民法理論論文范文第1篇

一、市民社會理念(idea of civil society)于近一、二十年間的復(fù)興與拓深，幾近形成一股可以被稱之為全球性的“市民社會思潮”。當(dāng)然，所要復(fù)興者并不是同一的市民社會概念：他們或援用洛克的社會先于國家因而國家受制于其對社會的承諾的觀點，或訴諸孟德斯鳩以及承繼了孟氏的托克維爾的分立自治及相互制衡的觀點(即指社會由其政治社會予以界定，但作為政治社會的強大的君主制須受制于法治，而法治則需按分權(quán)原則獨立的“中間機構(gòu)”來加以捍衛(wèi)的觀點)，或采用將洛克和孟德斯鳩的觀點融入其思想的黑格爾的觀點（即認為體現(xiàn)個殊性的市民社會獨立于國家，但在倫理上并不自足，從而需要代表普遍利益的國家對其加以救濟的觀點），或引證馬克思將黑格爾觀點頭足倒置而形成的基礎(chǔ)（市民社會）決定上層建筑（含國家和意識形態(tài)）的觀點，以及主要接受黑格爾觀點并對馬克思“市民社會－國家”框架進行修正并在“基礎(chǔ)－上層建筑”這一基本命題之外的上層建筑內(nèi)部提出一個關(guān)鍵的次位命題即“市民社會－國家”關(guān)系的觀點，或依據(jù)哈貝馬斯那種憑藉非馬克思思想資源但卻對市民社會做出民主闡釋的新馬克思主義觀點，等等不一而論。這種情況的發(fā)生，一是因為市民社會思想發(fā)展之脈絡(luò)在歷史上太過龐雜且缺乏系統(tǒng)的市民社會理論〔1〕以及在不同的歷史階段市民社會理論所標示的側(cè)重點的差異，二是因為當(dāng)下的論者或行動者往往都是根據(jù)一己的目的而擇取其所需要的理論資源的〔2〕。然而，毋庸置疑的是，當(dāng)下所要復(fù)興的市民社會理念，套用查爾斯•泰勒的話說，“并不是那個使用了數(shù)個世紀的、與‘政治社會’具有相同含義的古老概念，而是體現(xiàn)在黑格爾哲學(xué)之中的一個比較性概念。此一意義上的市民社會與國家相對，并部分獨立于國家。它包括了那些不能與國家相混淆或者不能為國家所淹沒的社會生活領(lǐng)域”〔3〕。�� 驅(qū)動市民社會理念于當(dāng)下復(fù)興的一個較為深久的原因，在我看來，主要是十九世紀與二十世紀之交初顯并于二十世紀中葉熾盛的形形色色的“國家主義”，這在現(xiàn)實世界中表證為國家以不同的形式、從不同的向度對市民社會的滲透或侵吞〔4〕。為對此種猖獗的“國家主義”做出回應(yīng)，人們開始訴諸市民社會理念，試圖對國家與社會間極度的緊張做出檢討、批判和調(diào)整，以求透過對市民社會的重塑和捍衛(wèi)來重構(gòu)國家與社會間應(yīng)有的良性關(guān)系。例如，約翰•基恩力圖通過捍衛(wèi)市民社會與國家間的界分來推進歐洲社會主義的民主化；Michael Walzer 建議用市民社會的理念來統(tǒng)攝社會主義的、資本主義的和民族主義的理想；Daniel Bell 甚至呼吁在美國復(fù)興市民社會，以此作為抵御日益擴張的國家科層制〔5〕。�� 然而，促使市民社會理念復(fù)興運動的更為直接的導(dǎo)因，乃是東歐及前蘇聯(lián)等國家為擺脫集權(quán)式統(tǒng)治而進行社會轉(zhuǎn)型的過程；雅克•拉尼克(Jacqaes Rupnik) 就曾將1968年至1978年間波蘭的政治發(fā)展概括為“修正主義的終結(jié)與市民社會的再生，”或者說，乃是依憑市民社會理念展開自下而上的努力斗爭的結(jié)果〔6〕；愛德華•希爾斯則認為，這是市民社會觀念浮現(xiàn)的結(jié)果，因為集權(quán)式國家在消解市民社會的同時卻無力根除市民社會的觀念，“正如魔鬼的觀念在企圖限制并剝奪魔鬼一切權(quán)力的神學(xué)中得以保存一樣�！薄�7〕此處需要強調(diào)指出的是，實際上所有西方的思潮流派都視東歐諸國及前蘇聯(lián)的“社會轉(zhuǎn)型”為西方價值、理念和制度的勝利〔8〕；這一判斷的深層預(yù)設(shè)，就市民社會而言，乃是指立基于西方經(jīng)驗或觀念的市民社會而型構(gòu)出的國家與社會關(guān)系模式是那種可以跨越空間、超越文化或傳統(tǒng)的具有普世效度(universal validity) 的結(jié)構(gòu)性框架。正是基于這一預(yù)設(shè)，市民社會就被認為不僅僅是一種可以用來對抗或抵御暴政、集權(quán)式統(tǒng)治的必要的手段，而且還是一種應(yīng)被視為當(dāng)然的目的〔9〕。這種將市民社會不僅視為手段而且還設(shè)定為目的的觀點，其要害在于市民社會理念的運用不會因“后共產(chǎn)主義”的到來而終止，相反將在由此向真正民主自由的市民社會的邁進過程中持續(xù)得到使用。�� 市民社會理念憑藉諸種擺脫集權(quán)式統(tǒng)治的運動以及種種“新社會運動”(new social movements)而得以復(fù)興并在此基礎(chǔ)上形成了“市民社會話語”以后，便在另一個向度(dimension) 上依據(jù)這種知識自身所具有的相對自主的邏輯，或者說在某種意義上脫離其直接賴以的成因而逐漸形成種種新的理論研究的努力。這在理論研究領(lǐng)域中具體表現(xiàn)為相對獨立的知識范式的建構(gòu)。哈貝馬 斯從“新馬”的立場出發(fā)對資產(chǎn)階級“公共領(lǐng)域”(public shpere) 的結(jié)構(gòu)進行了重新解釋，亞歷山大從文化理論的角度對市民社會話語做出了個案性分析，馬修從帕森斯社會學(xué)的理論出發(fā)但根據(jù)其自己對它的修正而提出了新的“社會團結(jié)或凝聚性”理論，而泰勒則從社團自治或民主主義的立場出發(fā)對黑格爾式市民社會觀做出了重構(gòu)等等，無疑都是知識范式建構(gòu)方面的典范，〔10〕但這些努力還很難說是市民社會系統(tǒng)理論的建構(gòu)；真正在這方面做出貢獻的是英國學(xué)者約翰•基恩于1988年出版的Democracy and Civil Society和美國學(xué)者科恩與阿雷托于1992年出版的Civil Society and Political Theory 。僅如科恩和阿雷托在其書的導(dǎo)言中所宣稱的，“盡管市民社會‘話語’不斷擴散，市民社會概念本身亦不斷增多，但迄今為止還沒有人發(fā)展出一系統(tǒng)的市民社會理論(theory) ，而本書便是要開始建構(gòu)此一系統(tǒng)理論的努力。然而，系統(tǒng)理論的建構(gòu)，卻不能直接出自于行動者的自我理解，但行動者則很可能需要那種對行動的種種可能性和局限性做出的較遠距離且較富批判力的檢視所產(chǎn)生的結(jié)果。此類理論須與相關(guān)的理論論爭的發(fā)展具有內(nèi)在勾連�！薄�11〕當(dāng)然，由于研究者在建構(gòu)理論時的取向不同，同時又由于市民社會理念本身所具有的開放性與包容性，人們在形成諸種新理論的過程中表現(xiàn)出了不盡相同的意圖，僅哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”理論就可以概括出兩種意圖：哈氏試圖從社會與歷史的角度出發(fā)將實際歷史經(jīng)驗歸類為若干公共領(lǐng)域模式，并認為資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域只是其中一種類型；但是，哈氏又是道德與政治哲學(xué)家，所以他的另一個意圖在于對當(dāng)代政治的批判，因此他所謂的資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域便又構(gòu)成了他據(jù)以批判當(dāng)代社會的一個抽象判準�！�12〕�� 二、中國學(xué)界，包括西方漢學(xué)界、中國大陸和臺灣知識界，乃是在八十年代下半葉開始引入市民社會理念的。然而，三地的學(xué)者之所以援用市民社會理念，其原因除了受東歐和前蘇聯(lián)國家擺脫集權(quán)式統(tǒng)治的某種成功“示范”以及受西方市民社會話語的影響以外，在我看來，還有著他們各自的原因。這些原因與三地的社會政治經(jīng)濟環(huán)境緊密勾連，正是在不盡相同的環(huán)境之中，三地的論者形成了他們彼此不同的問題結(jié)構(gòu)以及他們各自的取向或訴求，從而也就相應(yīng)地表現(xiàn)為他們對市民社會的不同理解。�� 眾所周知，五、六十年代主導(dǎo)西方漢學(xué)家（這里尤指美國漢學(xué)界）的歷史解釋模式主要是源自西方現(xiàn)代化理論（最為典型的是馬克斯•韋伯的中華帝國靜止觀）的“傳統(tǒng)”中國與“現(xiàn)代”西方的對立模式；此種模式認為中國在同西方接觸之前是停滯的，或僅在“傳統(tǒng)范圍”內(nèi)發(fā)生變化。正是在這種模式的基礎(chǔ)上派生出了以費正清為首的哈佛學(xué)派所主張的“西方?jīng)_擊－中國回應(yīng)”模式〔13〕，其內(nèi)在理路表現(xiàn)為：既然中國內(nèi)部不具有發(fā)生變化的動力，那么這種動力就只能是來自外部。然而，此一模式由于受到全球革命熱潮的影響而在六十年代以后不斷遭到質(zhì)疑，遂形成中國近現(xiàn)代史解釋的新模式，即所謂“革命”模式〔14〕。在“革命”模式的影響下，不僅近代中國史是圍繞革命史這個中心來撰寫的，甚至那些并非專門研究革命問題的論著也以革命成就為標準，據(jù)此解釋和評價其他歷史問題。毋庸置疑，在絕大多數(shù)的論著中，革命是依其成就而被正面評價的。因為“革命論”認為，所謂“西方?jīng)_擊”只是在為帝國主義的侵略和當(dāng)時美國侵略越南的行為做辯護；而從另一方面來看，“革命給中國引進了一種新型政治，使遠比此前為多的人們得以參與政治，……它將人們從過去的被壓迫狀態(tài)中解放出來，并使他們擺脫了傳統(tǒng)的思想奴役。革命使中國擺脫了帝國主義，并轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�現(xiàn)代主權(quán)國家。革命還清除了或由歷史形成的，或由近代帝國主義導(dǎo)致的種種發(fā)展障礙，解決了發(fā)展問題�！薄�15〕�� 然而，此一欲求替代“西方?jīng)_擊－中國回應(yīng)”觀的“革命”歷史解釋模式，卻又于八十年代在一個路向上因受全球性的對革命的否定思潮以及中國內(nèi)部對“文化大革命”進行否定的因素的影響而開始遭到質(zhì)疑〔16〕，并在另一個向度上因社會史的拓深研究而受到挑戰(zhàn)。在后一類研究中，近年來逐漸形成了“早期現(xiàn)代”(early modern)的概念，持這一觀念的學(xué)者不僅否定了“革命”模式而且也動搖了“停滯的中華帝國”的模式。采取此一取向的學(xué)者中最具影響的便是那些轉(zhuǎn)而接受市民社會的理念，更準確地說是哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”的概念的論者，他們試圖建構(gòu)起對中國歷史經(jīng)驗做重新解釋的“公共領(lǐng)域/市民社會”范式：例如，Mary Rankin 通過對晚清浙江的公共領(lǐng)域的精英能動主義的分析，羅威廉通過對晚清漢口地區(qū)商人的區(qū)別于“祖籍認同”(native idendity)的“本地認同”(locational idendity) 而形成的市民社會的探究，以及David Strand通過對民國時期北京種種作為參與政治的新領(lǐng)域的“非國家活動”的研究〔17〕等等；這些研究大體上都傾向于認為，在清代，隨著地方士紳或地方精英(local elits) 日益卷入公共事務(wù)以及市民社會團體的逐漸擴張，各種地方勢力業(yè)已呈現(xiàn)出某種獨立于國家而維護社會的自主性，這種趨勢到了民初更顯明確，日具實力的各種社會組織在公共領(lǐng)域中不斷聲張其地方或成員的利益。這種觀點以一個社會具有自身的發(fā)展邏輯為其出發(fā)點，認為明清乃至民初的中國發(fā)展了大規(guī)模的商品化，而這種商品化必定引發(fā)經(jīng)濟的、社會的和政治的種種變化。只是這種變化的趨勢后來因帝國主義的侵略和對抗這種侵略的革命而被打斷了。�� 美國漢學(xué)家援用市民社會／公共領(lǐng)域的理念對中國的研究，雖說不乏對當(dāng)代中國改革進程中的社會自主性拓展的關(guān)照〔18〕，然而一如上述，其間最為突出的貢獻則是由一些頗有見地的漢學(xué)史家在重新解釋清末民初中國史的區(qū)域研究領(lǐng)域中做出的。他們在運用“市民社會／公共領(lǐng)域”模式研究中國史的過程中，最重要的關(guān)懷相對來講并不在于中國將如何發(fā)展，而在于描述中國在歷史上是如何發(fā)展的以及解釋中國在歷史上為什么會如此發(fā)展及其結(jié)果。〔19〕這種關(guān)懷本身的規(guī)定性，導(dǎo)使他們在內(nèi)在的取向上更傾向于將其側(cè)重點放在回答應(yīng)當(dāng)如何描述和解釋中國史的問題上，因此他們的討論在很大程度上就表現(xiàn)為對歷史解釋模式的論辯〔20〕；極具反諷的是，原本被以為更為有效地用來解釋歷史的模式，卻在模式與模式之間的論辯中反過來要用被這種模式重新組合的歷史去證明它的有效性；這可以說是對中國歷史采取了一種幾近非歷史的態(tài)度，亦即將理論模式與歷史的緊密勾連解脫〔21〕。當(dāng)然，由于這個問題涉入了歷史闡釋中更為基本的知識論及方法論的題域，此處不宜詳論，但這里需要強調(diào)指出的是，援用“市民社會／公共領(lǐng)域”模式的漢學(xué)史家大體上站在了作為社會學(xué)家和歷史學(xué)家的哈貝馬斯一邊，而沒有認識到或至少是忽略了作為道德和政治批判家的哈貝馬斯的意義〔22〕；可以說，正是上述所論構(gòu)成了他們的訴求，亦即他們在較大的程度上是將“市民社會／公共領(lǐng)域”首先作為一種理論模式或判準來接受的，亦即透過“市民社會／公共領(lǐng)域”的援用以替代此前的中國歷史解釋模式或替代此前裁斷中國歷史的判準。�� 三、在市民社會復(fù)興之全球風(fēng)潮的影響以及蘇聯(lián)東歐國家通過市民社會的“復(fù)興”而有效形成的制度轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的“示范”下，漢語世界論者也開始援用西語世界中的civil society之理念；此一術(shù)語在大陸被譯作“市民社會”，在臺灣則被譯作“民間社會”，并逐漸在八十年代末和九十年代初形成各自的市民社會話語。當(dāng)然，大陸與臺灣論者在援用市民社會理念時也因他們所面對的社會政治經(jīng)濟境況不同而存在著種種區(qū)別。然而，此處毋寧需要強調(diào)的乃是漢語世界論者與美國漢學(xué)家所置身于其間的社會境況的不同：大陸社會自1978年始正在經(jīng)歷著一種可以被稱之為“社會自主化”的進程，而臺灣則是處在以經(jīng)濟自由化為依托的社會自主化和日漸實現(xiàn)的政治自由化的基礎(chǔ)上力圖達致政治民主化的階段；而且，正是大陸論者與臺灣論者經(jīng)由對自己所置身于其間的這種社會境況的體認而形成的一種強烈的本土的現(xiàn)實關(guān)懷，使他們無論在對市民社會的理解上還是在援用市民社會理念的取向以及由此而形成的市民社會觀念的品格方面都與西方漢學(xué)家有很大的不同。就這一點而言，西方漢學(xué)家所側(cè)重的并不是市民社會概念的非實證的理念層面，更要緊的乃是其實證的層面，然而對于中國大陸和臺灣論者來講，最為側(cè)重的卻顯然是其間的非實證的理念層面；因此，他們在援用市民社會理念時所反映出來的首要意圖便是對現(xiàn)實的批判并實現(xiàn)精神的整合。我曾試圖對大陸論者援用市民社會理念的意義加以概括，“這股思潮之于中國，乃是一種含有現(xiàn)實批判性的汲取性創(chuàng)新，因此基于現(xiàn)實層面的目標則標示為建構(gòu)經(jīng)驗歷史及思想歷史全不知曉的國家與市民社會的關(guān)系的努力，其任務(wù)當(dāng)然是首先建構(gòu)起中國的市民社會……”〔23〕；而臺灣的情況，則如江迅和木魚所指出的那樣，“提出‘民間哲學(xué)’或‘民間社會理論’，并不是一味翻版西方最新學(xué)說，而是基于我們對過去歷史實踐的反省，以及對理論在實踐過程中的種種偏逸、異化、乃至形成‘非人性化’的‘真理政權(quán)’的失望與覺悟……”�！�24〕�ヅ_灣政 治經(jīng)濟的根本問題基本上被概述如下：(1)國際人格的缺失，造成自我認同的不確定性，進而形成認同危機；(2)臺灣與大陸的長期隔絕，致使國民黨當(dāng)局形成了一種深層的恐共心態(tài)，于現(xiàn)實層面則表現(xiàn)為對臺灣社會自主化發(fā)展的一種環(huán)境限制；(3)國民黨政教合一的威權(quán)政治結(jié)構(gòu)，經(jīng)70－80年代各種運動的沖擊而于1987年趨于解體，但并未達致全部的民主化；(4)臺灣經(jīng)濟發(fā)展對發(fā)達國家的依賴，致使臺灣無從獲致其自主性�！�25〕然而，臺灣民間社會論者卻認為，上述問題雖構(gòu)成臺灣政經(jīng)體制危機的根本癥結(jié)，但是從民間社會的視角看，問題的核心卻在于，亦即“民間哲學(xué)所追尋的，是力求客觀現(xiàn)實能緊隨理論的逐步實踐而有所改變；上述四大問題，如果我們不再把它們化約成四個終極目標，而細分為無數(shù)個實踐階段，那么最有力的物質(zhì)憑籍及實踐主體，必然會落回到民間自發(fā)力量的成長上。”〔26〕更深一層地來看，其終極目標乃是解體威權(quán)政治和實現(xiàn)民主政治。�� 大陸的一些市民社會論者則以為，中國現(xiàn)代化始終面臨著一個嚴峻的結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)：作為現(xiàn)代化的遲－外發(fā)型國家，中國必須作出相當(dāng)幅度的政治和社會結(jié)構(gòu)調(diào)整，以容納和推進現(xiàn)代化的發(fā)展。在這一結(jié)構(gòu)的調(diào)整過程中，需要解決的核心問題被認為是如何改造傳統(tǒng)的政治結(jié)構(gòu)和權(quán)威形態(tài)，使其在新的基礎(chǔ)上重新獲致合法性并轉(zhuǎn)換成具有現(xiàn)代化導(dǎo)向的政治核心。然而，正是這一挑戰(zhàn)構(gòu)成了中國現(xiàn)代化的兩難困境。在學(xué)理上講，上述轉(zhuǎn)型過程的順利進行，必須在一方面要避免立基于原有結(jié)構(gòu)的政治權(quán)威在變革中過度流失，從而保證一定的社會秩序和政府動員的能力；而在另一方面為了保證這種權(quán)威真正具有“現(xiàn)代化導(dǎo)向”，就必須防止轉(zhuǎn)型中的權(quán)威因其不具外部制約或社會失序而發(fā)生某種“回歸”。在歷史經(jīng)驗上看，上述兩個條件卻構(gòu)成了中國現(xiàn)代化過程中相倚的兩極：政治變革導(dǎo)致傳統(tǒng)權(quán)威的合法性危機，進而引發(fā)社會結(jié)構(gòu)的解體和普遍的失范，作為對這種失序狀態(tài)的回應(yīng)，政治結(jié)構(gòu)往往向傳統(tǒng)回歸，而這又使政治結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型胎死腹中。這種歷史上出現(xiàn)的兩極徘徊在當(dāng)代則演變?yōu)椤耙环啪蛠y，一亂就統(tǒng)，一統(tǒng)就死”的惡性循環(huán)。因此，大陸市民社會論者所關(guān)注的核心問題就是：究竟應(yīng)當(dāng)以怎樣的認知方式來看待中國現(xiàn)代化的這一兩難癥結(jié)〔27〕以及如何在理論上建構(gòu)中國實現(xiàn)(包括政治民主化在內(nèi)的)現(xiàn)代化的良性的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)。�� 上述大陸與臺灣論者經(jīng)由強烈的本土現(xiàn)實關(guān)懷而設(shè)定的問題（即政治民主化或含政治民主化的現(xiàn)代化）基本相同，因而他們在市民社會題域中所關(guān)注的核心問題亦就基本上集中在“市民社會與國家”之關(guān)系的問題上面，或者說基本上都是在“市民社會與國家”的框架下進行其探討的。當(dāng)然，正是這種問題的設(shè)定以及解讀方式在某種意義上規(guī)定了他們思維邏輯的起點，即他們都力圖打破往昔的自上而下的精英式思維路向，在大陸表現(xiàn)為對“新權(quán)威主義”及“民主先導(dǎo)論”的精英式思路的批判進而主張自下而上與自上而下相互動的觀點；在臺灣則表現(xiàn)為對傳統(tǒng)自由主義的不動員癥性格的批判以及對傳統(tǒng)左派階級化約論的質(zhì)疑進而力主以人民為基礎(chǔ)的自下而上的抗?fàn)��？梢姡�依�?jù)這一框架，得以為大陸論者對傳統(tǒng)的思維路向以及大一統(tǒng)的經(jīng)驗做出有效的批判及對中國當(dāng)下改革進程中社會日益獲致其相對獨立于國家的自主性的現(xiàn)象給出解釋并導(dǎo)使人們洞識其對實現(xiàn)民主政治的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)意義；得以被臺灣論者用來統(tǒng)攝其他話語并為動員已有社會資源對威權(quán)政治結(jié)構(gòu)進行自下而上的抗?fàn)幎�提供學(xué)理性依據(jù)。�� 如果我們做更深一層的追究，那么我們就還會進一步發(fā)現(xiàn)大陸與臺灣論者因其具體取向的側(cè)重點的不同而在理解“市民社會與國家”模式以及因此而形成的理論品格方面的差異。此處我們至少可以指出的是：“市民社會與國家”的關(guān)系，在大陸論者那里，更多地被設(shè)想為一種基于各自所具有的發(fā)展邏輯和自主性而展開的良性互動關(guān)系，是一種能拓展為實現(xiàn)民主政治的可欲的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)；因此市民社會與國家的良性互動關(guān)系對于中國大陸論者來講更是一種目的性狀態(tài)(當(dāng)然，這顯然不是終極目的；準確地說，它更是一種目的與手段交互的狀態(tài)，只是前者得到了更明確的強調(diào))，從而他們的研究多趨向于對此一狀態(tài)的構(gòu)設(shè)以及如何邁向或達致這一狀態(tài)的道路的設(shè)計；也正是這一點，就實現(xiàn)民主政治而言，深刻地標示出大陸市民社會論者的不同于民主激進訴求的漸進取向。�� 然而，臺灣論者相信臺灣70－80年代民主政治的發(fā)展乃是各種由下而上的社會運動所致，因此他們認為臺灣民主政治的實現(xiàn)仍須依賴民間社會進一步的自下而上的抗?fàn)帲粨?jù)此，“民間社會與國家”〔28〕的關(guān)系，在臺灣論 者處，便更多（或完全）地被構(gòu)設(shè)為一種由下而上的單向度的反抗威權(quán)“國家”的關(guān)系，因此他們更傾向于將民間社會視作一種抗?fàn)帯皣�家”的手段，從而“民間社會對國家”關(guān)系的構(gòu)造也就更側(cè)重于如何有利于實踐層面的動員和抗?fàn)�；由于他們堅信抗�(fàn)幨侄我约耙来耸侄沃灰獙⑼��?quán)“國家”解體，民主政治的終極目標便能實現(xiàn)，所以他們在實現(xiàn)民主政治方面所表現(xiàn)出來的是更為激進的取向。這也是臺灣論者為什么一開始就將西文civil society 轉(zhuǎn)譯成“民間社會”這個載有中國傳統(tǒng)的“民反官”之強烈歷史記憶的術(shù)語的原因，一如何方所言，臺灣民間社會理論的欲求，“當(dāng)然最明顯的是‘反國民黨’，因為‘民間對抗國家’很容易簡化為官民對抗，（因此把civil society 翻譯成‘民間社會’就非常重要，‘市民社會’的譯法就難達此戰(zhàn)略效果）在一般人的心中，民間哲學(xué)清楚地劃出‘統(tǒng)治（國家）－被統(tǒng)治（民間）’的界線，立刻孤立了國民黨政權(quán)；民間哲學(xué)就成了‘造反哲學(xué)’”〔29〕。�� 四、市民社會可以被認為“既具有社會學(xué)和歷史學(xué)的意圖還具有道德和哲學(xué)的蘊含、既是指高度概括的結(jié)構(gòu)又是指極為具體的結(jié)構(gòu)、既是設(shè)域于國家與社會之間的三分觀念又是置國家與社會相對抗的二分觀念”�！�30〕然而，市民社會無論是作為一種社會存在，還是作為一種觀念，都是歐洲或西方文明的產(chǎn)物。西方漢學(xué)界、中國大陸以及臺灣的論者，一如前述，在援用市民社會理念的動因、訴求及理論品格等方面彼此不盡相同，但是有一點卻是相同的，即他們都是在借用西方的概念，因為三地的論者都是借用西方的市民社會概念或分析、或解釋、或批判、或構(gòu)設(shè)與此一概念所賴以生成的歷史經(jīng)驗?zāi)酥了枷雮鹘y(tǒng)截然不同的中國社會之歷史和現(xiàn)狀。正是在此一“借用”的過程中，三地的市民社會論者無疑會遇到一些相同的知識論及方法論的問題。其中的一部分問題已然在研究過程中凸顯出來并進行了討論〔31〕，但很難說已經(jīng)獲致了解決，而另一些問題則因隱存較深而未引起足夠的重視和關(guān)注。在這里， 我們可以指出一些論者從不同角度對借用市民社會概念或模式分析中國的研究經(jīng)驗的批判。�ナ忻裆鐣�論者，尤其是援用“市民社會／公共領(lǐng)域”模式來解釋中國歷史的美國漢學(xué)家，往往認為“市民社會”模式可以替代前此的“西方?jīng)_擊—中國回應(yīng)”模式或“革命”模式。然而，黃宗智卻不無正確地指出，雖說“市民社會／公共領(lǐng)域”模式挑戰(zhàn)了“沖擊—回應(yīng)”模式，但由于這兩個模式的背后蘊含著一個相同的規(guī)范認識(paradigm)，即大規(guī)模的商品化必定引起經(jīng)濟及社會的發(fā)展或現(xiàn)代化，所以它們又不具有本質(zhì)上的差異。當(dāng)它們共享的規(guī)范認識發(fā)生危機即商品化與經(jīng)濟或社會不發(fā)展的悖論事實發(fā)生時，它們都會同樣喪失解釋力〔32〕；德利克則認為，“市民社會”模式雖說被認為替代了“革命”模式，但是由于前者只是透過回避或擱置以革命為主線的歷史來實現(xiàn)這種替代的，因此從根本上講，“市民社會”模式并未能含蓋“革命”的模式〔33〕；而在我看來，中國論者在援用西方市民社會模式的一開始，便深受其“現(xiàn)代化”前見的制約，亦就是在承認“西方現(xiàn)代”對“中國傳統(tǒng)”的兩分界定的基礎(chǔ)上展開其討論的，因此中國的市民社會研究在很大程度上就帶有“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”兩分的現(xiàn)代化模式的印痕�！�34〕�� 透過對這些批判的要點加以概括，我們就可以發(fā)現(xiàn)，大凡援用西方市民社會模式的論者，無論是取市民社會理念的批判向度，還是取此一理念的實證經(jīng)驗向度，都有意或無意地試圖在中國的歷史和現(xiàn)狀中發(fā)現(xiàn)或希望發(fā)現(xiàn)西方市民社會的現(xiàn)象。這種努力的最大特征之一便是預(yù)設(shè)了西方市民社會的歷史經(jīng)驗以及在其間產(chǎn)生的市民社會觀念為一種普世的、跨文化的經(jīng)驗和觀念。在這一基本預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上，對中國的市民社會研究就具體表現(xiàn)為：一，以西方市民社會模式為依據(jù)，在中國社會之歷史中尋求發(fā)現(xiàn)或期望發(fā)現(xiàn)中國與西方二者間的相似之處；二，以西方市民社會模式為判準，對中國不符西方市民社會的現(xiàn)象進行批判；盡管此一方向的努力所針對的是中國與西方的差異，但其間卻認定西方式市民社會發(fā)展之道為中國走向現(xiàn)代化的唯一法門。進而，上述兩個方向的努力便在研究過程中演化出兩種誤導(dǎo)：其一是將理論模式設(shè)定為研究的出發(fā)點，遂在中國的歷史與現(xiàn)狀中尋覓一些符合既有理論模式之前提的事實作為依據(jù)；二是依循這種路徑或既有模式，對中國多元且多重性的歷史現(xiàn)象進行切割，或者說對中國原本可以做兩可性解讀或解釋的經(jīng)驗材料做片面性的解讀或做片面性的評論及批判。�チ⒒�于上述對中國市民社會研究路向的分析，或可以給出將上述研究做“頭足倒置”的可能性的啟示〔35〕，即一，把原本作 為判準或依據(jù)的市民社會模式，轉(zhuǎn)而視作對中國進行理論研究的論辯對象；二，把西方市民社會理論模式視作研究出發(fā)點的思路，轉(zhuǎn)換成立基于中國的歷史經(jīng)驗或現(xiàn)實為出發(fā)點；這在具體的中國研究的過程中，便有可能表現(xiàn)為對中國與西方間本質(zhì)性差異的強調(diào)，而在此一基礎(chǔ)上建構(gòu)出相應(yīng)的并能有效適用于中國的理論概念，進而形成中國本土的分析性理論模式。一如中國大陸市民社會論者所指出的那樣，“必須把作為分析概念的市民社會與對市民社會概念演變的學(xué)理考察相區(qū)別，因為考察市民社會概念史本身不是目的，關(guān)鍵在于從中‘建構(gòu)’出可以適用的分析性概念�！薄�36〕 當(dāng)然，這種努力有可能形成對以西方發(fā)展乃唯一之道為基礎(chǔ)的西方市民社會模式的論辯，進而由此從中國的本土立場出發(fā)去豐富市民社會理念。不過，需要承認的是，這方面的努力所具有的可能性，是否隱含著一個“理論上的陷井”，即將漢語世界的市民社會研究拉入西方的軌道，而在不知覺中丟失其被引進時的批判力。無疑，對于這個問題以及與此相關(guān)的一些問題，還需要做更詳實的討論并展開更扎實的研究。�フ�是為了推動對中國市民社會研究過程中所浮現(xiàn)出來的種種問題的思考及討論，并為拓深此一題域中的本土性理論研究提供一些不可或缺的研究文獻，我與美國當(dāng)代著名社會學(xué)家J.C.Alexander教授一起幾經(jīng)商討、反復(fù)擇選，終于編輯成了這部論文集。本書共收入研究論文共二十三篇〔37〕，結(jié)構(gòu)上分為三個部分。第一部分“市民社會的概念與理論”，主要側(cè)重于論者對市民社會概念之特定內(nèi)涵的分疏及厘定，試圖反映市民社會理念從與政治社會不分，此后逐漸與國家相分離直至最后經(jīng)社會與國家互動而形成第三域(即市民社會)的演化的內(nèi)在理路；第二部分“市民社會及其相關(guān)問題”，側(cè)重于展示市民社會與文化符號、社會整合、國家政權(quán)建構(gòu)(state building)、民族主義以及軍事政治等重大問題的研究，以圖使中國市民社會論者拓寬研究題域，更為清晰地呈現(xiàn)出市民社會理念除自身的內(nèi)在問題外而與其他問題相勾連時所具有的繁復(fù)性；第三部分“市民社會與中國問題”，主要圍繞美國漢學(xué)家、中國大陸及臺灣論者援用市民社會模式所做的研究，同時側(cè)重于對當(dāng)下研究的反思及論辯，并呈示某些晚近涌動的立基于中國歷史與現(xiàn)狀的本土性研究趨向。�ヒ蝗缟衔乃�述，中國市民社會研究還起步不久，仍存有許多問題需要討論。然而，我認為，只要對市民社會模式做更為深刻及確當(dāng)?shù)陌盐�、不受制于既有市民社會模式的拘束并始終對一元論取向保有批判的自覺而對當(dāng)下研究中的問題進行認真的思考、立基于中國的本土并對中國如何發(fā)展堅持強烈的學(xué)理性關(guān)懷，便有可能在分析中國問題的過程中形成中國自己的分析概念，并進而逐漸建構(gòu)起符合中國歷史及現(xiàn)狀之真實的市民社會理論模式。�� 【注釋】 〔1〕盡管有許多論者都在其研究中涉略到了市民社會的問題，然而就系統(tǒng)的市民社會理論而言，只是到了本世紀末才有所呈現(xiàn)，“綜觀這個問題的爭論的歷史，依我所見，市民社會所涉的內(nèi)容及其所指的準確對象并未得到嚴格界定。這個任務(wù)只是經(jīng)由尤根•哈貝馬斯以及其他二十世紀晚期的歷史學(xué)家所做出的重建性努力才得以完成�！币娏_威廉，“晚清帝國的‘市民社會’問題，”原載Modern China, April, 1993, 見本書。此外，美國論者科恩與阿雷托就此一問題有更為明確的闡述，“……迄今為止還沒有人發(fā)展出一系統(tǒng)的市民社會理論，”見科恩與阿雷托， Civil Society and Political Theory , The MIT Press, 1992, p.3.�お� 〔2〕��例如，東歐論者主要依據(jù)的是自由主義市民社會觀，以求擺脫集權(quán)性統(tǒng)治而恢復(fù)社會的自主性，而大陸市民社會論者的目的則在于建構(gòu)實現(xiàn)民主政治的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)條件，所以他們更傾向于洛克式觀點與孟德斯鳩或托克維爾式觀點的平衡。�お� 〔3〕��查爾斯•泰勒，“市民社會的模式”，原載Public Culture, 1991, 3 (1):95—118，見本書。�お� 〔4〕�獏⒁娮疚模�“市民社會與國家——學(xué)理上的分野與兩種架構(gòu)”，原載《中國社會科學(xué)季刊》，1993年總第3期，見本書。�お� 〔5〕�獏⒁奐ohn Keane, Democracy and Civil Society, London: Verso, 1988; Michael Walzer,

民法理論論文范文第2篇

[論文摘要]市民社會就是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，追求多元化和民主的社會。這種社會為法治的成長創(chuàng)造了適宜的社會環(huán)境。市民社會孕育自由、平等的法治理念，促進法律形式化，市民社會權(quán)利和制約國家權(quán)力。

一、市民社會的概念及特征

(一)市民社會的概念及演變

“市民社會(civilsociety)這一概念源于西方，它在思想史上的演變大致經(jīng)歷了三個階段。在西方古典市民社會理論中，“市民社會”與“政治社會”、“文明社會”之間沒有明確的區(qū)別，與政治國家混為一談，這種意義上的市民社會已經(jīng)失去了在當(dāng)代的價值�，F(xiàn)代市民社會理論強調(diào)市民社會與政治國家的二元結(jié)構(gòu)，并堅持市民社會更多地具有經(jīng)濟性而非政治性的內(nèi)容。最早把市民社會與政治國家做出明確劃分的是黑格爾。針對黑格爾的國家決定社會的觀點，馬克思指出國家和社會之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是社會決定國家，是經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑而非相反，當(dāng)代市民社會理論的主流著重強調(diào)市民社會的社會關(guān)系領(lǐng)域和文化一意識形態(tài)領(lǐng)域，主張以市民社會—經(jīng)濟—國家的三分法來代替國家—市民社會的二分法。當(dāng)代最具影響的兩位市民社會理論家首推葛蘭西與哈貝馬斯。葛蘭西強調(diào)市民社會的文化意義而非經(jīng)濟意義。哈貝馬斯提出了“系統(tǒng)世界”與“生活世界”的二元分析框架。他主張重建“非政治化的公共領(lǐng)域”以便使社會文化系統(tǒng)漸次擺脫政治化和商業(yè)化以及技術(shù)統(tǒng)治論的影響而獲得獨立的發(fā)展，進而重現(xiàn)生活本身的意義和價值。

(二)市民社會的特征

綜合各種論說，我們可以看到現(xiàn)、當(dāng)代意義上的“市民社會”包括以下基本特征：第一，市民社會是獨立政治國家之外的社會成員的自治領(lǐng)域；其次，市民社會以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)；第三，市民社會中的交往與活動以自愿為前提，遵循契約原則；第四，市民社會是在民主、自由的呼聲及其為爭取自身地位、權(quán)利的動力中產(chǎn)生的，所以它以民主、自由為核心，奉行法治。

二、法治的內(nèi)涵及特征

按照亞里士多德的經(jīng)典定義，法治是指“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律，”[1)(p199)筆者認為，理解法治內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)把握三個方面的規(guī)定性。首先，法治是指一種特定的社會秩序，在這種秩序中，法律擁有至高無上的權(quán)威，社會主體一律遵循法律，特別是國家權(quán)力受到法律的有效制約。在這一意義上，法治與人治相對應(yīng)。其二，秩序是遵循規(guī)則的結(jié)果狀態(tài)，法治秩序是建立在特定的法律制度之上的，這種法律制度具備形式合理性特征。對于這種特征，富勒稱之為法律的內(nèi)在道德。這種內(nèi)在道德包括八個要素：(1)一般性或普遍性；(2)公布或公開；(3)可預(yù)測性或不朔及既往；(4)明確性；(5)無內(nèi)在矛盾；(6)可為人遵守；(7)穩(wěn)定性；(8)官員的行為與已公布規(guī)則的一致性。其三，“法治是有特定價值基礎(chǔ)和價值目標的法律秩序�！盵2)(p334]法治的這種規(guī)定性體現(xiàn)法治的實質(zhì)合理性，法治追求的價值目標包括民主、平等、自由和人權(quán)。

三、市民社會的法治功能

西歐中世紀末期市民社會的形成與運動，直接導(dǎo)致了城市自治制度、城市法的確立、羅馬法的復(fù)興和商法、海商法體系的建立，從而推動了作為法治重要特征的法律形式主義運動在西歐的興起和發(fā)展，造就了近性的形式主義法律的主體架，為法律形式主義運動提供了深厚的社會基礎(chǔ)，從而以一種自下而上的方式推動著西方法治的發(fā)展進程。隨著資產(chǎn)階級革命的成功以及資本主義社會制度的全面確立，西方市民社會得到了前所未有的充分發(fā)揮，與此相適應(yīng)，西方法治在自然演進的歷史發(fā)展進程中得到了逐步的完善，為西方社會的穩(wěn)定繁榮提供了至關(guān)重要的支持和保障。由此，我們發(fā)現(xiàn)市民社會的形成與成熟對法治的實現(xiàn)有著重要的意義。市民社會是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，追求多元化和民主的社會。正是由于它所具有的獨特特征和價值要求，使得市民社會成為現(xiàn)代法治得以存在并良性運行的基礎(chǔ)。

1.市民社會孕育自由、平等的法治理念

法治的終級關(guān)懷是人的自由。自由是人類本性所求，它體現(xiàn)了社會主體對自身價值、尊嚴、人格和理想的執(zhí)著追求。在論述法律與自由的關(guān)系時，馬克思也指出法律“是人民自由的圣經(jīng)”。[3)(P71)在法治精神中，作為體現(xiàn)人之尊嚴、人格的價值要求，除了自由，還有與之密切聯(lián)系的平等觀念。但現(xiàn)代法治所要實現(xiàn)的平等主要是機會均等。機會均等在法律上表現(xiàn)為法律地位、權(quán)利能力的平等，這種平等與自由是和諧統(tǒng)一的。法治所要促進的價值目標首先應(yīng)當(dāng)是意義上的平等。

市民社會是以多元化自由產(chǎn)權(quán)為核心的市場經(jīng)濟社會、是一種契約社會，必然孕育著自由和平等。馬克思主義認為，自由的內(nèi)容、形式和實現(xiàn)程度歸根到底取決于社會經(jīng)濟條件。不僅如此。作為意識形態(tài)的自由觀念也是如此。馬克思強調(diào)商品經(jīng)濟對自由觀念的促進作用�！傲魍ㄖ邪l(fā)展起來的交換價值過程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的產(chǎn)物�！盵4)(P77)近代市民社會出現(xiàn)以來，它一直存在著多元利益的沖突、互動與整合，并追求著自由的、自決的人的個體完善的目的，并塑造了市民社會的理性規(guī)則秩序。市民社會允許個人及機構(gòu)追求多樣化的目標，但并不允許不擇手段地追求這些目標，而是要對沖突進行合理的控制來達到市民認同、社會整合和理性規(guī)則秩序。這種理性規(guī)則秩序即我們通常意義上所說的“市民法”，它是一定的社會法規(guī)，這種法規(guī)能夠正式或非正式地涵蓋斗爭的全部領(lǐng)域，對沖突實施有效的管制。這種理性規(guī)則秩序保障每個人的權(quán)利和自由，為公眾普遍遵守，它立足于多元利益的沖突、互動和整合的過程中，也正是基于這一點，法律的至上性和普遍才得到逐步確認。

2.市民社會的經(jīng)濟形式促進法律形式合理性發(fā)展

在追求自由和平等過程中，法治是人類社會最有力的手段。這種手段就是法律形式化。西方近代法律形式化運動，固然有其自古以來的尊法重法傳統(tǒng)、崇尚法治的精神、普遍性和體系化的教會法等因素的重大影響和作用，但其更深層、更根本的動因，則源于市民社會精神的涌動并融入近代法律體系的形成與發(fā)展之中的獨特進程。[5)(P85)

市民社會是由獨立的個人組成的，個人的獨立性是市社會的首要特征和存在條件。市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化個人利益的實現(xiàn)途徑主要是經(jīng)濟活動，因此經(jīng)濟領(lǐng)域在市民社會中具有核心地位。作為法治秩序內(nèi)涵的法律制度的形式合理性特征實際上包括三個方面的發(fā)展都與市場經(jīng)濟的客觀要求具有內(nèi)在的聯(lián)系。首先，市場經(jīng)濟要求法律制度特別是私法制度的完備性發(fā)展。市場經(jīng)濟活動具有開放性、自主性和多樣性特點，市場經(jīng)濟下的社會關(guān)系比之自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟豐富而復(fù)雜。這種復(fù)雜的社會關(guān)系內(nèi)在地要求權(quán)威性法律規(guī)則的調(diào)整和規(guī)制，要求法律規(guī)范市場主體交易資格、確認市場主體財產(chǎn)權(quán)利、規(guī)范交易行為和建立有效的糾紛處理和責(zé)任救濟方式。其二，市場經(jīng)濟要求法律制度具備形式合理性特征。在市場經(jīng)濟下，市場主體通過市場交易追求和實現(xiàn)經(jīng)濟利益。由于市場交易的復(fù)雜性，它也蘊含著巨大的風(fēng)險，時刻威脅著市場主體的經(jīng)濟利益。出于對經(jīng)濟利益的強烈關(guān)心和算計，市場主體要求通過法律規(guī)則建立對市場交易過程和結(jié)果的合理預(yù)期，使市場交易活動在法律規(guī)制下具有一定的可預(yù)測性，從而市場主體可以根據(jù)這種預(yù)期規(guī)劃和處理其交易行為。符合這種要求的法律制度必須具備一系列形式合理性特征，包括公開性、明確性、穩(wěn)定性、一致性和不溯及既往等等。其三，市場經(jīng)濟還進一步要求國家機關(guān)依法行使公共權(quán)力。市場競爭關(guān)系的存在，客觀上制約著市場主體只能共同選擇在公平交易秩序中實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益。為了維護公平交易秩序，市場主體不僅要求國家制定符合經(jīng)濟理性的法律規(guī)則，而且要求國家作為市場活動的裁判者必須依照法律規(guī)定公正地行使權(quán)力。

3.市民社會權(quán)利制約國家權(quán)力

近代法治產(chǎn)生與運行是以權(quán)利制約和權(quán)利保障為基礎(chǔ)和核心的，并強調(diào)當(dāng)權(quán)者與其他人同樣服從既定的法律，而這一制約保障及法律至上的要求，則主要是由市民社會多元權(quán)利對國家權(quán)力的分享和制衡來獲得保證和實現(xiàn)的。這不僅使專斷權(quán)力難以立足，而且也使得權(quán)力和權(quán)利都服從于共同的規(guī)則而納入法律規(guī)制的框架之中。

首先，從總體上來講，個人享有不可剝奪的天賦人權(quán)，形成對國家集權(quán)的社會消解。其次，市民社會組織的多元化，自主化發(fā)展，形成了對國家權(quán)力的分割與制衡。市民社會組織將分散的個人資源和能量聚集在一起，使民間零散的呼聲轉(zhuǎn)變?yōu)閳F體的訴求，從而對國家權(quán)力機構(gòu)及政府官員形成強大的社會壓力，使國家權(quán)力必須對法律和公眾的意愿負責(zé)。再次，市民社會形成多元利益中心分散國家對資源的獨占從而遏制國家權(quán)力。在一種非政治化的經(jīng)濟制度下，市場化必然要削弱政治權(quán)力對經(jīng)濟活動的直接控制。市場經(jīng)濟促進了社會階層的分化，使利益主體趨于多元化。最后，由于市民社會是公共領(lǐng)域高度發(fā)達的社會，對內(nèi)，它是市民社會成員相互溝通的機會和場合；對外，它是市民社會行使民利、監(jiān)督執(zhí)政黨和政府、維護自身權(quán)利和利益的有力手段。

其實，對于政府而言，來自市民社會的批評和壓力，應(yīng)當(dāng)被視為一種珍貴的施政資源。它可以促使政府更真實、全面地了解民眾的意愿、呼聲、要求和希望，使社會與國家之間保持良性的互動，只有在這樣的基礎(chǔ)上，民主制度才會獲得旺盛的生命力。

四、結(jié)論

通過以上論述，我們可以總結(jié)出，正是由于市民社會特殊的結(jié)構(gòu)和特征，使其具備了其他社會所不具有的法治功能，從而為法治發(fā)展提供了多元化的社會基礎(chǔ)。在這樣的社會環(huán)境下，塑造出了自由的社會個體，自由和平等成為了人們追求的目的，并體現(xiàn)在公民意識之中從而內(nèi)化為法治的精神；在這樣的社會環(huán)境下，有不斷的沖突和矛盾需要整合，不斷促使法律的形式化、使法治的手段不斷科學(xué)、合理；同時，在沖突——整合的無限循環(huán)中，又為法治提供了一種原生性規(guī)則秩序；只有在這樣的社會環(huán)境下，才能形成多元化的社會權(quán)利，人們對自身的權(quán)利才會格外關(guān)注，對自己的獨立性要求更加強烈，法治的基本內(nèi)容也才能真正得以體現(xiàn)。因此，市民社會是法治生存的土壤，是法治實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)。

[參考文獻]

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(3)中共中央文獻編譯局.馬克思恩格斯全集(第1卷)(M).北京：人民出版社，1956.

(4)中共中央文獻編譯局.馬克思恩格斯全集(第46卷)(M).北京：人民出版社，1956.

民法理論論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：憲法義務(wù)公民國家

一、問題的提出

憲法義務(wù)是指為維護憲法權(quán)利和秩序，應(yīng)由憲法所規(guī)定公民必須履行的，建立國家并保證國家持續(xù)發(fā)展必不可少的義務(wù)�！�縱觀憲法義務(wù)思想的發(fā)展史，憲法義務(wù)大致經(jīng)歷了從形而上到形而下，從超驗到功利，從分析到實證，從理論到實踐的過程。憲法義務(wù)是基于學(xué)者們關(guān)于人性、國家起源與發(fā)展、憲法的產(chǎn)生與發(fā)展理論的探討而逐步發(fā)展起來的。

憲法科學(xué)同自然科學(xué)還有其他社會科學(xué)一樣，也總是處于不斷自我糾正的復(fù)雜流變之中。最初的成文憲法并未規(guī)定公民義務(wù)，在憲法文本中將公民的權(quán)利和義務(wù)并列始見于法國大革命時期的憲法，如法國1789年《人權(quán)宣言》以及1791、1793、1795年憲法對公民義務(wù)都有所規(guī)定，1919年的德國《魏瑪憲法》則較詳細地規(guī)定了公民的憲法權(quán)利和義務(wù)。憲法權(quán)利與義務(wù)并列，這是近代社會發(fā)展與實踐試錯的結(jié)果。19世紀末，特別是進入2O世紀以后，由于個人自由主義的放任發(fā)展以及社會對權(quán)利的一味追求，造成社會矛盾凸現(xiàn)，國家動蕩不安，秩序受到嚴重沖擊，于是人們開始對自由主義進行反思。實踐證明，沒有義務(wù)相伴的權(quán)利難以持久維系，自由主義隨之退卻(withdrawa1)，法律觀念發(fā)生位移，由以往的個人本位轉(zhuǎn)向社會本位，由權(quán)利至上向以權(quán)利為目的、以義務(wù)為保障的權(quán)利一義務(wù)平衡方向發(fā)展。二戰(zhàn)以后，很多國家的憲法紛紛設(shè)立公民權(quán)利和義務(wù)的專章。但是，為什么產(chǎn)生憲法義務(wù)鮮有論及，本文嘗試從歷史的維度探索憲法義務(wù)存在的理論基石，并在此基礎(chǔ)上推斷其發(fā)展趨勢。

二、公民憲法義務(wù)的理論基石

人們總是在不斷的試圖張開理性之眼透析事物發(fā)展的本來面貌，有時這種探討可能在特定時間、特定地點是正確的，有時甚至很難對某種理論予以全面肯定。思想的啟蒙性和預(yù)測性決定了其中不乏偏頗之處，但正是這些“觀念塑造歷史的進程”(凱恩斯語)，歷史的每一次巨變都與這些人物和他們的思想聯(lián)系在一起，這些名字是這一時期的思想潮流的代表者。他們的思想構(gòu)筑了近現(xiàn)代公民憲法義務(wù)理論的基石。無論是古希臘關(guān)于城邦與公民關(guān)系的探討以及國家起源的學(xué)說，歐洲中世紀的超驗思想和人性預(yù)設(shè)，還是近現(xiàn)代的社會契約論，和諧社會及團結(jié)觀，這些思想從根本上都是在思考如何最大限度的使人民生活的更為幸福，是關(guān)于幸福的學(xué)說，公民憲法義務(wù)正是建立在實現(xiàn)最廣大公民的幸福的基礎(chǔ)上，這是公民憲法義務(wù)存在合理性的最為重要的根源和目的。

(一)公民憲法義務(wù)的前提——關(guān)于國家起源的學(xué)說

毫無疑問，一個無政府主義者是談不上什么公民憲法義務(wù)的，公民憲法義務(wù)的存在是以國家存在為前提的。有關(guān)國家起源的學(xué)說有很多，歸納起來主要為兩種：沖突論和合作論，即國家產(chǎn)生于人與人間的沖突抑或合作。持前一種觀點的如霍布斯的“狼一狼關(guān)系說”：自然狀態(tài)下人與人之間就如同狼與狼的關(guān)系，相互競爭和沖突，“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”，因此有必要建立國家形式的權(quán)威來協(xié)調(diào)和解決沖突。后者如亞里士多德“公共之善說”，即國家是為了“公共的善”而建立起來的合作式的社會共同體。西塞羅的天性結(jié)合體說，阿奎那的群居生活說，近代的洛克、盧梭的社會契約論等都屬于這一類�？傮w而言，國家作為“必要的惡”已經(jīng)被社會廣泛的認可。無論是國家起源于沖突抑或起源于合作，國家在特定歷史時期都是必要的，即使到了近現(xiàn)代的有限政府理論依然認為國家是必不可少的。迄今為止，國家仍然是人與人之間實現(xiàn)合作，解決沖突的有效載體和途徑。

(二)公民憲法義務(wù)的邏輯起點——關(guān)于自由的學(xué)說

公民憲法義務(wù)的學(xué)說不是為專制主義服務(wù)的理論，恰恰相反，它是為保障真正的自由而建立的不可或缺的憲法制度。公民憲法義務(wù)被規(guī)定在代表人權(quán)最高保護的近現(xiàn)代最為偉大的社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)和發(fā)明之一的憲法中，表達了有界的自由和權(quán)利才能根本保障和實現(xiàn)自由和權(quán)利的思想：自由和權(quán)利是人類的至高無上的價值，但自由和權(quán)利不是絕對的，沒有約束的，這種自由和權(quán)利是與整體相協(xié)調(diào)的自由和權(quán)利，是每個人享有的自由和權(quán)利，而不是個別人的自由和權(quán)利。公民憲法義務(wù)是以全體公民自由和權(quán)利的實現(xiàn)為終極目標，是為憲法權(quán)利服務(wù)的義務(wù)。公民憲法義務(wù)自其思想萌芽就一直表現(xiàn)出與權(quán)利在價值上的主從關(guān)系和功能上的互補關(guān)系，古希臘羅馬時期蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德的關(guān)于包括選舉權(quán)、遷徙自由在內(nèi)的政治權(quán)利是公民履行義務(wù)的邏輯起點的思想，中世紀奧古斯丁、阿奎那符合人的至上理性的法律是服從前提的理論，近現(xiàn)代的洛克的暴政反抗論，柏克的相對自由論，密爾的自由主義，哈耶克、布坎南、羅爾斯等的新自由主義等，以及“無代表不納稅”、“稅收乃代議制之母”的理論與實踐，表達了理性自由主義的思想，構(gòu)成了公民憲法義務(wù)基礎(chǔ)的基礎(chǔ)，是公民憲法義務(wù)的邏輯起點。

(三)公民憲法義務(wù)的根據(jù)——關(guān)于社會合作的學(xué)說

人類的發(fā)展史證明：人類的相互競爭是社會發(fā)展的動力和源泉，合作是發(fā)展的手段和方法。為了個人的利益能夠得以充分保障，國家和社會能夠得以持續(xù)發(fā)展，人與人之間離不開相互合作。關(guān)于為什么要承擔(dān)國家層面上的義務(wù)，學(xué)者們有很多解釋，主要有蘇格拉底的回報論，西塞羅的合作論，格老秀斯的社會交往論，洛克的權(quán)利讓渡論，黑格爾的“他人”理論，密爾的“群”“己”權(quán)界論，施塔姆勒、霍布豪斯的和諧社會觀，狄驥的社會連帶主義，霍布豪斯、哈貝馬斯的團結(jié)觀等。這些理論有從道德的角度，有從價值交換的角度，有從國家的角度，有從公民個體的角度，雖然視角各有不同，但都是基于經(jīng)驗抽象出的個體與共同體相互依賴關(guān)系的判斷，這些判斷町能因為特定歷史時期的特定需要而顯得在個體與共同體的天平上有所傾斜，不過他們對合作在社會中的功能與作用的強調(diào)被人類的發(fā)展史證明是客觀的，有理由的，它們是公民憲法義務(wù)存在的最為根本的依據(jù)。

(四)公民憲法義務(wù)的規(guī)范意義——關(guān)于人性學(xué)說

公民履行憲法義務(wù)對公民有好處是毋庸置疑的，但這種不言自明的義務(wù)是否有必要通過憲法來予以規(guī)定呢?從利益的視角來看，每個人都希望在需要履行憲法義務(wù)的時候，別人履行的越多越好，而自己履行的越少越好。比如納稅的義務(wù)，納稅越多，國家能夠提供的公共產(chǎn)品可能就會越多，但多數(shù)人都希望別人納更多的稅，而自己履行的納稅義務(wù)越少越好；服兵役也是如此，很少有人愿意作任人宰割的“亡國奴”，但并不是人人都愿意以生命為代價去反抗，于是大家更為希望別人去服兵役。由于存在“逃票乘車”的可能性，即任何個人都沒有動力自愿為公共物品的供給付出代價，所以有必要通過憲法義務(wù)強制人們?yōu)楣�共物品的生產(chǎn)做出貢獻。通過憲法和法律予以明確規(guī)定總比僅僅“可以想見”要更為可靠，這也是法治優(yōu)于人治的一個重要原因。其中的學(xué)說包括：柏拉圖的人性懷疑論，奧古斯丁的原罪說，阿奎那、馬基雅維里的人性惡理論，普芬道夫關(guān)于人的自然性與社會性的論述，漢密爾頓關(guān)于人民激情的探討，龐德的人的雙重性，經(jīng)濟分析法學(xué)派的有限理性說，等等�，F(xiàn)代社會關(guān)于人性的探討與近代以前倫理探討顯得更加溫和并多了量化的色彩，但本質(zhì)上與前人思想一脈相承，對人性惡的防范既是憲法文本中制約權(quán)力的分權(quán)與制衡制度的倫理基礎(chǔ)，也是規(guī)范權(quán)利的憲法義務(wù)存在的意義所在。

(五)公民憲法義務(wù)的制度基礎(chǔ)——關(guān)于制度的學(xué)說

義務(wù)特別是古希臘羅馬時期的義務(wù)常被看成為道德的代名詞，到了近現(xiàn)代，包括公民憲法義務(wù)在內(nèi)的法律義務(wù)開始從精神范疇過渡到可以通過人的理性去發(fā)現(xiàn)的制度范疇。早期的西塞羅的高端義務(wù)說，杰弗遜的高級法義務(wù)思想都為公民憲法義務(wù)制度化奠定了超驗背景。從阿奎那整體利益與個體利益的衡量，到盧梭的某種程度的限制自由是為了獲得更大的利益，再到邊沁的功利主義衡量方法，龐德的法律社會化理論以及經(jīng)濟分析法學(xué)派的經(jīng)濟分析理論，為更大程度的實現(xiàn)公民自由提供了制度上可以遵循的方法和手段。現(xiàn)代社會的人們正在有意識或無意識的沿襲上述理論并將之付諸實踐，使公民憲法義務(wù)直接或間接的成為調(diào)和國家與公民的緊張關(guān)系，實現(xiàn)個人的充分自由和社會效用最大化的制度的重要一環(huán)。這些理論與學(xué)說內(nèi)在的預(yù)示了公民憲法義務(wù)的發(fā)展趨勢。

(六)公民憲法義務(wù)的本質(zhì)——出于幸福的承諾

憲法本身就是為最廣大公民的幸福而制定的理性契約。在這個契約中，為保證幸福的實現(xiàn)，憲法規(guī)定了權(quán)力分立與制衡的體制，意圖防范國家權(quán)力濫用；規(guī)定了公民的權(quán)利，意圖明確這些最易受侵害的權(quán)利，預(yù)防和救濟被侵害的權(quán)利。這些都是國家在憲法契約中所做出的承諾和為履行承諾而制定的根本政治制度。憲法義務(wù)是在這個契約中公民為最大化實現(xiàn)自己的幸福所做出的理性的承諾，它雖然使公民在一些特殊情況下的憲法權(quán)利受到抑制，但這種抑制是為了保護使自己幸福的國家存續(xù)、社會和諧而不得不為的義務(wù)。每個人得到了國家的庇護，在這個國家中生活得幸福，他們就有義務(wù)維護它的持續(xù)存在。因此，在一個能夠保護公民幸福的國度里，公民不是完全自由的、無限制的，每個公民都必須為之履行一些必要的義務(wù)。國家與公民在這個契約中受到雙向的限制，沒有任何權(quán)力(權(quán)利)是不受約束的，權(quán)力(權(quán)利)大，則責(zé)任(義務(wù))大，這也是立憲主義的精髓所在。公民憲法義務(wù)的存在和實施只有在為了最廣大公民的幸福時才具有“合法性”，反之，比如侵略、橫征暴斂等要求公民履行義務(wù)則不具有這種“合法性”。因此，這些義務(wù)是最為謹慎的義務(wù)，它不同于其他部門法律義務(wù)，也不僅僅是法律保留，而必須適用憲法保留，即不僅僅由一代人及其代表就可以輕易的制定、修改和廢止公民憲法義務(wù)。公民憲法義務(wù)同憲法一樣，必須而且應(yīng)當(dāng)是理性的，它具有比其他部門法律義務(wù)更大的相對穩(wěn)定性，它是客觀存在的，同時也是需要人的理性不斷地探索和認知的。

三、公民憲法義務(wù)的發(fā)展趨勢

公民憲法義務(wù)的發(fā)展大致經(jīng)歷了源于古代的道德義務(wù)(古希臘、古羅馬時期)，到基督神學(xué)的宗教義務(wù)(歐洲中世紀)，再到近代自然法義務(wù)(十六世紀后)和現(xiàn)代實定法義務(wù)(十八世紀后)幾個階段。在這幾個時期里，公民憲法義務(wù)經(jīng)歷了由自然到超自然到人定再到基于自然的人定的由虛到實的過程。因此，我們將其歸納為“公民憲法義務(wù)的萌芽——產(chǎn)生——發(fā)展”這樣幾個時期。

公民憲法義務(wù)同國家與公民的關(guān)系密切相連，二者在特定歷史時期的博弈關(guān)系往往決定了在這一時期公民所承擔(dān)的與國家相關(guān)的義務(wù)的多與少。自從有國家社會開始，人類就為之承擔(dān)一定的義務(wù)，這個義務(wù)的多少與國家在這個特定歷史時期國家權(quán)力與公民權(quán)利的博弈力量有關(guān)，國家力量越大，公民的義務(wù)也就越多，反之，公民的義務(wù)就越少。考察公民憲法義務(wù)思想的歷史沿革，可以根據(jù)國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，把從有國家開始的人類社會發(fā)展大致分為這樣的幾個階段：有國家社會(大約公元前4000年后期一公元5世紀的上古社會)——絕對國家社會(公元5世紀一16世紀的中古社會)——小國家社會(16世紀一19世紀近代社會)——福利國家社會(20世紀現(xiàn)代社會)——新自由國家社會(當(dāng)代社會)。各個社會形態(tài)的劃分并不是絕對的。以古代社會為例，“既有完全喪失自由的、半自由半依附地位的勞動者，也有自由勞動者，在各地所占比重也不一致。這種情況不僅在通常以公元5世紀為下限的古代世界是這樣，5世紀之后，在中古時代封建制之下的直接生產(chǎn)者被奴役、被剝削的方式，以及依附農(nóng)民與自由農(nóng)民在經(jīng)濟中的各自比重，也是這樣。因此，前資本主義的兩個階級社會，即奴隸制與封建制社會，都很難以某一地區(qū)歷史實例作為典型，也很難以某一實例所達到的發(fā)展階段作為世界上劃分兩個社會形態(tài)的標準。而且古代社會生產(chǎn)關(guān)系中處于依附地位的勞動者，與中古時代的封建依附農(nóng)民，往往不易分清界限。”所以，這個劃分只能是一個概況。

公元前4000年左右，開始出現(xiàn)了國家的雛形。在這段歷史時期，國家產(chǎn)生不久，社會制度既有原始社會遺留下來的民主成分，也有逐漸形成的專制成分。如在有國家社會的早期，亞洲西南部“兩河流域”形成的蘇美爾文明就具有典型的原始社會遺留的民主制的印記，蘇美爾城邦有三個政治機構(gòu)：城邦首領(lǐng)、貴族會議和人民大會。它們分別是從軍事民主制時期的軍事首領(lǐng)、氏族長老會議和民眾會議演變而來的0[2]62而在尼羅河流域文明和黃河流域文明則專制相對盛行。特別是到了公元前2世紀到5世紀情況更為復(fù)雜，這時總的特點已經(jīng)過渡到國家主義，但仍有部分民族保持著類似民主制的形式，如公元1世紀左右的古代日爾曼社會等。在這時，公民享有一定的民利，同時要履行一些與國家緊密相關(guān)的義務(wù)，如保衛(wèi)國家、納稅等。從西羅馬帝國滅亡開始，標志著歐洲完全進入了以專制主義為特征的歐洲中世紀，或者稱之為中古社會。在這一時期，人們的權(quán)利微乎其微，義務(wù)極端膨脹，公民需要履行很多義務(wù)，國王沒有任何限制的要求公民履行納稅、服兵役等義務(wù)。自16世紀，民智漸開，另外公民也不堪忍受國家沉重的負擔(dān)，開始反思履行義務(wù)的“合法性”，公民憲法義務(wù)正式產(chǎn)生，這一時期自由主義迅速發(fā)展，隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的到來，國家被認為是越小越好，社會發(fā)展主要依靠市場的自我調(diào)節(jié)，此時的公民義務(wù)被嚴格限制。l9世紀末到2O世紀初，針對“夜警國”所產(chǎn)生的社會弊端，掀起了一股“福利國”的風(fēng)潮，在“福利國”的推動下，政府職能不斷擴大，權(quán)力不斷擴張，政府對公民的生活關(guān)系干預(yù)愈發(fā)明顯，公民的義務(wù)包括憲法中規(guī)定的義務(wù)顯著增加。這種對公民生活的過多干預(yù)以及行政上的官僚作風(fēng)招致公民的不滿，特別是2O世紀下半葉，學(xué)者們對這一現(xiàn)象開始重新審視并提出了以新自由主義為代表的觀點和思想。不過應(yīng)該說的是，福利國家與新自由主義兩種思潮不同于專制主義和自由主義那樣水火不容，它們都是建立在公民利益的基礎(chǔ)上，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，只是在具體的操作手段上有所不同，決定了國家與社會的天平向哪個方向略微傾斜。這一時期的思想扭轉(zhuǎn)了20世紀以前的個人自由放任和一味的權(quán)利至上，并朝著自由與秩序并重，個人利益與公共利益協(xié)調(diào)，公民權(quán)利與公民義務(wù)平衡方向發(fā)展。

如果說原始社會沒有權(quán)利與義務(wù)，根據(jù)馬克思主義的理論，未來的無國家社會也將如此，因此姑且不將其作為我們的考察對象。僅從國家存續(xù)期間而言，假如我們以原始社會的無政府狀態(tài)為原點，經(jīng)歷古代社會公民義務(wù)的震蕩，歐洲中世紀達到對國家權(quán)力服從和公民承擔(dān)義務(wù)的頂點，隨著對此的反思，向自由主義過渡，到達最低點，自由主義的絕對化帶來了社會秩序的惡化，福利國家隨之興起，此后開始了對福利國家的調(diào)整階段。從憲法義務(wù)的發(fā)展歷史中我們可以得出下列結(jié)論：(1)以專制和自由為兩極的曲線呈現(xiàn)上下波動的狀態(tài)，認為“基本義務(wù)呈現(xiàn)一種擴大的趨勢”并沒有反映公民憲法義務(wù)發(fā)展的本來面貌。通觀公民憲法義務(wù)的發(fā)展史，任何一種權(quán)力或權(quán)利處于絕對地位時，社會都會動蕩不安。可見任何一種權(quán)力(權(quán)利)都不應(yīng)具有絕對的地位，這是法治和憲法的精髓。當(dāng)然，權(quán)力濫用的危害較大，是憲法最應(yīng)該防范的對象，但是在憲法中顧此失彼也是不可取的，不受監(jiān)督的權(quán)利注定也會對社會產(chǎn)生可以預(yù)見的相應(yīng)的負面影響。(2)自從有國家以來，就有一些公民的義務(wù)是必不可少的，這些義務(wù)與國家存在著嚴格的統(tǒng)一關(guān)系，在未進入國家消亡之前將長期存在。(3)人類社會在權(quán)力與權(quán)利的波峰與波谷間跳躍，并逐漸減小振幅，使權(quán)力與權(quán)利處于動態(tài)的平衡之中。公民義務(wù)的思想與實踐發(fā)生變化所間隔的年限逐漸縮短，也反映了這一變化的腳步將會越來越快。

總之，公民憲法義務(wù)的發(fā)展是有規(guī)律的，自其萌芽之時就注定要伴隨國家捆綁式發(fā)展。它與人類社會其他制度一樣，經(jīng)歷了逐漸趨于合理化的過程。人類歷史經(jīng)歷了無政府一全能政府一小政府一福利政府一新自由政府……在思想上大致經(jīng)歷了依賴政府一父權(quán)政府一“政府不是解決問題的辦法，它就是問題”一更多的問題由政府解決一通過理性設(shè)計的制度和程序解決政府在解決問題中所出現(xiàn)的問題，也就是伯克利學(xué)派所謂的“壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法”三個時期。公民憲法義務(wù)伴隨著不同歷史時期的思想與實踐逐漸理性化、科學(xué)化、文明化，為了實現(xiàn)公民的最大幸福，對于明示式義務(wù)而言，只有那些能夠影響國家存續(xù)的義務(wù)才會保留在憲法之中，并構(gòu)成公民憲法義務(wù)的理性選擇和發(fā)展趨勢。

四、結(jié)語

在理論界，我們重視“人欲”與不受監(jiān)督的權(quán)力結(jié)合可能出現(xiàn)的結(jié)果，而忽視這種欲望是所有人都必然具有的與生俱來的自然屬性。中國早期的思想家發(fā)現(xiàn)了這個問題并試圖通過“滅人欲，存天理”的道德倡導(dǎo)解決它，在我們今天看來，這種消滅既是不可能的，也是不可取的。如何抑制人欲中惡的一面，發(fā)揚善的一面，是當(dāng)下法律工作者應(yīng)當(dāng)積極思考的問題。

在法律上，權(quán)利是權(quán)力的來源，權(quán)力是權(quán)利的保護。權(quán)力與權(quán)利在一定條件下相互滲透、相互轉(zhuǎn)化，“就權(quán)利人有權(quán)要求他人作出一定行為或抑止一定行為來說，即就這種權(quán)利對他人的影響來說，實際上也是一種‘權(quán)力…，任何有權(quán)力的人都可能濫用權(quán)力，這條亙古不變的真理對于不受約束的權(quán)利同樣適用。憲法的主要目的是保護公民的權(quán)利，其實質(zhì)是防范任何一種權(quán)力(權(quán)利)處于至上的地位，權(quán)力的分立與制衡制度是有效的防范權(quán)力與人性惡結(jié)合的制度設(shè)計，公民憲法義務(wù)則是對權(quán)利膨脹做出制度防范的重要舉措。

不可否認，由于憲法的特殊性，公民憲法義務(wù)中的絕大部分內(nèi)容都通過其他部門法予以規(guī)定，公民憲法義務(wù)不總是直接發(fā)生效力，因此，更多的顯示出它的宣示。它向我們宣示：國家是“民有、民治、民享”的，公民在擁有、治理這個國家并享有國家提供服務(wù)的同時，也應(yīng)該履行維持這種狀態(tài)的必要義務(wù)——憲法義務(wù)。這些憲法義務(wù)與享有的憲法權(quán)利互為前提，履行憲法義務(wù)是手段，享有憲法權(quán)利是目的。公民憲法義務(wù)的產(chǎn)生部分是出于一種心理防范和道德告誡而設(shè)計的制度，更本質(zhì)的則是人類在歷史經(jīng)驗和理性推理的基礎(chǔ)上對自身利益最大化的最優(yōu)選擇。認真對待公民憲法義務(wù)要求我們養(yǎng)成憲法權(quán)利與憲法義務(wù)相輔相成思考的意識。履行憲法義務(wù)既是對他人和社會負責(zé)，也是對自己的權(quán)利負責(zé)，認真對待憲法權(quán)利需要我們同時認真對待憲法義務(wù)。

民法理論論文范文第4篇

[內(nèi)容提要]：薩維尼的物權(quán)行為理論關(guān)于絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分是正確的，但他提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜。正是因為薩維尼的物權(quán)行為理論中科學(xué)和錯誤的成分并存，才導(dǎo)致了物權(quán)行為理論爭論百年而終無定論的尷尬局面。絕對物權(quán)行為理論吸收了薩維尼物權(quán)行為理論中的科學(xué)成分，同時克服了其理論中的錯誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據(jù)這個理論構(gòu)建的物權(quán)變動模式可以充分體現(xiàn)交易過程的自由、公正和安全價值。我國不僅應(yīng)當(dāng)在民法中確立絕對物權(quán)行為的地位，而且應(yīng)當(dāng)在物權(quán)立法中采用“絕對物權(quán)行為”這種物權(quán)變動模式。 [關(guān)鍵詞]：物權(quán)行為 絕對物權(quán)行為 物權(quán)變動模式 德國法學(xué)巨匠薩維尼提出物權(quán)行為理論，可謂一石激起千層浪，立法者、法官和學(xué)者對物權(quán)行為理論的態(tài)度往往千差萬別甚至針鋒相對。時至今日，既有學(xué)者視之為解決物權(quán)變動領(lǐng)域內(nèi)一切問題的尚方寶劍，也有學(xué)者視之為唾棄之物。這種對物權(quán)行為理論天壤之別的態(tài)度和百家爭鳴的壯麗景象，實在是法學(xué)界的一大奇觀。關(guān)于物權(quán)行為理論的學(xué)術(shù)論著已有不少，但這決非意味著這場爭論已經(jīng)塵埃落定，相反，雙方的爭論似乎仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者對物權(quán)行為理論多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一定式。目前，贊成物權(quán)行為理論的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答反對者的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的根源仍來自于物權(quán)行為理論自身。中國物權(quán)立法中是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對法律行為理論、物權(quán)變動模式和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點問題。在經(jīng)過長期的思考后，筆者對物權(quán)行為理論在批判的基礎(chǔ)上進行了重構(gòu)，提出絕對物權(quán)行為的概念和理論體系，目的在于維持物權(quán)行為理論的科學(xué)成分并克服其理論缺陷。 一、對物權(quán)行為理論的質(zhì)疑 “物權(quán)行為”概念的誕生是整個物權(quán)行為理論的邏輯起點，也是構(gòu)建整個物權(quán)行為理論的基石，因此，對物權(quán)行為概念的研究就成為我們對整個物權(quán)行為理論進行分析檢討的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。 民事權(quán)利有絕對權(quán)與相對權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之別，問題是：如果一個絕對法律關(guān)系是基于法律行為而引起變動的，那么在這個法律行為中作出意思表示的主體應(yīng)該是誰？由于絕對權(quán)的權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，義務(wù)主體是一切不特定義務(wù)人，與之相適應(yīng)，絕對法律關(guān)系的主體也是特定權(quán)利人和一切不特定義務(wù)人。基于私權(quán)自治原則，對于因法律行為而引起的絕對權(quán)變動，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體。自然而然的邏輯結(jié)論就是：如果一項絕對權(quán)的變動是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的主體理所當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)是特定的權(quán)利人和不特定的一切義務(wù)人！ 讓我們再轉(zhuǎn)而分析一下物權(quán)行為中意思表示的主體。資料表明，所有學(xué)者無一例外地將物權(quán)行為中意思表示的主體認定為特定人：（1）薩維尼在“當(dāng)代羅馬法體系”一文中他寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”[①] 根據(jù)薩維尼的論述，在物權(quán)行為中作出意思表示的僅僅是債權(quán)行為的雙方當(dāng)事人。（2）王澤鑒先生認為，物權(quán)發(fā)生變動之意思表示，在觀念上雖有獨立存在之價值，但可納入債權(quán)行為之中，與成立債之關(guān)系之意思表示一并表示之，不必加以獨立化而自成一個法律行為。[②]（3）德國學(xué)者費里德利希-克瓦克認為，物權(quán)合意可以與原因行為（債權(quán)行為）同時為意思表示。[③]既然物權(quán)意思可以與債權(quán)意思同時為意思表示，那么可以理解為物權(quán)意思表示的主體與債權(quán)意思表示的主體是相同的，否則不可能有同時進行意思表示的可能性。（4）孫憲忠先生認為，所謂物權(quán)契約就是雙方法律行為，而且不動產(chǎn)登記是物權(quán)契約的外在形式。[④]（5）梁慧星先生認為，雙方法律行為在我國臺灣地區(qū)民法上稱為契約，財產(chǎn)契約包括債權(quán)契約、物權(quán)契約和準物權(quán)契約。[⑤]（6）張俊浩先生認為物權(quán)合同是雙方行為。[⑥]（7）胡長青先生認為，法律行為可以分為單獨行為、契約（又稱為雙方行為）及共同行為。物權(quán)行為有為單獨行為者，有為契約者，其契約則稱為物權(quán)契約。[⑦]（8）梅仲協(xié)先生認為，法律行為，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，謂之雙方行為，亦即契約是已。契約 ，不以債之關(guān)系為限，其關(guān)于物權(quán)者，曰物權(quán)契約。[⑧]（9）田士永先生認為，物權(quán)行為可按照不同標準進行分類。以當(dāng)事人是一方還是多方，物權(quán)行為可以分為單方行為與雙方行為，前者如所有權(quán)拋棄，后者如所有權(quán)讓與。物權(quán)行為中的雙方行為，又可稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。[⑨] 論述至此，一個矛盾的現(xiàn)象開始凸顯：一方面，不特定義務(wù)人是物權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)然主體，但在基于物權(quán)行為而引起的物權(quán)變動中，不特定義務(wù)人卻沒有作出任何意思表示。另一方面，物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實，但是，為何物權(quán)行為中作出意思表示的主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？顯然，物權(quán)行為理論認識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異，但是物權(quán)行為理論沒有將這種區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域，最終導(dǎo)致了其在相對性和絕對性的差異中陷入了邏輯思維的混亂。由此可見，薩維尼從物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別入手研討物權(quán)變動是科學(xué)的，但是，薩維尼所提出的物權(quán)行為概念本身卻是邏輯思維錯誤的產(chǎn)物。由于“物權(quán)行為”這一概念是薩維尼整個物權(quán)行為理論的基石，這就難免導(dǎo)致物權(quán)行為理論成為傾斜的金字塔。 二、“絕對物權(quán)行為”概念的提出 （一）是否存在絕對物權(quán)行為？ 在買賣中，如果出賣人為真正的所有權(quán)人，且無第三人可以提出任何權(quán)利主張，那么出賣人如何處分自己之所有物，應(yīng)任其自便，交易之外的不特定人只需根據(jù)權(quán)利的不同歸屬，向不同的權(quán)利人承擔(dān)不作為之義務(wù)，這種變動對不特定人并無任何實質(zhì)性利害關(guān)系，因此他們也沒有進行意思表示的必要。然而，上述命題中卻存在一個假設(shè)的危險前提，那就是：出賣人是擁有合法處分權(quán)的真正權(quán)利人，而且不特定人與交易也沒有任何利害關(guān)系！實際上這是一個未經(jīng)證實的假想命題。在未經(jīng)證實是否存在真正權(quán)利人和其他利害關(guān)系人的情況下進行交易，這也就意味著買賣合同可能侵害真正權(quán)利人的利益，在以下幾個案例下，真正權(quán)利人的利益就無法獲得充分的救濟，其制度設(shè)計的缺陷至為明顯。 案例一：甲有一套房產(chǎn)，因登記機關(guān)的錯誤登記為乙所有。乙明知甲在發(fā)現(xiàn)登記錯誤后會辦理更正登記，乙為了獲得這筆財產(chǎn)，便決定將房屋出售變現(xiàn)，當(dāng)乙與丙通過買賣合同登記轉(zhuǎn)讓之際，甲作為真正的權(quán)利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲任何救濟的手段。當(dāng)甲獲悉丙已經(jīng)取得所有權(quán)時，此時根據(jù)公示公信原則，丙已經(jīng)取得了完滿的所有權(quán)。 案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，首先于1999年通過公證遺囑指定其全部房產(chǎn)由乙單獨繼承，后來又改變注意，于2000年重新立下了一個新的公證遺囑，將全部房產(chǎn)指定由丙單獨繼承。2001年甲病故，但乙立即根據(jù)自己的公證遺囑搶先向登記機關(guān)辦理了繼承登記。當(dāng)丙申請登記時，才獲悉乙就該筆房產(chǎn)已經(jīng)辦理了繼承登記，并由乙再次轉(zhuǎn)讓給善意之丁。 案例三：張三為房屋所有權(quán)人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解到張三的身份證信息。隨后，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現(xiàn)金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請辦理登記，結(jié)果登記手續(xù)順利完成。王五在付清房價并住進房屋以后才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時李四已經(jīng)攜款潛逃。 在上述案例中，真正權(quán)利人均處在交易以外，雖然交易損害了他的權(quán)利，但法律上卻將其視為不特定義務(wù)人。這充分表明，如果制度設(shè)計上不給予不特定人進行意思表示的空間，那么真正權(quán)利人將沒有提出權(quán)利主張的機會，而物權(quán)一旦發(fā)生變動，真正權(quán)利人往往無法恢復(fù)其物權(quán)，這對真正權(quán)利人明顯不利。由此觀之，在絕對權(quán)的變動中，如果不特定人沒有進行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產(chǎn)生對不特定人具有約束力之法律關(guān)系，不僅從邏輯上講難謂周全合理，而且在現(xiàn)實制度設(shè)計中的缺陷也十分明顯。行文至此，筆者認為有必要創(chuàng)造一個全新的法律概念：絕對物權(quán)行為。所謂絕對物權(quán)行為，就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的法律行為。是否考慮不特定人的意思表示，這是“絕對物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別。 （二）絕對物權(quán)行為具有可操作性 法律行為的核心是意思表示，在絕對物權(quán)行為中特定人和不特定人之間如何進行意思表示？尤其是，這種邏輯上可以存在的絕對物權(quán)行為，其能否變成具有可操作性的制度設(shè)計？答案是肯定的，絕對物權(quán)行為中的意思表示在現(xiàn)實生活中是可以操作的，其主要是通過公告、異議和沉默的方式來 完成的。 （1）公告。在絕對權(quán)變動的過程中，如果有真正權(quán)利人，那么他也存在于為數(shù)眾多的不特定人之中，我們根本無法辨別誰與交易具有利害關(guān)系�；�于這些特點，如果在制度設(shè)計上要求物權(quán)變動前向所有不特定人逐一地作出意思表示，無疑會影響交易的效率，增加交易的成本，而且也不沒有可行性�，F(xiàn)實的方式就是在絕對權(quán)發(fā)生變動以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之異議。公告是特定當(dāng)事人向不特定人發(fā)出意思表示的特殊方式。 （2）異議。在公告期內(nèi)，真正權(quán)利人可以對物權(quán)的變動提出異議。只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對權(quán)的排他性不能合法產(chǎn)生，物權(quán)變動也就不能發(fā)生。 （3）沉默。如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但不能成立，則可以合理地推定：所有權(quán)人和全體不特定人之間已經(jīng)就物權(quán)變動達成合意，絕對物權(quán)行為成立。 事實上，這種絕對物權(quán)行為不僅在邏輯上可以存在，而且具有重要的應(yīng)用價值，在處分人存在權(quán)利瑕疵的情況下尤其重要。絕對物權(quán)行為的積極作用就在于：在物權(quán)變動發(fā)生前，給予不特定人進行意思表示的機會，從而使真正權(quán)利人的利益可以通過阻止物權(quán)變動的方式獲得預(yù)先保護，而不僅僅是在喪失物權(quán)以后獲得并不充分的救濟。 三、 絕對物權(quán)行為的成立 法律行為都有其成立和生效，絕對物權(quán)行為作為法律行為的一種，自然也不能例外。鑒于物權(quán)變動的復(fù)雜性，為了便于論述，本文討論的物權(quán)變動以不動產(chǎn)買賣為中心。在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移以前，A是所有權(quán)人，B1、B2、B3…Bn是不特定義務(wù)人，B1為不特定義務(wù)人中的潛在買受人，其法律關(guān)系如下圖所示（見圖一）。至于動產(chǎn)的物權(quán)變動，詳容后述。 圖一：A和B1之間的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移前的物權(quán)法律關(guān)系 假設(shè)A和 B1訂立了買賣合同并最終完成了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，那么所有權(quán)變動會帶來兩個方面的變化，第一個變化就是A喪失所有權(quán)而成為不特定義務(wù)人中的一員，而B1則由原來的一名義務(wù)人轉(zhuǎn)變成為所有權(quán)人，這個變化最為我們所關(guān)注。第二個變化就是B2、B3…Bn 向原所有權(quán)人A承擔(dān)的義務(wù)在所有權(quán)轉(zhuǎn)移后消失，他們轉(zhuǎn)而要向新所有權(quán)人B1承擔(dān)不作為之義務(wù)（見圖二）。 圖二：A和B1之間的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后的物權(quán)法律關(guān)系 究竟是什么性質(zhì)的法律行為導(dǎo)致了所有權(quán)的變動？乍一看來，是買賣合同。但細思而明辯之，這實際上是一個錯覺。買賣合同只能對A和B1具有法律上的約束力，不能約束B2、B3、B4…Bn，而事實上B2、B3、B4…Bn所承擔(dān)的法律義務(wù)的確發(fā)生了變動，如果認為引起所有權(quán)變動的原因就是買賣合同，那么就會出現(xiàn)一個從理論上難以自圓其說的奇怪現(xiàn)象，即：買賣合同不僅可以對A和B1具有法律上的約束力，而且對合同外的不特定人也有法律上的約束力。由此觀之，如果認為買賣合同就足以引起物權(quán)的變動，那無異于在法律上認可了特定人有特權(quán)為不特定人設(shè)定法律上的義務(wù)（盡管是不作為的義務(wù)）。這就需要我們作進一步的分析。 （一）當(dāng)事人身份在債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系中的區(qū)分 在不動產(chǎn)買賣中，對于當(dāng)事人的身份，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律關(guān)系中進行區(qū)分。在債權(quán)法律關(guān)系中，當(dāng)事人的身份是出賣人和買受人。在物權(quán)法律關(guān)系中，他們的身份則是所有權(quán)人和一個不特定義務(wù)人（全體不特定義務(wù)人中的一員）。這樣，當(dāng)事人的身份實際上是雙重的，在不同的法律關(guān)系中，當(dāng)事人就有不同的身份，債權(quán)法律關(guān)系中的出賣人，其實就是所有權(quán)法律關(guān)系中的所有權(quán)人；債權(quán)法律關(guān)系中買受人，其實就是物權(quán)法律關(guān)系中不特定義務(wù)人中的一個義務(wù)人。 （二）意思表示在債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為中的區(qū)分 當(dāng)事人的身份具有雙重性，與之相適應(yīng)，當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動的意思表示也具有雙重性。對于買賣雙方關(guān)于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，從債權(quán)行為角度觀察，其屬于債權(quán)行為中的意思合意，它存在于出賣人和買受人之間。如果從絕對物權(quán)行為的角度觀察，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意也可以屬于絕對物權(quán)行為中的意思合意，它存在于所有權(quán)人與一個不特定義務(wù)人（不是全體不特定人）之間。必須注意的是，由于絕對物權(quán)行為是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間的法律行為，所以當(dāng)所有權(quán)人僅僅與某一個不特定義務(wù)人（不是全體不特定人）之間達成物權(quán)變動的合意時，絕對物權(quán)行為并沒有成立，自然也不能引起物權(quán)變動。[⑩]下面我們將繼續(xù)分析絕對物權(quán)行為的成立。 （三）絕對物權(quán)行為的 成立 認識了當(dāng)事人身份的雙重性和意思表示的雙重性，就為我們進一步明確絕對物權(quán)行為的成立找到了一把金鑰匙！ 債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為在成立和生效的差異是十分明顯的。由于債權(quán)具有相對性，所以當(dāng)出賣人和買受人就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移達成債權(quán)性質(zhì)的合意以后，債權(quán)行為就可以成立，它使出賣人向買受人承擔(dān)轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。但絕對物權(quán)行為則不同，由于絕對物權(quán)行為是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間的法律行為，所以當(dāng)A和B1達成物權(quán)變動的合意時，絕對物權(quán)行為并不能成立，因為A還沒有與B2、B3、B4……Bn達成關(guān)于絕對權(quán)變動的合意。從具體操作層面上來看，絕對物權(quán)行為的成立需要通過兩個以下步驟才可以完成。 第一個步驟：A和B1達成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。買賣合同的訂立，實際上就表明所有權(quán)人A和不特定人中的一員B1（買受人）已經(jīng)就轉(zhuǎn)移所有權(quán)達成合意，無需贅述。 買賣合同中的物權(quán)變動合意 圖三：A和不特定人B1達成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意 第二個步驟：A和B2、B3、B4……Bn達成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。這個意思表示是通過公告、異議和沉默的方式完成的。在公告期內(nèi)，如果有人提出異議且異議可以成立，這就表明物權(quán)變動中存在法律上的瑕疵，物權(quán)變動也就不能夠進行。如果公告期限屆滿而無人提出異議，或者異議不成立，則可以合理地推出結(jié)論：所有權(quán)人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間已經(jīng)就絕對權(quán)之變動達成合意。 公告異議程序中的物權(quán)變動合意 圖四：A和不特定人B2、B3……Bn達成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意 通過以上兩個步驟，在這兩個合意均已成立的基礎(chǔ)上，就可以認為所有權(quán)人A和全部不特定人之間達成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，這表明關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的絕對物權(quán)行為已經(jīng)成立。（見圖三）。 圖五：A和全體不特定義務(wù)人達成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，絕對物權(quán)行為成立 （四）絕對物權(quán)行為客觀存在的例證 雖然目前司法界和理論界尚沒有關(guān)于絕對物權(quán)行為的論述，但已經(jīng)不自覺地在絕對權(quán)變動的立法中予以使用，只不過往往會把它忽略。絕對物權(quán)行為的存在之所以被我們長期忽略，一個重要的原因就是絕對物權(quán)行為往往有國家公權(quán)力機關(guān)的參與，因此我們往往把它視為純粹是公法上的行為，而忽略了私法行為的存在。以臺灣土地登記規(guī)則為例，對于土地總登記、土地所有權(quán)第一次登記、建物所有權(quán)第一次登記、時效取得登記，登記機關(guān)接收申請登記案件后，應(yīng)即依法審查，經(jīng)審查無誤者，依法應(yīng)予公告，在公告期間內(nèi)土地權(quán)利關(guān)系人如有異議，可以向登記機關(guān)書面提出。對于異議，首先由登記機關(guān)予以調(diào)處，不服調(diào)處者，應(yīng)向司法機關(guān)訴請?zhí)幚怼９�告沒有異議的，可以辦理登記。 土地登記機關(guān)公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的雙重效果，一方面公告是登記機關(guān)的意思表示，它是國家就該物權(quán)登記申請作出的具體行政行為，這種具體行政行為屬于行政法的范疇；另一方面，公告又是由物權(quán)登記申請人作出的民法上的意思表示，它表明物權(quán)登記申請人向不特定人發(fā)出了取得物權(quán)的意思表示，這個意思表示正是絕對法律行為中的意思表示。必須注意的是，這個民法上的意思表示是通過行政機關(guān)間接作出的，也可以說，這兩種性質(zhì)不同的意思表示是通過“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政機關(guān)直接作出的行政法上意義上的意思表示（具體行政行為中的意思表示），也有通過登記機關(guān)間接作出的民法意義上的意思表示（絕對物權(quán)行為中的意思表示）。這兩種不同的意思表示在利害關(guān)系人提出異議時就明顯地顯示出來。針對登記機關(guān)的公告所提出的異議被清晰地區(qū)分兩種情況：第一種情況，針對具體行政行為中的意思表示所提出的異議。假如法律規(guī)定不動產(chǎn)總登記的公告期限不得少于15日，而登記機關(guān)實際上只公告了10天，這時利害關(guān)系人可以就登記機關(guān)規(guī)定的期限違反法律的規(guī)定提出異議。必須注意的是，這個異議所針對的是行政機關(guān)的具體行政行為，而不是登記申請人是否可以享有物權(quán)。第二種情況，針對登記申請人試圖取得物權(quán)的意思表示所提出的異議。如果利害關(guān)系人認為登記申請人根本不符合享有物權(quán)的條件，他可以就登記申請人試圖享有物權(quán)的意思表示提出異議。在這種情況下不特定人所提出的異議并 不是針對行政機關(guān)的具體行政行為，而是指向申請人試圖取得絕對權(quán)的意思表示，因此從這個意義上說，公告實際上就是當(dāng)事人在行政機關(guān)的監(jiān)管下所發(fā)出的民法意義上的意思表示。盡管這個意思表示是通過行政機關(guān)間接作出的，但它是客觀存在的。 四、絕對物權(quán)行為的生效 法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發(fā)生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件規(guī)則在法律行為效力規(guī)則體系中，乃至整個法律行為制度中均居于核心地位。而特別生效要件則是指法律對某些行為發(fā)生效力所附加的特殊條件，它實際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數(shù)情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經(jīng)成立并具備一般生效要件后并不立即發(fā)生行為人預(yù)期的效力，欲使此效力發(fā)生仍須具備特定的條件。[12]行文至此，我們將轉(zhuǎn)而繼續(xù)討論絕對物權(quán)行為的生效問題。 絕對物權(quán)行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經(jīng)過國家公權(quán)力機關(guān)的確認，這個確認程序主要是通過國家機關(guān)的登記完成的。不動產(chǎn)物權(quán)變動，由于其涉及廣大不特定人之利益，國家公權(quán)力必須介入物權(quán)變動，以維護交易安全和社會公共利益。如果不動產(chǎn)物權(quán)變動脫離國家的監(jiān)管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那么就無法有效消除物權(quán)變動中侵害真正權(quán)利人的風(fēng)險，也就無法實現(xiàn)維護社會公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉(zhuǎn)讓，我們很難想象李四會主動向不特定人充分公告征求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實真相，盡量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會盡量向登記機關(guān)和買受人隱瞞實情，以求蒙混過關(guān)。由于國家具有維護社會公共利益的職能，所以這個任務(wù)理應(yīng)由國家來承擔(dān)。這就要求國家在不動產(chǎn)物權(quán)變動中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對法律行為成立以后，必須經(jīng)由國家公權(quán)力機關(guān)審查確認以后，絕對法律行為才可以生效。在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，國家機關(guān)的確認行為是分幾個步驟來完成的： （一）對債權(quán)行為中物權(quán)變動合意的審查 債權(quán)行為是推動物權(quán)變動的原始動力，因此在物權(quán)變動中首當(dāng)其沖是就是要審查債權(quán)行為。如果買賣合同不成立、無效或者可撤銷，這表明物權(quán)的排他性效力根本無法產(chǎn)生，國家登記機關(guān)無需公告就可以直接拒絕當(dāng)事人的物權(quán)變動申請。相反，如果買賣合同合法有效，從物權(quán)法律關(guān)系的角度觀察，這就可以認為所有權(quán)人A和不特定人B1之間成立了關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，這表明物權(quán)變動具有合法變動的可能性。 （二）對公告異議程序中物權(quán)變動合意的審查 債權(quán)行為合法有效表明物權(quán)變動已經(jīng)具備了原始動力，據(jù)此國家登記機關(guān)可以啟動公告異議程序，將當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公開，征求異議。如果在公告期間有人提出異議且異議可以成立，則登記機關(guān)可以認定物權(quán)的排它效力不能依法產(chǎn)生，國家登記機關(guān)可以拒絕辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。如果公告期間屆滿而無人提出異議，或異議被駁回，據(jù)此登記機關(guān)就可以作出合理的推定：所有權(quán)人A和不特定人B2、B3……Bn之間已經(jīng)達成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)合意。 （三）登記：絕對物權(quán)行為的生效要件 通過買賣合同A和B1達成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，通過公告異議程序A又和B2、B3……Bn達成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，這兩個合意的結(jié)合就表明所有權(quán)人A和全體不特定人已經(jīng)達成關(guān)于物權(quán)變動的合意，據(jù)此登記機關(guān)就可以認為絕對物權(quán)行為已經(jīng)成立，此時登記機關(guān)已經(jīng)具備了對物權(quán)變動予以確認的前提。 在法律上，對特定事項的確認包括行政確認、司法確認、中介機構(gòu)的確認（如律師見證）以及民間團體的確認（如仲裁確認）等形式，行政確認只是法律上確認的形式之一。由于我國登記機關(guān)屬于行政機關(guān)，所以我們重點探討行政確認。行政確認，就是是指行政主體根據(jù)相對人的申請，依法對某一特定的法律事實、法律資格或權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實性、合法性予以確定、認可和證明的具體行政行為。行政確認通常包括行政登記、鑒定、認定和證明等形式，其中最為人們所熟悉且適用范圍極為廣泛的就是行政登記。在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，國家登記機關(guān)對物權(quán)變動的登記正是屬于行政確認登記的一種形態(tài)。行政確認行為具有以下法律特征：第一、行政確認行為通常是依申請的行政行為。凡法律法規(guī)規(guī)定必須予以確認的事項，應(yīng)首先由行政相對 人提出申請，行政主體才能對申請事項進行確認；第二、行政確認行為是一種外部具體行政行為。根據(jù)行政行為作用的對象，可以把行政行為分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。內(nèi)部行政行為是指行政主體為對其內(nèi)部事務(wù)實施管理所作的行政行為，如行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免決定；外部行政行為是指行政主體對行政主體之外的被管理的公民、法人以及其他組織所作的行政行為。行政確認行為顯然屬于外部具體行政行為，它由申請、受理、審查、確認等一系列程序性要素組合而成，并由此構(gòu)成一個完整的行政確認行為；第三、行政確認行為是一種要式行政行為。行政主體作出確認行為時必須以書面形式為之，并要符合一定的技術(shù)要求；第四、行政確認行為是具有法律效力的行為。行政確認行為的法律效力具體體現(xiàn)為證明力、確定力和執(zhí)行力，即經(jīng)過行政確認，行政相對人便取得了關(guān)于特定法律事實、法律資格和權(quán)利義務(wù)的合法證明，而且，凡經(jīng)行政主體予以確認的事項、權(quán)利、資格和義務(wù)，均具有不可撤銷的法律效力，任何機關(guān)、組織或個人，非經(jīng)法定程序并符合法定條件不得隨意撤銷或變更經(jīng)行政確認的事項，否則將會損害行政相對人對行政行為的信賴。[13] 如果審查查明絕對物權(quán)行為可以依法成立，那么登記機關(guān)據(jù)此就可以對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移進行作出行政確認并予以辦理登記。必須強調(diào)指出的是，盡管登記確認行為對民事權(quán)利的產(chǎn)生、變更、移轉(zhuǎn)、廢止具有直接的影響力，但登記并非民法上的民事法律行為，而是具有國家意志性的公法行為，準確地說，登記行為是公法上的行政確認行為！筆者認為，行政確認行為是外部具體行政行為，而登記正是外部行政行為的外在表現(xiàn)形式，基于絕對法律行為要經(jīng)過國家確認后才可以生效的理論預(yù)設(shè)，我們可以得出的結(jié)論就是：盡管登記并不是民法上的法律行為，但是登記是國家機關(guān)已經(jīng)作出行政確認的直接證明，所以登記被視為絕對物權(quán)行為的生效要件，也就是說，當(dāng)自登記時起絕對物權(quán)行為開始生效，不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動之效力，原所有權(quán)法律關(guān)系消滅，新所有權(quán)法律關(guān)系成立，至此物權(quán)變動的整個過程全部完成。[14] 五、“絕對物權(quán)行為”變動模式中的有因性和無因性 鑒于絕對物權(quán)行為是引起物權(quán)變動的原因，我們把這種物權(quán)變動模式稱為是“絕對物權(quán)行為”變動模式。由于這個物權(quán)變動模式是由債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認行為三個階段完成的，因此必然要涉及到這三者之間的關(guān)系問題，下面我們繼續(xù)探討債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認行為之間的有因性和無因性。 （一） 債權(quán)行為與絕對物權(quán)行為之間的有因性和無因性 所謂債權(quán)行為與絕對物權(quán)行為之間的有因性，是指債權(quán)行為的效力直接影響絕對物權(quán)行為的效力，如果債權(quán)行為無效，則必然導(dǎo)致絕對物權(quán)行為無效。所謂債權(quán)行為與絕對物權(quán)行為之間的無因性，是指絕對物權(quán)行為的效力對債權(quán)行為的效力不生影響，絕對物權(quán)行為無效，債權(quán)行為并不必然無效，債權(quán)行為的效力由其本身來確定。 1、有因性 絕對物權(quán)行為中的意思表示是通過兩種合意共同構(gòu)成的。一種是根據(jù)買賣合同產(chǎn)生的所有權(quán)人A和不特定人B1之間關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)合意，另一種是通過公告異議程序推定出來的所有權(quán)人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)合意，只有這兩個合意的結(jié)合才可以構(gòu)成一個完整的物權(quán)變動合意，絕對物權(quán)行為才可以成立。由此可見，債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動的合意實際上是絕對物權(quán)行為的有機組成部分，債權(quán)行為如果無效或不成立，這就表明物權(quán)的排它性效力無法產(chǎn)生，那么絕對物權(quán)行為必然無法成立或生效。 2、無因性 不動產(chǎn)買賣合同訂立后，在公告期間如果有真正權(quán)利人提出了異議，這表明絕對物權(quán)行為不能成立，在這種情況下對買賣合同的效力如何認定？這是一個關(guān)于出賣人無權(quán)處分的問題，也是一個關(guān)于買賣合同（債權(quán)行為）和絕對物權(quán)行為之間是否具有無因性的問題。對此比較有代表性的立法例有三種：無效說、有效說和效力待定說。 根據(jù)無效說，只要出賣的是他人之物，該買賣合同就為無效；而根據(jù)效力待定說，如果權(quán)利人事后對買賣合同予以追認或者出賣人取得了標的物的處分權(quán)，那么買賣合同就有效，反之，如果權(quán)利人不追認并且出賣人事后也未取得處分權(quán)的，買賣合同就無效。無論是無效說還是效力待定說，其立法目的主要是為了保護真正權(quán)利人之利益。現(xiàn)在我們要追問的是：立法者的這種制度設(shè)計究竟在多大的范圍內(nèi)具有保護真正權(quán)利人之功能？事實上，真正權(quán)利人的利益是否可以得到維 護，關(guān)鍵問題并非取決于該買賣合同之效力，而是取決于買受人是否可以根據(jù)公示公信原則取得標的物的所有權(quán)。盡管出賣人對他人之物進行了無權(quán)處分，如果買受人可以根據(jù)公示公信原則取得標的物的所有權(quán)，真正權(quán)利人勢必會喪失所有權(quán)，即使我們認定該買賣合同無效也無法使真正權(quán)利人的所有權(quán)得以恢復(fù)；相反，如果買受人不能根據(jù)公示公信取得標的物的所有權(quán)，那么真正權(quán)利人就仍為買賣標的物的所有權(quán)人，其自然可以基于所有權(quán)而獲得保護，即使我們認定該買賣合同有效也并不會當(dāng)然導(dǎo)致真正權(quán)利人喪失其所有權(quán)。據(jù)此我們可以知道，真正權(quán)利人是否可以得到保護實際上和買賣合同的效力并無關(guān)系。如果試圖通過規(guī)制買賣合同的效力來達到保護真正權(quán)利人之目的，這無異于隔靴搔癢。與之相反，買賣合同是否有效對買受人卻至關(guān)重要。假設(shè)在合同訂立后出現(xiàn)了以下幾種情況：第一，買賣合同履行后，買受人發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)的質(zhì)量不符合合同之約定，遂根據(jù)買賣合同向出賣人要求減價或支付約定的違約金，出賣人表示同意；第二，在合同訂立后，出賣人擔(dān)心履行買賣合同會受到真正權(quán)利人的追訴，經(jīng)猶豫再三，決定不予履行，但出賣人同意依約支付違約金；第三，在合同履行前，買受人得知出賣人因真正權(quán)利人提出異議而不能辦理登記轉(zhuǎn)讓手續(xù)，于是主動要求以出賣人擁有所有權(quán)的的另一宗不動產(chǎn)代替履行，出賣人欣然答應(yīng)。我們不難發(fā)現(xiàn)，如果認定該買賣合同有效，上述問題均可以迎刃而解，相反，如果認定買賣合同無效，這些問題就會陷入“沒有合同依據(jù)”的境地。顯然，如果按有效合同處理，則善意買受人就會享有較大的靈活性，買方既可以要求替代履行，也可以決定給予賣方寬限期以促使出賣人力爭繼續(xù)履行，當(dāng)然買方也可以解除合同并追究賣方的違約責(zé)任。在追究違約責(zé)任時，由于違約賠償之范圍以及賠償金額之計算方法也有明確的合同依據(jù)。反之，如果按無效合同或效力待定合同來進行處理，反而使善良之買方喪失根據(jù)自己的利益作出靈活選擇之機會，所受之損害也無法獲得有效補救，其向賣方索賠也就喪失明晰的合同基礎(chǔ)而代之以賠償范圍模糊不清的締約過失責(zé)任。由此可見，將買賣合同視為完全無效或效力待定，并不一定能切合善意買受人之利益，而按照有效合同處理顯然更為合理。 總而言之，出賣人無權(quán)處分他人之物就是典型的債權(quán)行為有效成立而絕對物權(quán)行為不成立的情形。債權(quán)行為之效力，其成立與生效依據(jù)合同法來確定，不受絕對物權(quán)行為之影響�？v使因真正權(quán)利人提出異議而使絕對物權(quán)行為不能成立，該債權(quán)行為仍為有效，不能因絕對物權(quán)行為不成立而認定債權(quán)行為無效。一句話，債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為之間具有無因性。 （二）民事法律行為與國家確認行為之間的有因性和無因性 本部分將討論民事法律行為（債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為）和國家確認行為之間的有因性和無因性問題。所謂民事法律行為（債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為）和國家確認行為之間的有因性，是指債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為的有效是國家確認行為的前提，如果債權(quán)行為和/或絕對物權(quán)行為無效，則國家確認行為將喪失確認的依據(jù)和基礎(chǔ)。所謂民事法律行為（債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為）和國家確認行為之間的無因性，是指國家在作出確認行為以后，即使事后發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為中因存在瑕疵而被認定為無效，但國家確認行為的效力并不因此而受影響。 1，有因性 國家登記機關(guān)在作出登記與否之際，其決斷的依據(jù)是什么？顯然，債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為的合法性是決定是否予以登記確認的關(guān)鍵因素，也就是說，行政機關(guān)在對物權(quán)變動進行登記確認之前，必須對債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為的合法性進行審查。只有債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為均合法成立的前提下，登記機關(guān)才可以予以登記確認，這就是民事法律行為和國家確認行為之間的有因性。 2、無因性 在國家確認并辦理登記后，如果發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為或絕對物權(quán)行為中有瑕疵，那么國家確認行為的效力是否會因此而受影響？這就是民事法律行為（債權(quán)行為、絕對法律行為）與國家確認行為之間的無因性問題。筆者認為，物權(quán)變動經(jīng)過國家確認并予以登記后，無論是債權(quán)行為還是絕對物權(quán)行為中存在瑕疵，如果不動產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給善意受讓人，任何人不得主張登記無效，登記的效力不受債權(quán)行為和絕對物權(quán)行為的影響，這就是民事法律行為與國家確認行為之間的無因性。這種制度設(shè)計的目的何在？保護善意受讓人和交易秩序！那么無因性的合法性基礎(chǔ)是什么？那就是行政確認行為的確定力和證明力！[15] （三）無因性的有效射程 法律制度設(shè)計的目的就在于盡可能滿足彼此沖突的 利益，同時將犧牲和摩擦降低到最小的限度。物權(quán)變動中的無因性并不意味著這些法律行為之間沒有關(guān)系，而是立法者為了保護一個更大的價值目標而在制度設(shè)計中人為地予以分離。當(dāng)這種無因性超出了合理的范圍，立法者就應(yīng)當(dāng)對無因性的有效射程予以限定。在下列兩種情形下，就應(yīng)當(dāng)限制無因性的適用。 1. 直接交易當(dāng)事人 在不動產(chǎn)買賣辦理完依轉(zhuǎn)登記后，但在買方轉(zhuǎn)移給下一個交易的善意第三人之前，如果發(fā)現(xiàn)債權(quán)行為中存在瑕疵（例如買方對賣方實施了欺詐），登記的效力如何確定？筆者認為，在這種情況下，絕對沒有讓買受人取得所有權(quán)之道理。如果受讓人在辦理登記后尚未將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，則出讓人有權(quán)主張債權(quán)行為無效并繼續(xù)享有物權(quán)，進而提出物權(quán)請求權(quán)。為救濟債權(quán)合同的出賣人，法律應(yīng)當(dāng)授予出賣人阻止買受人將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，盡量避免出賣人和善意第三人權(quán)利沖突的情形，有效的措施就是物權(quán)的異議登記，此時物權(quán)變動在債權(quán)合同直接當(dāng)事人之間不具有無因性。 2. 惡意受讓人 假如甲有一宗房地產(chǎn)，被登記機關(guān)錯誤登記為乙所有，登記人員丙發(fā)現(xiàn)了登記錯誤，遂以較低價格與乙惡意達成買賣協(xié)議并盡快辦理了登記手續(xù)。此后甲發(fā)現(xiàn)了登記錯誤并向丙主張權(quán)利。在這種情況下，有兩個問題必須解決，第一，丙能否主張登記有效并進而拒絕甲的追奪；第二，如果丙將所有權(quán)返還給甲，丙能否主張買賣合同有效并追究甲的違約責(zé)任。在物權(quán)變動中，立法者確立公示公信原則，以犧牲真正權(quán)利人的利益為代價而偏重保護善意買受人之利益。其之所以將保護的天平傾向于善意的買受人，目的在于維護交易秩序之安全，杜絕善意買受人在市場交易中的顧慮心理，借以充分發(fā)揮市場的資源優(yōu)化配置功能。但這種立法選擇并不意味著各方的利益均得到均衡的保護。實際上，對善意第三人的保護只是在立法者彼此相互沖突的利益無法得到全部滿足時所做出的相對合理的理性選擇，它絕對不是一個雙贏的方案，至多只是一個忍痛割愛的結(jié)果。它本身就蘊涵著對善意第三人的厚愛和對真正權(quán)利人的不公。在這種情形下，假如出賣人無權(quán)處分，而買受人對此又明確地知道，但雙方仍惡意串通辦理轉(zhuǎn)讓。在這種情況下，立法者所應(yīng)保護的無疑應(yīng)該是真正的權(quán)利人，而不應(yīng)當(dāng)是惡意買受人。不僅雙方的買賣合同無效，即使已經(jīng)辦理了登記，也不能發(fā)生物權(quán)變動之效力，只要買受人尚未將不動產(chǎn)處分給善意第三人，真正權(quán)利人都可以追奪。 六、絕對物權(quán)行為是否適用于動產(chǎn)？ 與不動產(chǎn)比較而言，動產(chǎn)種類繁多，價值大小不一，而且因其具有“能動”之特點，異地甚至跨國交易均十分頻繁，因此對于動產(chǎn)的物權(quán)變動，如果以登記為其公示方式，不僅成本巨大，而且難以湊效，因此這就決定了動產(chǎn)不可能以登記作為公示方式，只能以移轉(zhuǎn)占有（交付）為其公示方法，使交易的對方當(dāng)事人憑借占有之外觀判斷其物權(quán)之歸屬。占有是透明的、無色的。之所以說占有是透明的，是因為任何人都可以通過動產(chǎn)是實際管領(lǐng)這一客觀狀態(tài)判斷動產(chǎn)的占有人；之所以說占有是無色的，那是因為任何人僅僅根據(jù)動產(chǎn)的占有狀態(tài)根本就無法判斷該動產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利歸屬。如果張三手里推著一輛自行車，僅僅根據(jù)這個占有的外觀，我們不可能確切地知道這輛自行車的所有權(quán)歸屬，這輛自行車可能歸張三本人所有，可能是張三非法偷竊得來的，有可能是張三借用他人的，也有可能是張三通過租賃合同租來的�；�于動產(chǎn)本身的特點，如果我們購買一個紐扣、鋼筆也要通過公告、異議來排除權(quán)利瑕疵，那么這種交易將幾乎沒有任何效率可言。為了維護動產(chǎn)交易的安全快捷，我們在制度設(shè)計上必須對占有這種“無色”狀態(tài)進行“染色”，所謂的“染色”就是將占有人推定為權(quán)利人。正如《法國民法典》第2230條所規(guī)定：“在任何情況下，均推定占有人系以所有權(quán)人之身份進行自主占有，但是能夠證明占有人開始占有就是為他人占有者除外。” 《法國民法典》第2279條的規(guī)定更為精辟：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力�！奔热粍赢a(chǎn)的占有具有與權(quán)利證書相等的效力，占有狀態(tài)又推定為所有權(quán)人自主占有，那么絕對物權(quán)行為理論中的公告、異議、沉默、確認等制度設(shè)計原則上不適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，這主要是因為占有保護制度已經(jīng)通過推定方式解決了動產(chǎn)交易中的權(quán)利瑕疵這一癥結(jié)。不過絕對物權(quán)行為理論也并非沒有任何適用之余地。如果出賣人在尚未取得和平占有的情況下進行交付，按照絕對物權(quán)行為理論，這就應(yīng)當(dāng)解釋為有不特定人對出賣人的所有權(quán)提出異議，買受人就不能主張自己的所有權(quán)應(yīng)受法律保護。 七、結(jié)語：“絕對物權(quán)行為”模式是我國物權(quán)立法的 理性選擇 中國物權(quán)立法中是否應(yīng)采用薩維尼的物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對法律行為理論、物權(quán)變動模式和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點問題。分析表明，薩維尼的物權(quán)行為理論中包含了科學(xué)的成分，其關(guān)于絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分是完全正確的，但是他提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜。正是因為薩維尼的物權(quán)行為理論中科學(xué)和錯誤的成分并存，才導(dǎo)致了長期爭鳴而終無定論的尷尬局面。絕對法律行為理論吸收了薩維尼物權(quán)行為理論中的科學(xué)成分，同時克服了其理論中的錯誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據(jù)這個理論構(gòu)建的制度具有積極的應(yīng)用價值。根據(jù)絕對物權(quán)行為設(shè)計的物權(quán)變動模式，可以充分體現(xiàn)交易過程的自由、公正和安全價值。具體而言，交易當(dāng)事人利益之保護主要是通過債權(quán)行為來實現(xiàn)的，目的在于維護交易的自由；真正權(quán)利人和其他利害關(guān)系人利益之保護主要通過絕對物權(quán)行為來完成，目的在于維護交易之公正；善意第三人利益之保護主要是通過國家確認行為來完成的，目的在于保護交易的安全�！敖^對物權(quán)行為”模式是一種科學(xué)的物權(quán)變動模式，尤其在不動產(chǎn)的物權(quán)變動中，這種模式的積極作用至為明顯。對于土地總登記、土地所有權(quán)第一次登記、建物所有權(quán)第一次登記、時效取得登記等，如果給予不特定人意思表示的空間，允許利害關(guān)系人提出異議，這種制度的運行成本較低，而其對對維護真正權(quán)利人的利益又大有裨益，因此在不動產(chǎn)交易中這種物權(quán)變動模式就十分必要和可行，我國不僅應(yīng)當(dāng)在民法中確立絕對物權(quán)行為的地位，而且應(yīng)當(dāng)在物權(quán)立法中采用“絕對物權(quán)行為”這種物權(quán)變動模式。 （原載于《法商研究》2009年第4期） 本文是于海涌主持的國家社會科學(xué)基金項目《不動產(chǎn)物權(quán)登記制度研究》（項目批準號02CFX010）的結(jié)項成果的核心內(nèi)容。 注釋： [①] 參見[德國]K-茨威格特與H-克茨《比較法總論》第15章《抽象物權(quán)契約理論——德意志法系的特征》，孫憲忠譯：《外國法譯評》，1995年第2期。 [②]王澤鑒：《物權(quán)行為無因性理論之檢討》，載于王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，三民書局1996年版，第291頁。 [③]費里德利希-克瓦克：《德國不動產(chǎn)物權(quán)變動中的合意與登記》，轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第702頁。 [④] 孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第131頁。 [⑤] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第178頁。 [⑥] 張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第225頁。 [⑦] 胡長青：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第188頁以下。 [⑧] 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第91頁。 [⑨] 田士永著：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第56頁。 [⑩]法律行為以意思表示為核心要素，如果當(dāng)事人已經(jīng)達成合意，往往就意味著法律行為的成立，在雙方法律行為中尤其突出。但是達成合意并不當(dāng)然表明法律行為必然成立。對于一個存在三方當(dāng)事人的合同而言，如果其中的兩方經(jīng)過協(xié)商達成合意，此時毫無疑問已經(jīng)存在了一個合意，但法律行為并沒有成立。 參見臺灣《土地登記規(guī)則》第53條和《土地法》第55條。 [12] 董安生：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國人民大學(xué)出版社，1994年版，第197頁以下。 [13] 姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社。楊海坤主編：《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月版，第183頁以下；程華、徐明江主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，2009年3月版，第159頁以下。 [14]從買賣合同的角度觀察，登記則表明出賣人向買受人履行了買賣合同中轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)。 [15] 真正權(quán)利人或其他利害關(guān)系人在公告期間內(nèi)沒有提出異議，如果在登記完成以后主張其權(quán)利并申請辦理更正登記，在這種絕對物權(quán)行為存在瑕疵的情形下，我們必須對真正權(quán)利人和買受人之間的利益沖突進行衡量�？紤]到買賣合同的受讓人為善意，而且法律 制度設(shè)計也通過公告異議程序已經(jīng)給予真正權(quán)利人以救濟的機會，基于對交易安全的保護，應(yīng)當(dāng)維持登記之效力，如果一味保護真正權(quán)利人的利益，那么善意受讓人的利益將永遠處于動搖不定之中。相對與真正權(quán)利人而言，買賣合同的受讓人實際上也是善意受讓人。物權(quán)變動在這種情況下當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有無因性，不能因絕對物權(quán)行為中存在瑕疵而否定登記的效力。

民法理論論文范文第5篇

以事實為根據(jù)，以法律為準繩是我國司法工作的一項基本準則，而證據(jù)制度則是民事訴訟制度的核心。但證明標準的問題，我國理論界有爭論。本文對“以事實為根據(jù)”作了論述，進而認為證明標準有其客觀性，指出我國現(xiàn)行法律的矛盾，建議修改。

文中引言部分解釋了什么是證明標準，并由此引出問題，第一部分“以事實為根據(jù)”中，就如何理解“以事實為根據(jù)”來定性，證據(jù)制度、剖析其客觀原因，從黨的思想路線、社會主義國家與剝削階級國家的審判制度不同，我國現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定，以及前蘇聯(lián)法學(xué)理論對我國法學(xué)影響等四個方面作出了詳盡分析。

第二部分證明標準的理論現(xiàn)狀與思考。文中逐點逐條列出了學(xué)術(shù)界中關(guān)于“以事實為根據(jù)”的證明標準的各種看法和見解，用馬克思主義認識從五個方面解析了客觀真實說，即認識過程、現(xiàn)行立法規(guī)定、審判權(quán)要求、經(jīng)濟訴訟原因、民事舉證分配五個方面。

第三部分，從理論結(jié)合實踐論述了法律真實標準的實質(zhì)。

第四部分提出了我國《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》在實踐中的質(zhì)疑，提出建議。

關(guān)鍵詞：事實；根據(jù)；民事案件；證明標準；證據(jù)制度；民事訴訟

引言

證明標準，又稱證明要求、證明任務(wù)、法定的證明程度、證明度等，是指按照法律規(guī)定認定一定的事實或者形成一定的訴訟關(guān)系對訴訟證明所要求達到的程度或標準。證明標準所要解決的問題是確認在何種證明狀態(tài)下可以采取某一訴訟行為、啟動某一訴訟程序或者實現(xiàn)某一訴訟結(jié)果，這種證明狀態(tài)體現(xiàn)為一定質(zhì)的和量的證據(jù)所能達到的揭示全部或者部分案情的明晰程度。[1]

自從彭真同志提出“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”以來，我們一直以此作為訴訟中的基本原則，《民事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院審理案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩�！痹谛淌略V訟法第6條、行政訴訟法第4條也都有類似的規(guī)定。但近年來多有學(xué)者對此提出異議，認為此不應(yīng)該作為民事訴訟的基本原則。究竟應(yīng)該如何評價，這其中涉及怎樣的爭論，我們又該建構(gòu)怎樣的證明標準呢？筆者對此談點個人看法。

一、關(guān)于“以事實為根據(jù)”

如何理解“以事實為根據(jù)”，學(xué)者對此的表述不盡相同。如有的學(xué)者認為，“以事實為根據(jù)，就是要求人民法院審理民事案件時，必須尊重事實，把案件的客觀事實，包括法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實，以及雙方當(dāng)事人對他們法律關(guān)系爭議的真實情況，作為定案的處理的依據(jù)�！盵2]也有的學(xué)者認為“以事實為根據(jù)，是指要遵循客觀真實原則，忠于事實真相�！盵3]還有的學(xué)者認為“以事實為根據(jù)，就是要忠于事實真相，這種事實必須是客觀的、全面的，......務(wù)求查明真實情況，還事實的本來面目�！盵4]不難看出，在不同的表述中，都把這個“事實”當(dāng)作案件客觀事實，是糾紛沖突事實的真相，即客觀真實。

長期以來，我們受多種因素的影響，對證據(jù)法的一些特殊規(guī)律認識不足，并將這門學(xué)科導(dǎo)入了許多政治性觀念和思想認識。在講到“以事實為根據(jù)”時，我們不承認證據(jù)的客觀局限性，不承認人的認識能力的局限性，忽視當(dāng)事人的舉證責(zé)任，甚至將之與階級聯(lián)系起來，巫宇先生就曾說：“許多資產(chǎn)階級學(xué)者否認訴訟證據(jù)的絕對確實性，有的甚至宣稱‘在裁判方面沒有而且不可能有絕對的確實性’，......我國的證據(jù)制度以辨證唯物主義認識論作基礎(chǔ)，認為客觀事實是完全可以認識的，......辦理案件的司法人員，首要的工作就是要依照法定程序進行一系列證明活動，查明案件事實真相�！盵5]因此，我國的證據(jù)制度曾一度被定名或定性為實事求是的證據(jù)制度。

將我國的證據(jù)制度定性為實事求是的觀點有諸多原因：

1、實事求是是我們黨的思想路線，是我們黨和國家制定各項方針、政策、法律的基礎(chǔ)，司法機關(guān)進行訴訟活動時，無論民事還是刑事訴訟，都必須遵循實事求是的原則，以事實為根據(jù)。司法人員對案件事實作出的結(jié)論不僅與當(dāng)事人有切身的利害關(guān)系，而且關(guān)系到國家法律能否正確執(zhí)行，因此絕對不能有任何主觀隨意性、或滿足于“接近真實”。而這里的“實事”是指證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，認定的案件事實必須是客觀存在的事實。

2、強調(diào)社會主義國家的審判制度應(yīng)和剝削階級國家的審判制度是根本不同的。在封建制度下，實行法定證據(jù)制度，法官只能機械地按法律預(yù)先的規(guī)定，運用證據(jù)認定案件事實，完全偏離了案件客觀事實。在資本主義訴訟制度中，否定了法定證據(jù)制度，建立了自由心證證據(jù)制度，法官憑良心和理性來認定，達到內(nèi)心的確信即是案件事實，同樣不能發(fā)現(xiàn)客觀事實。社會主義是新的社會制度，拋棄了剝削階級的世界觀，因此在訴訟中就應(yīng)該克服剝削階級國家審判制度的根本缺陷即追求“主觀真實”而應(yīng)該查明客觀真實。

3、在我國現(xiàn)行訴訟法中有明確規(guī)定，證據(jù)是“證明案件真實情況的一切事實”，各種證據(jù)“必須經(jīng)過查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。”因此這便要求法院的審判案件時，要從各個案件的具體情況查清事實，得到確實、充分的證據(jù)，通過訴訟程序以回復(fù)案情的本來面目。

4、前蘇聯(lián)法學(xué)理論對我國法學(xué)界的重要影響。我國一部分學(xué)者因此對其法學(xué)理論和司法經(jīng)驗簡單照搬、機械模仿。前蘇聯(lián)民事訴訟法和刑事訴訟法均要求法院通過審判查明案件客觀事實，確認了客觀真實原則。法院必須根據(jù)案件事實作出合法和有根據(jù)的判決。即法院必須準確查明案件法律事實，并通過開庭調(diào)查的證據(jù)來證明這些事實是有根據(jù)的。由于受大陸法系職權(quán)主義的影響，前蘇聯(lián)民事訴訟法對法院判決設(shè)置了過高的證明要求，即不論是案件事實情節(jié)上，還是在雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)上，都應(yīng)當(dāng)是客觀真實的。[6]

從上述種種原因中，其實不難看出當(dāng)中的缺陷。筆者認為，“以事實為根據(jù)”是從宏觀的、抽象的角度來指導(dǎo)人們進行各種實踐活動，是在實際中的一種哲學(xué)思維方式，它直接與辯證唯物主義、歷史唯物主義認識論相聯(lián)系。如果把它直接放入某一特定領(lǐng)域作為判斷性的標準，則成為一種形而上學(xué)的反映論，正如列寧所說：“形而上學(xué)的唯物主義的根本缺陷就是不能把辯證法應(yīng)用于反映論，應(yīng)用于認識的過程和發(fā)展�！币虼耍�我認為“以事實為根據(jù)”，不應(yīng)成為訴訟之中的證明標準，但其指導(dǎo)意義仍不容忽視。

這個觀點實際上涉及到訴訟法學(xué)界近來討論頗多的證明標準問題，即以客觀真實還是以法律真實為標準，因為所謂客觀真實，其實就是“以事實為根據(jù)”的代名詞。

二、證明標準的理論現(xiàn)狀與思考

由于證據(jù)立法的影響以及學(xué)界一部分人對“以事實為根據(jù)”的質(zhì)疑，證據(jù)的證明標準問題成為一大爭論的要點。傳統(tǒng)學(xué)者堅持“以事實為根據(jù)”，提倡客觀真實說，而相當(dāng)一部分學(xué)者提出法律真實說，主張摒棄對客觀真實的不倦追求。如前所述，所謂客觀真實，即以事實為根據(jù)，認為人的主觀必須符合客觀情況，完全反映客觀的事實�？陀^事實說要求：“1、據(jù)以定案的每一個證據(jù)均經(jīng)過查證，確是客觀存在的事實。據(jù)以定案的證據(jù)與案件事實之間存在著客觀聯(lián)系。這種聯(lián)系是客觀的，而不是人為的、牽強附會的聯(lián)系。3、證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除。4、案件事實都有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，并且排除了其他可能性。以上四條須同時具備，才算證據(jù)確實、充分�！盵7]此說認為，把民事證明標準確定為客觀真實，既是完全可能的也是十分必要的。“第一，馬克思主義認識論文認為，存在是第一性的，意識是第二性的，存在的決定意識；人類具有認識客觀世界的能力，能夠通過調(diào)查研究認識案件的客觀真實。查明案件事實具有科學(xué)的理論根據(jù)。第二、客觀上已經(jīng)發(fā)生的案件事實，必然在外界留下了這樣或那樣的物品、痕跡，或者為某些人所感知。這為查明案件真實提供了事實根據(jù)。第三、我國司法機關(guān)有黨的堅強、統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)，有廣大具有社會主義覺悟的群眾的支持，有一支忠實于人民利益、忠實于法律、忠實于事實真相，具有比較豐富的的經(jīng)驗，掌握一定科學(xué)技術(shù)的司法干部隊伍，這是查明案件客觀真實的有力的組織保證”。[8]第四，訴訟法的制定、頒布的不斷完善為查明案件的客觀真實提供了法律依據(jù)。

以上觀點中，將馬克思主義的唯物認識論作為指導(dǎo)人們的實踐中的活動準則無疑是正確的，但是馬克思的辯證唯物主義告訴我們，真理是客觀的、絕對的，又是相對的。真理就其內(nèi)容而言是客觀的，而就人們對真理認識的程度和過程看，它是一個由相對到絕對的發(fā)展的過程。列寧在談及“有沒有客觀真理”這個問題的同時，隨即提出：“如果有客觀真理，那末表現(xiàn)客觀真理的人的表象能否立即地、完全地、無條件地、絕對地表現(xiàn)它，或者只能近似地、相對地表現(xiàn)它？這第二個問題就是關(guān)于絕對真理與相對真理的相互關(guān)系問題。”因此，我們必須堅持唯物主義的反映論，正確認識到真理是一個必然的發(fā)展過程，承認客觀真理，就必然承認真理的絕對性。同時，堅持認識論的辯證法，承認人的認識是一個無限發(fā)展的過程，人不能立即獲得對無限發(fā)展的物質(zhì)世界的正確認識，就必然承認真理相對性，即相對真理。相對真理，有兩層含義：一是在一定的歷史條件下，人們對客觀世界的認識只能達到一定的廣度與深度，不可能窮盡它的一切方面和一切過程；二是即使是對某些方面和某些過程的正確認識，也只能達到一定的深度和層面，只具有近似的不完善的性質(zhì)。絕對真理與相對真理，是同一真理的兩個不同的屬性，若在真理性的認識之中，只有相對性而無絕對性，那這一認識就必然失去其客觀內(nèi)容；反之，若在真理性認識之中只有絕對性而無相對性，那這個所謂“真理”就成了僵死的“永恒真理”，而這樣的“真理”在現(xiàn)實認識中根本不存在。

那么該如何用馬克思主義的認識論看待客觀真實說呢？我們追求正義與公正，希望我們的法制可以真正定紛止?fàn)�、還當(dāng)事人一個完完全全的權(quán)利，但理智地分析，我認為這只能是一個理想、一個法治的理想國。原因在于：

㈠根據(jù)辯證唯物主義認識論，人們對客觀實際的認識是一個復(fù)雜的過程，對其本質(zhì)和規(guī)律的把握，不是一次就能完成。一定的歷史條件，社會環(huán)境必然會影響這個認識過程。恩格斯曾說：“真理和謬誤，正如一切在兩級對立中運動的邏輯范疇一樣，只是在非常有限的領(lǐng)域內(nèi)才具有絕對的意義......如果我們企圖在這一領(lǐng)域之外把這種對立當(dāng)作絕對有效的東西來應(yīng)用，那我們就會完全遭到失��；對立的兩級都向自己的對立面轉(zhuǎn)化，真理變成謬論，謬論變成真理。”在訴訟程序中，對已經(jīng)發(fā)生過的案件事實的認定，只能在特定的條件下，在一定的時間和空間限制下進行，由此認定的案件事實不可能總是符合事實真理。作為法院審判案件的認識對象——案件事實及各種證據(jù)并不是重復(fù)出現(xiàn)，法官也不可能不受時間和空間的限制，即不可能無限制地去調(diào)查某一案件，更不可能回溯到案件發(fā)生時的時間和空間當(dāng)中。任何糾紛沖突都無法原封不動地恢復(fù)到其本來面目，“由于人們不能夠通過時間機器倒流以便向事實審理者展示‘事實真相’，調(diào)查并不能夠產(chǎn)生這類‘真相’......我們不應(yīng)該，而且也不可能迫使當(dāng)事人作為一種倒時器在當(dāng)時實際發(fā)生的事件中展示其事實真理。”[9]

㈡現(xiàn)行立法規(guī)定也在很大程度上阻卻了“客觀真實”的發(fā)現(xiàn)。

首先，在實體法律中，一些法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實，必須具備一定的法定形式，符合特定的表現(xiàn)形式，才予以認可，否則不予認可。典型的例子如我國婚姻法和婚姻登記條例中的規(guī)定，男女雙方須在婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記之后，才能成為夫妻。若沒有依法進行結(jié)婚登記，即使像夫妻那樣同居生活、相親相愛，也不認可為夫妻。相反，如果進行了結(jié)婚登記，即使沒有像夫妻那樣同居生活，沒有夫妻生活的客觀事實，但在糾紛中同樣將會認定其夫妻關(guān)系成立這一法律事實。又如，土地管理法中規(guī)定，若轉(zhuǎn)讓土地或房屋的所有權(quán)未經(jīng)過登記，所有權(quán)不會轉(zhuǎn)讓成功，無法憑此對抗第三人。很顯然，在這些法律關(guān)系中，不符合法定的事實，將發(fā)生法律上的后果，法院會認定其“不存在”，即使其（可能）就是客觀的存在。

其次，除了法律關(guān)系，立法中還有相當(dāng)一部分使用推定的規(guī)定。推定法律事實是法律上的擬制，而明顯非客觀真實，它是指根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，法官由一事實存在而作出另一事實存在的一種假定。推定包括兩個事實，基礎(chǔ)事實和推定事實，二者是一種蓋然性的關(guān)系，即假設(shè)基礎(chǔ)性事實為A，推定事實為B，有A未必有B，但大多數(shù)情況下A的存在必然有B的存在。法律推定的目的是為了照顧某些情況下當(dāng)事人舉證非常困難或不可能，轉(zhuǎn)而讓其對基礎(chǔ)事實進行證明。因而推定是一種蓋然性的，不確定的證明方式。典型的如民法中關(guān)于宣告失蹤和宣告死亡的制度，又如高院在繼承法的司法解釋第二條的規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如果幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死；幾個死亡人輩分相同的，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承�！边@里法院通過判決宣告認定的死亡事實以及推定的死亡先后時間，并不是客觀事實的反映。

再次，自認的規(guī)定也對客觀真實有影響。民事訴訟中的自認是指一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人不利于已的陳述的承認。自認可以免除一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，起到拘束當(dāng)事人之效力，并且它還對法院有拘束。因為民事糾紛是私權(quán)糾紛，當(dāng)事人的自認只要不有損國家、集體和他人的利益，法官就須承認其自認，即使覺得其中有疑點，也須將其作為即定事實，顯然，自認與通過證據(jù)證明的事實相比，確實性大大降低了。

另外，訴訟證據(jù)的法律性（合法性）要求取得證據(jù)的程序必須合法，這是為學(xué)者們的廣泛共識。未經(jīng)法定程序取得的證據(jù)法院不能采納，盡管很多情況下，這些非法獲得的證據(jù)正是客觀的真相，因為我們不能為了個案的實體公正而犧牲法治的程序與秩序，這樣代價太高，在高院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉第68條就是“以侵害他人合法權(quán)益者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”，典型的例子就是私錄的視聽資料。

㈢由于審判權(quán)的需要，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，其個體因素決定了難以達到“客觀真實”�？陀^真實有這樣一個假定，即每一個法官都有具備公正廉明、毫不偏私、精通法律、經(jīng)驗豐富的化身，但現(xiàn)實情況并非臺此，法官也是社會中的一員，具有平常所有的一切因素，如性格、情緒、喜厭等，況且法官與法官之間心理素質(zhì)、職業(yè)水平、道德情操的價值觀念并不整齊劃一，就連個別特殊的經(jīng)歷或以往的生活感受往往也都會案件事實的認定打下不同的烙印。而就我國法官目前狀況而言，亦不容樂觀，素質(zhì)優(yōu)良、品德高尚、經(jīng)驗豐富的法官隊伍的形成，在現(xiàn)階段仍有一段較為漫長的路要走。因此，上述種種過于理想化的假說僅限于“應(yīng)然”范疇，這種“應(yīng)然性”與“突然性”之間存在著不小的差距。學(xué)者們經(jīng)常引用這樣一句話：“我們沒有像照相機般的功能，不能夠準備無誤地觀察，固定以及復(fù)憶在我們眼前所發(fā)生的一切。我們所觀察、敘述的事物受到了自身認識能力、周圍環(huán)境狀況、個人成見、預(yù)期傾向性以及律師對有關(guān)事物作出技術(shù)描述的極大影響�！币虼耍�程序正當(dāng)對我國審判實踐中的證據(jù)運用是一種現(xiàn)實的要求。在此基礎(chǔ)上不能過高追求那種超越客觀實際的“客觀真相”的標準模式。[10]

㈣違背訴訟經(jīng)濟的原則。民事訴訟目的在于解決糾紛，往往會涉及當(dāng)事人之間的財產(chǎn)利益，在客觀真實的要求下，負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的收集證據(jù)，舉出證據(jù)所耗費的時間、精力財力會大大增加，這種投入如果與審判結(jié)果給當(dāng)事人帶來的收益不能相比的話，試想誰還會提訟？況且，我國是大陸法系的職權(quán)主義審判方式，法院可以依職權(quán)主動調(diào)查一些證據(jù)，若依客觀真實，必定會增加法院的開支，違背了訴訟的經(jīng)濟原則，而且，由于證明標準過高，案件事實長期得不到證明，會造成當(dāng)事人之間法律關(guān)系處于一種不穩(wěn)定、不確定的狀態(tài)，社會經(jīng)濟秩序也難以有效保證。

㈤民事舉證分配原則也決定了這種標準在訴訟實踐中的不可能實現(xiàn)。我們知道，民事訴訟中舉證原則是“誰主張，誰舉證”，即主張權(quán)利發(fā)生的當(dāng)事人對權(quán)利發(fā)生要件負舉證責(zé)任，否認權(quán)利存在之人應(yīng)就權(quán)利妨害法律要件、權(quán)利消滅法律要件或權(quán)利受制法律要件之存在事實為舉證（此即舉證責(zé)任理論中的法律要件構(gòu)成說）。由于雙方當(dāng)事人的利益不一，往往會從利己角度出發(fā)，在訴訟中出示有利于自己的證據(jù)，并隱匿甚至銷毀不利于己的證據(jù)。這樣顯然與追求訴訟公正是背道而馳的。

那么，如何理解“法律真實說”呢？法律真實說，又稱“推定真實說”，指裁判人員運用證據(jù)認定的案件事實達到了法律所規(guī)定的視為真實的標準。它所要求的案件事實是證據(jù)所證明的事實，或者說從證據(jù)角度分析是真實的事實。此說把法律真實作為民事證明標準的主要理由都是在對“以事實為根據(jù)”的客觀真實說的反思與批判中立足的，這完全可以從上文中對客觀真實的否定理由中得到結(jié)論。簡單的說，主張法律真實說，其理論上的依據(jù)包括：1、辯證唯物主義認識論的支持。即人對真理的認識是有階段性、局限性的，而客觀事實本身是無法再現(xiàn)的。2、與現(xiàn)行法律的規(guī)定相吻合，這包括法律的推定制度、訴訟中的自認制度、證據(jù)的合法性原則等重要規(guī)定。3、與舉證責(zé)任相協(xié)調(diào)。4、訴訟效率的考慮。5、從法院自身的認識能力、學(xué)識經(jīng)驗上考慮。

因此可以說，“法律真實說”認為，在民事訴訟中再現(xiàn)的事實，只是法律意義上的事實，而非原始狀態(tài)下的實際真實。原始狀態(tài)下的事實不通過法律規(guī)定的程度和規(guī)則的審查、判斷、認定，就不能產(chǎn)生法律上的后果，而法律意義上的事實是實際事實因素與法律相結(jié)合的產(chǎn)生。根據(jù)程序公正的要求，訴訟中再現(xiàn)的事實，必須符合法律的形式規(guī)定，并受制與法律的評價。在此基礎(chǔ)上認定的法律上認為是真實的事實，才是法官據(jù)以定案的根據(jù)。同時，“法律真實說”還認為，在法官審查證據(jù)認定事實的過程中，為了防止法官的主觀隨意性，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的制度予以程序上的保障。[11]

權(quán)利是天生的，法律是人為的，而其中程序更是有諸多限制。在民事訴訟領(lǐng)域，如前分析，存在主觀能力、法定期限、條件和規(guī)則等限制，因此相比較而言，法律真實證明標準更好地揭示出了民事訴訟證明中帶有普遍性的規(guī)律，與其他法律制度銜接更緊，有利于民事訴訟目的的實現(xiàn)。很多人擔(dān)心法律真實會陷入一種主觀主義中，我們應(yīng)明了的是，法律真實標準確實比較注重法官在審查、判斷、認定證據(jù)時的主觀能動性，但這種能動性決不是隨意的，它要以客觀證據(jù)材料為基礎(chǔ)，并且要嚴格受各種證明制度、規(guī)則的制約和評價。在這種意義上，法律真實標準下的證明活動仍是有客觀基礎(chǔ)的，可以對其進行規(guī)范的控制。

三、法律真實標準的實質(zhì)

提出這個問題的本意，其實是對法律真實標準的具體探詢。提倡法律真實，常常不能回避蓋然性規(guī)則的適用。因為這種法律真實標準要求在內(nèi)心確信的程度上必須達到足以令人信服的高度蓋然性，可以說，法律真實標準就是蓋然性規(guī)則的運用。蓋然性規(guī)則是指由于受到主觀和客觀上的條件限制，司法上要求法官就某一案件事實的認定依據(jù)庭審活動在對證據(jù)的調(diào)查、審查、判斷之后形成相當(dāng)程度的內(nèi)心確信的一種證明規(guī)則。它將人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上的概率，適用于當(dāng)待證事實處于不明情形時，認為凡發(fā)生之蓋然性高的，主張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負舉證責(zé)任，相對人應(yīng)就該事實不發(fā)生負舉證責(zé)任。因為在事實不明而當(dāng)事人又無法舉證時，法院認定蓋然性高的事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低的事實不發(fā)生更能接近真實而避免誤判。[12]

就蓋然性規(guī)則，兩大法系有不同。英美法系國家一般采用“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，正如英國學(xué)者彼德.莫菲認為：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權(quán)衡’和‘蓋然性占優(yōu)勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定證明責(zé)任的當(dāng)事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性�！盵13]此標準主要是使負有舉證責(zé)任的一方為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說明責(zé)任，只要他通過庭審中的舉證、質(zhì)證和辯論活動，使得法官在心證上形成對己方事實主張更趨相信上的較大傾斜，那么該當(dāng)事人的舉證負擔(dān)即完成。這與英美法系國家審理中的當(dāng)事人主義有直接關(guān)系。與此明顯相異的是，大陸法系在訴訟證明上主張“高度蓋然性”，這是由法官職權(quán)主義的審判制度所決定的，這種標準與法官的自由心證聯(lián)系密切，即法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的那種內(nèi)心信念的“心證”，當(dāng)這種“心證”達到深信不疑或者排除任何合理懷疑程度，便形成確信。大陸法系自由心證制度的實質(zhì)內(nèi)容，就是對于種證據(jù)的真?zhèn)巍⒆C明力強弱以及認定案件事實的方式，法律概不作詳盡的規(guī)定，它沒有英美法系的證據(jù)法中者多的排除規(guī)則和例外規(guī)則，而且全憑法官依據(jù)“良心”和“理性”來判斷證據(jù)。這種自由判斷證據(jù)所形成的“內(nèi)心確信”被認為是一種理性狀態(tài)，它不是放縱法官的恣意妄為，而是要求法官一要公平，無論對哪方提交的，對哪方有利的證據(jù)，法官都應(yīng)給予相同的注意而不能有任何偏私和成見；二要理智，法官應(yīng)該具有的一定的判斷力與經(jīng)驗，在審理認定時，應(yīng)理性地分析出每一證據(jù)與案件的邏輯關(guān)系。[14]

我們提倡設(shè)置高度蓋然性的規(guī)則，這正是法律真實的具體化，并且和大陸法系的傳統(tǒng)能相協(xié)調(diào)。除了在上文對法律真實的分析外，這里要強調(diào)蓋然性規(guī)則的實際價值，它很有利于法官掌握和實際操作�？陀^真實標準除了在理論上的種種缺陷，還有就是它太抽象、太理想了，對實踐作用不大。實行高度蓋然性的證明規(guī)則，雖不能使證明案件事實具有量化的直接好處，但它可以將證據(jù)是否“確實、充分”的抽象性轉(zhuǎn)換為所得證據(jù)與證據(jù)之間的具體較量。法官在證明過程即將結(jié)束時，只需把經(jīng)過審核的全部證據(jù)綜合起來對比分析，以確定哪方當(dāng)事人的證據(jù)更有說服力，或者說確定宣揚的較大優(yōu)勢在哪方，進而判斷定案的事實。如此就能將民事案件事實的證明標準就變得具體、易把握。從這個意義上講，“以事實為根據(jù)”應(yīng)看作是以證據(jù)為根據(jù)，正如邊沁所言：“證據(jù)是正義的基礎(chǔ)�！闭f到這兒，有必要申明，我一直在強調(diào)法律真實說與蓋然性規(guī)則的理要性和適用性，對“以事實為根據(jù)”進行了批判，但并不是要拋棄“以事實為根據(jù)”，或是把它改成“以證據(jù)為根據(jù)”，實事求是是我們進行任何一項工作中的原則，訴訟中也例外，但是這僅僅是一個指導(dǎo)性的原則，這種原則是不具有可操作性的，一種法律制度的確立必須具有科學(xué)性和可操作性，否則只能是一個虛無之物，解決不了實際問題。當(dāng)然，正如在前文提到的，操作性強的高度蓋然性規(guī)則證明標準的實施，必須要有嚴密的證據(jù)制度的保障和規(guī)制，實行“規(guī)則法定”制度，以限制法官的自由裁量范圍。

四、對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的質(zhì)疑

最高人民法院2001年12月6日的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），從2002年4月1日起施行�！兑�(guī)定》在第五部分對證據(jù)的審核認定作了詳細解釋，其中第63條：“人民法官應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)作出裁判”，這是明確將證明標準定位在了法律之上；第64條是規(guī)定了法官的自由裁判權(quán)，看得出借鑒了大陸法系的自由心證理論；第73條第一款：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認�！边@里實際上確認了高度蓋然性的證明規(guī)則。應(yīng)該說，此《規(guī)定》是我們在證據(jù)立法歷程中一個很大的進展，但筆者認為這個步子跨得太小心翼翼了。由于并不屬于特別法，因此還要受《民事訴訟法》的制約，在證明標準上仍然是“以事實為根據(jù)”為主，這其實是很矛盾的，標準的不統(tǒng)一將給實務(wù)帶來混亂。因此，建議證據(jù)立法盡快完成，真正建立起以高度蓋然性為基礎(chǔ)內(nèi)容的法律真實證明標準。

參考文獻

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