民事法律行為論文范文第1篇

關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易

一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時(shí)，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時(shí)有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個(gè)環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個(gè)上位概念已經(jīng)包含法律行為這個(gè)下位概念的外延之時(shí)，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時(shí)期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長的時(shí)間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實(shí)際上我國長期以來談?wù)摰摹胺�律行為”、“民事法律行為”都�?yīng)該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點(diǎn)。這說明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價(jià)值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價(jià)值判斷。而“成立”卻是一種事實(shí)判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實(shí)判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個(gè)體工商戶、合伙組織、社會團(tuán)體等等排除在外，實(shí)際上與現(xiàn)實(shí)情況完全不符。這些在社會經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個(gè)人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實(shí)生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語表達(dá)為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆�律行為。此�?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實(shí)行為

傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計(jì)時(shí)，將事實(shí)行為與法律行為作為一個(gè)同等位階的概念，對于這一制度設(shè)計(jì)，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實(shí)行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為。②

（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

參考文獻(xiàn):

民事法律行為論文范文第2篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩�，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系�；�于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)�，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路�律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因?yàn)榉�律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗�是由法律�?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模�它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

民事法律行為論文范文第3篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響�！胺�律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系�；�于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)�，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路�律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因?yàn)榉�律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗�是由法律�?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模�它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

民事法律行為論文范文第4篇

[關(guān)鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容,它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求,而對紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括�？梢哉f每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn),社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)

考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念,從而結(jié)束了爭論�！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一,在理論上,引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂,導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。

首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應(yīng)是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”,在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì),從邏輯學(xué)上講,其外延應(yīng)比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次,民事行為的獨(dú)創(chuàng),由于《民法通則》未作明文規(guī)定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認(rèn)為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認(rèn)為,民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為,民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。

第二,在立法技術(shù)上,有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。

首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為,是一個(gè)種概念,而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題,以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來看,根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài):一方面引進(jìn)了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性,因?yàn)樗�具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發(fā),還是從民事行為的角度出發(fā)?

第三,在立法價(jià)值上,沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。

首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次,在《民法通則》頒布之前,關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權(quán)利主體所從事的,旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為�！盵4]法律行為,指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為,即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實(shí)際上,《民法通則》所規(guī)定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對民事法律行為概念進(jìn)行重新改造,取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)

第一,合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。

所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí),可以知道,事實(shí)行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思,只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關(guān)系的變化,在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開。相反,民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規(guī)定�！翱梢�,《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延�！盵7]

第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項(xiàng)法律制度都要通過當(dāng)事人的法律行為和國家的法律評價(jià)來落實(shí),這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為,應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產(chǎn)生何種法律效果,是國家對其進(jìn)行的法律評價(jià),不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中,當(dāng)事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋�(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣,也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認(rèn)其為民事法律行為。

第三,意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

民事法律行為論文范文第5篇

一、我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念之局限

在我國古代燦爛的法律文明中,侵權(quán)法亦占有一席之地。按楊立新教授的歸納,我國古代侵權(quán)法的內(nèi)容還是較為豐富的,主要包括以下內(nèi)容:備償、償所減價(jià)、折賠償、追雇賃錢、著落均賠還官、還官、給主、贖銅人殺傷之家、斷付財(cái)產(chǎn)養(yǎng)贍、追燒埋銀、保辜、復(fù)舊、修立、責(zé)尋等[1]。

當(dāng)然,毋庸諱言,我國傳統(tǒng)的侵權(quán)法制度及法觀念是較為落后的,迥異于現(xiàn)代侵權(quán)法。這主要?dú)w因于我國古代商品經(jīng)濟(jì)的落后性和民事關(guān)系的簡單。

筆者認(rèn)為,我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念的墨守與局限主要體現(xiàn)于:

(一)包括侵權(quán)法在內(nèi)的傳統(tǒng)民法的弱小

傳統(tǒng)的專制皇權(quán)和重農(nóng)抑商導(dǎo)致民事法律的不發(fā)達(dá)。我國古代民事法律方面的戶、婚、錢債、侵權(quán)、田土以及繼承等糾紛,這些在封建專制統(tǒng)治者心目中都是無足輕重的的“薄物細(xì)故”,皇權(quán)才是一切的核心,才是統(tǒng)治者的主要著眼點(diǎn),私人之間的權(quán)利保護(hù)顯然為次要的。鑒于此類民事糾紛一般既不會引起社會的動蕩或國家的危亡,又不會威脅人身或生命的安全,所以即使被官府受理,與那些與皇權(quán)相關(guān)的大要案相比,也因其僅為“細(xì)故”而只實(shí)行一審終審制[2]。審判官也會盡量將其大事化小,小事化了。作為理想的狀態(tài),不論是在律文上,還是實(shí)踐中,都只能是由地方官“自理”,而不得煩瀆上聽。這無疑是封建立法者重刑輕民的根源之一。重農(nóng)抑商的思想首倡者為秦國的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主張[3]。歷代封建統(tǒng)治者均予以采用。這就導(dǎo)致了自然經(jīng)濟(jì)的繁榮而商品經(jīng)濟(jì)的凋敝。自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位導(dǎo)致了民事法律的不發(fā)達(dá),民事權(quán)利無從得以系統(tǒng)的確立和受到保護(hù),更不用說形成系統(tǒng)的侵權(quán)法規(guī)范體系和侵權(quán)法觀念。

(二)不存在現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)法

眾所周知,中國古代法以刑法為主。在中國古代,對較嚴(yán)重的侵權(quán)行為或侵害人身權(quán)利的行為在大多數(shù)情況下都按犯罪予以制裁,而其制裁結(jié)果往往又附帶民事賠償內(nèi)容。縱然也有部分侵權(quán)行為只適用民事賠償,但這畢竟是極少數(shù)個(gè)案。·這樣的規(guī)定至多只能視之為純粹的民事侵權(quán)法的萌芽或早期表現(xiàn)。因此我們認(rèn)為,我國古代不存在獨(dú)立的現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)行為法,或者說沒有獨(dú)立的原則規(guī)范,只有附屬于刑法的侵權(quán)法條款。

以上為我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念的墨守與局限的簡要體現(xiàn)。究其原因,不外乎我國古代商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)和法律關(guān)系的簡單等等,但筆者認(rèn)為,傳統(tǒng)民事法之不發(fā)達(dá)還有一原因?yàn)槲覈�古代律學(xué)的發(fā)達(dá)。律學(xué)的發(fā)達(dá)不利于形成包括侵權(quán)法在內(nèi)的民事法學(xué),這個(gè)命題可能在學(xué)界會引發(fā)不同觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為,秦統(tǒng)一六國以后,明令“若有學(xué)法者,以吏為師”,用官學(xué)取代了私學(xué),沉重打擊了法學(xué)的自由研究。古代中國法律思想所具有的此種單一性,是以維持和依靠一個(gè)在精神上尊奉一套共同價(jià)值準(zhǔn)則的文官集團(tuán)為其特征的�！斑@個(gè)龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成,它們不曾受過何種專門訓(xùn)練,但卻飽讀經(jīng)書,熟知由圣賢教誨中引申出來的治理國家的各種原則。事實(shí)上,正是這種價(jià)值上的強(qiáng)烈認(rèn)同意識而不是法律,把它們塑造成一個(gè)有著自覺意識的群體,從而保證了這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)大國在行政上的統(tǒng)一性。”[4]我國古代將有關(guān)法律的學(xué)問稱之為律學(xué),其主要內(nèi)容是引據(jù)儒家經(jīng)義,注解法律條文,以追求法律上的統(tǒng)一適用。但我們贊同滋賀秀三的觀點(diǎn),即“律學(xué)盡管在技術(shù)上可以精細(xì)煩瑣,但作為整體卻局限在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi),在自己的文明中所占的比重終究無法與西洋的法學(xué)相比�！盵5]即律學(xué)絕不等同于理論涵攝和創(chuàng)新的自由法學(xué)研究。筆者認(rèn)為,我國古代僅有律學(xué)而無系統(tǒng)的民法理論,我國古代的民事法學(xué)實(shí)際上是隱含于儒家治國安邦的理學(xué)之中。

二、中國近代侵權(quán)法之理論涵攝及創(chuàng)新

(一)中國近代侵權(quán)法理論之形成

清末修律時(shí),沈家本認(rèn)為,欲立“務(wù)期中外通行”之法,須以“模范列強(qiáng)為宗旨”,主張學(xué)習(xí)和移植西方法律;進(jìn)而認(rèn)為“欲明西法之宗旨,必研究西人之學(xué),尤必編譯西人之書”[6],闡明了輸入西方法學(xué)的重要性和必要性。在“研究西人之學(xué)”、“編譯西人之書”的思想指導(dǎo)下,源于古代羅馬法的大陸法系民法學(xué)伴隨著民商法律的移植進(jìn)程被介紹進(jìn)來,并在中國古老的土地上生根、開花、結(jié)果[7]。根據(jù)俞江教授整理的《清末法學(xué)書目備考(1901-1911)》,私法學(xué)的書目共計(jì)47種(序號287-333)。其中譯自日本的30余種,民法學(xué)以梅謙次郎、丸尾昌雄、戶水寬人、田豐、乾政彥等人的著述為主,商法學(xué)以丸山長渡、志田鉀太郎、松本蒸治、剛野敬次郎等人的著述為主。此外,還有少量譯自德國、法國和美國的民商法著述[8]。盡管如此,但這種以翻譯和介紹外國法為主要形式的民法學(xué)伴隨著清末迅速興起的現(xiàn)代法學(xué)教育,很快在我國傳播開來,為后來民法學(xué)的發(fā)展奠定了必要的基礎(chǔ)。如梅謙次郎的《民法總則》一書,此書是中國最早一批從國外引人的民法學(xué)著作之一,著者為日本著名民法學(xué)家、《日本民法典》起草人之一梅謙次郎(1860-1910) �！睹穹ㄖv義》一書以梅謙次郎講課之筆記為主,吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成,于1905年由設(shè)在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。此書為闡述日本民法總則的作品,共分三章,第一章為私權(quán)之主體,第二章為私權(quán)之客體,第三章為私權(quán)之得喪。該書在近代中國民法史上具有非常重要的地位。由于中國的民法學(xué)與民事立法同步誕生與成長,因此民法學(xué)理論對中國的民事立法具有重要的指導(dǎo)意義。加上中國的民事立法實(shí)際上是通過借道日本向德國學(xué)習(xí)的,故此書作為最早進(jìn)入中國的日本民法著作,且著者又是《日本民法典》的起草人和最有權(quán)威的解釋者,對中國近代民事立法和民法學(xué)的影響可謂十分巨大(如王寵惠所著《比較民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一書的體系基本上就是仿自此書),因此此書可謂是中國近代民法學(xué)理論的奠基之作[9]。

此后,中國本土的諸多學(xué)者及部分日本民法學(xué)者對中國民法學(xué)進(jìn)行了較為全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中國近代民法學(xué)形成和發(fā)展的過程中,李宜琛、、黃右昌、李祖蔭、梅仲協(xié)、史尚寬、曹杰、李謨及日本學(xué)者我妻榮等人的成果具有重要的意義。由此,清末開始的民法學(xué)理論引進(jìn)基

本完成,中國近代民法學(xué)理論包括侵權(quán)法理論得以形成。

(二)中國近代侵權(quán)法理論之涵攝

自梅謙次郎《民法講義》一書進(jìn)入中國以來,侵權(quán)法(又稱不法行為法)的理念及規(guī)則便進(jìn)入中國人的視野。

值得追問的是,我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞又是從何而來?按照現(xiàn)代學(xué)者的考證,我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞,源自日本民法中的“不法行為法”,而日本民法之用法又系《德國民法典》第二編“債之關(guān)系法”第七章之第二十五節(jié)標(biāo)題unerlaubteHandlung一詞(其含義即是“不許行為”)之轉(zhuǎn)譯。我國清朝末年編纂《大清民律草案》時(shí),譯為“侵權(quán)行為”。之后的《民國民律草案》和《民國民法》均予以沿用。民法理論學(xué)說也相隨采用�！扒謾�(quán)行為法”一詞即由此而來,在如今的法學(xué)界,侵權(quán)行為法一詞已成為研習(xí)民法之基本概念。但“侵權(quán)行為”這一用語之采納,也并非所有的學(xué)者均表贊成,民國學(xué)者即多有批評,認(rèn)為從語義學(xué)上嚴(yán)格說來,“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切�！安环ㄐ袨榧扒謾�(quán)行為二說,均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律,而未侵害權(quán)利,固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利,而非不法行為,亦不成有責(zé)行為”[10]。

自清末修律及民國時(shí)期,近代侵權(quán)法之理論框架基本形成且已有較為深入之研究,完全顛覆了我國古代的侵權(quán)法思想。茲表述如下:

1.關(guān)于侵權(quán)法之概念表述及與相關(guān)責(zé)任之區(qū)分

吳振源在《中國民法債編總論》中表述:“侵權(quán)行為者,因故意或過失不法侵害他人權(quán)利之行為也�！薄按说刃袨�,既非法律行為,亦非適法行為,乃違反法令之事實(shí)行為。”[11]我妻榮在《中國民法債編總則論》一書中對中國法中“侵權(quán)行為”的稱呼和世界其他國家進(jìn)行了比較,中國法中的“侵權(quán)行為”,日本民法稱之為“不法行為”,德國民法和瑞士債法稱之為“不許行為”,并指出中國法中的“侵權(quán)行為”與日本民法所稱之“不法行為”并無重大差異[12]。吳振源在《中國民法債編總論》中對侵權(quán)行為與債務(wù)不履行、侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任進(jìn)行了區(qū)分[11]84。戚維新在《侵權(quán)行為責(zé)任論》一書中對侵權(quán)行為與不道德行為、侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)區(qū)分[13]。

2.關(guān)于侵權(quán)行為之構(gòu)成要件

首先確立了過失責(zé)任原則,這一原則是古典資本主義民法基本原則之一。民國學(xué)者在著作中談及一般侵權(quán)行為之構(gòu)成要件時(shí),一般都分為客觀要件和主觀要件,只不過各學(xué)者的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一。如吳振源認(rèn)為客觀要件有:權(quán)利之侵害、行為之不法、損害之發(fā)生,主觀要件有:責(zé)任能力、故意或過失。同時(shí),吳振源對什么是“權(quán)利”、什么是“侵害”、什么是排除違法性事由、什么是間接侵權(quán)、什么是“損害”、什么是因果關(guān)系進(jìn)行了一定的論述[11]89-96。戚維新援引大量英美法判例論述了侵權(quán)法的構(gòu)成要件[13]62-78。值得注意的是,著名民法學(xué)家先生在其《中國民法債編總論》一書中極其詳盡的論述了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,先生認(rèn)為,侵權(quán)行為之構(gòu)成要件分為客觀要件和主觀要件,客觀要件包括:自己之行為、權(quán)利之侵害、損害之發(fā)生、因果關(guān)系、行為之不法,主觀要件包括:意思能力、故意或過失,同時(shí)先生對以下內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的論述:什么是“行為”、什么是“權(quán)利”、“權(quán)利”的種類(列舉各國立法例,并將權(quán)利分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩大類,財(cái)產(chǎn)權(quán)又分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán),人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán),人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利)、什么是“損害”、“損害”的意義及種類、什么是“作為”、什么是“不作為”、什么是“阻卻違法性事由”(列舉了行使權(quán)利、被害人承諾、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難、自助行為)、什么是相當(dāng)因果關(guān)系(分為主觀的相當(dāng)因果關(guān)系、客觀的相當(dāng)因果關(guān)系、折中的相當(dāng)因果關(guān)系)[14]122-152。先生對侵權(quán)法構(gòu)成要件的研究已經(jīng)達(dá)到了非常精細(xì)化的程度,其研究對現(xiàn)今之侵權(quán)法理論之完善仍不無裨益。

3.關(guān)于特殊侵權(quán)行為

學(xué)界主要是對特殊侵權(quán)行為的類型、特殊構(gòu)成、免責(zé)情形進(jìn)行闡述較多,如公務(wù)員侵權(quán)、承攬人侵權(quán)、工作物所有人侵權(quán)、動物占有人、受雇人侵權(quán)、無責(zé)任能力人侵權(quán)等。值得注意的是關(guān)于公務(wù)員侵權(quán),我國民法理論界與日本民法理論界存有差異�！爸腥A民國民法”第186條規(guī)定:公務(wù)員因故意違背對于第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù),致第三人受損害者,負(fù)賠償責(zé)任。其因過失者,以被害人不能依他項(xiàng)方法受賠償時(shí)為限,負(fù)其責(zé)任。前項(xiàng)情形,如被害人得依法律上之救濟(jì)方法,除去其損害,而因故意或過失不為之者,公務(wù)員不負(fù)賠償責(zé)任。日本民法理論界通常認(rèn)為公務(wù)員因故意或過失違背職務(wù)而致他人損害者需承擔(dān)責(zé)任,但我國當(dāng)時(shí)民法學(xué)界認(rèn)為還有補(bǔ)充情形,即免責(zé)條款,這可以說是我民法特設(shè)的公務(wù)員免責(zé)之規(guī)定,與日本侵權(quán)法相比,此條之考慮更為周全。

4.關(guān)于損害賠償

損害賠償是侵權(quán)法研究的重點(diǎn),從事侵權(quán)法研究的學(xué)者在這方面都花費(fèi)了大量筆墨。如先生在《中國民法債編總論》一書中對損害賠償?shù)膫鶛?quán)人(被害人及被害人以外的人)、損害賠償?shù)姆秶�和方法、損害賠償請求權(quán)的讓與、非財(cái)產(chǎn)損害賠償(精神損害賠償)、損害賠償請求權(quán)的時(shí)效等問題進(jìn)行了詳盡探討[14]183-193。黃公覺在《損害賠償法概論》一書中專門對關(guān)于誹謗之損害賠償(包括文字誹謗和語言誹謗)和關(guān)于之損害賠償(當(dāng)時(shí)民法并無相關(guān)規(guī)定)進(jìn)行了研究,可謂視野獨(dú)特[15]。值得重視的是,當(dāng)時(shí)隨著社會化傾向的出現(xiàn),在損害賠償法領(lǐng)域也出現(xiàn)了這種社會化的思潮,代表性論文為許藻镕所編的《法學(xué)論文集》中的“損害賠償之社會化”一文,此文對無過失責(zé)任進(jìn)行了大致介紹,并對社會化的損害賠償制度進(jìn)行了探討[16]。此外還有李文范“損害賠償理論之研究”一文和蕭素彬“無過失損害賠償責(zé)任史的考察”一文。李文范在其“損害賠償理論之研究”一文中對無過失責(zé)任之適用進(jìn)行了詳細(xì)探討,認(rèn)為無過失主義適用于特別企業(yè)之責(zé)任,如鐵道企業(yè)、工場責(zé)任、汽車責(zé)任、飛機(jī)責(zé)任等,并援引了德國法和奧地利法的最新規(guī)定加以說明[17]。蕭素彬在其“無過失損害賠償責(zé)任史的考察”一文中,對無過失責(zé)任進(jìn)行了法律史的梳理,并提出無過失責(zé)任專重于勞動方面而言,主要適用于勞工類法律[18]。

三、中國近代侵權(quán)法理論之評析

從上文之闡述可以看出,我國近代民法學(xué)界在吸收了德日民法學(xué)界的侵權(quán)法理論后,在立足本國具體情況的基礎(chǔ)上,構(gòu)建了我國自身的完整的侵權(quán)法理論體系,顛覆了傳統(tǒng)侵權(quán)法,可謂貢獻(xiàn)巨大。當(dāng)然,當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們囿于當(dāng)時(shí)之時(shí)代背景,亦不免有所缺憾。下面筆者試對我國的近代侵權(quán)法理論之內(nèi)容及創(chuàng)新做一粗淺評判:

1.在近代進(jìn)行侵權(quán)法理論的引進(jìn)和創(chuàng)新后,現(xiàn)代侵權(quán)法理論在我國已基本形成,私權(quán)保護(hù)的理念一定程度上得到推廣。筆者認(rèn)為,我國近代的侵權(quán)法研究已較為深入,在某些具體侵權(quán)制度上有著相當(dāng)精細(xì)化的研究,如對因果關(guān)系中條件說、原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說的研究,對原因說分為七種具體情況進(jìn)行探討(最有力條件說、最后條件說、必要條件說、直接條件說、異常條件說、優(yōu)勝條件說、原動力條件說),對相當(dāng)因果關(guān)系又分為三種情形進(jìn)行研究(主觀的相當(dāng)因果關(guān)系、客觀的相當(dāng)因果關(guān)系、折中的相當(dāng)因果關(guān)系)。并且當(dāng)時(shí)的學(xué)界就某一具體侵權(quán)制度之研究,常援引國外諸多立法例加以比較,進(jìn)行比較法上的研究。如在《中國民法債編總論》一書中常將德日瑞各國之侵權(quán)法或債法作為參考例,黃公覺在《損害賠償法概論》一書中對各項(xiàng)損害賠償進(jìn)行探討時(shí),常援引英美法及大 陸法之判例或規(guī)定,兩相比較,方下結(jié)論。又如戚維新在《侵權(quán)行為責(zé)任論》一書中常引用大量英美法判例,學(xué)術(shù)視野較為宏觀。又如,英文原著《英國侵權(quán)法綱要》一書的引入,可見當(dāng)時(shí)的侵權(quán)法研究已達(dá)到相當(dāng)高的水平。我國歷來缺乏私權(quán)傳統(tǒng),即使近代的法律移植只具有形式意義和歷史意義,但通過這些移植和輸入所培養(yǎng)的私法觀念和私法理論卻更具有實(shí)際價(jià)值。這使得廣大的民眾開始認(rèn)識到,民法也是法律體系中的重要組成部分,這些法律是與自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等緊密相關(guān)的獨(dú)立的法律部門,這些法律更注重的是人的權(quán)利的保障。這些初步形成的私法觀念,隨著侵權(quán)法條文的制定和侵權(quán)法理論研究的深入,逐步潛入人們的思維模式和生活觀念之中,并在民國后期得以發(fā)揚(yáng)光大。

2.近代的侵權(quán)法研究一定程度上缺乏自立性和獨(dú)立性,較為偏愛德日民/！/法,理論研究、立法條文屬于較為顯著的法律移植。清末修律以來,我國民事立法從無到有,且在短時(shí)間內(nèi)完成,援引甚至照搬國外立法成為無奈的選擇,甚至到1930年民國民法頒布實(shí)施以后,民法學(xué)界的不少著作仍局限在引用外國民法理論解釋民法條文。如李宜琛的《民法總則》、曹杰的《中國民法物權(quán)論》等,至于像史尚寬的《信托法論》(重慶商務(wù)印書館1946年版),則無論是體系還是內(nèi)容,包括概念術(shù)語,幾乎就是日本信托法著作的中文版,或者說是對日本現(xiàn)行信托法的一種詮釋和注解(當(dāng)時(shí)中國尚未制定自己的信托法)。如近代的侵權(quán)法研究,一定程度上采取的仍是德日民法學(xué)的侵權(quán)法理論,針對中國國情的侵權(quán)法研究并不多見。當(dāng)然,自《大清民律草案》后,隨著啟動這方面的學(xué)術(shù)研究和隨著時(shí)間的推移而逐漸深入,為當(dāng)時(shí)的民事立法改革提供了資料和人才的基礎(chǔ),也初步實(shí)現(xiàn)了(至少在形式上實(shí)現(xiàn)了)法律術(shù)語的急速近代化。同時(shí),隨著研習(xí)民法者的增多和理論功底的加深,中國近代侵權(quán)法學(xué)的初步形成,為其后侵權(quán)法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

3.近代的侵權(quán)法理論研究對于新中國民法研究無疑具有相當(dāng)大價(jià)值的借鑒作用。姑且不論相當(dāng)因果關(guān)系、條件說、之損害賠償?shù)确浅＞哂芯��?xì)化的研究,光是當(dāng)時(shí)民法學(xué)者進(jìn)行的理論創(chuàng)新的勇氣就值得我們后輩學(xué)人可敬。就非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言,在我國古代,直至晚清,從無精神損害賠償之規(guī)定,雖說精神損害賠償系從國外立法進(jìn)行法律移植而來,但當(dāng)時(shí)的民法研習(xí)者能夠順應(yīng)時(shí)勢,進(jìn)行即時(shí)研究并創(chuàng)新為我用。又如在侵權(quán)法的研究及立法中,維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗的理念和社會本位的精神多有體現(xiàn)。又如無過錯(cuò)責(zé)任的引人,無過錯(cuò)責(zé)任為當(dāng)時(shí)最新之法學(xué)思潮,能夠把西方學(xué)術(shù)研究范式嫁接到中國傳統(tǒng)的理論思維之上,形成了世界性和開放性的學(xué)術(shù)研究潮流,這無疑是值得肯定的。

4.學(xué)術(shù)創(chuàng)新的勇氣。近代的法律家群體(注:近代的法律家大都既受過中國固有文化的熏陶,有在法律機(jī)關(guān)工作的經(jīng)歷,又作為新學(xué)之士對西方法律知識有所了解甚至受過系統(tǒng)的西方法律教育,對于法律家的知識構(gòu)成,“這好像是一身經(jīng)歷了兩世,也好象一個(gè)人具有兩個(gè)身體。”(參見:福澤諭吉.文明論概略[M].北京編譯社,譯.北京:商務(wù)印書館,1959:3.))以自身敦實(shí)的國學(xué)功底,自覺運(yùn)用西方的學(xué)說以研究中國現(xiàn)實(shí)下的法律問題,取西方之學(xué)說與我國固有的社會實(shí)踐材料相互參證,大大開闊了研究視野。如黃公覺對于誹謗之損害賠償和之損害賠償?shù)难芯?旁征博引,比較了英美法與大陸法之區(qū)別并深入闡述,如對之損害賠償須視是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵權(quán)人是否盡到撫養(yǎng)義務(wù)、受害者還是受害者親人等等情形[15]129-130,可謂研究得極其深入而細(xì)致﹗

誠然,由于時(shí)代局限,近代法律家群體的理論觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)著作亦存在某些缺陷,但是從一種發(fā)展的眼光來看,他們學(xué)術(shù)作品的主要貢獻(xiàn)是開創(chuàng)性的,對傳統(tǒng)侵權(quán)法的思想是顛覆性的,其學(xué)術(shù)創(chuàng)新的勇氣值得敬佩,其歷史價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作品本身﹗

注釋:

[1]楊立新.中國侵權(quán)行為法的百年歷史及其在新世紀(jì)的發(fā)展[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2001,(1):4-6.

[2]張晉藩.中國古代民事訴訟制度通論[M].法制與社會發(fā)展,1996,(2):3.

[3]孔慶明,胡留元,孫季平.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:72.

[4]梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:228.

[5]滋賀秀三.中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材[G]//王亞新,梁治平.明清時(shí)期的民事審判與民間契約.北京:法律出版社,1998:16.

[6]沈家本.寄簃文存[M].北京:中華書局,1985:2242.

[7]何勤華,李秀清.外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法的反思[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:232-233.

[8]俞江.近代中國的法律與學(xué)術(shù)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:333-336.

[9]何勤華.中國近代民商法學(xué)的誕生與成長[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克義.論侵權(quán)行為與債務(wù)不履行之分別[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吳振源.中國民法債編總論[M].上海:世界法政學(xué)社,1934:83.

[12]我妻榮.中國民法債編總則論[M].洪錫恒,譯.上海:商務(wù)印書館,1936:43.

[13]戚維新.侵權(quán)行為責(zé)任論[M].上海:商務(wù)印書館,1936:8.

[14].中國民法債編總論[M].長沙:商務(wù)印書館,1940:122.

[15]黃公覺.損害賠償法概論[G]//王云五.百科小全書系列.上海:商務(wù)印書館,1936:128.

[16]許藻镕.法學(xué)論文集[C].朝陽學(xué)院,1936:167 -170.