隱私權(quán)法論文范文第1篇

內(nèi) 容 摘 要:隱私權(quán)是人格權(quán)中的一項(xiàng)重要權(quán)利，屬于民事權(quán)利的范疇，理論界一般劃歸為私權(quán)。世界各國對于隱私權(quán)的保護(hù)、研究歷來非常重視，許多國家把隱私權(quán)列入民法典，直接予以保護(hù)，還有一部分國家予以概括保護(hù)，只有在出現(xiàn)隱私權(quán)被侵害時(shí)，才根據(jù)判例和法規(guī)直接保護(hù)。我國民事法律發(fā)展較為緩慢，對隱私權(quán)的研究相對滯后。由于民事法律中并沒有條款對隱私權(quán)直接加以闡述，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中侵害隱私權(quán)的行為非常普遍，且在審判實(shí)踐中難以操作，侵害隱私權(quán)的案件呈上升趨勢。為適應(yīng)世界民事立法發(fā)展的主流趨勢和我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，我國法學(xué)界逐年加重對民事立法中隱私權(quán)問題的專門性研究。隱私權(quán)作為一項(xiàng)重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人可采取公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的辦法來保護(hù)權(quán)利。概括的說，即權(quán)利人采用民事救濟(jì)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復(fù)。由于我國長期重視公力救濟(jì)，即公權(quán)干預(yù)，導(dǎo)致私力救濟(jì)的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當(dāng)事人大都通過公力救濟(jì)方式來保護(hù)，即國家公權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)利。目前我國在人格權(quán)保護(hù)上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價(jià)值取向明確的體系。特別是對隱私權(quán)的保護(hù)，只是參照人格權(quán)中對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)模式進(jìn)行。筆者根據(jù)我國隱私權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護(hù)的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。關(guān)鍵詞:隱私權(quán) 立法保護(hù) 改革與發(fā)展一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革（一）隱私權(quán)的含義 隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被強(qiáng)奸等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。 隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。 目前，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。（二）隱私權(quán)的歷史沿革 具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學(xué)家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認(rèn)可，被美國法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判 的一個(gè)杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。法國為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護(hù)。二、我國隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式 隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來越受到各國法學(xué)界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀我國對隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。 從我國目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來保護(hù)。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來保護(hù)隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰�司在廁所�?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備 偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購物后出門時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚(yáng)。非法披露、公開或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時(shí)間不能恢復(fù)。 三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考 針對目前我國隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國國情，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對我國隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。（一） 應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù) 現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確 規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍 許多國家對隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。 在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。 隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。根據(jù)以上條件，如果“捉奸”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實(shí)無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ�再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系 知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)男孕袨榈入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。 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隱私權(quán)法論文范文第2篇

[關(guān)鍵詞]公眾人物隱私權(quán)知情權(quán)

一、公眾人物及其隱私權(quán)概述

（一）公眾人物的含義

公眾人物的概念源于1964年美國的沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》案。在該案中，布倫南大法官首次提出了“公共官員”（Publicofficial）的概念，并樹立了“確有惡意”原則。三年后，在“足球教練訴退伍軍人案件”中，法院提出了公眾人物的概念。首法官沃倫認(rèn)為：“公眾人物是指其在關(guān)系到公共問題和公共事件的觀點(diǎn)與行為上涉及公民的程度，常常與政府官員對于相同問題和事件的態(tài)度和行為上涉及公民的程度相當(dāng)�！盵1]此案的判決顯示法院認(rèn)為公眾人物都涉及到公共利益。

1971年的“羅森布魯訴大都會(huì)新聞?dòng)邢薰�司案”將“確有惡意原則”確立為適用于任何有關(guān)公共利益的對個(gè)人報(bào)道的場合，后成為新聞法制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

在西方，公眾人物（PublicPerson）已成為一個(gè)專門的術(shù)語，指一定范圍內(nèi)廣為人知的、與社會(huì)利益密切相關(guān)的重要社會(huì)人物。根據(jù)學(xué)者史賓塞（DaleR.Spencer）的解釋，公眾人物包括政府官員、公職候選人、發(fā)明家、作家、運(yùn)動(dòng)員、藝術(shù)表演家、罪犯、被控訴的人以及其他易受注意的人物。

在我國公眾人物又稱社會(huì)知名人士，始見于2002年范志毅訴《東方體育時(shí)報(bào)》案，指的是因其特殊才能、成就、經(jīng)歷或其它特殊原因而廣為公眾熟知，與社會(huì)公共利益密切相關(guān)的重要社會(huì)人物，包括黨政高級官員、著名科學(xué)家、藝術(shù)家、影視明星、體育明星、著名企業(yè)家、社會(huì)活動(dòng)家、勞動(dòng)模范、罪犯、被告人、犯罪嫌疑人以及其他公眾人物。

理論上，以行為人的主觀意愿為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其劃分為自愿性公眾人物和非自愿性公眾人物。從公法的角度和以對公共官員的特殊要求為標(biāo)準(zhǔn)，又劃分為政治性公眾人物和社會(huì)性公眾人物；美國聯(lián)邦法院還從時(shí)間屬性上將其劃分為完全公眾人物和有限的公眾人物。

（二）隱私權(quán)的含義及其特點(diǎn)

隱私，也稱個(gè)人生活秘密，是指公民個(gè)人生活中不愿公開且不愿為他人知悉的秘密。如個(gè)人日記、生活習(xí)慣、財(cái)產(chǎn)狀況。隱私權(quán)（therighttoprivacy）是公民對自己個(gè)人生活和以個(gè)人生活自由為內(nèi)容，從根本上排斥他人干涉的一種人身權(quán)利，是人格權(quán)的一種。

我國尚未確立隱私權(quán)制度，但有關(guān)公民隱私權(quán)的保護(hù)在我國現(xiàn)行法律體系中已有規(guī)定，如《憲法》39、40條和最高法院《關(guān)于審理名譽(yù)案件若干問題的解答》明確將隱私權(quán)作為名譽(yù)權(quán)來進(jìn)行保護(hù)。

與普通公民相比，公眾人物隱私權(quán)的特點(diǎn)是：

1、公眾興趣性。公眾人物因其特殊的社會(huì)地位和影響，其生活和工作都受到人們的廣泛關(guān)注和興趣。

2、與公共利益的相關(guān)性。由于公眾人物具有廣泛的社會(huì)知名度和一定的社會(huì)影響力，所以公眾人物的工作、生活、言行舉止與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，甚至構(gòu)成了公共利益的重要內(nèi)容。

3、法律保護(hù)的限制性。有權(quán)利就有義務(wù)，有權(quán)力就有限制。公眾人物作為社會(huì)的特殊群體，擁有更多的權(quán)力和地位，在權(quán)利的行使上同樣受到限制，在隱私權(quán)方面享有的法律保護(hù)范圍就要比普通公民小。當(dāng)隱私權(quán)與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，法律的天平就要向公共利益傾斜。

4、與知情權(quán)的沖突性。知情權(quán)（therighttoknow）是指公民知悉、獲取信息的自由和權(quán)利。按其內(nèi)容劃分為知政權(quán)、社會(huì)知情權(quán)、公眾知情權(quán)和個(gè)人知情權(quán)。知政權(quán)指公民享有的知道國家事務(wù)、國家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)及背景資料的權(quán)利；社會(huì)知情權(quán)是對一切社會(huì)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)、公眾團(tuán)體的知情權(quán)；公眾知情權(quán)是指在對公眾人物的知情權(quán)；個(gè)人信息知情權(quán)是指公民了解與自己有關(guān)的他人的情況和資料的權(quán)利。隱私權(quán)重在保護(hù)個(gè)人信息，具有保守、封閉和自控的特點(diǎn)；知情權(quán)重在公眾了解社會(huì)各種信息，具有公開、開放和外向的特點(diǎn)，二者具有天然的對抗性。該沖突反映到公眾人物身上就更突出和尖銳。

（三）公眾人物隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突表現(xiàn)

1、知政權(quán)與政府官員隱私權(quán)的沖突。知政權(quán)賦予了公民進(jìn)行民主參政，監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)利。政府官員接受全體公民的委托行使公共權(quán)力、管理公共事務(wù)，其權(quán)力行使的基礎(chǔ)是全體公民的認(rèn)可。因此，公共官員不希望可能降低其威信的私人信息為公眾所知。公民的年齡、學(xué)歷、健康狀況、財(cái)產(chǎn)來源、社會(huì)關(guān)系等屬于普通公民的個(gè)人私人信息，但對于政府官員來說，還是其能否恰當(dāng)行使權(quán)力履行職責(zé)的必要條件，關(guān)系到公民選舉、罷免的權(quán)利問題。

2、公眾知情權(quán)與公眾人物隱私權(quán)的沖突。公眾人物主要是通過傳媒而廣為人知并獲利的，他們是人們關(guān)注的焦點(diǎn)、采訪報(bào)道的目標(biāo)，他們自身及其言行等都具有新聞價(jià)值，其遭受侵犯的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通公民。普通公民熱衷于知道被傳媒采訪報(bào)道的公眾人物。為了吸引和滿足公眾知情權(quán)的要求，傳媒就會(huì)更加廣泛報(bào)道公眾人物的信息，稍不注意就會(huì)侵犯到公眾人物的隱私權(quán)。2002年范志毅狀告《東方體育時(shí)報(bào)》案等，都突出地反映了公眾知情權(quán)與公眾人物隱私權(quán)的沖突。

二、公眾人物隱私權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

（一）范圍界定：

司法實(shí)踐中對公眾人物隱私的公開程度應(yīng)限于與其社會(huì)地位和社會(huì)聲譽(yù)相關(guān)的私人信息的了解和評價(jià)。除此之外的其他私人信息，若非公眾人物地位、職位、身份之需，且非公眾的合理興趣范圍內(nèi)的情況下，不違背社會(huì)利益、國家利益和商業(yè)利益，就應(yīng)屬于隱私權(quán)的范圍。

1、對純粹私人信息的侵犯。例如身體的隱私是私人生活中最私秘、最敏感的領(lǐng)域，屬于私人信息，擅自暴露他人的身體隱私，披露他人的照片，則會(huì)損害他人的名譽(yù)、貶低他人的人格。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的私權(quán)觀念日益強(qiáng)烈，但新聞從業(yè)人員出于不同的動(dòng)機(jī)，越來越過分地侵犯到公眾人物的隱私權(quán)。從“臺(tái)灣藝人白冰冰之女遭綁匪殘害事件”、“香港藝人劉嘉玲早年遭《東周刊》刊登風(fēng)波”可窺一斑。

2、侵犯私人空間。凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇�？臻g隱私除個(gè)人合法占有的房屋之外，還包括私人合法支配的空間，如更衣室、電話廳等，公眾人物對這些私人空間也享有隱私權(quán)，任何人未經(jīng)其許可不得擅自闖入其私人所有的、合法占有的房屋以及其他空間，也不得非法采用紅外線掃描、高倍望遠(yuǎn)鏡探測、長焦距拍照等手段窺視個(gè)人空間。

3、惡意侵害私人生活私事，嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)的行為。該行為已經(jīng)超出了公眾利益的界限，屬于基于個(gè)人目的的惡意加害行為，故應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。

可見，公眾人物隱私權(quán)的客體包括個(gè)人信息、個(gè)人私人活動(dòng)和個(gè)人隱秘空間。個(gè)人信息包括不愿為外人公開的居住條件、身體上生理或心理狀況、社會(huì)關(guān)系等信息。個(gè)人的私人活動(dòng)是指與所從事的職業(yè)完全有關(guān)的活動(dòng)。個(gè)人的隱秘空間包括自己的住宅、休息室等個(gè)人物質(zhì)領(lǐng)域及其個(gè)人日記、往事等精神領(lǐng)域的空間。雖然公眾人物在以下方面的隱私應(yīng)該受到保護(hù)：（1）某住宅不受非法侵入或騷擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通信秘密；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益及其行使職務(wù)行為完全無關(guān)的私人事務(wù)。但是，國家為防止個(gè)別政治性公眾人物在無人監(jiān)督管理的情況下，放松對自己的嚴(yán)格要求，干出影響國家機(jī)關(guān)或政府形象甚至是違法亂紀(jì)的事，從而采取有效措施，對其“八小時(shí)以外”監(jiān)督建立機(jī)關(guān)、家庭、社會(huì)全方位互動(dòng)監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)。如果公眾對這些公眾人物的在八小時(shí)之外的違法亂紀(jì)行為（如、）對其進(jìn)行以披露、批評等方式予以監(jiān)督則是對公眾人物這一特殊主體在特殊場合予以隱私權(quán)保護(hù)的例外要求。雖然法律面前人人平等是現(xiàn)代法制的基本原則，但這并不排斥在某些特殊條件下社會(huì)主體放棄該權(quán)利（或被推定放棄）或因公共利益的需要，法律謹(jǐn)慎地迫使部分主體放棄該權(quán)利。法院在劃定隱私權(quán)界線時(shí)應(yīng)考慮到隱私權(quán)與其他權(quán)利在沖突時(shí)必要的協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)時(shí)兩項(xiàng)權(quán)利相互做出合適讓步。這是減少社會(huì)碰撞，引導(dǎo)社會(huì)和諧發(fā)展的需要。

（二）違法行為的界定

侵害隱私權(quán)的行為一般為作為的方式。隱私權(quán)是公民的人格權(quán)，其性質(zhì)為絕對權(quán)，任何其他人都負(fù)有不可侵害的義務(wù)。該種法定義務(wù)是不作為義務(wù)，違反該法定義務(wù)而作為，即為作為的違法行為。對于私人信息的刺探，私人活動(dòng)的騷擾，私人領(lǐng)域的侵入，以及對私生活秘密的泄露等等，均為作為的行為方式。在實(shí)際生活中，不法侵害隱私權(quán)的現(xiàn)象綜合起來可以概括為三大類。即（1）非法收集、傳播、利用個(gè)人信息、資訊；（2）干涉、追查、跟蹤、拍照、攝影等非法攪擾私人活動(dòng)；（3）偷看、宣揚(yáng)個(gè)人日記、身體缺陷、通信，非法搜查他人住宅、行李、書包、身體，擅自闖入公民住宅、臥室，安裝竊聽、監(jiān)視裝置等侵害私人領(lǐng)域。

（三）損害事實(shí)的認(rèn)定

隱私的損害，表現(xiàn)為個(gè)人信息、個(gè)人空間、個(gè)人私事活動(dòng)被刺探、被監(jiān)視、被窺視、被侵入、被搜查、擾、被披露、被公開、被宣揚(yáng)，這是隱私損害的基本狀態(tài)。隱私損害的基本形態(tài)，是一種事實(shí)狀態(tài)，一般不具有有形損害的客觀外在表現(xiàn)形態(tài)，在這一點(diǎn)上與名譽(yù)損害的事實(shí)有相似之處即不必表現(xiàn)為實(shí)在的損害結(jié)果。只要隱私被損害的事實(shí)存在，即具備侵害隱私的損害事實(shí)。隱私侵害事實(shí)具多重?fù)p害的特點(diǎn)。表現(xiàn)在隱私損害而支出的財(cái)產(chǎn)損失，這些也是隱私侵害事實(shí)。但這些損害事實(shí)不是侵害隱私權(quán)的損害事實(shí)的基本形態(tài)，它的有無影響侵害事實(shí)不是侵害隱私權(quán)的，而只影響侵害程度的輕重和損害范圍的大小。作為構(gòu)成侵害隱私權(quán)民事責(zé)任的事實(shí)要件，以具備其基本形態(tài)即隱私被損害的事實(shí)以足夠。

侵害隱私權(quán)的行為人在主觀上必須具備主觀過錯(cuò)，其主觀過錯(cuò)的形式有故意和過失，主要是故意。以下行為可以不認(rèn)定為故意：

（1）為了行使憲法規(guī)定的監(jiān)督權(quán)利而正當(dāng)?shù)匦侣劦让襟w曝光。

（2）為了維護(hù)國家集體和個(gè)人利益而正當(dāng)申訴、控告；

（3）為了維護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)正當(dāng)秩序而對社會(huì)不正之風(fēng)進(jìn)行批評；

（4）為了行使自己的參政權(quán)、管理權(quán)、對員工的錄用權(quán)從而了解、調(diào)查其一定的個(gè)人信息。

（四）認(rèn)定的原則

1、社會(huì)公共利益優(yōu)先原則�！肮�眾人物的事業(yè)不僅是他們自己的，也是社會(huì)的、公眾的，公眾有權(quán)了解他們的事業(yè)及他們事業(yè)有關(guān)的個(gè)人情況”[3].國外所謂的“高官無隱私”就是基于這一原因。一般西方國家都要求高級公務(wù)人員必須公布家庭財(cái)產(chǎn)和個(gè)人收入情況，存入公共檔案，保證公眾隨時(shí)監(jiān)督。我國刑法也規(guī)定了兩條罪名：巨額財(cái)產(chǎn)和隱瞞境外財(cái)產(chǎn)罪。

2、公序良俗與利益權(quán)衡原則。個(gè)體信息根據(jù)公序良俗原則是不應(yīng)該為社會(huì)知曉的，他們是隱私權(quán)保護(hù)的對象。

從利益分析的角度，公眾人物已經(jīng)從社會(huì)得到了普通人無可比擬的物質(zhì)和精神利益，犧牲或讓渡部分隱私方面的利益以取得利益平衡和社會(huì)公平，滿足公眾的興趣，保存公眾的利益。公眾人物借助于媒體的報(bào)道獲得了日漸提高的聲望，從而獲得更多的利益，而且有更多機(jī)會(huì)保護(hù)自己，當(dāng)媒體上出現(xiàn)不利己的信息時(shí)，可隨時(shí)發(fā)表聲明澄清，而其對有關(guān)公共事務(wù)的信息作貢獻(xiàn)的方式也是被動(dòng)的——只要求他們比常人更能容忍媒體對他們的報(bào)道和監(jiān)督。因此應(yīng)當(dāng)允許新聞媒體在其隱私領(lǐng)域有限度地?cái)U(kuò)展中來滿足公眾興趣。因此，公眾人物的隱私權(quán)與公眾的知情權(quán)相比，后者更具有合理性。

3、滿足公眾合理興趣原則。當(dāng)多數(shù)人對某個(gè)人或某件事產(chǎn)生了知情的愿望時(shí)，即產(chǎn)生了公眾興趣。許多公眾人物的利益往往來源于公眾的關(guān)注，他們借助于媒體揚(yáng)名，享有更多的社會(huì)資源。既然受益于公眾的關(guān)注、媒體的宣傳，為了滿足公眾合理興趣，公眾人物的某一些相關(guān)信息也就失去了保護(hù)意義。

4、公眾人物人格尊嚴(yán)不受侵犯原則。人格尊嚴(yán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利。公眾人物作為公民，同樣享有人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利。在行使公眾知情權(quán)時(shí)涉及公眾人物隱私權(quán)，不得以傷害其人格尊嚴(yán)為目的。

三、完善法律保護(hù)的建議

“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這個(gè)意義上說，任何法律都是千瘡百孔的�！盵4]毫不例外，我國的法律在公眾人物隱私權(quán)的保護(hù)與限制方面也存在缺陷和不足，給這類案件的審理帶來很多不便，因此有必要完善。

1、把隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)予以保護(hù)。我國《民法通則》沒有把隱私權(quán)確立為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，只是借助司法解釋并通過保護(hù)名譽(yù)權(quán)的方式對公民的隱私權(quán)實(shí)行間接保護(hù)。這種方法缺乏獨(dú)立性，當(dāng)公民隱私權(quán)受到侵犯，尚不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵害時(shí)，法律就無能為力了。同時(shí)，我國法律對隱私權(quán)只作了原則性規(guī)定，缺乏可操作性。因此，要在憲法、民法典中確認(rèn)隱私權(quán)為公民獨(dú)立的人格權(quán)，對公民隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)形成以憲法為核心，以民法典為重點(diǎn)，以刑法、行政法等其他法律法規(guī)為輔助的直接保護(hù)。

2、設(shè)立公民隱私權(quán)保護(hù)的例外。對公眾人物的隱私權(quán)保護(hù)和限制另行立法規(guī)定，是有憲法依據(jù)的。憲法規(guī)定了公民對于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評建議權(quán)和申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是無具體的操作細(xì)則，為此，應(yīng)在立法上加以完善，設(shè)置保護(hù)和限制規(guī)則。

3、加快新聞立法步伐。我國的新聞法醞釀已久，但一直沒有出臺(tái)。隨著法治進(jìn)程的加快和中國“入世”，必然要求健全新聞立法。將新聞輿論監(jiān)督權(quán)的保護(hù)，公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，公眾人物隱私權(quán)的保護(hù)與限制用法律形式規(guī)定下來，這是新聞事業(yè)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的必然要求，也符合國際通行慣例。

4、加快信息公開法的立法步伐。為更好解決知政權(quán)與政府官員隱私權(quán)的沖突，國外有40多個(gè)國家頒布了統(tǒng)一完整的信息公開法，例如美國1966年的《信息自由法》、1982年加拿大的《信息公開法》、1996年韓國的《公共機(jī)關(guān)信息公開法》等。而我國僅僅在廣州、深圳、上海和成都等地先后頒布了相關(guān)的信息公開法，還沒有出臺(tái)正式的政府信息公開立法，《政府信息公開條例》草案尚在醞釀中。為此，我們應(yīng)借鑒學(xué)習(xí)國外立法經(jīng)驗(yàn)，制定符合我國國情的《信息公開法》。

5、設(shè)立重要官員個(gè)人財(cái)產(chǎn)和個(gè)人重大事項(xiàng)申報(bào)公示制度。為確保黨政官員的公務(wù)廉潔、高效及所選拔的干部具有較高群眾威信就要對各級黨政主要官員的個(gè)人學(xué)識(shí)、工作經(jīng)歷、財(cái)產(chǎn)和家庭成員等有關(guān)情況進(jìn)行任前公示，聽取公眾反饋意見，再予綜合考慮。這種公示制度將促進(jìn)黨政官員依法、廉潔從政的監(jiān)督機(jī)制的形成。

6、建立公眾人物隱私的曝光特許制度。對公眾人物的犯罪、違法、違紀(jì)、違反道德等不良行為實(shí)行曝光特許，大眾傳媒可以公開披露。公眾人物無論公務(wù)活動(dòng)還是私人生活都會(huì)影響到社會(huì)公共利益，特別是其不良行為會(huì)構(gòu)成對社會(huì)公序良俗的更嚴(yán)重危害，新聞輿論有責(zé)任加以披露，以對社會(huì)道德示范和價(jià)值趨向的導(dǎo)引以及警示和教育。

注釋：

[1]CurtispublishingCo.v.Butt3，388U.S.1967，p130.

[2]夏利民：《公民隱私權(quán)和知情權(quán)的沖突與平衡》，《中國律師》2003年第8期。

隱私權(quán)法論文范文第3篇

一、計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

（一）計(jì)算機(jī)軟件的概念及特征

計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔�！坝�(jì)算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動(dòng)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品�！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計(jì)算機(jī)軟件具有自身的特點(diǎn)。首先，它是人類腦力勞動(dòng)的智慧成果。計(jì)算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時(shí)間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價(jià)值。一部好的計(jì)算機(jī)軟件必然具有極高的社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它能應(yīng)用于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點(diǎn)，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

1、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計(jì)算機(jī)軟件具有上述特點(diǎn)，自七十年代以來，世界各國普遍加強(qiáng)了計(jì)算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個(gè)用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會(huì)于1974年設(shè)立了專門委員會(huì)，研究同計(jì)算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實(shí)現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實(shí)踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，只要能將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序，無論是原始資料還是實(shí)物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)�！绷硪环矫�，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計(jì)算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個(gè)《協(xié)議》和《條約》為國際間計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

2、計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計(jì)算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因?yàn)橐婚_始計(jì)算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實(shí)踐中，人們認(rèn)識(shí)到當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個(gè)整體，軟件運(yùn)行對硬件設(shè)備帶來影響時(shí)，不能因該整體中含有計(jì)算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計(jì)算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計(jì)算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計(jì)算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨(dú)的計(jì)算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個(gè)整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)�技術(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個(gè)整體具有專利性。

在國際上，涉及計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個(gè)，一個(gè)是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實(shí)施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實(shí)質(zhì)，一項(xiàng)同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個(gè)是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個(gè)軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。

3、計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。

在未采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時(shí)，與計(jì)算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個(gè)別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計(jì)算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識(shí)，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強(qiáng)烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計(jì)算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。

二、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊

計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點(diǎn)：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計(jì)算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點(diǎn)，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費(fèi)開發(fā)者的大量時(shí)間、精力，投入大量的物力、財(cái)力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個(gè)軟件行業(yè)的發(fā)展。將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動(dòng)，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費(fèi)時(shí)間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨(dú)創(chuàng)性，因此幾乎所有的計(jì)算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實(shí)行的是軟件自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計(jì)算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計(jì)算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號(hào)等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計(jì)算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計(jì)算機(jī)硬件，實(shí)現(xiàn)一定的邏輯運(yùn)算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。

由于計(jì)算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計(jì)算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計(jì)算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價(jià)值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時(shí)間的專有權(quán)�？墒前鏅�(quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計(jì)算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個(gè)人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實(shí)質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強(qiáng)，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的利與弊。

用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個(gè)比較明顯的優(yōu)點(diǎn)：第一專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計(jì)算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計(jì)算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個(gè)表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計(jì)算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點(diǎn)上，專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強(qiáng)烈的獨(dú)占性、壟斷性，一旦計(jì)算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強(qiáng)調(diào)保護(hù)所謂計(jì)算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計(jì)算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動(dòng)科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實(shí)踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項(xiàng)專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計(jì)算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時(shí)具備新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性三大條件，但只有極少數(shù)的計(jì)算機(jī)軟件能同時(shí)具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗(yàn)，計(jì)算機(jī)軟件的三性往往無法被實(shí)際測出，這又降低了計(jì)算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個(gè)月到三年的審查期限，這與計(jì)算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。

從上述分析可以看出，用專利法對計(jì)算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計(jì)算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨(dú)具的非公開性、商業(yè)價(jià)值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件還具有以下二個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項(xiàng)權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個(gè)重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項(xiàng)在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計(jì)算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計(jì)算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點(diǎn)，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計(jì)算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。

四、計(jì)算機(jī)軟件單獨(dú)立法保護(hù)的必要性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會(huì)出現(xiàn)保護(hù)過強(qiáng)，損害社會(huì)公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于存在著諸多對知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅(jiān)持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個(gè)意義上說，平衡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識(shí)傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會(huì)公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，學(xué)者們雖都認(rèn)識(shí)到它們之間的優(yōu)缺點(diǎn)，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會(huì)公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計(jì)算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計(jì)算機(jī)的核心。本文在談到計(jì)算機(jī)軟件思想時(shí)曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計(jì)算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強(qiáng)烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計(jì)算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨(dú)自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計(jì)算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計(jì)算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計(jì)算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計(jì)算機(jī)軟件本身的專利問題同計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項(xiàng)有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人與社會(huì)公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實(shí)現(xiàn)對計(jì)算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計(jì)算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計(jì)算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實(shí)上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點(diǎn)，提出自己的一些觀點(diǎn)：

1、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計(jì)算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計(jì)算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點(diǎn)，但從實(shí)踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個(gè)整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)�技術(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。

2、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計(jì)算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)將通過審查的計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會(huì)公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會(huì)使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因?yàn)檐浖�時(shí)效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。

4、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。

5、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計(jì)算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。

6、計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計(jì)算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補(bǔ)丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計(jì)算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。

參考資料：

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《計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)與保護(hù)---計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例應(yīng)用》丁國威、趙鈺梅、李維宜復(fù)旦大學(xué)出版社

隱私權(quán)法論文范文第4篇

【關(guān)鍵詞】公眾人物；隱私權(quán)；新聞報(bào)道自由

中圖分類號(hào)：G20 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2023）04-091-01

公眾人物的概念起源于1964年Timesv.Sullivan案中的“公共官員”，隨后，聯(lián)邦最高法院就有把本案中確立的“時(shí)報(bào)沙利文原則”擴(kuò)大化的傾向，集中表現(xiàn)在對“社會(huì)名流”的適用裁判問題上。美國首法官沃倫因而將公眾人物定義為：“是指其在關(guān)系到公共問題和公共事件的觀點(diǎn)與行為上涉及公民的程度，常常與政府官員對于相同問題和事件的態(tài)度和行為上涉及公民的程度相當(dāng)�！�。在此之后，為避免這一原則的濫用，聯(lián)邦最高法院通過Gertz v.RobertWelch一案進(jìn)一步確立了“全能的社會(huì)名流（all purpose public figure）”以及“有限度的社會(huì)名流（Jimitedpublic figure）”原則。撰寫本案裁決書的大法官鮑威爾認(rèn)為，當(dāng)誹謗與第一修正案牽涉在一起的時(shí)候，有三個(gè)選擇，一是擴(kuò)展“時(shí)報(bào)沙利文原則”；二是根據(jù)個(gè)人身份確立不同的標(biāo)準(zhǔn)；三是給予新聞媒體絕對的誹謗豁免權(quán)。由此，美國聯(lián)邦最高法院在公共利益的基礎(chǔ)上確立了公共人物的法律適用體系。

隱私，詞典上將其解釋為“不愿告人的或不愿公開的個(gè)人之事。”從法理上可以將其定義為：已經(jīng)發(fā)生了的符合道德規(guī)范和正當(dāng)?shù)亩�又不能或不愿示人的事、物或感情活�?dòng)等。隱私權(quán)概念首見于Samuel Warren和Louis Brandeis在《哈佛法律評論》上共同發(fā)表的《隱私權(quán)》一文。該概念被提出后沒有立刻被法院接受，直到美國法學(xué)研究會(huì)將隱私權(quán)制度寫入“第一次侵權(quán)法重述”，才標(biāo)志著隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利被普遍接受。我國現(xiàn)行民法并沒有將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定（遑論公共人物的隱私權(quán)法律規(guī)范），僅僅在相關(guān)司法解釋中規(guī)定了對侵害隱私權(quán)的救濟(jì)。由此，新聞媒介作為“公共利益”的代表對公眾人物的報(bào)道權(quán)是否同公眾人物本身的隱私權(quán)相違背，逐漸成為一個(gè)具有爭議性的話題。

隱私權(quán)法論文范文第5篇

摘要：本文以近幾年多發(fā)的"人肉搜索"事件折射出信息時(shí)代公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)遭受侵權(quán)為視角，系統(tǒng)地展開對公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的系列問題的討論。本文從網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念入手，進(jìn)而引出網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的幾種侵權(quán)形態(tài)的剖析。立足于我國當(dāng)前對公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的現(xiàn)狀，分析了其中存在缺乏一般規(guī)則和具體規(guī)則的規(guī)定的問題，并結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀和實(shí)際需要，試圖構(gòu)建我國公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)體系。

關(guān)鍵詞：信息時(shí)代；網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)；民法保護(hù)；"人肉搜索"

近幾年我國在全球信息時(shí)代背景下，接連發(fā)生過多起"人肉搜索"事件，部分案件折射出我國公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)受到嚴(yán)重侵犯�；ヂ�(lián)網(wǎng)普及帶來的這些新問題，引發(fā)筆者思考民法是否有必要構(gòu)建一個(gè)專門保護(hù)公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的體系？

一、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)概述

（一）隱私權(quán)概述

1890年，美國波士頓兩位年輕律師塞繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯在《哈佛法律評論》（Harvard Law Review）共同署名發(fā)表《隱私權(quán)》（The Right to Privacy）一文。[1]文中雖然沒有明確提出隱私權(quán)的概念，但其意識(shí)到并指出隱私是人類人格和尊嚴(yán)的一部分，無疑是隱私理論的一大突破。目前，關(guān)于隱私權(quán)的定義還沒有形成一個(gè)為公眾所普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。[2]

（二）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)概述

1.網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念

"網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)"一詞還并非法定術(shù)語，而是從學(xué)理角度基于傳統(tǒng)隱私權(quán)概念引申出的一種新概念。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的研究尚不成熟，國內(nèi)和國際都未明確地對其下定義。我國學(xué)者趙華明認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指自然人在網(wǎng)上享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些個(gè)人相關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖像以及誹謗的意見等。[3]

2.網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵權(quán)形態(tài)

侵犯公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為多種多樣，依據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)可以得出不同的分類結(jié)果。本文對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)形態(tài)依據(jù)侵權(quán)主體的不同，分為以下幾種：（1）政府部門對公民的侵權(quán)。（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)。（3）設(shè)備開發(fā)商對客戶的侵權(quán)。（4）雇主對員工的侵權(quán)。（5）黑客對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)。（6）其他網(wǎng)民的侵權(quán)。筆者認(rèn)為，并非所有的個(gè)人信息都屬于隱私的范疇，只有一旦公布即會(huì)造成主體的人格尊嚴(yán)受損或社會(huì)評價(jià)降低的個(gè)人信息才屬于隱私[4]，才可能構(gòu)成侵權(quán)。博客與播客等"自媒體"的產(chǎn)生，方便了網(wǎng)民的數(shù)據(jù)記載和傳輸，也使網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)受到嚴(yán)重的威脅。

二、我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)現(xiàn)狀

（一）我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)現(xiàn)狀

我國目前還沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的全國性專門立法，只是有一些公安部、文化部等部委局辦制定的行政法規(guī)中有涉及網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的條款。民法對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)是比照傳統(tǒng)隱私權(quán)的，《侵權(quán)責(zé)任法》施行之前按照侵犯名譽(yù)權(quán)案件予以間接保護(hù)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》施行之后改變了間接保護(hù)的狀況，明確將隱私權(quán)納入了受保護(hù)的民事權(quán)益范圍，為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)提供了法律依據(jù)。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一般性規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害他人的網(wǎng)絡(luò)隱私，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的侵權(quán)責(zé)任。兩種連帶責(zé)任的規(guī)定，更有利于保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。

（二）我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)的反思

完善網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)立法體系的首要問題就是在法律上明確隱私權(quán)作為獨(dú)立民事權(quán)利的地位，即在《民法通則》或在制定民法典時(shí)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)予以保護(hù)，并準(zhǔn)確界定其定義。[5]然而，我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)糾紛日益增多，民法為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)提供的保護(hù)還存在許多缺陷和不足。我國缺乏對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)單獨(dú)立法，對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)依然參照傳統(tǒng)隱私權(quán)，針對性不強(qiáng)，不足以應(yīng)付日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)糾紛。

三、我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)體系構(gòu)建

我國對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)存在上文中的許多缺陷和不足，針對以上問題筆者考慮構(gòu)建一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的體系。目前我國正抓緊制定《民法典》，學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)單獨(dú)立法應(yīng)采用何種立法架構(gòu)尚存在爭議。筆者認(rèn)為，在中國現(xiàn)行立法狀況下，應(yīng)當(dāng)先在《民法典》或者《民法通則》中對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作原則性規(guī)定，同時(shí)制定《隱私權(quán)保護(hù)法》，單列一章詳細(xì)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。

（一）《民法典》完善網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的一般規(guī)則