際的。民主認為人民比任何個人或團體都有才能和品德，而且人們不會選擇一個專制者來統(tǒng)治自己。而憲政則對人性持不信任態(tài)度，認為權(quán)力行使者會濫用權(quán)力。麥迪遜曾提出一個有意義的問題：“政府的存在不就是人性的最好說明嗎？如果每一個人都是天使，政府就沒有存在的必要了�！睗h彌爾頓（Alexander Hamilton）更是一針?�血地仲x觶骸拔頤怯�紓R�每个却T際腔岵鵠夢鄣謀袢�，他脩┗隔櫺为，除翍Z嚼�，柄_弈康�。”[45] 沃爾特·莫菲總結(jié)民主與憲政的區(qū)別時說：民主理論家堅持認為，確定明確界限的工作是很專斷的，會受到自我利益的強烈影響。因此，最好不要將這個工作交給公共哲學家去做原則的判斷，而是要交給由選舉產(chǎn)生的官員去作調(diào)整，因為經(jīng)選舉產(chǎn)生的官員與公民有密切的聯(lián)系，并且有能力去討價還價和做出妥協(xié)，而憲政理論家相信，在涉及基本權(quán)利的問題上，應該取勝的是理性觀點的質(zhì)量而不是選票的數(shù)量；在有爭議的時候，必須通過與漂移不定的公眾態(tài)度脫離的機構(gòu)來運作。[46]總之，“如果把民主理解為是建立在‘一人一票’原則上的簡單的多數(shù)決定規(guī)則（majority rule）；那幺，憲政就是對多數(shù)派決策的一些限制，具體說來，是那種某種意義上的自我施加的限制�！盵47]民主和憲政雖無清晰的界限，但各自的價值追求是可以分辨的，要求建構(gòu)不同的制度框架和運作規(guī)則來實現(xiàn)這些價值。我們認為，憲政與民主應該加以區(qū)分，憲政具備一個最低限度的普適性和絕對性價值，即是用憲法來劃分和限制政治權(quán)力，保護人民的自由。三、社會主義憲政的內(nèi)涵“社會主義憲政”一詞在學界早有出現(xiàn)，并在兩種意義上使用。一是指“在社會主義條件下建設(shè)憲政”，主要探討的是憲政建設(shè)面臨一個什么樣的社會、經(jīng)濟、政治和文化條件，具體講來就是在社會主義初級階段如何建設(shè)憲政。通用的憲法教科書中專列“建設(shè)有中國特色的社會主義憲政”一節(jié)，就是在這一意義上探討建設(shè)社會主義憲政的條件。根據(jù)江澤民在十五大的報告，社會主義初級階段是一個擺脫“不發(fā)達狀態(tài)，基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的歷史階段”，是一個從“農(nóng)業(yè)人口占有很大比重，主要依靠手工勞動”、“自然經(jīng)濟半自然經(jīng)濟占有很大比重”、“文盲半文盲人口占有很大比重，科技教育文化落后”、“貧困人口占有很大比重，人民生活水平比較低”、“地區(qū)經(jīng)濟文化很不平衡”轉(zhuǎn)變?yōu)榻�立“充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟體制、社會主義民主政治體制和其它方面的體制”，“實現(xiàn)中華民族的偉大復興”的過程。故此，在中國建設(shè)憲政，就是在這樣的條件下建設(shè)憲政。社會主義憲政的另一種用法是從社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別的角度來探討社會主義憲政的含義。如張慶福研究員認為社會主義憲政是與資本主義憲政并列的世界上的兩種憲政之一。兩種憲政相互聯(lián)系，但二者生產(chǎn)資料所有制基礎(chǔ)、維護的階級關(guān)系和階級利益、形式與內(nèi)容是否吻合等三方面存在本質(zhì)區(qū)別。[48]關(guān)于社會主義憲政是否具有階級性，認識不一。但學界達成的一個共識是：在社會主義中國建設(shè)憲政，自然是建設(shè)社會主義憲政。那幺社會主義憲政是什幺呢？與資本主義國家相比，社會主義國家的憲政建設(shè)相對落后，社會主義憲政內(nèi)涵的探討只能是一種應然性研究。在我們看來，社會主義憲政與資本主義憲政一樣，同樣追求憲政的最根本的價值，即用憲法來劃分和限制國家權(quán)力，保護人民的自由，但二者存在本質(zhì)上的區(qū)別，屬于不同的憲政類型。資本主義社會建立的是一種形式憲政，社會主義國家則要在形式憲政的基礎(chǔ)上建立一種實質(zhì)憲政。形式憲政和實質(zhì)憲政是憲政發(fā)展的兩個階段。二者的分期點，恰是第一部社會主義憲法面世的時候，也是西方形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的時期。這種時間上的耦合，為我們厘析形式憲政和實質(zhì)憲政、社會主義憲政和資本主義憲政的區(qū)別提供了線索。憲政的價值追求在于限制國家權(quán) 力的濫用。在現(xiàn)代國家理論中，國家權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)相互分離。所有權(quán)屬于人民，行使權(quán)為少數(shù)官僚階層掌握。憲政具有雙重的價值目標：一是讓國家權(quán)力真正為民服務(wù)，實現(xiàn)權(quán)力為人民所有的價值預設(shè)；二是防止少數(shù)國家權(quán)力行使者專權(quán)濫用，謀取個人私利�？偟膩碇v就是要消除國家權(quán)力的合法侵犯和非法侵犯。合法侵犯是指一個集團以國家的名義并以法律所保障的手段合法地占有另一個集團的自由領(lǐng)地，是一個整體對另一個整體的侵犯。當國家權(quán)力被宣布為人民所有但實質(zhì)上卻以國家的名義為少數(shù)人牟利時，合法侵犯就產(chǎn)生了。與此相對應的非法侵犯則指行使國家權(quán)力的個體違法濫用國家權(quán)力來謀求私利，侵害了社會成員的權(quán)利。形式憲政與實質(zhì)憲政的區(qū)別就在于，前者在試圖消除非法侵犯的憲政建設(shè)過程中卻精心呵護合法侵犯，只追求一種形式上的公正，而后者則不但要消除非法侵犯，更要消滅合法侵犯，實現(xiàn)實質(zhì)上的公正。這也正是資本主義憲政和社會主義憲政的區(qū)別所在。（一）資本主義憲政只是一種形式憲政，它公開維護國家權(quán)力的合法侵犯資本主義社會從封建社會中脫胎而來，“同中世紀制度比較起來，在歷史上是一個大進步�！盵49]但資產(chǎn)階級建立的是一種反對封建專權(quán)，崇尚法律上平等的形式憲政�！胺�律面前人人平等”是其最根本的特征。形式憲政的完善并不能掩蓋資本主義憲政的局限。恩格斯一針見血地指出：“法律上的平等就是在富人和窮人不平等的前提下的平等，即限制在目前主要的不平等范圍內(nèi)的平等，簡單的說，就是簡直把不平等叫平等�！盵50]事實上，資本主義國家自建立之日起，就是資產(chǎn)階級的國家。從根本上講，它排斥實質(zhì)憲政，要精心保護的正是合法侵犯。我們要理解這一點，必須深入分析資本主義國家和法律的性質(zhì)。資產(chǎn)階級革命的起因是他們創(chuàng)造了國民財富的絕大部分，卻對政治權(quán)力無染指的機會。馬克思和恩格斯曾經(jīng)談到，在經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位的階級要想取得政治統(tǒng)治，必須“以國家的形式組織自己的力量”，同時，“給予他們自己的由這些特定關(guān)系所決定的意志以國家意志及法律的一般表現(xiàn)形式�！盵51]所以資產(chǎn)階級在奪取政權(quán)后，就迫不及待地設(shè)計一套國家權(quán)力體系并制定各種法律來維護自己在經(jīng)濟和政治上的統(tǒng)治地位。資本主義社會的那套法律體系，主要是為資產(chǎn)階級服務(wù)。馬克思諷刺說：“對于資產(chǎn)者來說，法律當然是神圣的，因為法律本身就是資產(chǎn)階級創(chuàng)造的，是經(jīng)過他的同意并且是為了保護他和他的利益而頒布的。資產(chǎn)者懂得，即使個別的法律條文對他不方便，但是整個立法畢竟是用來保護他的利益的，而主要的是：法律的神圣性，是由社會上一部分人積極的按自己的意志規(guī)定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序的不可侵犯性，是他的社會地位的最可靠的支柱。”[52]馬克思恩格斯進一步揭露資本主義法律的階級本質(zhì)說：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們的這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們的物質(zhì)生活條件來決定的。”[53]盡管資本主義國家的憲法宣布主權(quán)在民，要建立一個民有、民治和民享的政府，但正如列寧所言，不受限制的政府如果不給有產(chǎn)階級種種特權(quán)和優(yōu)待，就不能管理這樣一個大國，資產(chǎn)階級“政府并不是凌駕于階級之上的，而是維護一個階級來反對另一個階級的，維護有產(chǎn)階級來反對窮人的階級，維護資本家來反對工人�！盵54] 資產(chǎn)階級追求并自詡為最先進的民主和自由，同樣具有極強的階級性。列寧說：“只要看看現(xiàn)代國家的根本法，看看這些國家的管理制度，看看集會自由或出版自由，看看‘公民在法律上一律平等’，那就可以看到任何一個正直的覺悟的工人都很熟悉的資產(chǎn)階級民主的虛偽性。任何一個國家，即使是最民主的國家，在憲法上總是留下許多后路或保留條件，以保證資產(chǎn)階級‘在有人破壞秩序時’，實際就是在被剝削階級‘破壞’自己的奴隸地位和試圖不想奴隸那樣俯首聽命時，有可能調(diào)動軍隊來鎮(zhèn)壓工人�！盵55]列寧繼承馬克思恩格斯的思想并結(jié)合社會現(xiàn)實總結(jié)說：資本主義社會，“不管怎樣民主，都是資本主義國家，都是資本家用來控制工人階級和貧苦農(nóng)民的機器。至于普選權(quán)、立憲會議和議會，那不過是形式，不過是一種空頭支票，絲毫不能改變事情的實質(zhì)。[56]”“在任何一個文明的資本主義國家中都沒有‘一般民主’，而只有資產(chǎn)階級的民主�！盵57] 總之，資本主義國家、資本主義的法律及其民主憲政制度安身立命的根據(jù)在于它們能夠滿足甚至放縱資本的增值欲望。資本主義在本質(zhì)上只能是以維護資產(chǎn)者權(quán)利為價值追求。資產(chǎn)階級設(shè)計的憲政模式，只是在維護資本主義的這一本質(zhì)的前 提下的一種自我調(diào)適，必然追求在形式上的整齊劃一，講求一種形式理性。這一點決定資本主義憲政只能是一種形式憲政。（二）社會主義憲政是一種實質(zhì)憲政，它不但要防范非法侵犯，更要消除合法侵犯盡管在壟斷資本主義時期，資本主義法學家就針對形式憲政的局限提出實質(zhì)憲政的主張，試圖救治形式憲政的弊端，但只有在社會主義條件下，實質(zhì)憲政才能實現(xiàn)。可以說，社會主義憲政是從更高制度層面超越資本主義憲政的一次革命。原因在于無論是作為一種思想、制度還是一種運動，社會主義與以往的思想、制度和運動存在質(zhì)的區(qū)別。哈羅德·J·伯爾曼曾說：“每次革命都可以這樣看待：與其說它造成了破壞，不如說它促成了轉(zhuǎn)變。每種革命都不得不與過去妥協(xié)，但它也成功的產(chǎn)生一種新法律，這種新法律體現(xiàn)革命為之奮斗的許多主要目標�！盵58] 社會主義所制定的新法律，要體現(xiàn)的正是實現(xiàn)實質(zhì)公正，從根本上消除合法侵犯，建立實質(zhì)憲政這樣一個夢想。社會主義的這種價值追求，可以從社會主義國家的使命和社會主義民主、自由的特性中窺見一斑。在社會主義階段，國家依舊存在�！霸谫Y本主義社會和主義社會之間，有一個從前者變?yōu)楹笳叩母锩�轉(zhuǎn)變時期。同這個時期相適應的也有一個政治過渡時期，這個時期的國家只能是無產(chǎn)階級專政�！盵59]馬克思的這一論斷，“包含著對國家的承認——直到勝利了的社會主義轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆�的主義為止�！盵60]但是，國家從一開始就處于被仇恨的處境，其繼續(xù)存在的合理性，一方面是生產(chǎn)力的因素，另一方面是它能夠為社會主義的目標和價值服務(wù)。巴黎公社革命是人類試圖建立一種全新制度的嘗試。馬克思評價說：巴黎公社革命“不是一次反對哪一種國家政權(quán)形式——正統(tǒng)的、立憲的、共和的或帝制的國家政權(quán)形式的革命。它是反對國家本身、這個社會的超自然怪胎的革命，是人民為自己的利益重新掌握自己的社會生活。它不是為了把國家政權(quán)從統(tǒng)治階級這一集團轉(zhuǎn)給另一個集團而進行的革命，它是為了粉碎這個階級統(tǒng)治的兇惡及其本身而進行的革命�！盵61]在社會主義社會，國家不再為某一個階級服務(wù)，而是人類社會邁向主義社會的一個工具，當這一夙愿得以實現(xiàn)時，國家就趨于滅亡�！半S著階級的消失，國家也不可避免的要消失。以生產(chǎn)者自由平等的聯(lián)合體為基礎(chǔ)、按新方式組織生產(chǎn)的社會，將把全部國家機器放到那時它應該去的地方，即放到古物陳列館去，同紡車和青銅斧陳列在一起�！盵62] 社會主義要實現(xiàn)自由，首先要“把國家由一個站在社會之上的機關(guān)變成完全服從這個社會的機關(guān)”[63]，使每個人都成為國家的主人和服務(wù)對象而不是它的奴隸。在社會主義國家，國家“權(quán)力的來源不是議會預先討論通過的法律，而是自下面地方上人民群眾的直接創(chuàng)舉，用流行的話說，就是直接的‘奪取’。”[64]這從源頭上保證了國家權(quán)力的人民性。因而在這個時期，“國家就不可避免的應當是新型的民主（對無產(chǎn)階級和一般窮人的民主）和新型的專政（對資產(chǎn)階級的專政）國家�！痹谶@里，民主第一次為群眾為勞動者服務(wù)，不再是富人的民主。“人民這個大多數(shù)享有民主，對人民的剝削者、壓迫者實行強力鎮(zhèn)壓，即把他們排除在民主之外，——這就是民主在資本主義社會向主義社會過渡時改變了的形態(tài)�！� [65] 鄧小平對社會主義本質(zhì)的簡明概括，對于我們理解社會主義憲政頗有啟示。鄧小平在南巡講話中指出：“社會主義的本質(zhì)是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消除剝削，消除兩極分化，達到共同富裕�！焙喍痰奈寰湓�，從充分和必要條件兩個方面揭示了社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。“解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力”是一切新生社會和制度所共有的特征。無論是封建社會還是資本主義社會，在其新生時代都能很好的發(fā)展生產(chǎn)力，也正因為他們解放了生產(chǎn)力，才得以取代舊社會。社會主義作為資本主義后的一個新生社會形態(tài)，必須能夠比資本主義更能解放和發(fā)展生產(chǎn)力，才能成為歷史潮流。所以生產(chǎn)力條件只是社會主義的必要條件�！跋�除剝削，消除兩極分化”是社會主義所具有的與以往任何社會根本不同之處。前社會主義社會（原始社會除外）所具有的共同特征是少數(shù)人對多數(shù)人的剝削，社會主義堅決反對人對人的剝削。但是公平條件只是社會主義區(qū)別于其它社會的必要條件。在上世紀五六十年代，我們追求純而又純的社會主義，結(jié)果造成普遍的社會貧窮。正如鄧小平所言，“貧窮不是社會主義”。生產(chǎn)力條件和社會公平條件共同構(gòu)成社會主義區(qū)別于其它社會的 充要條件，“共同富�！笔菍�這兩個條件的高度概括�！案辉！北厝灰�求“發(fā)展生產(chǎn)力，解放生產(chǎn)力”，“共同”富裕則要求“消除剝削，消除兩極分化”。所以，“共同富�！背浞煮w現(xiàn)了社會主義的本質(zhì)。社會主義共同富裕的本質(zhì)，決定社會主義社會不是一個特權(quán)社會，她反對任何階級特權(quán)，國家權(quán)力屬于全體人民，不會被設(shè)計來維護某一階級的特殊利益。社會主義“共同富裕”的本質(zhì)決定社會主義憲政不保護任何階級的特權(quán)，是“社會各階級、階層的共同的憲政，而不是專屬于某一或某幾個階級�！� [66] （三）形式憲政是社會主義憲政的應有之義盡管資本主義和社會主義在面對實質(zhì)憲政和合法侵犯時態(tài)度迥異，但兩者在對待非法侵犯方面沒有什幺本質(zhì)區(qū)別，形式憲政是社會主義憲政的應有之義。在新的社會形態(tài)確立后，社會主義與資本主義國家都面臨同樣的問題，即如何防止國家權(quán)力行使者不濫用職權(quán)。在西方，對國家權(quán)力行使進行合憲性審查的憲政實踐歷史悠久，成果豐碩。這一價值通過權(quán)力分立、獨立的司法和完善的違憲審查制度來實現(xiàn)。這些制度性要素和他們的憲政理念共同促生了西方的形式憲政。就目前的憲政實踐來看，西方國家關(guān)于形式憲政建設(shè)的種種經(jīng)驗和教訓值得我們認真思考。盡管社會主義國家在限制國家權(quán)力違法行使的制度建設(shè)和實踐方面比資本主義國家稍遜一籌，但顯然，這是社會主義憲政價值追求的應有之義。鄧小平在反思建國以來的歷史時說：“為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的看法和注意力的改變而改變�！盵67]他主持制定的十一屆三中全會公報明確宣布要走法治之路，“不允許任何人有超于法律之上的特權(quán)”。[68]更為重要的是鄧小平根據(jù)我國的法制建設(shè)的實踐，將社會主義法制的原則概括為“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，在法律面前人人平等”。[69]基于這種共識，“依法治國”被寫進憲法，成為新時期的治國方略。所有這些都表明，堅持法的統(tǒng)治、法律自治、法律面前人人平等，堅持法律的一般性、穩(wěn)定性和普遍性，實現(xiàn)司法獨立，程序公正，維護個人自由，并不與社會主義的本質(zhì)相沖突，恰恰是我們應該向西方國家學習的地方。四、建設(shè)有中國特色的社會主義憲政依法治國首先是依憲治國，憲治的結(jié)果是憲政的實施。大多數(shù)學者認為社會主義憲政的建設(shè)必須具備經(jīng)濟、政治、思想文化和憲法自身等四方面條件。與四條件說不同的是有學者從憲法與憲政的關(guān)系入手，認為在我國建設(shè)憲政，“是一個長期過程”，“必須堅持黨的基本路線”，從“提高全民族的憲政精神”“健全憲法實施保障制度”入手，保障憲法的全面實施。[70]四條件說留下的一點疑問是，四個條件的歸納是以西方憲政既成的事實為依據(jù)，但這四個方面恰是西方憲政的有機組成部分，這種先將憲政分解為幾個部分再將幾個部分綜合成整體的方法，沒有跳出憲政的范圍，只是就憲政論憲政，實質(zhì)是在說“憲政建設(shè)的條件是建設(shè)憲政”。在我們看來，社會主義憲政的建設(shè)，應該從保證憲法的正當性，消除國家權(quán)力的合法侵犯、建立合憲性審查體制，防止非法侵犯以及提高民眾憲法意識等三方面來著手。（一）保證憲法的正當性，消除國家權(quán)力對公民權(quán)利的合法侵犯消除國家權(quán)力的合法侵犯，就是要讓國家權(quán)力為所有的公民服務(wù)，而不是成為少數(shù)人的牟利工具，這要求保證憲法的正當性。憲法與憲政關(guān)系密切，憲政是憲法實施的結(jié)果。但憲政與憲法并不具有必然的對應關(guān)系。在法西斯統(tǒng)治時期，德意等國都有憲法，但人民權(quán)利毫無保障，很難說那時的德國和意大利有憲政。事實上，“只有具有正當性的憲法才能真正地與憲政產(chǎn)生具有邏輯上固定性的線性聯(lián)系”。[71]憲法的正當性來源于內(nèi)容的民主化和憲法制定權(quán)的人民享有�，F(xiàn)代憲法，從理念上講，是人民授予國家權(quán)力的委托書，憲法是這一授權(quán)行為的書面憑證。憲法制定權(quán)是一種創(chuàng)造權(quán)力的權(quán)力，只有這種創(chuàng)造權(quán)才能在授權(quán)時通過憲法來充分表達人民的價值追求。因此，從憲法制定的過程來講，唯有人民的充分參與、民主程序的設(shè)計，才能保證憲法來源上的正當性。除了在憲法制定主體上必須保證人民充分行使制憲權(quán)外，確切地在憲法中表達人民的價值追求是保證憲法正當性的核心要求�，F(xiàn)行憲法是我國歷史上最好的憲法，但在憲法修改時民眾參與不足也是事實。像54憲法在起草和通過時那樣，全民大討論，應該做到。除了要解決我國憲法來源的正當性、合法性問題外，增強憲法內(nèi)容的民主化也是一個亟待討論的議題。我們在相當長的一段時間內(nèi)建設(shè)的是社會主義，社會主義的本質(zhì)和最高價值追求是“共同富�！��！敖ㄔO(shè)一個共同富裕的國家”應該成為為憲法價值體系的核心。我國現(xiàn)行憲法在序言部分和總綱部分都有關(guān)于“建設(shè)社會主義國家”的言詞，但多是從階級關(guān)系的角度加以規(guī)定，如憲法第一條規(guī)定“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”，表現(xiàn)出很強的階級性和階段性，應該在總綱部分第一條中明文規(guī)定“建設(shè)一個共同富裕的社會主義國家”，比較好地反映社會主義最基本的價值追求，以統(tǒng)率塑造“客觀價值秩序”的憲法的所有內(nèi)容。一國憲法的基本價值追求，構(gòu)成該國憲法的基本原則。就憲法的基本原則，學界研究頗豐。對于社會主義國家而言，應該說，“共同富�！笔巧鐣�主義憲法最核心的價值原則。這一價值原則反映了社會主義國家的本質(zhì)和時代任務(wù)。由2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《立法法》第一章第三條表達了同樣的觀點：“立?ㄓΦ弊裱�宪法的基瘪x�詽}�臆S�济建蓹豹中心，坚持删l嶂饕宓纜貳⒓岢秩嗣衩裰髯ㄕ�、坚撤N泄�共产党翑碳、坚持马繎Z劑心�主义、毛泽东思想、嫡b∑嚼礪郟�坚持改稿K�窋Q！蔽夜�颁布祼例式法律和官方俄嵻法基瘪x�则的金~擔�是◇a餐�篙x！閉庖蛔茉�则的緡撳化�3�了坚持共同篙x5暮誦募壑翟�韵u�，峨s謚魅ㄊ粲諶嗣瘛⒒�本人权�；�、权力制约、法治道@帳市約壑擔�覈娄作为宪法的基瘪x�韵撹覑傯|盡F淅磧勺暈扌胱稈浴?BR>

憲法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：美國憲法解釋方法論

按照傳統(tǒng)的觀點，最高法院在憲法過程中的職能本質(zhì)上不是創(chuàng)造，其正當?shù)慕巧�是“解釋”而不是重寫憲法。傳統(tǒng)意義上，人們認為法院的正當角色是確定憲法的原初的理解，以作為憲法字詞和通過時的人們意圖的證據(jù)。這種揭示憲法意義的解釋方法在解釋史上源源流長，并在歷史上一直占有主流地位。只是到了20世紀以后，隨著現(xiàn)代司法權(quán)的崛起，原意主義方法才被邊緣化，代之而起的是非原意主義方法。連被視為是原意主義最杰出的捍衛(wèi)人物的羅博特·博克都無可奈何地承認：“曾經(jīng)占憲法統(tǒng)治地位的觀點——法官按照那些起草文件的人的意圖原則適用憲法——現(xiàn)在在該領(lǐng)域的理論家中非常不受歡迎。尤其是在法律學說界，原初理解的哲學通常被視為是完全過時、或許還是反動的，并肯定是退出了主流，這是最可怕的控告�！盵1]所以，在美國憲法解釋領(lǐng)域，各種解釋方法流派并存且觀點迥異。然而，如果對美國憲法解釋方法作大致的劃分的話，主要有解釋主義與非解釋主義，或者原意主義與非原意主義之分野。本文則試圖就美國憲法解釋流派之種種方法作一辨思。

一、“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）

最早對現(xiàn)代憲法解釋方法作出較科學界分的當是斯坦福大學法律教授約翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主與懷疑：司法審查理論》一書中即提出了“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）方法。所謂解釋主義意指法官在判決憲法案件時應當把他們自己限制于成文憲法所規(guī)定的或者明確指示的效力規(guī)范之中；而非解釋主義則與之相反，法院應當超越憲法文件，借助于文獻資料，在憲法文本之外去發(fā)現(xiàn)所適用的規(guī)范。在此之前，大致劃分為司法積極主義（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是實證主義方法與自然法方法，但確切地說，解釋主義大致等同于實證主義，而自然法僅是非解釋主義之一種形式。[2]不過，格爾迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括過五種有意義的方法論，即意圖主義(intentionalism)、文本主義（textualism）、超文本主義(extratextualism)、不確定主義(inderterminacy)以及德沃金主義(Dworkinism)，其中他把文本主義與解釋主義、超文本主義與非解釋主義相等同。在他看來，文本主義者或解釋主義者都相信法官法律的基礎(chǔ)除了來自于憲法文本推理這一原則以外，其他的都是不正當?shù)�；超文本主義者或非解釋主義者則相信法官能夠運用司法審查的基礎(chǔ)不僅可以是成文憲法的文本及其含意，而且還可以是高級法——無論是自然法，或是民族理念，或民族法律習慣，或法官所相信的“基本權(quán)利”。[3]其實他是對伊利的解釋主義與非解釋主義的誤讀。

按照伊利對“解釋主義”的理解，解釋主義方法實際上是一種尊重憲法原意的解釋，或者說大致屬于原始意圖與原初文本含義的原意主義。在憲法解釋理論上，威亭頓區(qū)分了解釋（Interpretation）與建構(gòu)(Construction)之本質(zhì)，他認為：憲法解釋是發(fā)現(xiàn)法文本含義的過程，盡管發(fā)現(xiàn)的過程可能是復雜的，并需要解釋者的良好的判斷，然而其結(jié)果是在原初文本中所合理地發(fā)現(xiàn)的，解釋在本質(zhì)上不是創(chuàng)造，而是法律性。而憲法建構(gòu)雖仍然與文本的含義有關(guān)，但它不能僅僅稱為是對隱藏在最初文件內(nèi)的意義的發(fā)現(xiàn)，建構(gòu)實質(zhì)上是創(chuàng)造，是政治性的。[4]威亭頓認為，伊利的上述劃分就是對這一基本事實的反映，也就是說，解釋是發(fā)現(xiàn)憲法文本中已經(jīng)存在的意義，而非解釋主義者則超越文本、超越解釋，強調(diào)來自于當前政治的價值并把它們與司法判決結(jié)合起來。按照威亭頓的看法，伊利所劃分的“解釋主義”與“非解釋主義”這一術(shù)語不久即被拋棄了，不是因為解釋的定義遭到了挑戰(zhàn)，而是因為文本的地位遭到了質(zhì)疑。如果原意主義的解釋主義者由于忽視了諸如像自然法傳統(tǒng)或當下社會規(guī)范而不能考慮整個憲法，那么其他憲法意義的學派仍然還是能夠被視為是在文本內(nèi)解釋憲法，發(fā)現(xiàn)其意義，盡管是在更寬的意義上，所以問題不再是“是否”解釋憲法，而是解釋“什么”。[5]無論是原意主義或是非原意主義，都是在“解釋”憲法，而不是“不”解釋憲法。因此，解釋主義與非解釋主義在語義學上是混亂的。語言學家費爾迪南·德·索緒爾認為：“語言和言語活動不能混為一談；它只是言語活動的一個確定的部分，而且當然是一個主要的部分�！盵6]也就是說，語言術(shù)語對言語活動的概括應當反映言語活動的本質(zhì)和內(nèi)涵。解釋主義與非解釋主義作為語言術(shù)語與解釋行為活動也不能混為一談，解釋主義的解釋活動與非解釋主義的創(chuàng)造性活動都是解釋活動，解釋主義的語言術(shù)語的概括應當包含著所有的解釋活動。所以，解釋主義與非解釋主義這一術(shù)語的被拋棄，意味著這一劃分標準的破產(chǎn)。

對伊利的這種劃分，也遭到了德沃金的批評，他認為解釋主義或非解釋主義的這些標簽“具有極大的誤導性�！盵7]在一個解釋主義者看來，他是遵從或忠誠于憲法，而非解釋主義者則是漠視憲法，這種把法官非此即彼的簡單化的分類法，是“一種不成熟的、普遍錯誤的學術(shù)形式�！盵8]因為，他只把所謂尊重憲法文本含義的憲法解釋稱之為“解釋主義”，而對不按照該標準作出的解釋排斥于“解釋主義”之外，往往使人誤解為凡是按照道德、自然法、價值與利益衡量、理性、傳統(tǒng)或中立原則等標準進行的憲法解釋就不屬于解釋。而實際上，無論法官的解釋是否把自己限制于憲法文本，都是對憲法含義和意圖的解釋。德沃金即明確指出：“在最廣泛的意義上，每一個有良知的法官，無論他屬于哪一個被假定的陣營，他都是一個解釋主義者，他們每一個人在考慮了所有的情況下，以他們能夠具有的最佳的見解，試圖對憲法結(jié)構(gòu)和實踐作出最好的解釋�！盵9]

同時，即使是“解釋主義”自身，也是非常復雜的，伊利的解釋主義就包括了制憲者的意圖、文本含義，而單就制憲者而言，就包括了文本起草者、討論者、通過者、批準者，而且他們都非單個的人，是一群人參與的，誰的意圖才是真正制憲者的意圖呢？是文本起草者意圖、或是討論者與通過者意圖、還是批準者——人民之意圖？同樣，文本也有歷史文本和當下文本之分，就文本含義而言，應當是文本歷史含義還是變化了的文本當下含義？如果人們對這些復雜的問題不作辨析就一律將其納入到原意主義的“解釋主義”之中，就可能會造成更深的誤解，這種誤解不是因為“解釋主義”自身引起的，而是人為地把“解釋主義”的內(nèi)涵有意窄化的緣故，這就是伊利在提出“解釋主義”這一解釋方法時，僅僅把它局限于憲法文本所明確限制的范圍內(nèi)，而忽視了其他內(nèi)涵。從而勢必解釋主義與文本主義、歷史主義、結(jié)構(gòu)主義等概念上的糾纏與理解困境。

二、原意主義（Originalism）與非原意主義(nonoriginalism)

保羅·布萊斯特（PaulBrest）在他發(fā)表在1980年波士頓大學法律評論上的《對原初理解的誤解性探求》（TheMisconceivedQuestofOriginalUnderstanding）一文中提出了另外一對憲法解釋方法范疇：原意主義或原旨主義（Originalism）與非原意主義或非原旨主義(nonoriginalism)。布萊斯特自己解釋說：“我使用‘原意主義’這一術(shù)語所描述的是文本解釋與原初歷史的解釋，以便有別于判例與社會價值的解釋�！盵10]具體說，布萊斯特所概括的“原意主義”作為一種憲法審判的方法是希圖把解釋者的權(quán)力限制于憲法文本或通過者的意圖。按照原意主義方法，解釋者的任務(wù)就是確定通過憲法時的“人民”之意圖。與此同時，布萊斯特按照廣、狹義把原意主義劃分為兩種：最極端形式的“嚴格文本主義或字面主義（stricttextualismorliteralism）”與“嚴格意圖主義(strictintentionalism)”，以及為大多數(shù)人所贊同的、折中的“溫和原意主義(moderateoriginalism)”。把除此以外的憲法解釋，一律稱之為“非原意主義（nonoriginalism）”。對它們的界定是：嚴格文本主義或字面主義對字詞和短語作非常窄的與明確地解釋；嚴格意圖主義是把解釋的任務(wù)僅僅限于對立憲者的意圖以及憲法通過時的人民的意圖；溫和原意主義則在承認文本具有權(quán)威之基礎(chǔ)上，也把憲法中很多條文視為具有開放性的條款看待，他承認原初理解是重要的，但法官在非常明確的意義上關(guān)注通過者人民的意圖時，更多注重通過者人民的一般目的；非原意主義審判方式雖然給予文本和原初歷史以假定意義，但卻不把它們看作具有權(quán)威性或受制于它。布萊斯特所維護是非原意主義解釋方法，因為在他看來，某些美國憲法的核心原則不能由溫和原意主義解釋方法中得出，因為原初意義的假定會隨著時間的流變與社會情境的變遷而失去。按照布萊斯特的觀點，溫和原意主義與非原意主義的唯一區(qū)別即在于對文本與原初理解的態(tài)度不同，對于溫和原意主義看來，那些產(chǎn)生法律原則的原始淵源（originalsource）如習慣、社會實踐、制憲時的道德觀以及判例等是具有終極性和決定性的，而對于非原意主義看來，這些淵源固然重要，但是它們是不確定的。[11]然而，布萊斯特也意識到了嚴格界分溫和原意主義與非原意主義的困難，因為它們經(jīng)常產(chǎn)生相同的結(jié)果，它們的實踐也常�？雌饋硎且粯�。但是布萊斯特重申說：“溫和原意主義承認文本和原初歷史經(jīng)常是確定的，憲法原則的闡釋經(jīng)常必須通過建立在判例和公共價值等基礎(chǔ)上的判決進行，但是在缺乏來自某些原始淵源的權(quán)威時，審理就可能進行不下去；當文本或原初歷史說得清楚時，它是一種限制。非原意主義雖然把文本和原初歷史作為一種假定的束縛與限制，但是它們對憲法審判而言既非必要條件又非充分條件。”[12]

我贊同布萊斯特對憲法解釋方法流派的劃分，這種劃分，與“解釋主義”與“非解釋主義”相比較，不容易造成誤解，而且整個憲法解釋方法就在是否尊重文本原意和制憲者之原意之間進行。但是，我們對布萊斯特所劃分的原意主義與非原意主義的內(nèi)涵需要作清晰的判斷。在我們看來，由于布萊斯特的原意主義是把憲法文本的含義與通過者人民的意圖都包括在內(nèi)，所以就等于把文本的當下含義也視為原意主義，這容易與非原意主義相重疊或混同。顯然，憲法文本在解釋時由解釋者賦予的含義應當歸結(jié)為非原意主義。這一點，張翔博士在《美國憲法解釋理論中的原旨主義》一文中也指出過，他認為布萊斯特對原旨主義的界定是廣義上的，因為他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制憲者意圖與憲法文本含義，而文本含義未必是一種“原意”。制憲時的含義與解釋時的含義是不同的，所以，張翔認為對原旨主義的解釋應當修正為：依據(jù)制憲者的意圖或憲法條文的原初含義來解釋憲法。[13]我也同意張翔對原意主義內(nèi)涵所作的修正性定義。因此，原意主義嚴格說來，就有原初意圖的原意主義（originalintentionsoriginalism）與原初含義的原意主義(originalmeaningoriginalism)之分。

三、歷史主義（historicism）

德沃金在批評伊利把憲法解釋方法劃分為解釋主義與非解釋主義具有誤導性的同時，又提出了另外一種憲法解釋方法，即他用“歷史主義（historicism）”方法取代伊利的“解釋主義”方法。德沃金指出：我們可以用“歷史主義者”指稱那些叫做解釋主義者的人，而一個歷史主義者的憲法審判風格就是把合理的憲法解釋限制于表達起草者（framers）的歷史意圖這一原則之內(nèi)。[14]例如，在歷史主義者看來，他不承認平等保護的條款取締了種族隔離，除非制定憲法第14條修正案的那些人的意圖就是打算取消種族隔離，而事實上正是那些贊成保留種族隔離教育制度存在的那些人是第14條修正案的制定者，美國民權(quán)法案的起草者在修正案之前就告訴國會說：“民權(quán)不意味著所有兒童應該在同一個學校上學”。而且在第14條修正案通過成為憲法組成部分之后，就是通過該修正案的議會繼續(xù)同意在哥倫比亞特區(qū)推行學校隔離教育。因此，對于歷史主義者而言，平等保護條款并沒有使隔離制度成為一種違憲的東西。在這種理念的支配下，聯(lián)邦最高法院在1896年著名的普萊西訴弗格森（Plessyv.Ferguson）一案中，把第14條修正案關(guān)于平等保護的條款解釋為“隔離但平等”，由此認為種族隔離并不必然意味著不平等，從而以憲法判例的形式認可了種族隔離制度的合憲性。再譬如，1787年美國憲法制定時，大多數(shù)民眾包括婦女、奴隸和貧民在內(nèi)都被制憲者排斥在選舉權(quán)之外，直到1920年第19條修正案——“聯(lián)邦公民的選舉權(quán)，聯(lián)邦和任何一州都不得因種族、膚色或過去曾服勞役而予以否認或剝奪”——通過之后，大部分州的婦女獲得了選舉權(quán)；黑人的選舉權(quán)即使在第15條修正案——“聯(lián)邦公民的選舉權(quán)，聯(lián)邦和任何一州都不得以性別為由否認或剝奪”在1870年通過之后的一百年內(nèi)也幾乎沒有得到改善，南部大部分黑人無法享有實際的選舉權(quán)，直到1965年《選舉權(quán)法》通過之后才獲得了實際選舉權(quán)。

其實，如何就歷史主義方法而言，它是一個包容性很大的概念，原意主義、文本主義，甚至非原意主義都可能被包含在內(nèi)或者交叉與重疊。原意主義與文本主義都離不開對歷史的考察與探究，一個要考察制憲者的歷史意圖，一個要考察文本批準時的歷史含義，即使闡明文本在當下的含義，也屬于歷史——當代史。非原意主義其實并非完全拋棄憲法文本，只是說在解釋憲法文本時，他要考慮更多原初意圖或含義以外的因素——社會變遷、公共道德、價值判斷等，而這些因素都是需要借助歷史才能說明白。由此看來，歷史主義方法雖然與解釋主義相比而言不易使人誤解，但該方法過于寬泛。

德沃金用“歷史主義”來替代解釋主義或原意主義，如果站在語義學與歷史學的角度分析，仍然是不準確的。單就“歷史主義”來說，它既指稱制憲者時期的歷史，也可以指稱制憲者以后的各個歷史時期，甚至是解釋者的時代。所以單單把制憲者的時期界定為“歷史主義”，實際上是對歷史的窄化，因為，凡是存在的都是歷史的存在，存在的都是歷史的。德沃金所概括的歷史主義解釋方法是一種對歷史即制憲者的歷史持絕對主義的態(tài)度，把歷史上存在的東西看做是固定的和不變的，而從歷史的眼光看問題，一切歷史都具有其相對性。黑格爾有言：“就個人來說，每個人都是他那時代的產(chǎn)兒�！�…妄想個人可以跳出他的時代，是愚蠢的。如果它的理論確實超越時代，而建設(shè)一個如其所應然的世界，那么這個世界誠然是存在的，但只存在于他的私見中，私見是一種不結(jié)實的要素，在其中的人們可以隨意想象任何東西�！盵15]假如我們承認這是一種對真理的陳述的話，那么我們就必然會得出結(jié)論說：制憲者的意圖與目的也只具有相對性，他們雖然被視為是“半神半人”的人，但畢竟還是人，是一個個被那個時代的歷史賦予了意義的人，也是他們那個“時代的產(chǎn)兒”，如果認為他們的意圖和目的可以超越時代而成為所有時代的標尺，那么我們就可以指責這種觀點也是一種不結(jié)實的“私見”。人們必須承認歷史的相對性，“絕對的、普遍的東西往往是些虛無縹緲、難以琢磨的問題，而生活世界恰恰存在于相對但具體的歷史境域中�！盵16]憲法的含義也必然隨著歷史的發(fā)展而由后人賦予它以發(fā)展了的時代含義，只有這樣才能超越歷史的局限，以尋求更合理、更公正和更善的意義。人們是在歷史的相對性中探求歷史永恒的憲法真理。憲法目的和價值理想是永恒的，這就是美國1787年憲法開篇所宣稱的：“為了創(chuàng)建一個更加美好的聯(lián)合體，為了樹立公正、確保國家安寧、提供普遍防御、促進公共福利，以及保障我們自己及其子孫自由幸�！�。如果說憲法目的是理想之歷史彼岸，憲法文本是駛向那歷史理想彼岸的航船，那么憲法解釋者就是掌舵之舵手。解釋者是瞄準那個理想的目標而不是造船者的意圖行事，“深思熟慮的法官必須自己決定哪一種觀念對祖國最榮耀”。[17]因此，關(guān)于憲法解釋的理論之爭，從來就不是憲法解釋主體之爭，也不是法官是否改變憲法目的之爭，而是應該怎樣解釋更好地維護憲法理想問題之爭，說到底就是憲法解釋的方法之爭。

沃倫法院在1954年布朗訴教育委員會（Brownv.BoardofEducationofTopeka）一案中對待歷史的態(tài)度值得充分肯定。在布朗案中涉及一個普萊西案關(guān)于“隔離但平等”的判決是否合憲的正當性問題，也就是說，最高法院是否決普萊西案判決的正當性，還是承認之但根據(jù)已經(jīng)變化了的道德觀念與社會價值而重新賦予憲法文本以合理的意義？因為“說種族隔離一直是違憲的——普萊西案的判決甚至在1896年作出的時候就是錯誤的，這意味著整個南方的生活方式的正當性受到了歷史性挑戰(zhàn)�！苯Y(jié)果是，布朗案的判決意見沒有那樣做，而是強調(diào)歷史狀況的變化證明改變“隔離但平等”的標準是正當?shù)�。沃倫首法官宣稱：“我們無法把時鐘撥回到1868年第14條修正案通過的時候，甚至撥回到1896年普萊西案判決作出的時候”。[18]因而，沃倫大法官由此提出了憲法解釋的兩種方法：原意主義的歷史主義方法與非原意主義的歷史主義方法。按照原意主義的歷史主義方法，憲法的含義是固定不變的，第14條修正案和普萊西案的判決就是正確的，反之布朗案的判決反倒是錯案了；而按照非原意主義的歷史主義方法，則既承認第14條修正案與普萊西案判決的歷史正當性，又認為憲法的含義是隨著歷史的變化而變化的，當時是正確的、正當?shù)臇|西，今天就未必正當，只要社會道德和價值觀念發(fā)展了變化，憲法的含義也必須隨著改變，因為憲法意圖應當回應人類事務(wù)中各種不同的危機。由于公共教育的意義以及加諸于強制性種族隔離做法的社會意義的變化，也有困難導致憲法解釋和社會解釋的變化。[19]所以，法院沒有按照憲法的歷史意圖，而是根據(jù)社會變化了的現(xiàn)實而重新賦予憲法文本以新的含義，使其具有時代的生命力。

四、積極主義（activism）與消極主義(passivism)

司法積極主義與消極主義方法在美國憲法解釋理論與實踐中亦是一種普遍被使用、甚至影響更大的方法。人們一般是使用司法積極主義與司法限制來界分的，“消極主義”是德沃金所提出的一種方法論概括。德沃金對兩種方法的大致解釋是：“消極的法官對政府其他部門的決定顯得相當遵從，這像政治家的做法一樣；而積極的法官只要當他們不贊成這些決定，就宣布它們違憲，這是專制。”[20]也就是說，消極主義的法官恪守民主與權(quán)力制衡原則，對憲法文本中沒有明確規(guī)定的內(nèi)容，比如種族隔離是否違憲問題、墮胎權(quán)是否保障問題、死刑是否廢除問題等等，應當由人民自己去作出抉擇，也就是意味著，對這些問題的最后決定權(quán)在于民選的州議會和聯(lián)邦國會議員而不是非民選的最高法院法官。沃倫法院時代的菲里克斯·法蘭克福特(Felixfranfurter)大法官就認為：“在民主中，為了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通過服從立法的決定，法院才能保持自己的影響力和威望，除非立法機關(guān)的做法完全不合情理。”[21]

對司法積極主義的定義，按照美國馬奎特大學（Marquette）大學政治學教授克里斯托弗·沃爾費（ChristopherWolfe）的觀點認為：“司法積極主義的基本信條就是法官應當審理案件而不是回避它，因此廣泛使用他們的權(quán)力——尤其是通過擴展平等與個人自由的內(nèi)涵，以增進正義，保障人的尊嚴。積極主義的法官有為廣泛的社會不公提供司法救濟的義務(wù)，同時也有義務(wù)去使用他們的權(quán)力特別是賦予憲法一般保障條款以內(nèi)涵的權(quán)力�！盵22]說到底還是法官在憲法解釋中要不要受原意主義的限制，在積極主義法官看來，憲法解釋不應受制于制憲者的意圖，因為確定制憲者的意圖是困難的：其一，哪些制憲者才是所參照的？是整個制憲會議，還是會議的領(lǐng)導成員，抑或是批準憲法草案的州的人民？其二，我們?nèi)绾沃�道他們的意圖？麥迪遜筆記是綜合且無偏見嗎？批準憲法草案時的大半辯論記錄的缺失怎么辦？其三，在力圖解釋語言時，我們?nèi)绾慰朔�語言內(nèi)在的不確定性？與重要事情相關(guān)的語言在某種程度上不是也不清楚嗎？試圖解釋寬泛文件時難道不也是必然涉及某些解釋框架的建構(gòu)嗎？我們對來自解釋模糊性文本時的影響，還有保持強烈的信心的可能嗎？即便對制憲者的意圖可能有一般了解，但是，把這些一般原則適用到現(xiàn)代情形的過程，由于其復雜性與不確定性，以致于解釋者必然增加許多原初意圖以外的東西。幾乎沒有人認為我們應當完全忽視原初意圖，引起人們分歧的是：原初意圖重要還是其他那些復雜的、多重影響司法判決過程的因素重要？積極主義者的傾向是，比較而言，原初意圖比其他因素的重要性還要小。此外，積極主義尤其在憲法問題上，還傾向于更少強調(diào)絕對拘泥于先例。由此可見，司法積極主義與消極主義的方法只是在解釋憲法的內(nèi)涵范圍上存在著認知差別，消極主義是在憲法之明確規(guī)定內(nèi)解釋憲法，而積極主義則不滿足于此，它會隨著社會的變化與思想、觀念、價值的更替而不斷使憲法文本的意義擴展與豐滿。

積極主義與法律現(xiàn)實主義是不同的，前者對原初意圖持一種相對的態(tài)度，至少是在憲法文本的框架內(nèi)解釋憲法，擴展憲法的意義；而法律現(xiàn)實主義而是只把文本作為解釋的眾多的法律淵源之一種，其觀點是認為法官本質(zhì)上行使立法權(quán)，在某種程度上說，解釋與其是對立法者意志的實施，倒不如說是不可避免地行使司法意志。法律現(xiàn)實主義的基本觀點就是解釋者在創(chuàng)造法律，然而這一結(jié)論顯然與民主理論與權(quán)力分離原則相抵觸，故而要對法官的解釋權(quán)要加以限制，否則就不是“人民統(tǒng)治”的民主而轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ü俳y(tǒng)治”的專制。所以，即使人們把司法解釋視為一種適當?shù)暮捅厝坏牧⒎��?quán)的形式，但可能仍然對‘反多數(shù)人’的觀點具有敏感性，因而打算對它進行界定性限制。而司法積極主義則是在承認憲法原初意圖的基礎(chǔ)上，發(fā)展了其意義，增加了許多原初意圖所未預想到的，而這是符合歷史發(fā)展和社會進步這一基本規(guī)律的。自1937年以來，運用積極主義方法所擴展的憲法權(quán)利主要有：第一，黑人的平等權(quán)利。它通過布郎案的判決擴展了平等保護條款之內(nèi)涵，推毀了長期以來在美國社會存在著的種族隔離制度，從而為民主的目的和正義的實現(xiàn)做出了貢獻。第二，少數(shù)人群體的言論與宗教自由權(quán)利。1940年美國制定了“斯密斯法”，該法將那些宣揚暴力美國政府或參加任何宣揚暴力美國政府組織的行為都規(guī)定為犯罪。1951年在丹尼斯訴美國（Dennisv.UnitedStates）一案中有11位美國共產(chǎn)黨最高領(lǐng)導人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判決中最終采取了積極主義方法維護了少數(shù)人的言論和宗教自由權(quán)利，例如在耶特斯訴美國（Yatesv.UnitedStates）一案中了根據(jù)史密斯法對所謂候補共產(chǎn)黨領(lǐng)導人的有罪判決。法院對宗教少數(shù)一直給予保護，由于他們不能在立法機關(guān)中獲得任何重要的權(quán)力，所以只有通過法院的干預才能擺脫歧視性立法或模糊性法律實施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的權(quán)利。這不僅保護了罪犯的權(quán)利，而且還保護了那些可能被不公正地判罪或者那些隱私權(quán)與個人安全受到侵害的無辜的美國人。法院通過司法矯正而實現(xiàn)正義。第四，婦女的墮胎權(quán)利。最高法院在1973年羅伊訴韋德（Roev.Wade）案中宣布德克薩斯州的墮胎法——它規(guī)定除非是為了挽救母親的生命，否則，墮胎就是犯罪行為——違憲，從而賦予了懷孕婦女在孕期的12周之前有自由墮胎的權(quán)利。[24]最高法院因為墮胎問題屬于個人私人事務(wù)，政府對此不應干預，因為類似權(quán)利對每個人的生活有重要影響，但對其他人的影響則是不明顯和不確定的，它對于個人幸福的追求是至關(guān)重要的，而政治原則是對個人自治權(quán)的保護，除非涉及對他人明顯、直接和實質(zhì)的侵害。因此，法院了涉及避孕和墮胎的不自由的法律，因為這些法律以其他人的道德觀的名義而把巨大的傷害強加于某些個人。司法積極主義的憲法解釋實踐是合乎社會進步之趨勢的，因而得到了廣大民眾的認可。而最高法院通過擴展憲法權(quán)利所帶來的影響和好處，比較其缺點，要大得多。因此，盡管消極主義指責說這是在憲法層面上行使司法立法，他們認為民主以為著人民必須制定根本法律，但總的說來，“司法積極主義對于政治活動而言更常常是一種激勵而非阻礙�！盵25]

事實證明，這些雖然憲法文本中未明確規(guī)定的權(quán)利被擴展到了憲法的含義之中，但卻得到了社會大眾的接受和歷史的認可，后代人對憲法含義的擴張性認可要比最初制憲者的認可更重要，因為憲法是后代人的憲法而不是死者的憲法，只有活著的人才對憲法具有最終的發(fā)言權(quán)，不管這一憲法是多么悠久，已經(jīng)死去的人永遠永遠失去了對憲法文本解釋的權(quán)力。

人們根據(jù)司法積極主義與司法限制主義方法把法官劃分為自由主義（liberalism）和保守主義(conservatism)兩個陣營。一般認為，保守主義的法官服從憲法而自由主義法官則根據(jù)他們個人信念試圖改革憲法。德沃金認為這種觀點忽視了法律的解釋性特征。因為在德沃金看來，被叫做自由主義的法官和保守主義的法官都同意作為前解釋文本的由文字所構(gòu)成的憲法，他們的分歧在于作為后解釋的法律的憲法是什么的問題以及為審查官方法令所作的標準。每一種法官都試圖按照他對憲法是什么的解釋性判斷而作為法律來實施憲法；同時他們彼此都認為對方破壞真正的憲法。所以，按照法官對憲法宣誓的忠實程度來劃分法官類別，不僅無益而且不公平。而實際上，有的在提名時是自由主義的法官，后來卻轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ刂髁x者；反之，另外一些看似是保守主義的法官，卻漠視憲法先例而成為自由主義者。[26]德懷特·艾森豪維爾（DwightEisenhower）在離職退休時對一個記者感嘆說：他在任總統(tǒng)期間僅犯過兩次錯誤，而這僅有的兩次錯誤竟然都發(fā)生在最高法院，一次是他在1951年挑選了首法官厄爾·沃倫，當艾森豪維爾任命沃倫作首法官時，沃倫是共和黨政治保守家，但后來沃倫卻使最高法院進入了歷史上最自由激進的時期之一；第二次是1953年任命的威廉·布倫南（WilliamBrennan）,大法官，后來也成為最激進自由的法官之一。作為共和黨總統(tǒng)的里根與布什，都希望通過任命保守主義的法官來1973年的羅伊案中關(guān)于賦予婦女墮胎權(quán)的判決，結(jié)果他們所挑選的三位法官[27]卻出乎預料地作出了截然相反的判決。甚至在一位法官身上既有自由主義又有保守主義之體現(xiàn)，大法官沃倫對經(jīng)濟正義持平等主義的觀點，而對色情文學則持保守主義觀點。所以德沃金指出這種對法官所作的二分是難以琢磨的。[28]因為，這種區(qū)別并不準確，而且對憲法審判的任何嚴肅的闡釋都不可能有多少益處。[29]我個人認為，所謂的“保守”與“自由”“激進”之劃分，對于政治家而言是恰當?shù)�，因為政黨政治就是各種“主義”政治，選民對政黨執(zhí)政的選擇其實就是對“主義”的選擇，不同主義的政治家，可以鮮明地表達自己的政治主張與傾向，只要選民認可即達到其目的。如果按照政治標準也將法官作類似劃分就非常不準確，因為站在解釋學的角度看，法官作為解釋者，他要受到職業(yè)倫理、法律思維方式、文本視域、法治原則及精神、公共道德與價值觀念等限制，其解釋必須具有客觀性，所以無論法官在歷史上持什么樣的政治傾向，一旦做了大法官，其解釋必須首先尊重客觀性，其政治傾向不得不首先服從解釋的一般原則。換言之，以政治標準取代解釋自身的標準，確實“對憲法審判的任何嚴肅地闡釋不可能有多大的益處”。

五、德沃金憲法解釋方法：道德解讀

德沃金的法學理論嚴格說來是一種憲法哲學與道德哲學，其理論學術(shù)貢獻集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全書”，即《認真對待權(quán)利》（Takingrightsseriously1977）、《原則問題》（AmatterofPrinciple1985）、《法律帝國》（Law’sEmpire1986）、《把握生死：關(guān)于墮胎、安樂死和個人自由的爭論》（Life’sDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993）、《自由的法：美國憲法的道德解讀》（Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996）和《至上美德：平等的理論與實踐》（SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年）。僅從“六法全書”之命題看，德沃金所關(guān)注和探研的問題——權(quán)利、原則、法律解釋、生與死、自由以及平等——都是概念極其抽象、內(nèi)涵極其豐富、問題極其深刻、影響極其深遠的憲法道德哲學命題，這些德沃金式的概念范疇構(gòu)成了整個社會之基本框架結(jié)構(gòu)。權(quán)利是的目的與基石，政府的正當性即在于是否“認真對待權(quán)利”；權(quán)利問題不僅是一個理論問題，更是一個實踐中的“原則問題”；然而，權(quán)利是道德的權(quán)利，原則是道德的原則，既抽象又模糊，其豐富的內(nèi)涵需要“法律帝國”的王侯——法官進行法律解釋。無論是關(guān)于墮胎、安樂死、或是個人自由的爭論，皆事關(guān)生死之大問題，須得“把握生死”，方才實現(xiàn)個人自由。美國憲法雖是一部保障與實現(xiàn)公民個人“自由的法”，但卻貫穿自由與平等間的張力與和諧，對政治共同體而言，平等則是其“至上美德”，“沒有這種美德的政府，只能是專制的政府”。[30]鑒于自由之法——憲法文本中的平等原則與權(quán)利的抽象道德性，因此作為負有解釋法律之應有職責的法官，必須對憲法進行“道德解讀”，使道德性平等與權(quán)利原則具體化與明晰化，從而將其適用于特定的憲法案件之中。所以，德沃金的法學理論，不僅是關(guān)于權(quán)利道德與原則的學說，而且更重要的是關(guān)于憲法的道德解讀的實踐學說。理論是實踐的指明燈，實踐才是理論的價值與生命。實踐孕育理論之生，理論最終還原至實踐之中，而德沃金的憲法道德解讀方法即在憲法理論與實踐之間，架起了溝通與對話的天橋。

憲法自身的特點就是高度的概括性與抽象性，是原則與規(guī)則、目的與價值的整體性表達。大多數(shù)當代憲法文本中都確認了人權(quán)條款并列舉了公民權(quán)利條款，而人權(quán)和公民權(quán)利的理論來源無疑是近代自然權(quán)利理論，無論是《獨立宣言》中的“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”的美式自然權(quán)利，還是《人和公民的權(quán)利宣言》中的“自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫”的法式自然權(quán)利，無非是對洛克的“生命、自由和財產(chǎn)”[31]、“和平、安寧”[32]以及“反抗”政府[33]等自然權(quán)利的復寫。自然權(quán)利之于國家與政府乃是一種道德權(quán)利，這些道德權(quán)利被納入憲法文本之中轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)利之后，則依然具有道德屬性。所以，對于憲法權(quán)利條款的解釋就不僅僅是一種語義學解釋，儼然還是一種道德學解釋。何謂人權(quán)？如何保障自由、財產(chǎn)和個人反抗或抗衡政府權(quán)利？這些概念與術(shù)語往往是極其空洞、抽象，對它們的解釋必須立足于道德觀念，以道德之視角，對憲法文本中的道德性人權(quán)與公民基本權(quán)利的概念含義進行解釋的方法，就是道德解讀方法。

在德沃金看來，“道德解讀”就是一種“解讀和實施政治性憲法的特定方法”，因為“我們所有人——法官、律師和公民——解釋和適用這些抽象條款是建立在這樣一種理解之上，即訴諸于有關(guān)政治的正當性和正義的道德原則�！盵34]例如，憲法第一修正案就是將一個道德原則寫入了憲法之中，該條規(guī)定：政府審查或控制公民個人的言論或出版自由是不正當?shù)摹Ｒ虼水斠恍┬碌幕蛴袪幾h的憲法案件出現(xiàn)時，譬如說，第一修正案是否許可反對色情的法律，作出判決的法官就必須先確定如何才是對抽象道德原則的最好理解，他們必須確定，禁止對言論或出版自由予以審查的這一憲法性道德原則的真正基礎(chǔ)是否可以擴展到色情案件的保障？換言之，色情是否屬于言論或出版自由之表達？如果是，政府當然不得審查或禁止，否則就是不正當?shù)�；反之政府制定法律以禁止它是正當�(shù)摹３�此以外，美國近幾十年幾乎所有的憲法爭議案件，如墮胎權(quán)、糾正歧視的優(yōu)待措施、種族沖突、同性戀、安樂死、言論自由等，涉及了憲法修正案第一條中的言論自由、第五條與第十四條中的正當法律程序、第九條中的人民所保留的權(quán)利以及第十四條中的法律平等保護等內(nèi)容，這些保護公民個人和少數(shù)人免于政府侵害的權(quán)利法案的條款，都是以非常抽象的道德語言起草寫就的，由此，德沃金認為：權(quán)利法案通過抽象化的道德原則界定了一種政治理想，建構(gòu)了一個平等與自由的公民社會憲法大綱。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解讀方法，對這些條款的理解就必須從它們最本質(zhì)的道德屬性出發(fā)，因為這些條款涉及抽象道德原則并以此作為對政府權(quán)力的限制而納入憲法之中的。

德沃金的道德解讀憲法解釋方法具有以下幾方面的特點：

第一，道德解讀方法所適用的條款都是具有抽象性的道德原則概念。最重要的當是第五條和第十四條修正案，該條款都禁止沒有“法律的正當程序”政府不得剝奪生命、自由或財產(chǎn)。早期的最高法院在理解這些條款時僅僅從形式程序上解釋，而沒有注重從實質(zhì)上限制政府權(quán)力，例如，法官在判決中是否可以把正當程序解釋為人們在警察審問他們之前有獲得律師幫助的權(quán)利，或者州不得把避孕或墮胎規(guī)定為犯罪，對此修正案什么也沒說。第八條修正案禁止“殘酷和異常的懲罰”，但它未說明像絞刑或電刑之類的任何特定的對罪犯執(zhí)行死刑的方法是否是殘酷的，或者說不論使用怎樣是死刑方法，死刑本身是否就是殘酷的？第十四條修正案宣布各州不得否認人人平等的法律保護，最高法院也認為該保護不僅僅指程序上的平等，而且是實質(zhì)的平等，但是平等保護的抽象要求對州能否實施種族隔離學�；蛑菔欠癖仨氃谌�州內(nèi)的不同學校每個學生在公共教育上花費相同的投入本身是不清楚的。而以上這些條款皆是以抽象的特地方式表述，每一個概念的使用，既非藝術(shù)的法律術(shù)語，也非經(jīng)濟或其他社會科學的術(shù)語，而是一般道德和政治術(shù)語，如果以一種最自然的方式解讀的話，那么權(quán)利法案中的這些道德語言似乎令人吃驚地建構(gòu)了一部抽象性與原則性憲法。從價值的角度，權(quán)利法案“不僅要求政府給予它統(tǒng)治下的每一個人以平等的關(guān)懷和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由�！盵36]由這種道德語言所構(gòu)成的憲法原則體系的內(nèi)涵是極其廣泛的，它既要求平等又要求自由，它們在現(xiàn)代文化中是關(guān)于個人權(quán)利訴求的兩個最主要的源泉。對任何相信自由與平等的公民被賦予了特定的個人權(quán)利的而言，認為憲法沒有包含這種權(quán)利，似乎是不可能的，除非憲法的歷史明確加以拒絕。由于自由和平等大部分是重疊的，所以權(quán)利法案中關(guān)于自由和平等的兩個主要抽象條款自身同樣是寬泛的，例如，通過對平等條款的最好的解釋所獲得的特定憲法權(quán)利，也非常有可能是來自對正當程序條款的最佳解釋。盡管平等保護條款不適用于哥倫比亞特區(qū)，但最高法院按照正當程序條款判決特區(qū)學校實行種族隔離是違憲的，并不難。既然憲法中的權(quán)利條款是以道德原則術(shù)語所寫，當然對其解釋就需要從道德本質(zhì)屬性上加以理解。不過，正如德沃金所指出的，道德解讀并非適用于憲法所包含的一切條款。[37]各國憲法中的大部分條款既非特別抽象又非以道德原則起草的，例如美國憲法修正案第二條關(guān)于總統(tǒng)必須年滿35歲的年齡規(guī)定，或者憲法關(guān)于國旗、國歌、首都的規(guī)定，都屬于意義較明確的條款，對它們的解釋，即無須運用道德解讀方法。故道德解讀方法在適用范圍上有其特定的法域。

第二，憲法的道德解讀方法的最終主體是最高法官的法官。由于道德解讀是將政治性道德帶入了憲法性法律的核心，而這種政治性道德內(nèi)在地蘊涵著不確定性和歧義性，因為，只要是道德，不管是什么樣的道德，都是有分歧的，因為不同的階層、利益集團或政治派別皆有其不同的道德觀念和道德價值的衡量標準，立法者、法律的實施者、律師和公民都會基于各自不同的價值評判體系理解而作出不同的解釋，那么對任何把這樣的道德原則納入其法律之構(gòu)成部分的政府體制而言，都必須決定誰對道德原則的解釋和理解更具權(quán)威性。在建立違憲審查制度的現(xiàn)代國家，幾乎皆把這一最終解釋憲法道德原則的權(quán)力賦予了法官，或者是的法官或者是最高法院的法官，德沃金說：“我們的法律文化堅持認為：對憲法的恰當解釋，法官具有最終的發(fā)言權(quán)�！盵38]憲法權(quán)利條款僅僅要求政府對基本自由的平等關(guān)懷和尊重，卻沒有在細節(jié)上進一步說明具體內(nèi)涵和要求，從而把宣布平等關(guān)懷真正的內(nèi)涵是什么以及基本自由實際上是什么的使命落在了法官身上。這就意味著法官必須面對幾個世紀以來哲學家、政治家和公民所爭論的難以解決的、影響深刻的政治性道德作出回答；同時意味著我們其他人必須接受多數(shù)法官所作出的判決。然而，一旦當把解釋政治性道德的憲法權(quán)利交給了法官，就正如有人所擔心的那樣，這樣就會使法官擁有了一種絕對權(quán)力，有可能隨心所欲地把個人的道德價值觀強加于公眾。這樣，就有可能使法官成為哲學家之王。其實，人們往往是把接受“多數(shù)人的意見”視為理所當然的事情，而一旦服從于少數(shù)人即使為法律精英，也認為是不自由的；事實上，在對憲法問題的解釋上，無論是服從立法者的解釋，還是服從其他主體的解釋，莫如服從法官的解釋，與其把對憲法的道德解讀權(quán)力交給其他主體，倒不如交給法官更公正。因為文本的解釋者，即便是文本的作者，也同樣是文本自身的“讀者”，站在解釋學的角度上看，作者并非就是最好的文本解釋者，就憲法法律而言，把憲法性道德權(quán)利交由立法者或公眾決斷時，很可能受到大多數(shù)人的意愿所驅(qū)使。而法官由其所具有的法律思維、職業(yè)倫理和榮譽感、利益的中立性與權(quán)力的獨立性所限制，比其他主體的解釋更具有公信力和客觀性。[39]正如德沃金所說：“道德解讀是一種關(guān)于憲法意指是什么的理論，而不是有關(guān)誰所解釋的憲法意指必須被我們所接受的理論。”[40]德沃金的意思是說，誰都可以對憲法意指作出解釋，但并不意味著無論誰的解釋我們都必須接受。但在道德解讀的各種主體中，惟有法官所解釋的意指為我們所必須解釋，因為法官具有審慎思維，能夠自己作出哪一種觀念對國家最有利的判斷。

第三，道德解讀為長期的憲法傳統(tǒng)和司法實踐所認同。在德沃金看來，道德解讀實際上不再具有革命性，它在美國律師和法官的長期司法實踐中早已運用這一方法了。[41]無論是被稱之為自由主義的法官還是保守主義的法官，其實都是對憲法條文所蘊涵的基本道德價值的不同理解出發(fā)的，政治上保守的法官自然會用保守的道德觀點來解讀抽象的憲法道德原則，而信奉自由主義的法官則自然會用自由主義的道德價值來解讀憲法的道德原則。所以，德沃金認為，道德解讀既不是自由主義的也不是保守主義的綱領(lǐng)或策略，[42]而是他們共同的司法實踐之解釋方法。按照德沃金的考察，道德解讀方法在主流憲法實踐與主流憲法理論中是存在著相互矛盾的，主流憲法實踐倚重于道德解讀方法，而主流憲法理論卻反對道德解讀方法。為什么會這樣呢？德沃金分析說，這主要是因為道德解讀名聲不佳所致，道德解讀方法似乎混淆了法律與道德的區(qū)別，使法律淪為僅為道德服務(wù)的工具，并削弱了人民自己至高無上的道德判斷力，道德解讀把這種道德判斷力從人民的手中奪去，然后交給了職業(yè)精英法官，而嚴格說來，只有人民才有權(quán)利與責任為他們自己確定政治性道德，從而使道德解讀自始就背上了“反多數(shù)民主”的黑鍋。而法官在對憲法道德原則進行解釋時，是無法逃脫價值審判的歷史命運的，因為法官自身就是價值的受體和載體，他在解釋憲法抽象性和道德性條款中，不論他宣稱如何中立，也不可能是絕對的不受道德價值影響的，因為人們往往無法理解道德解讀究竟是怎樣深深扎根于憲法實踐中，其中的原因在于：道德是制約法律基礎(chǔ)與法官信念的基石，一方面法律的出臺是對道德的一種表達，一方面法官信念也離不開道德。

第四，道德解讀方法具有受限性。道德解讀方法雖然似乎賦予了法官以絕對的解釋權(quán)，但在德沃金看來，法官并非隨意把自己的道德價值觀強加于社會，在任何案件中，憲法解釋都必須考慮過去法律的和政治的實踐以及制憲者他們自己所欲以要說的。為此，德沃金認為，道德解釋的限制主要來自于兩重：其一，道德解讀受到憲法原則的限制。德沃金指出：憲法解釋必須以制憲者所說的作為開始，正如我們關(guān)于朋友和陌生人所說的判斷要依賴于具體的語境以及上下文一樣，這對我們理解制憲者所要表達的同樣適用。雖然歷史是坦率的、中肯的，但只能以一種特定的方式看待歷史，我們轉(zhuǎn)向歷史去回答制憲者們欲予要說的問題，而不是考察他們還有什么其他意圖。我們不必去確定他們期待發(fā)生什么或希望發(fā)生什么、結(jié)果如何，他們的目的不屬于我們研究的范圍，這是一個關(guān)鍵的區(qū)別。我們服從于立法者所說的即他們所主張的原則，而不是服從于我們可能有的關(guān)于立法者自己如何解釋這些原則或把這些原則適用到具體案件的信息情況。[43]德沃金想要表達的是他的原則論，即解釋者只受到立法者所確立的原則限制，而不是他們的目的或他們自己對文本所作的解釋，在德沃金的眼中，原則與目的是不同的，譬如說法律平等的保護原則，立法者的目的并不是基于所有人的平等保護，但這一原則的意圖表達的卻是一種人人平等的理想。今天的憲法解釋者就不能受制于當初立法者的目的，而是受該原則所欲希望的意圖的限制。

其二，與受原則限制同等重要的另外一個限制是憲法的整體性。法官不可以把自己的道德信念解讀為憲法含義，也不可以將抽象的道德條款解讀為是任何特定道德判斷的表達，不管這種判斷多么合乎他們的意圖，除非他們所發(fā)現(xiàn)的與整個憲法的歷史結(jié)構(gòu)相一致，同時還要與過去憲法解釋的判例的主流觀點相一致。道德解讀者必須把自己視為是其他政府官員（包括過去的和未來的）的合作者，與他們共同闡明前后一致、連貫的憲法道德，他們必須注重他們所作的解釋結(jié)論與其他解釋者的結(jié)論相適應（fit）。德沃金認為，法官就好比是一起創(chuàng)造章回小說作者一樣，每一個作者各寫一章，但必須是作為整個故事的一部分。[44]一個相信抽象正義要求經(jīng)濟平等的法官，不會把平等保護的條款解釋為財富的平等或集體對生產(chǎn)資源的集體所有，并把這種解釋看作是憲法的要求。因為這種解釋顯然不符合美國歷史或?qū)嵺`，或憲法的其他部分的要求。所以德沃金才說：“道德解讀是要求法官發(fā)現(xiàn)憲法道德原則之最好的理念，以與美國歷史記錄所載的寬泛故事相適應，而不是要求他們?nèi)プ駨乃麄冏约毫夹牡泥�喃自語或他們所屬的階級的傳統(tǒng)或教派，如果這些不能被視為是歷史記錄的體現(xiàn)的話�！盵45]由于道德解讀的法官受到原則的和法律整體的限制，就使得那些對道德解讀給予了法官以絕對權(quán)力的指責大大折扣，因為他們不明白道德解讀并非是法官的任性，而是一種更加合乎理性的考量，憲法既不只是扯足的道德風帆，而更是一個固船的錨。道德解讀也不會使法官成為哲學家之王，因為法官更富有智識理性和實踐理性。不過，德沃金也承認了那些對道德解讀的指責并非空穴來風，它包含著足以引以為戒的事實：“憲法之帆如此之寬大，以至于很多人擔憂：對于民主之舟而言，這帆實在過大�！盵46]在憲法解釋的實踐上，道德解讀既成就了最高法院所有最偉大的憲法判例，也造就了一批最糟糕的憲法判例，所以道德解讀方法是一把雙刃劍，運用得當，足以比一場政治社會革命所帶來的影響還要大；而運用失當，則同樣會極大地扯制社會文明的步履，甚至會成為阻礙社會歷史進步的直接因素。

六、基礎(chǔ)主義（foundationalism）

在尋求憲法解釋方法的正當性上，無論是原意主義還是非原意主義，抑或解釋主義與非解釋主義，乃至于德沃金的道德解讀方法，都是努力試圖尋找一種解釋的普遍方法。每一個解釋方法論都聲稱找到了一種正確理解和解釋憲法文本的方法，進而指責對方的解釋方法的片面性或錯誤性。譬如，原始意圖的原意主義者主要把眼光盯在了起草和通過憲法的那代人的看法與觀點上，而原初文本含意的原意主義者則抓住了文本不放，非原意主義者則根本忽略了憲法含意轉(zhuǎn)而尋求文本以外的法源。因此，丹尼爾·A·費拉伯爾（DanielA.Farber）與蘇贊納·舍瑞（SuzannaSherry）就把這種試圖以有限材料卻欲為整個憲法結(jié)構(gòu)尋求基礎(chǔ)的解釋方法歸結(jié)為“基礎(chǔ)主義”（foundationalism），每一個基礎(chǔ)主義者都只把全部憲法基礎(chǔ)立基于單一的支柱之上。在費拉伯爾和舍瑞看來，不管理論家們是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，這種基礎(chǔ)主義方法注定是失敗的。[47]每一種憲法解釋的方法論都有其合理之處，但也都具有內(nèi)在的、自身難以克服的弱點。

憲法解釋是對整個憲法的解釋，而憲法卻是各種思想與原則的混合物。各種原則彼此之間皆存在著某種程度上的緊張關(guān)系。譬如，原初意圖的原意主義者就難以回答種族隔離的問題，因為制定憲法第14條修正案的同一個議會卻允許在哥倫比亞特區(qū)隔離學校的存在；而在今天看來，無論聯(lián)邦政府還是州政府都不得實施種族隔離制度或有意歧視婦女或某些少數(shù)人，否則就是違憲。所以原初意圖的原意主義對此則可能無言以對。在成文憲法中對保護家庭個人的隱私權(quán)（如婚姻的決定權(quán)、墮胎權(quán)）并未明確規(guī)定，而在今天卻成了憲法權(quán)利，對這些權(quán)利的干預就是違憲，這在原初含義的文本主義者看來也是不可思議的。憲法規(guī)則自1787年至今沒有借助正式的修正案即發(fā)生了根本的變化，這種變化是合乎社會發(fā)展與進步的，是時代之需要，因為如果沒有這種變化，對政府權(quán)力的（例如聯(lián)邦政府保護環(huán)境的權(quán)力）大多當下理解就會存在問題。我們相信，盡管有的時期有的法官對憲法作出了有違正義的判決，但大多數(shù)過去的和今天的司法判決，就是對文本與歷史、判例與政策、原則與結(jié)果的各種因素的整合性考量。實際上，幾乎沒有單一的憲法解釋方法能夠成功地指導法官的審判或者為全部憲法問題提供確定的、合乎情理的答案。每一個時代的人皆生活在一個充滿著原則、目的、價值之矛盾中，人的生活注定是一種混合的產(chǎn)物，有時甚至是無邏輯的，各種道德與社會價值往往對立存在，這就需要判斷與價值衡量。憲法規(guī)則隨著社會的變化而不斷地被修正，因為人們所承認的只是對憲法的忠誠與信仰的理念，而對不是具體條文的崇拜。所以，費拉伯爾和與舍瑞認為：“基礎(chǔ)主義——無論是原意主義、文本主義還是其他方法論——是一種誤導，最終也是一種無益的方法�！盵48]

--------------------------------------------------------------------------------

[1]RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,bySimon&Schuster,1990,at143.

[2]JohnHartEly,DemocracyandDistrust,HarvardUniversityPress1980,at1.

[3]LeslieFriedmanGoldstein，InDefenseofthetext:DemocracyandConstitutionaltheory,1991byRowman&LittlefieldPublishers,Inc.at2-3.

[4]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at5-6.

[5]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at7.

[6][瑞士]費爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第30頁。

[7]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at359.

[8]Id.at360.

[9]Id.at360.

[10]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at253.

[11]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at246.

[12]Id.at252-253.

[13]張翔：《美國憲法解釋理論中的原旨主義》，載于《山東社會科學》2005年第7期。

[14]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at360.

[15][德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第12頁。

[16]韓震、孟鳴歧：《歷史·理解·意義》，上海譯文出版社2002年版，第2頁。

[17]RonaldDworkin,Freedom’slaw:themoralreadingoftheAmericanconstitution,HarvardUniversityPress1996,at11.

[18][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第44頁。

[19][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第47頁。

[20]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at369.

[21][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第96-97頁。

[22]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at2.

[23]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at74.

[24]1969年，一個高級學校的退學者，名字叫麥克韋耶（NormaMcCovey），她離了婚，并有一個5歲女兒，她試圖在得克薩斯州尋求墮胎而沒有成功。當時，得克薩斯州像大多數(shù)其他州一樣，禁止墮胎，除非出于拯救母親說明的需要。麥克韋耶已經(jīng)懷孕，她為了收養(yǎng)而打算放棄她生的孩子。安排收養(yǎng)的律師把麥克韋耶介紹給了兩位剛剛畢業(yè)于得克薩斯大學法學院的SarahWeddington和LindaCoffee。三個女人決定向得克薩斯州的法律進行挑戰(zhàn)，麥克韋耶在的案件中就成為了簡·羅伊（JaneRoe），她們的是HenryWade，他是得克薩斯州達拉斯縣的刑事轄區(qū)的司法官。韋德訴至最高法院，聯(lián)邦轄區(qū)法院的三位法官判決了得克薩斯州的法律。法院在1971年同意審查并聽取了口頭辯論，1973年1月23日大法官布萊克門(Blackmun)代表多數(shù)人意見——包括首法官Burger和大法官Douglas、Stewart等7人贊成，大法官Rehnquist和White二人反對——宣布了法院判決。參見DavidM.O’Brien,ConstitutionalLawandPolitics,Volumetwo,1995W.W.Norton&Company,at1188-1199.

[25]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at110.

[26]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357-358.

[27]即由里根任命的奧康納（SandraDayO’Connor,1981）和肯尼迪AnthonyKennedy,1987)和由布什任命的蘇特(Davidsouter,1990)。目前，奧康納已退休，由阿利托（SamuelAlito）在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通過任命接任。其他兩位仍然在位。

[28]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357.

[29]Id.at359.

[30]RonaldDworkin,SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality,2000byHarvardUniversityPress,at1.

[31][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第53頁。

[32][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第85頁。

[33][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第140頁。

[34]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at2.

[35]Id.at73.

[36]RonaldDworkin,Life’sDominion,AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom,1993byVintageBooks,adivisionofRandomHouse,Inc.,at128.seealsoFreedom’law,at73.

[37]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at8.

[38]Id.,at74.

[39]參閱范進學：《憲法解釋的理論建構(gòu)》，山東人民出版社2004年版，第79-89頁、第227-231頁。

[40]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at12.

[41]Id.,at2.

[42]Id.,at3.

[43]Id.,at9-10.

[44]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at228.

[45]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at11.

[46]Id.,at12.

憲法論文范文第4篇

憲法程序的外在價值與內(nèi)在價值必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能發(fā)揮憲法程序的應有作用。（二）憲法程序價值的獨立性憲法程序的價值是否具有獨立性？目前有兩種完全對立的觀點。一種觀點認為，憲法程序也是法律程序中的一種，也具有獨立價值，“否認程序本身的獨立價值，只承認程序?qū)τ趯崿F(xiàn)某一結(jié)果或目的的作用，是程序工具主義的態(tài)度�！薄�36〕“憲政程序化”的口號內(nèi)含了程序價值獨立的觀點。另一種觀點認為，“從深層意義上說，憲政的程序沒有自己獨立的價值，”其理由是：“它所追求的價值只有在與社會大多數(shù)成員認可的價值準則相一致的情況下才有意義�！薄�37〕就第一種觀點而言，在行政法學、訴訟法學及一般法理學的研究中，程序的獨立價值已得到普遍認同。但是，這不能直接構(gòu)成憲法程序具有獨立價值的理由，還需要嚴謹?shù)恼撟C。第二種觀點較為偏激，筆者不同意“憲政的程序沒有自己獨立的價值”的結(jié)論。我們認為，憲政的程序是否具有獨立性不能一概而論。就其外在價值而言，憲政的程序是實現(xiàn)憲政價值目標的手段、方式、步驟、條件等，目的或結(jié)果外在于程序，程序的存在以目的或結(jié)果的存在為前提，此時程序的價值以所達到的目的或結(jié)果為評判依據(jù)。能較好地達到目的或形成好的結(jié)果，〔38〕則程序是有價值的。由于程序外在價值對外在目的或結(jié)果的依賴，在這種意義上，我們說，憲法程序的外在價值不具有獨立性。而憲法程序的內(nèi)在價值具有獨立性。因為，憲法程序內(nèi)在價值的存在不以外在目的或結(jié)果為前提條件，憲法程序內(nèi)在價值揭示的是程序本身的目的性。據(jù)此，我們認為，憲政的程序在價值上既具有獨立性，又具有依賴性。同時，我們既不能否定其獨立性，又不能將獨立性絕對化。四 憲法程序的建構(gòu)模式從各國憲政實踐看，憲法程序是法律程序的核心和關(guān)鍵。這是由憲法地位和效力的最高性及憲法內(nèi)容的根本性決定的。同時，這也是憲法程序?qū)ζ渌�法律實體及程序所具有的決定性作用的要求。各國在設(shè)計和建構(gòu)憲法程序時，都潛在地含有對憲法程序的某種價值判斷，這些價值判斷直接地指導著憲法程序的設(shè)計與建構(gòu)�？v觀各國的憲政實踐，這些價值判斷所導引的憲法程序設(shè)計、建構(gòu)模式大體上可以分為兩種，即嚴格規(guī)則模式和正當程序模式�！�39〕一般認為，法律上的嚴格規(guī)則主義總是同大陸法系法典編纂的傳統(tǒng)相聯(lián)系�！�40〕18世紀末法國大革命后新建立的共和黨政府和隨后的拿破侖政府為避免舊制度中主觀決定惡習而強化了嚴格規(guī)則主義。他們創(chuàng)造了包羅萬象的法律條文，《民法典》即是典型的例子。人們預期法典的適用將足以解決人類社會所產(chǎn)生的一切問題。法官要不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當法律的喉舌，甚至禁止他們對法律作出解釋。這被稱之為法官的“售貨機模式”。它的基本結(jié)構(gòu)至今仍被整個西方社會認為有效。那就是法律公正的理念，或者可說是依照實體法的條文作出司法決定�！�41〕依此種觀念進行憲法程序設(shè)計，可稱為嚴格規(guī)則模式。這種憲法程序建構(gòu)模式的基本特點，不在于憲政實踐中有沒有程序，而在于對程序價值的根本看法：即它從行為結(jié)果著眼，以結(jié)果為標準評價程序的有效性，特別關(guān)注實體規(guī)則的制定，忽視程序的健全與完善。它十分強調(diào)和相信，憲法在形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性。嚴格規(guī)則模式是一種傾向于側(cè)重實質(zhì)合理性的制度選擇。它認為，通過詳細的實體規(guī)則的嚴格實施，就能完全達成憲政的全部目標。按照這種觀念，憲法程序僅具有外在價值；而且，這種憲法程序要真正達成憲政目標，其關(guān)鍵是依賴于外部環(huán)境，如自由經(jīng)濟制度、社會民主、執(zhí)法者與守法者的高度自覺，還需要他們具有較高的法律意識和法律水平。因為，如果不能準確地理解法律條文，在缺乏意思溝通或交涉的情況下，憲法就會在執(zhí)行中走樣或被無意識地違反。這勢必要強化外在的監(jiān)督。依嚴格規(guī)則模式，成本很高，且不易達到預期效果。進一步講，它注重實體規(guī)則，卻又不能保證實體規(guī)則的公正，由于缺乏程序主體之間的交涉、意思溝通或有效參與，即使是公正的結(jié)果也難以獲得普遍的服從。這種模式還面臨著這樣的困境：在實體規(guī)則不甚明了的情況下，規(guī)則無法施行，正義也無法實現(xiàn)。司法審查的介入，使大陸法系國家對實體規(guī)則的控制大大加強，使一度被認為政治宣言的憲法成為了實證法，即可由法院執(zhí)行的法律。如法國設(shè)立憲法委員會、德國及許多歐州大陸國家設(shè)立了憲法法院，壟斷了司法審查大權(quán)，很大程度上保證了實體規(guī)則的公正性。嚴格說來，我國也屬于大陸法系的范圍，在憲法程序的建構(gòu)上也采取了嚴格規(guī)則模式。但缺乏外部環(huán)境，也未建立相應司法審查制度。

憲法論文范文第5篇

「內(nèi)容摘要稅收是國家財政收入的主要來源，是國家經(jīng)濟體制中重要的一環(huán)，對國家的政治經(jīng)濟發(fā)揮著重要作用。稅收不僅提供主要的財政收入，還對調(diào)節(jié)收入分配、調(diào)整產(chǎn)業(yè)格局、保護弱勢群體都發(fā)揮著不可替代的作用。隨著憲法日益受到關(guān)注和重視，稅收和憲法(1)的關(guān)系也成為了一個新的理論研究亮點。本文試從比較各國憲法中關(guān)于稅收的內(nèi)容來探尋我國稅收入憲的出路。 「關(guān)鍵詞憲政 稅收立憲 形式 一、 稅收在西方憲政發(fā)展歷史中的促進作用 稅收是一個國家的主要財政來源，“賦稅是政府機器的經(jīng)濟基礎(chǔ)”。在近代，隨著資產(chǎn)階級憲政改革的萌芽，許多國家也成為了“租稅國家”，在這些國家，政治的最終性作用在于按憲法的要求征收和使用租稅。從“人治”的家產(chǎn)國家進入“法治”的租稅國家之后，國家的政治收入中心嬗變?yōu)閷λ接胸敭a(chǎn)實施公權(quán)介入“獲取”的租稅，課稅不再是王權(quán)的恣意妄為，它表現(xiàn)為法律的產(chǎn)物。 縱覽西方發(fā)達國家憲政史，我們不難發(fā)現(xiàn)，稅收-這個我們常忽略的因素，在很多歷史時刻都是人民反抗封建統(tǒng)治的導火索，發(fā)揮了舉足輕重的作用。自古以來，向國家納稅一直被看作是天經(jīng)地義的事，沒有人懷疑過其中的合法性問題。在中世紀的西歐，國王和貴族在土地等級分封制下，雙方權(quán)利與義務(wù)具有明顯的相互性，貴族效忠國王，并向國王納稅和提供軍事義務(wù)，作為回報，國王保護貴族的利益，并允許貴族參政議政。到了1215年，英國國王約翰王為了籌集軍費開始橫征暴斂，卻在歐洲大陸戰(zhàn)爭中慘敗，領(lǐng)主、教士和城市市民發(fā)動了大規(guī)模叛亂，迫使約翰王在內(nèi)憂外患夾擊下，被迫簽署了限制國王權(quán)力的《大憲章》�！洞髴椪隆芬�(guī)定，國王課征超過慣例的賦稅必須召集大議會，征求“全國公意”�！洞髴椪隆肥怯�國憲法的開端，標志著君主的權(quán)力開始受到限制，也是租稅主義的萌芽，即體現(xiàn)了這樣一個原則-課稅必須經(jīng)被課稅者同意。此后的數(shù)年，英國憲政的發(fā)展時刻閃現(xiàn)著稅收的身影：如1297年制定的《有關(guān)承諾賦課金的法律》明確規(guī)定了無承諾課稅制度，如城市市民納稅能力的提高促使了兩院制的誕生和下院控制制稅權(quán)，如1628年的《權(quán)利請愿書》也是在人民的抗捐抗稅斗爭中產(chǎn)生的，《權(quán)利請愿書》中提出今后只要未依國會制定的一般性同意，任何人不須承擔所謂的贈與、貸付、上納金、稅金及其它類似的負擔，并不受強制性約束�！稒�(quán)利請愿書》創(chuàng)制了不承諾課稅原則，是對國王征稅權(quán)的又一次限制。1688年的《權(quán)利法案》再一次強調(diào)了未經(jīng)國會同意禁止課稅的原則。 美國的獨立戰(zhàn)爭起因也和稅收有關(guān)。1765年，英國通過《糖稅法》、《印花稅法》和《茶葉稅法》，人民高喊著“要自由，不要印花稅”的口號爆發(fā)了人民起義，隨后召開的紐約議會會議宣稱“人民由自己的代表來課稅，是每個自由國家的最重要的原則，是人類天賦的人權(quán)”。在《權(quán)利和不平等條約》中聲明：英國國王在美洲的臣民與英國本土的臣民一樣，都享有天賦的權(quán)利和自由，未經(jīng)他們本人同意不得向他們征稅。征稅唯一的合法機構(gòu)是殖民地議會，而不是英國議會。在1774年又因稅收問題引發(fā)了“波士頓茶葉案”，第一屆大陸會議起草的《權(quán)利宣言和怨由陳情書》再次指出只有代表殖民地人民的機構(gòu)才有權(quán)向他們征稅。1776年的《獨立宣言》中指出納稅而無代表權(quán)是暴政，使得“無代議士不納稅”成為美國獨立戰(zhàn)爭響亮的口號。 此外，法國大革命的爆發(fā)也與稅收有著千絲萬縷的聯(lián)系。路易十四宣稱“朕即國家”，具有無限的權(quán)力，可以隨時制定或修改法律，任意對人民橫征暴斂。1787年，國王路易十六要求巴黎高等法院通過一項借款和課征新稅的計劃，國王的專制和橫征暴斂激起了法國人民的反抗，1789年，巴黎市民攻陷巴士底獄，全國掀起了革命熱潮，8月26日，憲法制定會議通過了《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》，提出把賦稅、征收租稅的權(quán)力交給人民，并提出了租稅平等原則，擴展了租稅的權(quán)利。 二、各國憲法中關(guān)于稅收的規(guī)定 目前，各國憲法中都規(guī)定了稅收相關(guān)內(nèi)容，由于各國政治、經(jīng)濟、憲政歷史、傳統(tǒng)等差異，稅收在憲法中的位置、內(nèi)容和重視度，都各具特色。從對各國憲法和我國憲法的比較，可發(fā)現(xiàn)各國都很重視稅收，不僅把它當作公民的基本義務(wù)，還把稅收作為重要的經(jīng)濟制度之一，闡述了本國稅收制度的原則、稅率，甚至稅率和減免稅，此外，對議會擁有的稅收立法權(quán)做了明確的規(guī)定。 （一）一些國家在關(guān)于國家經(jīng)濟制度或財政制度等章節(jié)中對稅收基本制度、稅收原則、稅制模式等進行了比較詳細的規(guī)定，有的國家 還專門強調(diào)了所得稅和累進稅率。 1.馬來西亞憲法在第七章“有關(guān)財政的規(guī)定”第一節(jié)“總則”第九十六條規(guī)定：“非經(jīng)法律授權(quán)不得征稅。非經(jīng)聯(lián)邦法律規(guī)定或授權(quán)，聯(lián)邦不得為聯(lián)邦用途而征收任何國家稅或地方稅。” 2.約旦憲法在第七章“財政”第一百一十一條規(guī)定：“非依據(jù)法律不得征收任何稅捐。稅捐不包括國庫根據(jù)政府部門為公眾提供服務(wù)而征收的各種費用，也不包括國有產(chǎn)業(yè)上繳國庫的收益。政府應根據(jù)累進稅率原則征稅，以實現(xiàn)平等和社會公正。但是征稅不得超過納稅人的負擔能力或超過國家經(jīng)費的需要。” 3.法國憲法在第五章“議會和政府的關(guān)系”中規(guī)定議會通票通過的法律包括：“各種性質(zhì)的賦稅的征稅基礎(chǔ)、稅率和征收方式。”《人和公民的權(quán)利宣言》第十三條規(guī)定：“為了武裝力量的維持和行政管理的支出，公共賦稅就成為必不可少的；賦稅應在全體公民之間按其能力做平等的分攤�！钡谑�四條規(guī)定：“所有公民都有權(quán)親身或由其代表來確定賦稅的必要性，自由地加以認可，注意其用途，決定稅額、稅率、客體、征收方式和時期。” （二）一些國家在憲法規(guī)定公民的權(quán)利與義務(wù)的章節(jié)中規(guī)定了公民有依法納稅的義務(wù)。 1.泰國憲法在第四章“泰國人民的義務(wù)”第五十條規(guī)定：“人人有依照法律規(guī)定納稅的義務(wù)�！� 2.意大利憲法在第一編“公民的權(quán)利與義務(wù)”的第四章“政治關(guān)系”第五十三條規(guī)定：“所有人均須根據(jù)其納稅能力，負擔公共開支。稅收制度應按累進稅率原則制定�！� （三）一些國家在公民基本權(quán)利與義務(wù)的章節(jié)和國家經(jīng)濟制度的章節(jié)中都有涉及稅收內(nèi)容，不僅規(guī)定依法納稅是公民的義務(wù)，而且對稅收基本制度、稅制原則、稅率設(shè)計等內(nèi)容做了或概括性或詳細的規(guī)定。 1.日本憲法在第三章“國民的權(quán)利與義務(wù)”第三十條規(guī)定：“國民有按照法律規(guī)定納稅的義務(wù)”，在第七章“財政”第八十四條規(guī)定“新課租稅，或變更現(xiàn)行租稅，必須有法律或法律規(guī)定的條件為依據(jù)。” 2.印度憲法在第十二篇“財政、財產(chǎn)、契約及訴訟”中第一章“財政”總則第二百六十五條規(guī)定：“非經(jīng)法律授權(quán)，不得課征捐稅�！辈�對聯(lián)邦與各邦稅收收入之間的分配進行了詳細的規(guī)定。 3.西班牙憲法第一章“基本權(quán)利和義務(wù)”第二節(jié)“權(quán)利和自由”第二分節(jié)“公民的權(quán)利和義務(wù)”第三十一條規(guī)定：“全體公民視經(jīng)濟能力并據(jù)以平等和漸進原則制定的公正的稅收制度為維持公共開支作出貢獻，這在任何情況下不得為查抄性質(zhì)的�！钡谄哒隆敖�(jīng)濟與財政”第一百三十三條規(guī)定：“規(guī)定稅賦之原始權(quán)利為國家所專有，通過法律行使之。自治區(qū)和地方機關(guān)可根據(jù)憲法及法律規(guī)定和征收稅賦。所有涉及國家稅賦之財政收入，均應根據(jù)法律規(guī)定予以規(guī)定。公共行政部門按照法律承擔財政義務(wù)和進行開支�！� （四）一些國家在議會的職權(quán)或立法事項中規(guī)定了稅收內(nèi)容。 1.律賓憲法在第六章“立法機關(guān)”第二十八條規(guī)定：“稅則應統(tǒng)一公平。國會應制定累進稅則。國會得立法授權(quán)總統(tǒng)在指定范圍內(nèi)，并遵守國會所規(guī)定的限制和約束，制定關(guān)稅率、進口和出口限額、船舶噸稅、碼頭稅以及在政府的全國發(fā)展計劃范圍內(nèi)的其他稅或關(guān)稅。慈善機構(gòu)、教堂及其所屬的牧師住宅或修道院、清真寺院、非盈利的公墓，以及所有實際上直接專用于宗教、慈善和教育目的的土地、建筑物及其增添設(shè)備，應予免稅。非經(jīng)國會全體議員通過半數(shù)，不得通過準予免稅的法律�！� 2.美國憲法第七款規(guī)定：“所有征稅議案應首先在眾議院提出，但參議院得像對其他議案一樣，提出或同意修正案�！� 第八款規(guī)定國會有權(quán)：規(guī)定和征收直接稅、進口稅、捐稅和其他稅，以償付國債、提供合眾國共同防務(wù)和公共福利，但一切進口稅、捐稅和其他稅應全國統(tǒng)一。 第十六條修正案規(guī)定：“國會有權(quán)對任何來源的收入規(guī)定和征收所得稅，無須在各州按比例進行分配，也無須考慮任何人口普查或人口統(tǒng)計�！� 三、我國憲法及憲法性文件中關(guān)于稅收的規(guī)定 （一）在我國近代史上第一個欽定憲法大綱《憲法大綱》中在“附臣民權(quán)利義務(wù)”部分規(guī)定：“臣民按照法律規(guī)定，有納稅、當兵之義務(wù)。臣民現(xiàn)完之賦稅，非經(jīng)新定法律更改，悉仍照舊輸納�！� （二）在《中華民國臨時約法》第十一章“會計”規(guī)定：“新課租稅及變更稅率，以法律定之。” （三）在《中華人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》 第一章“總綱”第八條規(guī)定：“中華人民共和國國民均有保衛(wèi)祖國……繳納賦稅的義務(wù)�！钡谒恼隆敖�(jīng)濟政策”第四十條規(guī)定：“國家的稅收政策，應以保障革命戰(zhàn)爭的供給、照顧生產(chǎn)的恢復和發(fā)展及國家建設(shè)的需要為原則，簡化稅制，實行合理負擔�！� （四）在1954年憲法第一百零二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)。” （五）1975年憲法和1978年憲法中沒有稅收的相關(guān)內(nèi)容。 （六）1982年憲法在第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”中第五十六條規(guī)定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)�！� 四、關(guān)于稅收立憲 （一）稅收立憲的理論 稅收立憲指的是要在憲法中對稅收的基本原則和基本制度進行規(guī)定。稅收立憲的基本理論來自于西方公共選擇理論的代表人物布坎南，他認為，憲法制度是影響政治決策的方式和行為的根本制度，可以通過憲法來防止財政政策與貨幣政策的過度擴張、限制稅收收入來源等，這就是“財政—貨幣憲法”，而財政立憲主要是稅收入憲，其中的兩個關(guān)鍵是在立憲階段確定稅收結(jié)構(gòu)和以立憲的方式按投票者的意愿來對稅收的合適數(shù)量進行限制。日本著名的稅法學專家北野弘久指出，在現(xiàn)代憲法條件下，租稅在整體上是為了實現(xiàn)憲法所規(guī)定的人民各項基本權(quán)利的物質(zhì)保障即“福利目的稅”。在租稅國家體制下，租稅的征收與支出都必須符合憲法規(guī)定的保障人民基本權(quán)利的目的，作為納稅者的人民享有對符合憲法目的的租稅的征收與支出而承擔納稅義務(wù)的權(quán)利，這一由憲法直接引導出來的新人權(quán)被稱做“納稅者基本權(quán)”。英國古典經(jīng)濟學家亞當·斯密首次闡述了體現(xiàn)憲政民主精神的稅收平等原則，即國民應根據(jù)其納稅能力來承擔政府的經(jīng)費開支，納稅額度需國民在國家保護下所獲得的收入多少來確定。 （二）必要性 1.憲法和稅收的特性決定了其必要性。憲法作為根本法，規(guī)定了國家的根本制度和國家政治經(jīng)濟生活的根本原則。稅收是維持國家機器運轉(zhuǎn)的主要經(jīng)濟來源，同時也牽涉到人民的基本財產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)。因此，有關(guān)稅收制度及其原則應該在憲法中加以規(guī)范。 2.稅收法定原則決定其必要性。西方憲政史證明，只有將征稅權(quán)在憲法中加以確定，才能限制政府征稅的權(quán)力，進而保證征稅權(quán)的合法性問題，即稅收必須依據(jù)憲法才能開征，也必須依據(jù)憲法才能支出，人民也只依據(jù)憲法才會納稅。 3.保護公民基本權(quán)利決定其必要性。根據(jù)租稅國家相關(guān)理論，人民要求國家提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，就是為了實現(xiàn)憲法賦予的和平、福利和自由等基本權(quán)利。另一方面，國家征收和使用稅收，也應界定在提供公共產(chǎn)品和服務(wù)所需費用的范圍和限度之內(nèi)，符合憲法中有關(guān)人民的和平、福利和自由目的。在國家與人民的稅收關(guān)系中，國家稅權(quán)的行使和人民納稅義務(wù)的履行，都蘊涵著人民的基本權(quán)利。 （三）我國現(xiàn)行憲法關(guān)于稅收立憲的缺陷 1.在我國現(xiàn)行憲法中，關(guān)于稅收的條款僅在“公民基本權(quán)利與義務(wù)”部分規(guī)定公民有依照法律納稅的義務(wù)，顯得過于簡單和空洞。僅規(guī)定公民依法有納稅義務(wù)，不能作為稅收法定原則的體現(xiàn)，也無法解釋為國家征稅權(quán)的憲法依據(jù)。 2.過分強調(diào)公民的納稅義務(wù)，而忽視公民在稅收征納中的權(quán)利，使得我國納稅人地位低下，成為被管理對象，征稅主體和納稅主體法律關(guān)系不平等，憲法保護公民合法財產(chǎn)權(quán)的目的也難以實現(xiàn)。 3.由于憲法對稅收基本制度和原則都沒有作出規(guī)定，又沒有相關(guān)的憲法解釋和稅收基本法，導致了我國稅收法律地位的弱化和大量行政規(guī)章的盛行，低立法級次顯然無法體現(xiàn)稅收法定原則。目前，經(jīng)全國人大及其常委會制定的稅收法律僅3部，其余是國務(wù)院的行政法規(guī)、財政部和國家稅務(wù)總局頒布的部門規(guī)章及大量的規(guī)范性文件。 （四）稅收立憲的內(nèi)容 稅收立憲是把稅收基本制度和原則寫入憲法，具體來說，有以下幾點：一是稅收法定原則，主要是對國家征稅權(quán)的限制和人民依法納稅義務(wù)的規(guī)定以憲法條文的形式固定下來；二是稅收公平原則，即稅收必須根據(jù)個人的稅收負擔能力由全體納稅人公平負擔，這是最基本的稅收征收原則。三是公民最基本的稅收權(quán)利，即公民對稅收立法的參與和監(jiān)督權(quán)、對稅收支出的監(jiān)督權(quán)；四是征稅權(quán)的劃分，即中央政府和地方政府在征稅方面權(quán)力的劃分。 （五）稅收立憲的形式 從對各國憲法中稅收條款的分析來看，稅收立憲的形式主要有三個基本 形式：一是分散型，即涉稅條款分散于憲法各章節(jié)中予以規(guī)定；二是集中型，即設(shè)專門的財政章節(jié)規(guī)定；三是分散加集中型，即既在憲法不同章節(jié)規(guī)定，又設(shè)專門的財政章節(jié)規(guī)定。大部分國家采用的是第三種類型。 由于我國已經(jīng)在公民“基本權(quán)利與義務(wù)”部分規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，目前財政立憲時機不成熟，因此，我國的稅收立憲形式適合采用分散型。具體而言，一是在憲法總綱中，應規(guī)定稅收的基本原則，即稅收法定原則和公平原則兩項最基本的稅收原則。二是在第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”中，保留公民依法納稅的義務(wù)，在公民基本權(quán)利部分，增加公民對稅收立法的參與和監(jiān)督權(quán)、對稅收支出的監(jiān)督權(quán)等基本的稅收實體權(quán)利和程序權(quán)利。三是在“國家機構(gòu)”第一節(jié)“全國人民代表大會”中增加全國人民代表大會及其常委會制定稅法的權(quán)力和對稅款支出的監(jiān)督權(quán)。 1.張守文著：《稅法原理》（第三版），北京大學出版社，2023年版。 2.（日），北野弘久：《稅法學原理》，中國檢察出版社，2001年版。 3.張守文：《財政危機中的憲政問題》，載于《法學》，2003年第9期。 注釋： （日）北野弘久：《稅法學原理》，中國檢察出版社出版，2001年版，第11頁。 以下所引用的各國憲法條款，均引自《世界憲法全書》，青島出版社，1997年版。 王鴻貌：《稅收立憲論》，載于《法學家》，2023年第2期，第128頁。 （日）北野弘久：《稅法學原理》，中國檢察出版社，2001年版，第17頁。 劉劍文：《關(guān)于我國稅收立憲的建議》，載于《法學雜志》，2003年第12期。 劉劍文：《關(guān)于我國稅收立憲的建議》，載于《法學雜志》，2003年第12期。