法律與社會論文范文第1篇

[摘要] 對于鄉(xiāng)村社會來說，影響法律控制的關(guān)鍵在于兩個方面：一是人們能否接受法律所提供的權(quán)利觀念，二是法律能否為人們的權(quán)利提供保障，法律是否具有解決問題的能力。對于普法來說，第一個方面相對來說容易實(shí)現(xiàn)，而對第二個方面，則不僅要求基層政府依法行政，而且也要求鄉(xiāng)村自治組織真正發(fā)揮自治職能，能夠?yàn)閭�人權(quán)利和政府權(quán)力之間提供一個緩沖地帶，從而真正實(shí)現(xiàn)法律對鄉(xiāng)村社會的有效控制。 [關(guān)鍵詞]鄉(xiāng)村社會 法律控制 普法 一、問題的提出 在法治的背景下，鄉(xiāng)村秩序的安排不管是從現(xiàn)實(shí)還是從理想來看，都寄希望于法律。從1985年的“一五”普法教育開始，鄉(xiāng)村的法律教育已進(jìn)行了二十多年。在這一過程中，國家試圖將統(tǒng)一的法律知識和觀念推向農(nóng)村，以此實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化。法治就其內(nèi)容來說，包括兩個方面，即對個人權(quán)利的保護(hù)和對國家權(quán)力的限制，這一點(diǎn)不論是在鄉(xiāng)村還是在城市不應(yīng)有任何不同。這是因?yàn)闄?quán)利作為一種利益或是一種資格，能給當(dāng)事人帶來利益，在利益的引導(dǎo)下，很難認(rèn)為鄉(xiāng)村社會會對其加以抵制。因而在鄉(xiāng)村社會的法律控制中，我們必須研究作為法治主體的一個部分，鄉(xiāng)村社會，特別是普通的村民，他們對待法律的態(tài)度到底是什么，他們是不是總是處于被動的接受者的地位，因而對法律的控制有一種本能性的抵制；作為法治主體的另一部分，基層的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是否總是在法制建設(shè)中處于一種正面的地位；實(shí)行自治的鄉(xiāng)村自治組織在鄉(xiāng)村社會的法律控制中應(yīng)處于何種地位；作為法律的制定者和法治的倡導(dǎo)者，國家究竟應(yīng)站在什么樣的角度來看待鄉(xiāng)村社會的法律控制。只有在回答這些問題的基礎(chǔ)上，我們才能對鄉(xiāng)村社會的法治建設(shè)有一個更為客觀的認(rèn)識。 二、普法背景下的鄉(xiāng)村法治觀念 法律控制的一個關(guān)鍵是法律能對人們的行為產(chǎn)生影響，通常認(rèn)為當(dāng)行為按法律所希望的方向而動時，就被認(rèn)為有效。從“一五”普法到“五五”普法，農(nóng)村一直是普法所面向的對象。所謂普法，不可避免地涉及一套規(guī)則及其價(jià)值觀念的教和學(xué)的問題，相對來說，國家處于主導(dǎo)的地位。但是這并不能說明國家的普法是處于被抵觸的方向的，恰恰相反，普法、大眾媒體和宣傳教育所提供的權(quán)利觀念，在鄉(xiāng)村社會中被廣泛接受。 例一：周廣立現(xiàn)象 周廣立是山東陽谷縣一個只有五年級文化的農(nóng)民，1995年9月周廣立在趕集的時候遇到縣法院正進(jìn)行《行政訴訟法》實(shí)行五周年的法律宣傳，當(dāng)時縣法院在大街上擺了3張宣傳桌，來一個人就邊遞材料邊說：“有冤案沒有？民可以告官�！� 周廣立在咨詢一個有關(guān)計(jì)劃生育的罰款是否符合立案條件，并得到法官的肯定回答后，便了這一案件并且最終勝訴。自此以后，他成了一個免費(fèi)為當(dāng)?shù)卮迕衩窀婀俟偎镜摹巴谅蓭煛�。在他的案件中，勝訴率達(dá)到90％以上。1 例二：計(jì)劃生育中的人身自由 在廣東韶關(guān)始興縣都亨鄉(xiāng)進(jìn)行的一次法律調(diào)查中，都亨鄉(xiāng)的鄉(xiāng)長向調(diào)查者講述了這樣一個案例：有一個村民與原配生有一個孩子，在原配去世后又結(jié)婚并生有一個孩子，計(jì)生人員認(rèn)為該村民沒有實(shí)行相應(yīng)的節(jié)育措施，并將強(qiáng)制執(zhí)行。但該村民一口咬定法律中“人身自由不可侵犯”這一規(guī)定，拒不執(zhí)行，多次撥打110報(bào)警，稱自己的人身自由受到侵害。1 在以往的論述中，學(xué)者們過分強(qiáng)調(diào)中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會中，往往是“法律不入”之地，并找出其中原因，如法律過分都市化、市民化；再如鄉(xiāng)村社會更注重內(nèi)部和諧，而輕視借助法律，依據(jù)公開程序解決糾紛等等。周廣立的實(shí)踐充分證明，所謂反映都市人要求的“陌生人的法律”，通過恰當(dāng)?shù)姆绞揭部梢院芎玫剡M(jìn)入鄉(xiāng)村社會。2周廣立是一個農(nóng)民，他所的對象也多是農(nóng)民，而狀告所涉及的對象主要是鄉(xiāng)政府。從法律知識的來源來說，周廣立最先是在法律宣傳的過程中，從廣義上說也就是普法的過程中獲得法律知識的。他對這種外來知識的接受，開始時雖然出現(xiàn)過疑問，但是基本上沒有太大的障礙，他至少順利接受了進(jìn)行法律咨詢的法官可以立案的說法。由于這一案件是周廣立他人的案件，從新聞報(bào)道來看，他的被人也是順利、甚至是高興地接受了這一知識，因?yàn)椤坝猩暝┑牡胤搅恕�。�?dāng)時雖然有村民對周廣立的行為表示出一種不信任，但勝訴的事實(shí)在一定程度上消解了這一不信任，否則的話，他的案件不可能跨出省界進(jìn)入河南省與山東相鄰的縣，甚至進(jìn)入其他省。從當(dāng)時情況來看，行政訴訟法頒布五周年，民告官在城市都算是一個新鮮的話題，但周廣立等卻將其順利地接受了下來，并在實(shí)踐中運(yùn)用，因而很難以 法治過分都市化作為農(nóng)村法治推行不利的理由。對于鄉(xiāng)村社會來說，它所關(guān)注的重點(diǎn)并不是法律是都市化還是鄉(xiāng)村化，而是法律能否解決其現(xiàn)實(shí)問題，能否為自己的權(quán)利和利益提供保障。 從周廣立現(xiàn)象來看，普法只是為法律知識進(jìn)入鄉(xiāng)村社會創(chuàng)造了條件，當(dāng)人們知道了法律的存在后，也會按照自己的需要主動學(xué)習(xí)法律知識。周廣立就多方面自己搜集相關(guān)的法律書籍進(jìn)行學(xué)習(xí)，他并沒有將自己的法律知識僅限于那次普法。實(shí)踐表明，人們會根據(jù)自己的要求，主動尋求他所需的法律，并使自己的行為符合法律規(guī)定。在韶關(guān)的法律調(diào)查中，被訪者向調(diào)查者展示了一份寫好的起訴書，事實(shí)和理由寫得相當(dāng)規(guī)范。材料顯示，被告李某家中有多個兄弟，為村中的惡霸。曾依仗其兄弟勢力橫行鄉(xiāng)里，引起村民糾紛。1我們對此案的結(jié)果在這里不進(jìn)行預(yù)測，但是足以說明一個事實(shí)，當(dāng)出現(xiàn)糾紛或者說當(dāng)權(quán)利被侵害時，人們會主動根據(jù)法律的要求，尋求法律的救濟(jì)。 與之不同的是，例二中的權(quán)利觀念就更復(fù)雜一些。計(jì)劃生育是我國的基本國策，也是鄉(xiāng)村社會中面臨的主要問題；同樣人身自由是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，也是基本的人權(quán)，兩者都沒有問題，但是當(dāng)村民將兩者結(jié)合起來時，問題就出現(xiàn)了。以權(quán)利對抗權(quán)力固然沒錯，但是權(quán)利也是有一定的限度的，這一村民能接受前者，但卻沒有接受后者。也就是說，當(dāng)法律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會時，鄉(xiāng)村社會會以自己的方式接受它。對于普法所宣傳的法律和法律觀念，特別是有關(guān)法律可以保護(hù)權(quán)利的觀念，并不是在鄉(xiāng)村社會中沒有被接受，而是以其自己的方式在發(fā)揮其作用，盡管有時候這種作用不是國家所愿意看到的。就例二來說，村民以人身自由權(quán)抵抗計(jì)劃生育固然沒有法律依據(jù)，但是至少說明這樣一個問題，就鄉(xiāng)村社會而言，人們愿意用法律維護(hù)個人權(quán)利，這一點(diǎn)與城市并無不同，國家所要做的只是將這種權(quán)利的維護(hù)確認(rèn)在法律允許的范圍之內(nèi)。 三、法律控制的障礙——法外部的原因 在法治的背景下，以普法為代表的法治教育所輸送的國家法律的正當(dāng)性是無疑的。這一正當(dāng)性使法律承擔(dān)的使命并不僅僅在于讓鄉(xiāng)村社會熟悉法律和維護(hù)個人權(quán)利，還在于秩序的維護(hù)和鄉(xiāng)村的現(xiàn)代化。在這一目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)的情況下，很多人將其原因歸于鄉(xiāng)村社會對法治的不接受，這可能是問題的一個方面，但是上面的分析可以證明這不是一個主要方面，問題的另一方面或許更為重要。 在鄉(xiāng)村的法治建設(shè)中，鄉(xiāng)村自治組織—村委會和基層政權(quán)—縣鄉(xiāng)政府處于重要的地位。從法律上講，村委會和基層政府的地位不同，村委會行使的是自治權(quán)，基層政府行使的是國家權(quán)力，但兩者都在鄉(xiāng)村社會中處于主動的位置。在鄉(xiāng)村法治建設(shè)中，村委會和基層政府雖然可發(fā)揮積極的作用，但也往往會對法治的推行造成障礙。就基層政府來說，法治的本質(zhì)在于限權(quán)，其中主要限制的是政府的權(quán)力，出于自身的考慮，即使對權(quán)力的限制是國家法律的要求，也會遇到權(quán)力的阻礙。而對村委會來說，自治權(quán)的行使容易以多數(shù)人的利益對抗少數(shù)人的利益，從而對國家法的實(shí)行造成障礙。 例三：周廣立的苦惱 周廣立打官司雖然受到當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村社會的歡迎，但在官方卻是另外一回事，周廣立曾被威脅，也被一個副鄉(xiāng)長毆打。但他的苦惱不在于此，而是大案辦不了。 1995年5月，陽谷縣四棚鄉(xiāng)以薛莊村部分村民犯有“妨礙公務(wù)”罪，并有制造假冒偽劣商品和超生、非法占地建房等行為為由，動用推土機(jī)將部分村民的60余間民房推倒，家電、衣物全部搶走。周廣立起訴后，陽谷縣法院在向縣委和縣政府請示后，決定不立案。1 例四：姑娘戶問題 在我國鄉(xiāng)村，一般將外嫁他村但戶口仍留在娘家的婦女，稱為“姑娘戶”。富裕鄉(xiāng)村一般通過制定村規(guī)民約收回“姑娘戶”已分配土地或拒絕分給她們土地及其相關(guān)權(quán)益。雖然各地法院從保障村民特別是婦女兒童合法權(quán)益的宗旨出發(fā)，將“姑娘戶”起訴村民委員會案件，納入司法審查的范圍，進(jìn)行立案審理，但只能判決村民委員會重新開會，而不能直接判決應(yīng)對“姑娘戶”分多少土地、發(fā)多少財(cái)物。2周廣立所的案件已超出山東省。就案件類型來說，他所的案件大多是相當(dāng)簡單的行政案件，在這些案件中，行政機(jī)關(guān)明顯缺乏基本的依法行政觀念。就例三來說，鄉(xiāng)政府的行政違法性相當(dāng)明顯，但仍不愿接受最起碼的法律約束。在沒有周廣立參與的情況下，陽谷縣曾召開了“周廣立現(xiàn)象”研討會，會后的結(jié)論是周廣立的出發(fā)點(diǎn)有問題，對于這一現(xiàn)象，只能引導(dǎo)，不能提倡。1也就是說雖然國家法向鄉(xiāng)村提供的法律觀念是行政權(quán)應(yīng)依法行使，個人權(quán)利應(yīng)得到保障，但是基層政權(quán)對此卻持保留態(tài) 度。就周廣立現(xiàn)象來說，鄉(xiāng)村民眾愿意以法律維護(hù)自己的合法權(quán)益，在這方面普法的宣傳教育是順暢的，而周廣立的苦惱則不是單靠普法或法律宣傳所能解決問題的了。在周廣立的苦惱中，不管是縣鄉(xiāng)政府還是縣法院，并不是不懂法。從理論上講，縣政府與縣法院肯定明白司法獨(dú)立和依法行政，但在實(shí)踐中則是另一回事。在縣法院的請示報(bào)告中明確寫明“此案屬法律規(guī)定的受理范圍，理應(yīng)立案。從現(xiàn)有材料看，立案裁判，鄉(xiāng)政府行為無法可依，將會敗訴。而此類行為并非四棚鄉(xiāng)一鄉(xiāng)僅有，判決結(jié)果對今后規(guī)范鄉(xiāng)政府的行為是有益的，但其產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)，對目前四棚鄉(xiāng)乃至全縣工作將造成很大影響，縣有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為應(yīng)暫不立案，應(yīng)是基于此種原因”。2也就是說，當(dāng)農(nóng)民希望以法律解決問題時，管理者卻害怕法律。在韶關(guān)的法律調(diào)查中，有一位鄉(xiāng)鎮(zhèn)長說了這樣一句話：“村民的法律意識的進(jìn)步，實(shí)際上是管理的退步�！边@雖然是針對上文所提到的計(jì)劃生育事件說的，但在一定程度上也代表了基層政權(quán)中的一種看法。農(nóng)民掌握法律知識后，確實(shí)會對鄉(xiāng)村的管理產(chǎn)生一定的限制，但是只要這一限制不是無理由無依據(jù)的，而是法律所賦予的，那么對法制建設(shè)只有益處而無害處。因?yàn)榉ㄖ渭仁且郧逦�的�?quán)利邊界為基礎(chǔ)的，也是以清晰的權(quán)力邊界為基礎(chǔ)的。 韶關(guān)的法律調(diào)查顯示，村委會非常清楚其在國家法制建設(shè)中的地位，在村委會的調(diào)查問卷中，認(rèn)為村委在貫徹國家法律法規(guī)的過程中作用很大的占了90％，作用一般占10％，作用很小和無用的沒有；認(rèn)為村干部經(jīng)常進(jìn)行法律學(xué)習(xí)的占80％，一般的占20％，沒有人選擇較少和基本沒有；當(dāng)村民發(fā)生矛盾糾紛時，選擇依法律規(guī)定的方式解決占60％。有意思是對于這一選項(xiàng)沒有像前兩個那樣的一致，有人進(jìn)行了重復(fù)選擇，因而選擇與村里有威望的人協(xié)調(diào)解決同時占了50％。3從這一數(shù)據(jù)來看，村委會對自己的地位和法律在鄉(xiāng)村管理中的作用是明確的，不管實(shí)際情況如何，當(dāng)對外作為一個問題來回答時，他們知道什么是正確的、標(biāo)準(zhǔn)的答案。但是當(dāng)涉及到解決實(shí)際問題時，就不象回答問題那么容易了，這也是第三個問題沒有第一和第二個問題那么一致的原因。他們所接受的知識讓他們知道法律應(yīng)是解決糾紛的主要方式，但實(shí)際操作中可能不是那么一回事了，因而他們一方面選擇了法律，另一方面則做了保留，使正確的知識和實(shí)際的操作處于兩個不同的層面。 在姑娘戶案件中，村委會則以自己的方式阻礙了國家法的運(yùn)行。如果問村委會及村民是否知道男女平等，獲得否定答案的機(jī)會可能不多，但實(shí)際的做法卻正好與正確的答案相反，并且作為一個現(xiàn)象廣泛存在。國家法律在這方面產(chǎn)生的困難并不在于權(quán)利受到侵害的村民沒有法律觀念，他們實(shí)際上是試圖通過法律來維護(hù)自己的權(quán)利，而法律卻無法實(shí)現(xiàn)它給村民所提供的法律預(yù)期。因?yàn)榉ㄖ我馕吨�限�?quán)，限權(quán)意味著權(quán)力的邊界，在有關(guān)姑娘戶的問題中，村委會擁有的是自治權(quán)，姑娘戶擁有的是平等權(quán)，而法院所擁有的是司法權(quán)。司法權(quán)作為一種公權(quán)力有一種邊界，平等權(quán)作為一種個人權(quán)利當(dāng)它受到侵害以后只能由公權(quán)力進(jìn)行保護(hù)，而自治權(quán)力的基本構(gòu)成要素就是其具有公權(quán)力不可介入的自治意志，法院在此類案件中無權(quán)直接指示或要求村民委員會對土地或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行如何分配，審判的結(jié)果通常是法院只能撤銷村民委員會的決議，或指定村民委員會另行作出決議。在這種情況下，村委會就以合法的方式阻礙了國家法律在鄉(xiāng)村社會的運(yùn)行。 四、法律控制的障礙——法本身的原因 當(dāng)說到國家法律對鄉(xiāng)村社會控制的失效時，鄉(xiāng)村社會非正式的制度，或者說民間法，被認(rèn)為是法律實(shí)行的主要障礙。民間法與國家法相對，具有多種多樣的形態(tài)。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等社會規(guī)范（social norms）從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分。它們之所以能長期存在，絕不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒有什么實(shí)際的社會功能。1不管是民間法還是國家法，如果要在社會生活中發(fā)揮作用，必須能滿足兩方面的條件，一是具有可執(zhí)行性，二是滿足社會生活的需要，簡單地說，就是法律要有解決問題的能力。 例五：農(nóng)村養(yǎng)老問題 當(dāng)前在農(nóng)村，老人訴說兒子兒媳婦不孝的越來越多，可以說已經(jīng)達(dá)到怨聲載道的地步，反映遺棄、虐待和侵犯老人合法權(quán)益的人和事不斷見諸報(bào)端。據(jù)司法部門提供的資料，各級法院受理的贍養(yǎng)糾紛案件逐年上升。農(nóng)民普遍富裕起來以后為何不愿盡 孝的反而多了起來是當(dāng)前農(nóng)村家庭養(yǎng)老出現(xiàn)的一個新問題。1 例六：曾某的繼承權(quán) 在一次普法活動中，農(nóng)村婦女曾某咨詢其父親死后留下一幢房產(chǎn)，兩個兄弟因此發(fā)生爭議，應(yīng)如何處理。在得知其可以分得遺產(chǎn)后，她啟動了訴訟程序。在訴訟中，曾某的兄弟認(rèn)為已在其舅舅的主持下，就房產(chǎn)的分配和其母親贍養(yǎng)費(fèi)的分擔(dān)達(dá)成書面協(xié)議；曾某的妹妹放棄了遺產(chǎn)繼承權(quán)。判決的結(jié)果是：他們的母親分得了房產(chǎn)的5/8，而曾某和兩個兄弟各分得了1/8，對母親的贍養(yǎng)費(fèi)問題法官沒有涉及。包括曾某在內(nèi)，所有的人都對這份判決心存不滿。最終結(jié)果是雖有判決，但仍執(zhí)行了原來的書面協(xié)議2.孝敬老人是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，是社會、國家宣傳的主流社會觀念，在法律上，不管是《婚姻法》還是《老年人權(quán)益保護(hù)法》對其都做出了明確的規(guī)定。但實(shí)際情況是對于孝來說，不論是國家法還是民間法，都沒有得到實(shí)行。就民間法來說，現(xiàn)代法律觀念是以個人權(quán)利為核心的，而傳統(tǒng)的孝是家族式的，以個人權(quán)利為代表的法律觀念和法律制度向農(nóng)村社會的滲透，孝所依賴的家族式的觀念的根基就會發(fā)生動搖，傳統(tǒng)中的孝也就喪失了解決問題的能力。就國家法來說，與現(xiàn)代法治所伴隨的是不會因一個人的道德問題而對其施以懲罰，只有當(dāng)事情觸犯了法律時，其所應(yīng)承擔(dān)的不利后果才會明顯。傳統(tǒng)社會中的“孝”不僅涉及對老人進(jìn)行物質(zhì)上的“養(yǎng)”，還包括在精神層面的“敬”，這兩方面不可分割，相對來說“敬”更為關(guān)鍵。但是當(dāng)?shù)搅朔�律層面，其重心在于物質(zhì)層面，從某種意義上說，放棄了精神層面的“敬”，以至法律上的圓滿解決，只能是把“贍養(yǎng)”問題合法地簡化為錢財(cái)供應(yīng)，而當(dāng)事人則可能無可挽回地失去親人看顧、情感和慰藉，以及，總之一句話，傳統(tǒng)所謂“孝”和“養(yǎng)”所代表的許多東西。1就其原因來說，現(xiàn)代法律以強(qiáng)制性為特征，但并不是所有社會關(guān)系和社會行為都是可由強(qiáng)制性來解決的，故法律可以通過強(qiáng)制執(zhí)行贍養(yǎng)費(fèi)用來實(shí)現(xiàn)對老人的物質(zhì)贍養(yǎng)，但對于精神贍養(yǎng)，對于家庭中的親情，法律是無力進(jìn)行強(qiáng)制的。即使法律得以執(zhí)行，仍無法從根本上解決贍養(yǎng)老人的問題，最終造成對老人的贍養(yǎng)問題成了農(nóng)村社會的主要問題。就曾某的案件來說，其中所涉及的贍養(yǎng)問題從表面上看是依據(jù)民間法得到了處理，按照曾某的兄弟的協(xié)議，他們兩人得到了房產(chǎn)，也同時需履行對母親的贍養(yǎng)義務(wù)，雖有法院的判決，最終履行的是這份協(xié)議而不是法院的判決。但是在這一案中，民間法之所以能代替國家法發(fā)生作用的原因并不在于民間法，而在于國家法，因?yàn)橐勒諊�家法的判決本身就不具有可執(zhí)行性。就房產(chǎn)的分割來說，按我國法律規(guī)定，農(nóng)村房產(chǎn)屬宅基地建房，此類房屋與城市房地產(chǎn)的區(qū)別在于其轉(zhuǎn)讓受到限制，也就是曾某所分到的那八分之一很難兌現(xiàn)，不僅難以轉(zhuǎn)讓，也難以通過管理而得到利益，她所得到的是一個形式上的判決，除了得罪其兄弟外，沒有任何益處，她所應(yīng)得的房產(chǎn)只能最終由其兄弟支配。在這方面曾某所接受的現(xiàn)代權(quán)利觀念是因?yàn)槠錈o法滿足社會的需要而讓位于民間法。這在曾某的母親方面更為明顯。由于現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)不告不理原則，只要曾某的母親沒有對贍養(yǎng)問題提起訴訟，此事就在法院管轄之外。但是生活并不象法律這樣權(quán)限分明，曾某的母親得到了八分之五的房產(chǎn)，作為一個老人來講，法律所給她的并不是她所需要的，這八分之五的房產(chǎn)無法解決她的生活問題。她的兄弟以得到母親的房產(chǎn)為代價(jià)承擔(dān)了贍養(yǎng)義務(wù)，這從表現(xiàn)上看是依從民間社會進(jìn)行的安排，但實(shí)際上與國家法并不沖突，因?yàn)椴徽撌敲穹ㄍ▌t還是繼承法，都有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定。曾某的行為雖然符合法律的要求，但這不是一個經(jīng)濟(jì)的解決問題的方法，換句話說，如果曾某懂得的法律再多一些，她會選擇一個更加有效的法律解決方法，在這種情況下，很難說國家法肯定能被民間法代替。 五、鄉(xiāng)村社會的法律控制與普法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) 社會的有序或有規(guī)則之所以重要，并不是為了社會本身，而是為了個體在社會中的生活。因?yàn)橹挥性谟行蚝鸵?guī)則的環(huán)境中，人們才可能對未來有一個大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會生活中運(yùn)用個人的知識采取有效的行動、做出種種安排，其努力才是有意義的。1正是因?yàn)檫@個原因，以普法為代表的國家法治教育在鄉(xiāng)村社會中能夠得到接受；也正是因?yàn)檫@個原因，雖然沒有國家權(quán)力的支持，有利于生活的民間法也能在鄉(xiāng)村社會得到接受。 當(dāng)我們談到鄉(xiāng)村社會的法律控制時，其中經(jīng)常會有一個預(yù)設(shè)的前提，即鄉(xiāng)村與城市的不同，這雖然有一定的客觀性，但是我們不能將之絕對化。鄉(xiāng)村與城市的不同并不是因?yàn)樯�活在其中的要求不同，而在于社會條件的不同。在鄉(xiāng)村社會中 ，相對來說權(quán)利觀念在接受方面的困難遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面大，而后者的困難并不在于鄉(xiāng)村社會不愿意接受法律的控制，而在于鄉(xiāng)村社會的另一面，在周廣立的苦惱中是基層政權(quán)為了自己的利益不愿意接受法律的控制，在曾某的繼承權(quán)中是國家法律由于其自身的局限性而無法實(shí)現(xiàn)其所倡導(dǎo)的價(jià)值觀念。在這種情況下，我們?nèi)绻麅H僅將問題的落腳點(diǎn)放于鄉(xiāng)村社會本身，無疑是無法解決問題的。 要實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村社會的法律控制，必須要真正實(shí)現(xiàn)限權(quán)（力），避免公權(quán)力對權(quán)利的侵害，并且真正做到以權(quán)利對抗權(quán)力，以權(quán)力對抗權(quán)力。要實(shí)現(xiàn)這一目的，增強(qiáng)鄉(xiāng)村民眾的法律知識只是其中的一個方面，另一方面則必須是基層政權(quán)的依法行政，真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利是權(quán)力的邊界。但是由于權(quán)利有依靠權(quán)力實(shí)現(xiàn)的特點(diǎn)，除依靠權(quán)利限制權(quán)力外，還必須依靠以權(quán)力對抗權(quán)力，特別是通過司法權(quán)來限制行政權(quán)。在周廣立的苦惱中，并不是權(quán)利的邊界不清晰，這一點(diǎn)法院也認(rèn)為農(nóng)民有權(quán)提起訴訟，鄉(xiāng)政府的行為無法可依，將會敗訴，但是由于行政權(quán)的干預(yù)，最終連立案也無法立案，更無法做到對權(quán)利的法律保護(hù)了。 在姑娘戶的案件中，問題稍微有些特殊。姑娘戶的出現(xiàn)雖然與傳統(tǒng)觀念有關(guān)，但是對姑娘戶的權(quán)利的侵害卻不單單是所謂男女不平等的傳統(tǒng)觀念的適用結(jié)果，雖然在內(nèi)容方面與此有關(guān)，但是其實(shí)際的適用與鄉(xiāng)村自治權(quán)的法律性質(zhì)有關(guān)。按照我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，鄉(xiāng)村社會實(shí)行自治，其依據(jù)是《村民委員會組織法》。按照該法的規(guī)定，村民委員會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。在土地和財(cái)產(chǎn)分配方面，村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)。因此按照法律規(guī)定，村民委員會有權(quán)決定土地及其它財(cái)產(chǎn)權(quán)益的分配，在實(shí)踐中，侵犯姑娘戶合法權(quán)益的也正是村民委員會的決定。這種決定的內(nèi)容雖然不符合法律的規(guī)定，但其形式上是沒有問題的，即使法院判決其內(nèi)容違法，仍可以另行召開村民委員會做出同樣的決定，從某種意義上說，鄉(xiāng)村自治權(quán)的規(guī)定成為村委會侵權(quán)行為的晃子。自治權(quán)的本意是保護(hù)自治個體的合法權(quán)益，但當(dāng)自治組織的集體利益受到個體利益的威脅時，即使這一利益是正當(dāng)?shù)模�也可能被自治�?quán)所侵害。因而在鄉(xiāng)村社會的法律控制中，除要求對以行政權(quán)為代表的公權(quán)力進(jìn)行限制外，還要解決的一個問題是如何實(shí)現(xiàn)對自治權(quán)的控權(quán)。法治的目標(biāo)之一是保護(hù)個人權(quán)利，在鄉(xiāng)村社會中就要求自治權(quán)力應(yīng)該是個體權(quán)利的守護(hù)人，它既為個體權(quán)利的保障提供社會性的力量支持，又要依靠和排斥國家公權(quán)力。如何做到三者的協(xié)調(diào)，自治意志的高度理性與國家意志的全民化之間的妥協(xié)是關(guān)鍵，而這妥協(xié)既有制定法意義上的，也有民間法意義上的。1 在我們上面分析的例子中可以看出，鄉(xiāng)村社會的自治組織離這一要求還有相當(dāng)?shù)囊欢尉嚯x，在周廣立現(xiàn)象中，我們雖然沒有看到村委會對他的阻礙，但也沒有看到村委會的支持，在曾某的繼承權(quán)中，主持曾姓兄弟訂立協(xié)議的是他們的舅舅和族中長輩，也就是說不管是在國家法，還是在民間法的運(yùn)行過程中，村委會都沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從這一角度說，要實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村社會的法律控制，在村委會的地位和作用方面有著極大的發(fā)展空間，并將對整個鄉(xiāng)村社會的法治發(fā)展產(chǎn)生決定性的影響。也正是因?yàn)檫@個原因，五五普法將著力培養(yǎng)和增強(qiáng)農(nóng)民參與村民自治活動和其他社會管理的能力，使農(nóng)民了解和掌握解決矛盾糾紛、維護(hù)合法權(quán)益的法律途徑。其內(nèi)容便是加強(qiáng)法制宣傳教育與法律服務(wù)的結(jié)合，創(chuàng)新農(nóng)村基層法制宣傳教育的途徑和形式，開展對農(nóng)村“兩委”干部法制教育輪訓(xùn)活動，培養(yǎng)農(nóng)村基層兼職法制干部。2 1 廣東商學(xué)院02法7班張引弛的畢業(yè)論文《我國鄉(xiāng)村社會糾紛解決模式的構(gòu)建》，張引弛同學(xué)在準(zhǔn)備畢業(yè)論文的過程中向我提供了此次調(diào)查的《村民調(diào)查問卷》和《村委調(diào)查總卷》兩份報(bào)告，并將兩份報(bào)告作為附錄收入畢業(yè)論文。本文的寫作運(yùn)用了兩份調(diào)查報(bào)告的部分調(diào)查數(shù)據(jù)，在此向張引弛同學(xué)和進(jìn)行調(diào)查的其他同學(xué)表示感謝。 2 謝暉：《關(guān)注“周廣立現(xiàn)象”——答〈法制日報(bào)〉記者問》，法律博客網(wǎng)站，http://longfu.fyfz/blog/longfu/index.aspx？blogid=8761. 1 廣東商學(xué)院02法7班張引弛的畢業(yè)論文《我國鄉(xiāng)村社會糾紛解決模式的構(gòu)建》。 1 羅旭輝：《我為農(nóng)民討公道》，《中國青年報(bào)》1999年9月6日，《冰點(diǎn)》周刊。 2 韓德強(qiáng)、郝紅梅：《論鄉(xiāng)村自治權(quán)力區(qū)域效力的絕對性》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版） ，2009年第3期。 1 郝鐵川：《周廣立現(xiàn)象的思考》，中國法治網(wǎng)，www.law/wszh/htc/200389220757.htm—10k. 2 羅旭輝：《我為農(nóng)民討公道》，《中國青年報(bào)》1999年9月6日，《冰點(diǎn)》周刊。 3 廣東商學(xué)院02法7班張引弛的畢業(yè)論文《我國鄉(xiāng)村社會糾紛解決模式的構(gòu)建》附錄二《村委調(diào)查問卷》。 1 蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2009年版，第26頁。 1 何善軍：《農(nóng)村家庭養(yǎng)老出現(xiàn)的新問題及其對策》，《人口與經(jīng)濟(jì)》，1995年第3期。 2 黃鳴鶴《熟悉之治——論現(xiàn)代化背景下中國鄉(xiāng)土社會司法能力的傳承與重構(gòu)》，東方法眼網(wǎng)，http://www.dffy. 1 梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載梁治平：《在邊緣處思考》，法律出版社2009年版，第92頁。 1 蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2009年版，第4頁。 1 韓德強(qiáng)、郝紅梅：《論鄉(xiāng)村自治權(quán)力區(qū)域效力的絕對性》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版），2009年第3期。 2 《中央宣傳部、司法部關(guān)于在公民中開展法制宣傳教育的第五個五年規(guī)劃》。

法律與社會論文范文第2篇

如果我們要確定當(dāng)代實(shí)踐中最具總括性、涵蓋性的主題，那么法律無疑最有資格稱作這種主題。法律發(fā)展問題因當(dāng)代中國的兩個基本現(xiàn)實(shí)而突顯其意義的重要性和解決的迫切性：一方面，10年“文化大革命”幾乎摧毀了建國之初建立起來的本來就很不堅(jiān)實(shí)的法制基礎(chǔ)，另一方面，以市場化和民主化為方向的改革又急需與之配套的完善的法律體系。在這種時代背景下，法律發(fā)展問題當(dāng)然也就成了正在不斷加強(qiáng)自身建設(shè)的中國法學(xué)所深為關(guān)注并大量的實(shí)踐主題。本文無意于當(dāng)代中國法學(xué)在法律發(fā)展問題上的各種具體的研究成果，而只打算探討當(dāng)代中國法律發(fā)展研究的理論框架和基本思路。

本文借用美國家托馬斯庫恩的“范式”概念來指稱人們思考和研究中國法律發(fā)展問題的理論框架和邏輯思路。所謂范式，一般是指某一科學(xué)家群體或?qū)W派所共同持有或使用的一整套信念、規(guī)則、及相應(yīng)的理論。范式中最深層、最核心的部分是人們所信奉的世界觀或共同信念，也有人稱為“形而上學(xué)的假定”；其次是人們在一定世界觀或信念的支配下所運(yùn)用的一套研究思路、分析方法或推理規(guī)則；最后是人們運(yùn)用這些思路、方法和規(guī)則而獲得的各種具體的研究成果，即范式最終要產(chǎn)生一種或多或少自成一體的理論。范式對科學(xué)研究具有雙重深刻，一方面它為科學(xué)研究的開始和進(jìn)行提供了認(rèn)知基礎(chǔ)和研究框架，另一方面又對科學(xué)研究的過程和結(jié)果具有定向和限制作用。本文分析了當(dāng)今中國法學(xué)界在法律發(fā)展研究中的兩種主要的范式，本文分別稱之為化范式和本土化范式。（這兩種范式如何命名并不重要，重要的是確實(shí)存在這樣兩種范式。）

現(xiàn)代化范式是一種長期支配人們的法律思維的范式，也是絕大部分學(xué)者所奉守的研究范式。這一范式以強(qiáng)調(diào)中國的法律發(fā)展就是法律現(xiàn)代化為基本觀點(diǎn)，故稱之為現(xiàn)代化范式。長期以來，我們就一直把實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化作為中國發(fā)展的目標(biāo)。早在60年代我們就明確提出了“實(shí)現(xiàn)四個現(xiàn)代化”的發(fā)展目標(biāo)，80年代以來我們進(jìn)一步提出的“建設(shè)富強(qiáng)、民主、文明的社會主義現(xiàn)代化國家”的發(fā)展目標(biāo)。雖然法律現(xiàn)代化這一概念直到90年代初才明確提出與系統(tǒng)論證，但它作為一種研究范式和價(jià)值追求，早在70年代末法學(xué)研究恢復(fù)之時就開始形成，并深刻地影響著絕大部分法學(xué)學(xué)者的理論思維和研究活動。70年代末、80年代初法學(xué)界開展的具有思想解放運(yùn)動意義的法治與人治問題的討論、法律面前人人平等問題的討論，反映出法學(xué)界力圖在中國恢復(fù)現(xiàn)代法制之基本原則的強(qiáng)烈愿望。法制觀念與法學(xué)理論方面進(jìn)行的其他撥亂反正工作，同樣也是法學(xué)界試圖糾正以往的錯誤觀念、確立現(xiàn)代法制觀念的努力。

在現(xiàn)代化范式盛行一時的時候，有些學(xué)者開始運(yùn)用一些新的理論和方法，思考和研究中國的法律發(fā)展問題，批判了現(xiàn)代化范式及其理論，發(fā)出了一種不同的學(xué)術(shù)聲音和話語。90年代以來，這一聲音和話語越來越強(qiáng)烈，逐漸形成了一股新的法學(xué)思潮，產(chǎn)生了一種新的研究范式。這一研究范式以強(qiáng)調(diào)法律發(fā)展主要依靠本土資源為主要特色，故稱其為本土化范式。從思想淵源上看，這一范式深受當(dāng)今頗為流行的后現(xiàn)代主義思潮的影響。本文從七個方面對現(xiàn)代化范式與本土化范式作了比較分析。

二、法律的定義：一元論—多元論

現(xiàn)代化范式與本土化范式在法律觀上的根本分歧表現(xiàn)在對法律概念的不同界定上�，F(xiàn)代化范式從政治學(xué)的角度界定法律，強(qiáng)調(diào)法律與國家的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)則，堅(jiān)持一元論的法律觀。而本土化范式則從社會學(xué)的角度界定法律，強(qiáng)調(diào)法律是在社會生活中實(shí)際起作用的規(guī)則，認(rèn)為法律不僅僅是指國家法，還包括民間通行的規(guī)則（民間法），因而持多元論的法律觀。

現(xiàn)代化論者的法律一元論完全建立在對現(xiàn)代法產(chǎn)生和發(fā)展的性認(rèn)識的基礎(chǔ)上。無論是走在現(xiàn)代化前列的歐美資本主義國家，還是后來陸續(xù)走上現(xiàn)代化道路的第三世界國家，現(xiàn)代民族國家的建立與現(xiàn)代法的產(chǎn)生從一開始就是同一過程的兩個相互支持、相互制約的不同方面。一方面，現(xiàn)代民族國家創(chuàng)造了制定、適用和執(zhí)行法律的政治權(quán)力體系，將反映現(xiàn)代社會生活需要的社會規(guī)則確認(rèn)為國家法律，并以組織化的國家權(quán)力保證其實(shí)施。另一方面，現(xiàn)代法為現(xiàn)代民族國家的存在提供了合法性基礎(chǔ)和運(yùn)作規(guī)則，強(qiáng)化了國家的權(quán)力及其功能。統(tǒng)一的、普遍的、理性的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗或規(guī)則的過程，同時也是民族國家取代地方的、民間的、傳統(tǒng)的權(quán)威的過程。基于這樣一種認(rèn)識，現(xiàn)代化范式強(qiáng)調(diào)法律與國家的必然聯(lián)系，并以國家為中心來觀察法律現(xiàn)象，認(rèn)為法律國家制定或認(rèn)可的規(guī)則。

這種一元論法律觀決定了現(xiàn)代化論者的研究興趣主要在國家法或正式法。他們所關(guān)心的法律發(fā)展問題主要是國家法或正式法的發(fā)展問題以及與之相關(guān)的問題，如國家的政治法律體制、立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等問題。這種一元論法律觀也決定了現(xiàn)代化論者的理論思維必然是國家中心主義。現(xiàn)代化論者往往以國家或國家法為中心來觀察、分析法律發(fā)展問題。在現(xiàn)代化范式看來，各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則是舊的、落后的，必將為新的、先進(jìn)的、現(xiàn)代的規(guī)則所取代。法制現(xiàn)代化的過程就是國家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則的過程，法治就是國家所確立的現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的局面。由于國家法被認(rèn)為具有天然的合理性，因而國家法在自上而下推行的過程中所發(fā)生的各種問題，如有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法犯罪，往往被歸結(jié)為舊的、傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式、生活習(xí)慣與思想觀念的影響。要解決這些問題，一個重要的措施是自上而下地在全社會進(jìn)行普法宣傳，弘揚(yáng)現(xiàn)代民主法治精神，使人們拋棄傳統(tǒng)的思想觀念，轉(zhuǎn)而接受國家法所代表的現(xiàn)代價(jià)值觀念與行為規(guī)范。

本土化范式所堅(jiān)持的法律多元論(又稱法律多元主義)觀念始于人類學(xué)的研究，特別是西方人類學(xué)者對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落、鄉(xiāng)村的文化和法律的考察。這些人類學(xué)家逐漸發(fā)現(xiàn)，在殖民地社會存在著多種文化以及相應(yīng)的多元法律體系共存的狀態(tài)，即所謂法律多元的狀態(tài)。一方面，西方殖民者帶來了現(xiàn)代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受強(qiáng)加給他們的文化和法律，在很多地方和很多情況下，他們?nèi)粤?xí)慣于按本地法行事。后來，法律人類學(xué)者、法律社會學(xué)者進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會存在，而是在所有社會、包括西方發(fā)達(dá)資本主義社會都普遍存在。顯然，法律多元主義是從社會規(guī)范和社會秩序的角度來理解法，認(rèn)為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認(rèn)為理所當(dāng)然的規(guī)范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成。因此，法律多元主義實(shí)際上擴(kuò)大了法的概念的范圍。

本土化論者非常重視法律多元論的學(xué)術(shù)和實(shí)踐意義，認(rèn)為這一觀念有助于打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進(jìn)化的觀念，并以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必然性與長期性，而不是象現(xiàn)代化論者那樣主張以現(xiàn)代的方面去取代傳統(tǒng)的一面，以實(shí)現(xiàn)法律的一元格局。當(dāng)然，他們所談的法律二元格局與現(xiàn)代化論者的角度略有不同，即他們主要不是談傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的關(guān)系，而是談更多包含傳統(tǒng)因素的民間法與更多包含外來因素與現(xiàn)代因素的國家制定法的關(guān)系�！坝捎谥袊�現(xiàn)代化的目標(biāo)模式，中國當(dāng)代國家制定法的基本框架以及許多細(xì)節(jié)，更多的是依據(jù)近代以來從西方輸入進(jìn)（原文為“近”，似為打印錯誤）來的觀念，更多的是借鑒了西方的法制模式；但在中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化。這意味著當(dāng)代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發(fā)生沖突。但作為一種短期內(nèi)已無法消除的現(xiàn)實(shí)，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在�！北就粱�論者更為強(qiáng)調(diào)民間法的意義，并強(qiáng)調(diào)民間法與國家法的適當(dāng)妥協(xié)、合作。“從制度變遷的角度看互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑”，否則，“結(jié)果只能是強(qiáng)化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。(蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第64、66、71頁。)

從法律多元論出發(fā)，本土化范式對國家法實(shí)施過程中存在的法律變形、法律規(guī)避及違法犯罪的現(xiàn)象，提供了一種不同于現(xiàn)代化范式的解釋。本土化論者指出，民眾規(guī)避乃至違反國家法律和政策的行為，并不簡單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而可能主要是中國社會中多種知識和多重秩序并存的法律多元格局所致。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)則。在很多情況下，它們與中國社會生活的邏輯并不一致，也很難滿足當(dāng)事人的要求。結(jié)果，人們往往規(guī)避法律，或者干脆按民間習(xí)俗辦事，而不管是否合法。民間的規(guī)范和秩序并不因?yàn)槭莻鹘y(tǒng)的就一定是落后的、無益的和不合理的，相反，它們?yōu)樯�活于其中的人們提供了一套使得社區(qū)生活得以正常進(jìn)行的框架。人們之所以尊奉這些長期存在的規(guī)范，是因?yàn)樗鼈兙哂懈�植于社區(qū)生活的合理性，為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。法律規(guī)避完全有可能是當(dāng)事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律保護(hù)或制裁的基礎(chǔ)上作出的理性選擇。

在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強(qiáng)調(diào)后者，強(qiáng)調(diào)前者向后者的適當(dāng)妥協(xié)。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會生活本身，而不是國家。我們即使承認(rèn)制定法及其相伴隨的國家機(jī)構(gòu)活動是現(xiàn)代社會之必須，也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的設(shè)計(jì)和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。雖然國家可以通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強(qiáng)制力的基礎(chǔ)上，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，無法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動力。(蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期，第8-10頁。)

三、法律的功能：積極論——消極論

在如何看待法律功能的問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于，法律僅僅是維護(hù)既定秩序的力量，還是實(shí)現(xiàn)社會變革的工具�，F(xiàn)代化范式認(rèn)為，法律不僅是維護(hù)既定秩序的力量，更重要的是實(shí)現(xiàn)社會變革的工具。本文稱之為法律功能問題上的積極論。本土化范式認(rèn)為，法律的主要功能是維護(hù)既定的社會秩序，而不在于變革。本文稱之為法律功能問題上的消極論。

在現(xiàn)代化論者看來，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的一個重要區(qū)別是，傳統(tǒng)法來自于、傳統(tǒng)與習(xí)俗，而現(xiàn)代法是立法者有意識地制定的理性的規(guī)則，是立法者實(shí)現(xiàn)各種社會目的的工具。也就是說，現(xiàn)代法的作用不僅是確認(rèn)和維護(hù)現(xiàn)存的社會關(guān)系和社會秩序，更主要的是塑造和建構(gòu)理想的社會關(guān)系和社會秩序。因此，現(xiàn)代法不僅是維護(hù)社會穩(wěn)定的有效工具，也是實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展與變革的重要手段，具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現(xiàn)代化的過程中，統(tǒng)治社會的精英集團(tuán)往往通過法律的制定與實(shí)施來實(shí)現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與發(fā)展的目標(biāo)。下列三種觀點(diǎn)屬于典型的積極論法律功能觀：一是法律先導(dǎo)論，即主張社會的變革與發(fā)展應(yīng)當(dāng)以法律為先導(dǎo)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導(dǎo)，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實(shí)，法律在社會發(fā)展中保持著排頭兵的作用。(參見蔣立山：《法官法律社會》，《中外法學(xué)》1994年第1期。)正是基于這種思路，相當(dāng)多的人都主張，由國家根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的需要，創(chuàng)設(shè)一整套現(xiàn)代法律制度，從而指導(dǎo)人們對社會各領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)的、徹底的、深刻的變革。國家的立法應(yīng)具有超前性，至少要與改革同步，以引導(dǎo)、保障和推進(jìn)改革?br> 二是法律干預(yù)論，即強(qiáng)調(diào)以法律為手段干預(yù)或解決社會問題。持這種觀點(diǎn)的人寄望于法律手段來解決當(dāng)前諸多的社會問題，而不管法律干預(yù)是否適當(dāng)和有效。在學(xué)者的著作、文章中，在人大、政協(xié)和黨政機(jī)關(guān)的提案、意見中，建議或呼吁立法之聲此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且執(zhí)行得力，合法的利益就能得到有效保護(hù)，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進(jìn)入良性循環(huán)的有序狀態(tài)。

三是法律主導(dǎo)論，即強(qiáng)調(diào)法律在現(xiàn)代社會生活中的至上權(quán)威，在社會規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位。按照這種觀點(diǎn)，現(xiàn)代社會是由法律主治的社會，現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序?yàn)榛�礎(chǔ)的一元化的社會秩序。以這種觀點(diǎn)去透視、解讀現(xiàn)代社會生活，必然得出現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結(jié)論�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是法治（法制）經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代民主政治是法治（法制）政治，甚至于現(xiàn)代精神文明也是以法治為基礎(chǔ)的精神文明。這樣，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明的發(fā)展，都離不開法制的引導(dǎo)、保障和推動。

本土化論者反對法學(xué)界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能。“從社會學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的行為預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。”法律總是同秩序聯(lián)系在一起，但是，法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。現(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個未來理想社會的工具，過分強(qiáng)調(diào)法律對市場經(jīng)濟(jì)和社會的塑造作用，具有明顯的“唯意志論”傾向。沒有任何一個社會可以按照某種意志隨意塑造。

在本土化范式看來，大量的實(shí)踐已經(jīng)證明了這樣一點(diǎn)，即政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會的法制建設(shè)模式并不總是成功的；相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功。對于社會來說，頻繁的變法不僅會打亂舊的秩序，甚至?xí)�打亂在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長著的回應(yīng)現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序；對于個人來說，頻繁的變法會破壞人們基于對昨天的記憶而建立起來的預(yù)期，使人們感到不安和急躁�！皩τ谏�活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治，而是在摧毀法治�！�(蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期，第6頁。)

四、法律發(fā)展的歷史觀：現(xiàn)代化-平面化

法律將按照什么樣的歷史軌跡發(fā)展，這無疑是法律發(fā)展研究中的重要問題。而法律的發(fā)展史觀與社會的發(fā)展史觀又是密切聯(lián)系的。解釋近現(xiàn)代歷史發(fā)展的流行的理論是現(xiàn)代化理論�，F(xiàn)代化范式吸取了西方現(xiàn)代化理論的歷史觀，認(rèn)為法律發(fā)展的過程就是法律現(xiàn)代化的過程，就是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的過程。而本土化范式則從后現(xiàn)代主義的歷史觀出發(fā)，反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線發(fā)展觀，而強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。

現(xiàn)代化理論將人類社會的發(fā)展分為兩個歷史階段，即傳統(tǒng)社會階段與現(xiàn)代社會階段，并將世界的近現(xiàn)展史理解為從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會進(jìn)化或轉(zhuǎn)型的歷史，認(rèn)為從傳統(tǒng)社會邁向現(xiàn)代社會乃是社會發(fā)展之必然而又合理的趨勢。根據(jù)這種歷史觀，現(xiàn)代化論者認(rèn)為，中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程，是一個現(xiàn)代化的過程。社會的發(fā)展變化必然帶來法制的相應(yīng)變化。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史轉(zhuǎn)變。這個轉(zhuǎn)變過程也就是中國法制現(xiàn)代化的過程。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復(fù)的闡述，并對法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學(xué)》1990年第1期；《法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架》，《法律科學(xué)》1998年第4期。)

現(xiàn)代化論者以馬克思的社會發(fā)展“三形態(tài)”理論為依據(jù)，確證傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會、傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之劃分的社會經(jīng)濟(jì)政治基礎(chǔ)，論證這種劃分的合理性。馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》中指出，人的發(fā)展要經(jīng)過三個階段、三種形態(tài)：一是“人的依賴關(guān)系”階段，經(jīng)濟(jì)是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)形式；二是“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性”階段，商品經(jīng)濟(jì)是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)形式；三是“自由個性”階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)形式�，F(xiàn)代化論者認(rèn)為，從第一種形態(tài)向第二種形態(tài)的過渡轉(zhuǎn)變，就構(gòu)成了由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會歷史躍進(jìn)的基本圖像。(參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學(xué)》1990年第1期。)由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，在經(jīng)濟(jì)上的特征就是由自然經(jīng)濟(jì)半自然經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，在政治上的特征就是由集權(quán)政治向民主政治的轉(zhuǎn)變，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的轉(zhuǎn)變。自然經(jīng)濟(jì)與商品經(jīng)濟(jì)、集權(quán)政治與民主政治、人治與法治，分別代表了兩種不同的價(jià)值體系，分別構(gòu)成了傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)與法制結(jié)構(gòu)的基本。(參見公丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實(shí)：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學(xué)家按照上述理解，傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會是兩種異質(zhì)的、甚至對立的社會類型，傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制亦是異質(zhì)的、甚至對立的法制類型。雖然現(xiàn)代化論者從歷史連續(xù)性觀點(diǎn)出發(fā)一般都承認(rèn)傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的一定聯(lián)系，但認(rèn)為二者在根本上是判然有別的或格格不入的。如有的學(xué)者認(rèn)為：“在中國法制現(xiàn)代化的歷史長河中，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制的相互排拒性，是顯而易見的。這是因?yàn)�，古代中國法律文化作為一種獨(dú)特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價(jià)值取向，體現(xiàn)著獨(dú)特的民族法律心理和經(jīng)驗(yàn)。以人身依附為條件的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，以父家長為中心的宗法社會結(jié)構(gòu)，以皇帝的獨(dú)尊為特征的專制皇權(quán)主義和以儒家為正宗的意識形態(tài)體系，構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化機(jī)制的固有格局。而現(xiàn)代化的法制則是建立在市場經(jīng)濟(jì)和契約關(guān)系的社會構(gòu)架之上的，它以規(guī)范的嚴(yán)格化、體系的完整和諧化、司法過程的程序化和法律實(shí)現(xiàn)的效益化為自己的模式特征，它以確證法律的權(quán)威性、確信法律能提供可靠的手段來保障每個公民的自由和權(quán)利作為自己的價(jià)值取向。因此，傳統(tǒng)型法制與現(xiàn)代型法制是判然有別的�！�(公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化面臨的四大矛盾》，《探索與爭鳴》1995年第3期，第3頁。)雖然現(xiàn)代化論者強(qiáng)化的歷史遺產(chǎn)，但他們從整體上對傳統(tǒng)法律文化持批判和否定的立場。他們認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律文化從根本上說是不符合現(xiàn)代社會需要的，因此至少從整體上說是必須拋棄的、不能繼承的，能借鑒和繼承的只能是某些具體的、個別的做法和觀點(diǎn)�！爸袊鴤鹘y(tǒng)的法律文化也并非沒有一些合理的成分可供現(xiàn)代社會借鑒和繼承。但是，從總體上看，傳統(tǒng)法律文化的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代社會的生活方式卻格格不入并已經(jīng)成為新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)發(fā)育、成長的重大障礙。兩種文化的聯(lián)系固然存在，但彼此的差別更為明顯和重要�！�(鄭成良：《論法律文化的要素與結(jié)構(gòu)》，《社會學(xué)研究》1989年第2期，第105頁。)

在這種傳統(tǒng)—現(xiàn)代對立的思維模式的影響下，現(xiàn)代化論者不斷設(shè)定乃至制造出傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法對立的各種具體形式。譬如，有的學(xué)者從法的價(jià)值取向角度，將傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的差異概括為11對方式變項(xiàng)：人治與法治，強(qiáng)制與自由，專制與民主，特權(quán)與平等，義務(wù)與權(quán)利，一元與多元，依附與獨(dú)立，集權(quán)與分權(quán)，社會與個體，他律與自律，封閉與開放。(公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學(xué)》1990年第1期。)有些學(xué)者從法律與權(quán)力的關(guān)系角度，認(rèn)為傳統(tǒng)社會是權(quán)力至上，權(quán)力支配法律，法律是權(quán)力的工具；現(xiàn)代法治社會是法律至上，法律支配權(quán)力，權(quán)力來源于、受制于法律。(蔡定劍：《論法律支配權(quán)力》，《中外法學(xué)》1998年第2期。)有些學(xué)者從權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系角度，認(rèn)為傳統(tǒng)社會的法是義務(wù)本位法，現(xiàn)代社會的法是權(quán)利本位法。有些學(xué)者從權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系角度，認(rèn)為傳統(tǒng)社會是權(quán)力本位社會，權(quán)力支配權(quán)利，現(xiàn)代社會是權(quán)利本位社會，權(quán)利制約權(quán)力。有些學(xué)者從公法與私法劃分的角度，認(rèn)為傳統(tǒng)社會是公法優(yōu)位主義，現(xiàn)代社會是私法優(yōu)位主義，(梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化——座談會發(fā)言摘要》，《法學(xué)研究》1992年第6期。)或認(rèn)為傳統(tǒng)社會的法律文化是公法文化，現(xiàn)代桑彿?上執(zhí)暬捈創(chuàng)庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆穎涔槼獺?周永坤：《超越自我——法律現(xiàn)代化與法文化的轉(zhuǎn)型》，《天津社會科學(xué)》1995年第3期。)有些學(xué)者從梅因的“從身份到契約”公式出發(fā)，把社會區(qū)分為身分社會與契約社會，認(rèn)為從身分到契約就是從自然經(jīng)濟(jì)到商品經(jīng)濟(jì)，從團(tuán)體（家庭）本位到個人本位，從人治到法治。(邱本等：《從身分到契約》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1997年第5期。)有的學(xué)者從法律與倫理的角度，認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會是禮俗社會，其民族精神是倫理精神；現(xiàn)代社會是法理社會，其民族精神是法理精神。(謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。)有的學(xué)者從國家與社會角度，認(rèn)為傳統(tǒng)的人治社會是國家優(yōu)位主義的社會，現(xiàn)代法治社會是社會優(yōu)位主義的社會。(周永坤：《社會優(yōu)位理念與法治國家》，《法學(xué)研究》1997年第1期。)有的學(xué)者從個人與集體的角度，認(rèn)為傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)是集體本位，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是個人本位。(張鋼成：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法的個人權(quán)利本位》，《法制與社會發(fā)展》1995年第3期。)諸如此類分析與論述不一而足。

現(xiàn)代化論者承認(rèn)當(dāng)前中國的法律現(xiàn)實(shí)是傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的二元法律格局，但他們認(rèn)為這是一種過渡性的、不利的狀態(tài)，必須盡快采取措施結(jié)束這種狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的徹底的轉(zhuǎn)化�！叭绻�我們承認(rèn)二元結(jié)構(gòu)是當(dāng)代中國法律文化的一個現(xiàn)實(shí)，二元結(jié)構(gòu)的存在是中國走向法治的最大障礙，那么，要實(shí)現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化，其出路就是：打破二元文化格局，尋求法律文化結(jié)構(gòu)的內(nèi)部協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)文化整合；中國法制建設(shè)的戰(zhàn)略選擇就應(yīng)是：……高度重視公民的法律文化心理和法律價(jià)值觀的培養(yǎng)，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變，使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調(diào)”。(劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第194頁。)“這種二元結(jié)構(gòu)式的法律秩序狀態(tài)不應(yīng)當(dāng)長時間地持續(xù)下去，而應(yīng)當(dāng)通過法制改革來促進(jìn)人治型統(tǒng)治體系向法治型統(tǒng)治體系的盡快轉(zhuǎn)化，避免和減少二元法律秩序結(jié)構(gòu)給社會穩(wěn)定發(fā)展帶來的負(fù)面作用。”(公丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實(shí)：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學(xué)家》1997年第4期，第11頁。)因此，他們對待二元法律格局的基本立場是，以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格局。

后現(xiàn)代主義反對因果化、時代化的歷史觀。在后現(xiàn)代主義看來，這種歷史觀把歷史設(shè)想為按照某種模式或規(guī)律單線發(fā)展的過程，設(shè)想為由某些連續(xù)遞進(jìn)的時代構(gòu)成的統(tǒng)一整體。后現(xiàn)代主義認(rèn)為，這種歷史觀不過是理性主義的構(gòu)造，歷史從來都不是單線發(fā)展的，歷史也不存在那種本來僅僅作為便利分析工具的古代、近代、現(xiàn)代之時代劃分。歷史的發(fā)展過程充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，歷史并不存在著一種必然性、整體性和終極目的。本土化論者正是從這種歷史觀出發(fā)反對“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的簡單的二分法，而認(rèn)為傳統(tǒng)與現(xiàn)代往往是平面化的交錯共存。同一個人、同一學(xué)科或設(shè)置在某些方面可以是傳統(tǒng)的，在某些方面可以是現(xiàn)代的，在另外一些方面還可以是后現(xiàn)代的。我們自己和我們周圍的人并非都生活于或即將生活于同樣的“現(xiàn)代”，許多人實(shí)際上是生活在不同的世界中，人們看的似乎是同一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因?yàn)樗麄兯�理解的意義很不相同，甚至完全不同。(參見蘇力：《變法，法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第268—291頁。)因此，不同的知識、思想、制度需要的是互相理解、溝通與共存，而不是一方對另一方的他們也反對把傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然對立起來，認(rèn)為傳統(tǒng)的東西并不一定就落后，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮著相當(dāng)積極的作用。人們所見的中國歷史不是與“現(xiàn)代社會”截然對立的“傳統(tǒng)社會”，而是一個孕育了新社會萌芽的溫床。經(jīng)濟(jì)改革中的許多“創(chuàng)新”與“創(chuàng)舉”（如家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制），并不是國家的能發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。因此，在傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性之間，并不簡單地在價(jià)值上評判誰優(yōu)誰劣，或在時序上斷言誰將取代誰。法律的發(fā)展并非簡就是現(xiàn)代法取代傳統(tǒng)法，而往往是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法以越來越復(fù)雜的形式表現(xiàn)出來的平面化的交錯共存。

五、法律發(fā)展的途徑：建構(gòu)論-進(jìn)化論

在社會發(fā)展的途徑問題上，歷來存在著兩種不同的基本思路：一種是建構(gòu)論，即主張以人的理性認(rèn)識為基礎(chǔ)，摧毀舊事物、舊秩序，建構(gòu)新事物、新秩序。簡單地說，就是破舊立新。持有理性主義－激進(jìn)主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。一種是進(jìn)化論，即主張從舊事物、舊秩序中演化出新事物、新秩序。簡單地說，就是推陳出新。持有歷史主義-保守主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。在法律發(fā)展的途徑問題上，現(xiàn)代化范式傾向于建構(gòu)論，本土化范式傾向于進(jìn)化論。

伴隨近代科學(xué)革命和革命而興起的理性主義思潮表現(xiàn)出強(qiáng)烈的建構(gòu)論傾向。理性主義者高度肯定與推崇人類理性的力量。他們相信，人們可以憑借自己的理性，去發(fā)現(xiàn)自然界的運(yùn)動規(guī)律，認(rèn)識人類社會的發(fā)展規(guī)律，并憑借這些理性認(rèn)識建構(gòu)一個更加符合自己需要的理想社會。因此，理性主義者在政治上往往是激進(jìn)主義者。在他們的眼中，歷史傳統(tǒng)是舊的東西，是建構(gòu)理想社會的絆腳石。因此，在社會發(fā)展途徑問題上，他們往往主張進(jìn)行激進(jìn)的改革乃至革命，摧毀舊制度、舊秩序，創(chuàng)造新制度、新秩序。與理性主義思潮針鋒相對的保守主義則堅(jiān)持進(jìn)化論的立場。保守主義者并不否定人類理性的力量，但他們強(qiáng)調(diào)人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通曉一切，或是把握終極真理。社會的制度和秩序不是由任何人設(shè)計(jì)出來的，而是以一種演化的方式發(fā)展起來的。因此，他們反對按照個別人或少數(shù)人的理論或理想進(jìn)行對社會進(jìn)行徹底的改造或激進(jìn)的革命，而主張從傳統(tǒng)的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主義者極為強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的意義。在他們看來，傳統(tǒng)是千百年來人們的理性、智慧和經(jīng)驗(yàn)的歷史積累，比建立在純粹的理性和抽象的推理基礎(chǔ)之上的事物更具可靠性、可行性。

現(xiàn)代化范式深受理性主義的建構(gòu)論的影響。在現(xiàn)代化論者看來，古代所形成的法律文化傳統(tǒng)在很大程度上是建設(shè)現(xiàn)代法治國家的障礙，頂多也只是一個在建構(gòu)理想的法治大廈時可以利用的廢舊物品儲存庫�，F(xiàn)代化論者在對傳統(tǒng)持否定態(tài)度的同時，熱衷于設(shè)計(jì)理想的法治國家。什么是法治或法治國家，中國怎樣建設(shè)法治國家，是他們最為關(guān)切的問題。雖然不同的學(xué)者對法治的解釋和對法治模式的設(shè)計(jì)的角度和側(cè)重點(diǎn)不同，但基本觀點(diǎn)大同小異。這些設(shè)計(jì)完全基于理性人-抽去了歷史、民族、文化屬性而只考慮功利的人-的立場，力圖描繪出一幅最合理的法治圖景，因而具有強(qiáng)烈的理性主義和普遍主義色彩，而沒有充分尊重與體現(xiàn)中國社會特殊的歷史、文化與傳統(tǒng)。在法律發(fā)展的途徑上，他們往往強(qiáng)調(diào)法制的變革與創(chuàng)新。在他們看來，中國傳統(tǒng)法律文化中無法轉(zhuǎn)化或生長出能夠與現(xiàn)代高度復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)、發(fā)達(dá)的民主政治和全球性國際交往相適應(yīng)的現(xiàn)代化的法制。因此，他們主張通過移植等方式，創(chuàng)立一個全新的、完善的現(xiàn)代法律體系。

本土化范式承襲了保守主義的進(jìn)化論立場。本土化論者強(qiáng)調(diào)人的有限理性。任何一個社會中的現(xiàn)代法治的形成及其運(yùn)作都需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性知識。試圖以人的有限理性來規(guī)劃構(gòu)造這樣一個法治體系是完全不可能的，任何一個法治建設(shè)的規(guī)劃也不可能窮盡社會中法律活動的全部信息或知識。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來規(guī)劃建立出一個有效運(yùn)作的現(xiàn)代法治。事實(shí)上不可能有先驗(yàn)確定的中國法治之路。“中國的法治之路必須依靠中國人民的實(shí)踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計(jì)和規(guī)劃，或全國人大常委會的立法規(guī)劃。中國人將在他們的社會生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們的互動中（即相互調(diào)整和適應(yīng)）逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系�！�(蘇力：《變法，法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第19頁。)本土化論者反對理性的建構(gòu)與規(guī)劃，而較為強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)換、再生與再造。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多制度創(chuàng)新，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。比如，營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的歷史淵源。改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式，如家戶經(jīng)營等，并不是對舊事物的簡單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時代意義的創(chuàng)新。(梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》（王銘銘、王斯福主編），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第451頁。) 六、的知識論：普適性知識-地方性知識

如果從廣義的知識-人們對事物的認(rèn)識-來，法律制度、法律觀念均可視作人們關(guān)于法律的知識。某一特定中所形成的法律知識，僅僅是一種地方性知識，還是同時也是普適性知識，這是化范式與本土化范式在法律知識論上的分歧之所在�，F(xiàn)代化范式強(qiáng)調(diào)法律知識具有普適性，而本土化范式則強(qiáng)調(diào)法律知識具有地方性。

現(xiàn)代化論者承認(rèn)不同民族、不同國家的法律各有其特殊性，但同時也認(rèn)為世界法律文明中存在著某些共同的、普遍適用的法律規(guī)則、原則和精神。這些共同的法律要素能夠?yàn)閲�際社會所認(rèn)同，并且會體現(xiàn)在世界各國的法律制度中。法律之所以具有普適性，這是因?yàn)槿藗冸m然生活于不同的國度或地區(qū)，但具有人之為人的諸多共同屬性與特質(zhì)，同時又面臨著生存與方面的諸多共同問題。這樣，不同國家或民族所創(chuàng)造的法律文明之間必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特別是在當(dāng)今社會，隨著、、文化交往的全球化趨勢不斷加劇，各個國家和地區(qū)之間的聯(lián)系已經(jīng)相當(dāng)密切，很多問題已經(jīng)成為全球性的問題。在這種背景下，世界各國的法律越來越相互融匯和接近。 有人稱這一發(fā)展趨勢為“法律趨同”。(參見李雙元等：《法律趨同化問題之》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1994年第3期。)從普適性知識論出發(fā)，現(xiàn)代化論者強(qiáng)調(diào)我們可以大量借鑒國外先進(jìn)的法學(xué)研究成果來推動中國法學(xué)的發(fā)展，可以大量移植國外先進(jìn)的法律制度來加快中國法律的發(fā)展。針對現(xiàn)代化范式的觀點(diǎn)，本土化論者強(qiáng)調(diào)法律是地方性知識。這里所說的“地方”，不僅僅是一個空間概念，而是說法律總是一定時間、一定地點(diǎn)、一定人群、一定文化中的法律。也就是說，法律是由不同的人群在不同的時間、地點(diǎn)和場合，基于不同的看法、想象、信仰、好惡和偏見而創(chuàng)造出來的，表達(dá)了不同的文化選擇和意向。世界上并不存在一套抽象的、無背景的、普遍適用的法律。這樣，從認(rèn)識上說，只有從地方化的語境或文化背景中，我們才能獲得對法律之意義的深刻而真實(shí)的理解。從實(shí)踐上說，不同民族、地域的法律相互移植和借鑒的可能性與意義極為有限。本土化論者指責(zé)現(xiàn)代化論者從普適性知識論出發(fā)，把西方的法律概念、理論當(dāng)作四海而皆準(zhǔn)的真理，把西方的法律規(guī)則或制度視為世界普遍適用的通則。前者試圖把中國的和現(xiàn)實(shí)變成某一種或某幾種西方理論的注腳，后者試圖把中國社會推上西制這張“普羅克拉斯提斯之床”。

七、法律發(fā)展的主體：政府推進(jìn)論—民眾主導(dǎo)論

在政治國家與市民社會分化的二元社會格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民眾無疑是法律發(fā)展的兩種基本力量�，F(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于何種力量在法律發(fā)展進(jìn)程中起主導(dǎo)作用�，F(xiàn)代化范式從法律一元論和建構(gòu)論的立場出發(fā)，強(qiáng)調(diào)政府在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的主導(dǎo)作用。而本土化范式則從法律多元論和進(jìn)化論的立場出發(fā)，強(qiáng)調(diào)民眾在法律發(fā)展進(jìn)程中的主導(dǎo)作用。

現(xiàn)代化論者希冀依靠國家的力量來推進(jìn)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，主張權(quán)威主義的“政府推進(jìn)型”法制現(xiàn)代化。他們認(rèn)為，從世界歷史進(jìn)程看，有兩種類型的法制現(xiàn)代化，一種是早期西方發(fā)達(dá)國家的演進(jìn)型或社會演進(jìn)型的法制現(xiàn)代化，另一種是發(fā)展中國家正在進(jìn)行的政府主導(dǎo)型或政府推進(jìn)型的法制現(xiàn)代化。(參見蔣立山：《中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的特征分析》，載《中外法學(xué)》1995年第4期。)中國屬于后一種類型。誠然，不斷成長、日益壯大的現(xiàn)代市民社會能夠?yàn)楝F(xiàn)代法制的形成提供可靠的社會基礎(chǔ)；但是，僅僅依靠市民社會的自發(fā)機(jī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)代法律生長的現(xiàn)實(shí)需要。擁有強(qiáng)有力的現(xiàn)代國家能力和現(xiàn)代政府系統(tǒng)，是那些原先不發(fā)達(dá)的國家（尤其在東方）迅速實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必要條件。當(dāng)代中國是一個社會主義的東方大國，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，法制現(xiàn)代化的任務(wù)極為艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強(qiáng)大國家的存在，需要依靠一個現(xiàn)代的、理性化的、法制化的政治架構(gòu)來推動法制的轉(zhuǎn)型，需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法律發(fā)展走向的時代責(zé)任。(公丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實(shí)：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學(xué)家》1997年第4期，第11頁。)根據(jù)現(xiàn)代化論者的分析，政府在法制現(xiàn)代四個方面：一是觀念啟蒙作用，即通過開展大規(guī)模的、全民性的法律啟蒙和法律知識普及工作，通過大力宏揚(yáng)和傳播現(xiàn)代的民主法治精神與價(jià)值觀念，增強(qiáng)全社會的法制觀念，更新全民族的法律意識；二是總體設(shè)計(jì)作用，即對法制現(xiàn)代化的目標(biāo)和實(shí)施方略作出宏觀決策和總體設(shè)計(jì)，自上而下地領(lǐng)導(dǎo)和推動法制現(xiàn)代化運(yùn)動；三是法制創(chuàng)新作用，即通過本國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和大量移植國外的法律制度，創(chuàng)設(shè)一個現(xiàn)代化的、完善的法律體系，實(shí)現(xiàn)法律制度的完全創(chuàng)新；四是實(shí)施保障作用，即通過改革行政與司法體制，加強(qiáng)法制隊(duì)伍建設(shè)等措施，保障法律的實(shí)施和法制現(xiàn)代化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。(參見蔣立山：《中國法制現(xiàn)代化建設(shè)特征分析》，《中外法學(xué)》1995年第4期；《中國法制（法治）改革的基本框架與實(shí)施步驟》，《中外法學(xué)》1995年第6期；《中國法制改革和法治化過程研究》，《中外法學(xué)》1997年第6期；《中國法治道路問題討論》（上、下），《中外法學(xué)》1998年第3、4期。)

本土化論者對政府推進(jìn)論指提出批評，指出現(xiàn)代化論者希冀以國家強(qiáng)制力為支撐通過加強(qiáng)立法來人為地、有計(jì)劃地創(chuàng)造一種社會秩序模式，是不可能成功的。盡管現(xiàn)代社會中的法治已經(jīng)與國家權(quán)力不可分離，但法治不可能依靠國家創(chuàng)造出來，也不應(yīng)當(dāng)依靠國家創(chuàng)造出來。知識是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建設(shè)的規(guī)劃都不可能窮盡關(guān)于一個社會中法律活動的全部信息或知識，也無法對社會中變動不居的現(xiàn)象作出有效的反應(yīng)。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識，也不論他們可能是怎樣地不講私利，他們都不可能對中國這個特定社會中的秩序的形成、構(gòu)成要件及復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且預(yù)先的了解。他們所擁有的知識只能是歷史上或外國的已經(jīng)或多或少一般化了的知識，而不可能成為完全適合于當(dāng)今中國法治建設(shè)的操作指南。依靠國家權(quán)力變法，推進(jìn)現(xiàn)代化，可能會以另外一種方式強(qiáng)化國家權(quán)力，使法律成為國家權(quán)力的工具，而不是象現(xiàn)代化論者所期望的那樣有效約束國家權(quán)力。

本土化論者提出了“民眾主導(dǎo)”的法律發(fā)展模式。人類的許多行之有效的制度，并不是人們設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是人們行動的結(jié)果。秩序的真正形成是整個民族的事業(yè)，必須從人們的社會生活中通?樂錘床┺畝摲⑸暤暮獻(xiàn)髦脅暽暎徱虼慫棻囟ㄊ且桓隼暿返難萁摴槼獺G康髏裰詰鬧韉甲饔茫徱簿褪親鴣縟嗣竦拇叢熗�。“晤U喬脅豢稍讜廾爛裰韉耐徥庇直墑�、轻视中箷民终涍\(yùn)柮塹氖導(dǎo)敹撎逑殖隼吹拇叢熗Γ彶豢篩吒杵降鵲耐徥庇職閻泄暼?包括古人)的實(shí)踐智慧和理性視為糟粕�！�(蘇力：《變法，法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第21頁。)從實(shí)踐來看，在過去的20年里，中國最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上由中國人民特別是農(nóng)民興起的，那些比較成功的法律大都不過是對這種創(chuàng)新的承認(rèn)、概括和總結(jié)。相反，一些精心策劃、設(shè)計(jì)的立法或復(fù)制外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄予厚望的立法甚至還沒有得到全面實(shí)施就不得不重新修改。

八、法律發(fā)展的資源：外來資源論—本土資源論

任何新的法律制度都不可能是憑空產(chǎn)生出來的，而總是或多或少來自于已有的正式的或非正式的制度。這樣，本國或他國已有的正式制度或非正式制度就構(gòu)成了法律發(fā)展過程中可以利用的制度資源。在法律發(fā)展的資源問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式雖然都認(rèn)為對本國的制度資源和外國的制度資源都應(yīng)利用，但二者所強(qiáng)調(diào)的制度資源并不一樣�，F(xiàn)代化范式更為強(qiáng)調(diào)外來資源，即強(qiáng)調(diào)移植國外先進(jìn)的法律制度。而本土化范式則更為強(qiáng)調(diào)本土資源，即強(qiáng)調(diào)利用本國正式的或非正式的制度�，F(xiàn)代化論者從功能主義的邏輯出發(fā)，認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律文化建立在自然經(jīng)濟(jì)、專制政治和宗法家族文化的基礎(chǔ)之上，因而不可能為發(fā)展與市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明相適應(yīng)的現(xiàn)代化法制提供充分的制度資源。 從法律普適論的立場出發(fā)，現(xiàn)代化論者主張借鑒或移植國外的法律制度，充分利用外來資源，解決本土資源不足的問題�！爸袊�是一個無市場經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)的國度，中國的法制史對今日中國建構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)法律體系無以提供有力的支持，這決定了當(dāng)今的中國立法不是對傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)習(xí)慣法的總結(jié)與提煉，而是理性建構(gòu)的‘制度化’過程。理性建構(gòu)的或來源于立法主體的創(chuàng)造，或來源于他國經(jīng)驗(yàn)的摹仿，而在發(fā)展中國家法制現(xiàn)代化的過程中創(chuàng)造往往是微小的，摹仿則是主要的，日本、、新加坡及韓國的歷史皆是如此�！�(王涌：《社會法學(xué)與當(dāng)代中國法的理念與實(shí)踐》，《中外法學(xué)》1996年第1期，第15頁。)走在現(xiàn)代化前列的西方國家創(chuàng)造了一整套現(xiàn)代法律制度，因此我們移植的對象主要是西方的法律制度�！笆澜绺鲊�的法制現(xiàn)代化都必定要包含的市場經(jīng)濟(jì)、民法、民法觀念（自由、平等、權(quán)利神圣）三大要素，它們是由西方民族率先確立的，是西方人民奉獻(xiàn)給整個人類的文明成果。所以，后起的現(xiàn)代化國家和民，法制現(xiàn)代化的主要內(nèi)容為移植西方法律也應(yīng)勢所必然�！�(見郝鐵川：《中國法制現(xiàn)代化與移植西方法律》，《法學(xué)》1993年第9期，第4頁。)現(xiàn)代化論者還從多方面為進(jìn)行法律移植或者說利用外來資源作了具體論證。首先，法律移植是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要。這是一條在論證法律移植之必要性時被使用得最多、也被認(rèn)為最有力的理由。市場經(jīng)濟(jì)具有同構(gòu)性。盡管在不同的社會制度下市場經(jīng)濟(jì)會有一些不同的特點(diǎn)，但它運(yùn)行的基本，如價(jià)值規(guī)律、供求規(guī)律、優(yōu)勝劣汰的規(guī)律是相同的，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則等也是相同的。這就決定了一個國家在建構(gòu)自己的市場經(jīng)濟(jì)法律體系的過程中必須而且有可能吸收和采納市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)。(參見張文顯主編：《法》，法律出版社1997年版，第211、212頁；另見劉少榮、操敬德：《市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)與法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16頁。)“凡是現(xiàn)代法律中已有的，反映現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)共同規(guī)律的法律概念、法律原則和法律制度，各國成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例、學(xué)說、行之有效的新成果，都要大膽吸收和借鑒。不必另起爐灶，自搞一套，人為地設(shè)置藩籬和障礙�！�(王家福：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)問題》，載《中共中央法制講座匯編》，法律出版社1998年版，第69—70頁。)其次，法律移植是世界法律發(fā)展的普遍趨勢。“自從人類進(jìn)入資本主義時代以孫國華主編：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第122頁。)其三，法律移植有助于加快法制現(xiàn)代化進(jìn)程。對于法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，必須大量移植發(fā)達(dá)國家的法律，尤其對于發(fā)達(dá)國家法律制度中反映市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展共同需要的客觀規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納，切莫把自己封閉起來，對發(fā)達(dá)國家?guī)装倌昴酥辽锨�年積累的法制文明成果置之不理，一切從頭做起，或者故意另起爐灶，那只能在發(fā)達(dá)國家的后面爬行，只能拉大與發(fā)達(dá)國家的差距，延緩本國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，以至喪失法制現(xiàn)代化的機(jī)會。其四，法律移植是對外開放的需要。一個國家要對外開放，走向世界，就必然要使國內(nèi)法與國際社會通行的法律和慣例接軌。(以上觀點(diǎn)參見孫，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第122頁；張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第212頁。)另外，法律移植有實(shí)驗(yàn)成本低、周期短、見效快的特點(diǎn)，有助于及時調(diào)整改革與發(fā)展所產(chǎn)生的新的社會關(guān)系，防止改革中出現(xiàn)法律滯后的現(xiàn)象，最大程度地國際慣例及各國普遍作法，避免國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。(參見呂志強(qiáng)等：《中國經(jīng)濟(jì)特區(qū)法律移植研究》，《法律》1994年第6期，第6頁。)本土化論者從地方性知識的法律知識論立場出發(fā)，指出外來資源的有限意義，強(qiáng)調(diào)本土資源的主導(dǎo)地位。他們指出，外國的法治經(jīng)驗(yàn)可以為我們提供啟示和幫助，但這種啟示和幫助是有限的，不可過高希望。首先，社會活動中所需的知識至少有很大部分是具體的和地方性的，因此，這些地方性知識不可能是“放之四海而皆準(zhǔn)”。其次，外國的經(jīng)驗(yàn)也不可能替代中國的經(jīng)驗(yàn)。第三，由于種種文化和語言的原因，任何學(xué)者盡管試圖客觀傳達(dá)外國法治經(jīng)驗(yàn)，卻又都不可避免地有意無意扭曲其試圖作真實(shí)描述的東西。他們還從法律多元角度指出，在中國社會，特別在中，許多帶有傳統(tǒng)法律文化色彩的民間規(guī)范正組織著社會生活，調(diào)整著各種矛盾和沖突。這種民間規(guī)范和秩序是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能代替的。除非移植的法律能與這些本土規(guī)范相容，或提供某種功能上的替代品，否則，無論一個移植的法律在理論上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化論者認(rèn)為，中國的法治只能從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。”何謂“本土資源”？在他們看來，一是中國的歷史傳統(tǒng)，即活生生的、流動著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際他們的行為的觀念以及在行為中體現(xiàn)出來的模式；二是當(dāng)代中國人的社會實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度，如各種本土的習(xí)慣、慣例，這是更重要的本土資源。除了因?yàn)榉�律是地方性知識之外，從本土資源中演化出法治的重要性還在于，與外來的法律制度相比，從本土資源中產(chǎn)生的法律制度更容易獲得人們的接受和認(rèn)可，更易于貫徹實(shí)施，因而有利于減少國家強(qiáng)制力，減少社會的交易成本，建立比較穩(wěn)定的社會預(yù)期。

法律與社會論文范文第3篇

一、問題的提出

清末的修律運(yùn)動標(biāo)志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動除了由于戰(zhàn)爭、革命等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設(shè)無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動到了80年代中期面臨著一個危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意�！�…承諾與現(xiàn)實(shí)距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望�！�4因?yàn)槲覈�目前還并沒有進(jìn)入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國法學(xué)家，早在三十年代，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果�！�6這種由法律移植而導(dǎo)致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄�彌合這種“制度斷裂”的契機(jī)和可能的路徑。

二、對已有解釋范式的反思

就目前大陸學(xué)術(shù)界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導(dǎo)致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進(jìn)西方法律制度所要求的價(jià)值，以此改造本土的“非正式制度”，實(shí)現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應(yīng)西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因?yàn)槿绱�，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因?yàn)楝F(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，其結(jié)果自然是在社會發(fā)展觀或進(jìn)步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點(diǎn)可憐的落后傳統(tǒng)進(jìn)行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當(dāng)然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式的困難在于無法在本土的傳統(tǒng)與西方化的現(xiàn)代性之間找到二者相互支持的連結(jié)點(diǎn)，因而可能誤“把西方邁入現(xiàn)代社會后所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視做中國推進(jìn)現(xiàn)代性的條件”。10這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進(jìn)化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學(xué)人的批評和反思”。11

當(dāng)然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進(jìn)行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關(guān)問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現(xiàn)代代化范式將此解釋為現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學(xué)者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因?yàn)橐�求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進(jìn)進(jìn)程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應(yīng)的統(tǒng)一整體。但是只要我們仔細(xì)研究就會發(fā)現(xiàn)這種整體的文化觀只具有相對的意義，因?yàn)橥砬逡詠韺ξ鞣轿幕�的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團(tuán)運(yùn)動就是最好的證明)。由此我們發(fā)現(xiàn)中國文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學(xué)家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradition)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。13當(dāng)“大傳統(tǒng)”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實(shí)踐”(practice)而進(jìn)行“偶象的全盤破壞”，14最終實(shí)現(xiàn)了國家制度和意識形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強(qiáng)制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性而對“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或?qū)�抗。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統(tǒng)的中西文化的斷裂，也不是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化中的小傳統(tǒng)的斷裂，是國家推行的正式制度與社會中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機(jī)。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現(xiàn)代化推進(jìn)，更主要的是重建國家與社會的關(guān)系，重建國家在社會中的合法性，由此溝通大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)，重建一種新的文化傳統(tǒng)。

當(dāng)然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進(jìn)行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進(jìn)與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現(xiàn)代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會結(jié)構(gòu)的變遷與社會行動者聯(lián)系起來。通過再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領(lǐng)域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結(jié)構(gòu)與社會行動者之間的互動關(guān)系——社會歷史結(jié)構(gòu)通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領(lǐng)域中的話動本身生產(chǎn)著社會歷史結(jié)構(gòu)。

三、文章的結(jié)構(gòu)安排

本文共分七個部分。在導(dǎo)言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”。基于對已有的“文化論范式”和“現(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構(gòu)之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機(jī)。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領(lǐng)域”，再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981年)歷史結(jié)構(gòu)與社會行動者之間的互動關(guān)系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。

第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構(gòu)下的合法性理論，源于對合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋和合法性的社會學(xué)解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應(yīng)物，本文對所采用的概念如“公共領(lǐng)域”、“市民社會”等進(jìn)行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)在公共領(lǐng)域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識形態(tài)的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識形態(tài)的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個穩(wěn)定的、同質(zhì)的紳士階層控制公共領(lǐng)域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關(guān)系，自動修復(fù)它可能面臨的危機(jī)。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領(lǐng)域發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，不僅參與公共領(lǐng)域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護(hù)者變?yōu)闈撛诘呐涯嬲�，由此�?dǎo)致晚清面臨的危機(jī)不再是傳統(tǒng)的王朝更迭而是整個合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領(lǐng)域中平衡國家與社會關(guān)系中完成的。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領(lǐng)域中意識形態(tài)上的共識，同時西學(xué)的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統(tǒng)的帝國改造為現(xiàn)代的民族國家，從而將憲政、民權(quán)、法治等作為民族國家合法性的理論依據(jù)，而過分強(qiáng)大的國家主義又使得人們對憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態(tài)的合法化重建才呈現(xiàn)出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領(lǐng)域中的社會行動者通過交涉而完成的。法律移植是社會行動者在公共領(lǐng)中交涉的結(jié)果，當(dāng)然這種新的制度安排也取決于社會行動者本身所具備的知識資源。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉(xiāng)村社會中確立合法性，這一問題與現(xiàn)代化糾纏在一起就成為如何將國家政權(quán)伸入村莊，既控制其資源以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化又完成社會動員以實(shí)現(xiàn)合法性。而解決這一問題的關(guān)鍵在于國家在鄉(xiāng)村公共領(lǐng)域中培植鄉(xiāng)村精英作為自己的人，并且找到其實(shí)現(xiàn)社會動員的新機(jī)制——“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)”。共產(chǎn)黨通過階級斗爭而實(shí)現(xiàn)了管理鄉(xiāng)村且獲得其忠誠的雙重目標(biāo)，相反國民黨的失敗則在于未能找到結(jié)合二者的巧妙機(jī)制。在鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)中，國家法與民間習(xí)慣法相遇了。二者是一種相互妥協(xié)和合作的關(guān)系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國家法與習(xí)慣法交涉中國家法的理性計(jì)算。國家法向習(xí)慣法的妥協(xié)有利于其迅速確立合法性，同時形成了一種新的以調(diào)節(jié)為核心的法律傳統(tǒng)，法律的職業(yè)化也因此受阻了。當(dāng)代中國法治建設(shè)的困境與這種法律傳統(tǒng)不無關(guān)系。第五章探討了新中國成立以后黨和法律的關(guān)系。新中國成立之初的司法實(shí)踐中（如鎮(zhèn)反運(yùn)動）所暴露出的問題就是法律如何有效地實(shí)現(xiàn)黨的政策和方針的問題。由此導(dǎo)致一場司法改革運(yùn)動，通過對司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實(shí)踐中的一種自我技術(shù)。正是在這種這種自我技術(shù)的配合下，我們黨有效地實(shí)現(xiàn)了對社會和公共領(lǐng)域的有效控制，建立起一個以實(shí)現(xiàn)工業(yè)化為主導(dǎo)目標(biāo)的全權(quán)主義的國家。為了維持這種全權(quán)主義的局面，整個社會成為一個懲罰性的社會，懲罰的彌散性導(dǎo)致了社會的危機(jī)。正是出于者這種危機(jī)的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團(tuán)掀起了法制的開端。在結(jié)論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結(jié)合起來，在這過程中是如何通過關(guān)注社會行動者和社會結(jié)構(gòu)的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現(xiàn)歷史的豐富可能性。這樣一種態(tài)度如果對中國法理學(xué)的建設(shè)有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實(shí)際問題上來。

注釋

1 *本文是在我的碩士論文的基礎(chǔ)上修改而成的，除了根據(jù)需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補(bǔ)，“導(dǎo)言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進(jìn)行修改以外，內(nèi)容上幾乎保持了原樣，雖然現(xiàn)在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經(jīng)是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結(jié)論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經(jīng)刪節(jié)為“民族國家、憲政與法律移植”一文發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛(wèi)方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹(jǐn)向他們表示感謝。

1一般而言，比較法學(xué)者將傳統(tǒng)中國的法律制度歸為中華法系或遠(yuǎn)東法系，而將現(xiàn)代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內(nèi)·羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是從西方的法律概念出發(fā)，“然后又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當(dāng)作法律的東西�！睂�這種西方法律中心主義及其背后的“認(rèn)知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛(wèi)方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店，1994年。

21998年12月16日，當(dāng)時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起�！保ā度嗣袢請�(bào)》）前任全國人大常委會委員長喬石指出“制定社會主義市場經(jīng)濟(jì)方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規(guī)要從中國的實(shí)際出發(fā)，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經(jīng)驗(yàn)，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實(shí)踐中充實(shí)、完善�！保ā度嗣袢請�(bào)》）

3在1996年為中共中央舉辦的“關(guān)于依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的理論與實(shí)踐問題”的法制講座上，江澤民發(fā)表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強(qiáng)社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務(wù)的重要方針。實(shí)行和堅(jiān)持依法治國，就是使國家各項(xiàng)工作逐步走向法制化和規(guī)范化；就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)；就是逐步實(shí)現(xiàn)社會主義民主的法制化、法律化�！弊鳛橐环N治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計(jì)劃和2023年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現(xiàn)。“依法治國”不僅是治國方式的轉(zhuǎn)變，而且標(biāo)志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會主義的法制國家。

4賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學(xué)的新動向——國際比較法學(xué)會議論文集》，北京大學(xué)出版社，1993年。

5法律社會學(xué)家埃利希（Ehrlich）認(rèn)為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現(xiàn)的變體，大量的法直接產(chǎn)生于社會。他們是人們直接遵守的規(guī)范。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年。

6安守廉，沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國現(xiàn)代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁201-215。

7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數(shù)論者皆持這樣的觀點(diǎn)。其中具有代表性的、在學(xué)界反響比較大的文獻(xiàn)，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。

8九十年代法學(xué)界提出的法律“權(quán)利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)論”等皆可看作現(xiàn)代化范式的產(chǎn)物。實(shí)際上，這些問題由于其內(nèi)在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關(guān)文獻(xiàn)參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)”，《法學(xué)研究》，1997年，第1期，頁87-100。李雙遠(yuǎn)等：“中國法律觀念的現(xiàn)代化”，《法學(xué)研究》，1996年，第5期，頁45-64。肖冰：“市場經(jīng)濟(jì)與法的國際化”，《南京大學(xué)法律評論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略”，《中國法學(xué)》，1994年，第6期，頁5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現(xiàn)代法的精神”，《中國法學(xué)》，1995年，第6期。亦見《法學(xué)研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化”的專題討論會；《中國法學(xué)》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設(shè)立了“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的討論專欄。

9“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”是由林毓生最先提出并加以系統(tǒng)闡述的。參見：林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京：三聯(lián)書店，1992年；林毓生：“‘創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化’的再思與再認(rèn)識”，見劉軍寧、王焱、賀衛(wèi)方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯(lián)書店，1995年，第230—257頁。

10鄧正來：“中國發(fā)展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。

11細(xì)致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規(guī)范認(rèn)識危機(jī)：論社會經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象》香港：牛津大學(xué)出版社，1994年。

12有歷史學(xué)者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。我在此區(qū)分“中國的世界”和“世界的中國”則意味著中國歷史觀的轉(zhuǎn)變，即中國由世界的中心還原為世界中的一員。

13“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區(qū)分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。

14林毓生將此歸結(jié)為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國意識危機(jī)》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社會與公共領(lǐng)域

一、合法性的兩種解釋傳統(tǒng)

合法性(legitimacy)和權(quán)力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學(xué)和社會學(xué)中占有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會思想家在論述到政治權(quán)威的統(tǒng)治秩序時，總要或多或少提及合法性或權(quán)力的合法化問題。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋范式或解釋傳統(tǒng)之中，其一是倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)；其二乃社會學(xué)的解釋傳統(tǒng)。

(一)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋

法律與社會論文范文第4篇

【關(guān)鍵詞】埃利希；法形成理論；活法；合理性

【正文】

一、引言

（一）一個需要繼續(xù)回應(yīng)的案例：瀘州遺贈案

2001年引起國人高度關(guān)注的“二奶告原配案”——即“瀘州遺贈案”[1]——已去多年。該案一審駁回原告的訴訟請求，二審以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭做出了駁回上訴，維持原審的終審判決。法院認(rèn)為，遺贈人臨終前立下的書面遺囑雖是遺贈人的真實(shí)意思表示，且形式合法，但在贈予財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容上存在實(shí)質(zhì)的違法之處。原告與遺贈人長期非法同居，其行為違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。遺贈人所立遺囑違反了法律規(guī)定的公序良俗原則，并且原告的第三者插足行為侵犯了被告的合法權(quán)益。

學(xué)界的有關(guān)爭論漸已平息。在爭論中，支持者認(rèn)為本案中法官在法律出現(xiàn)明顯漏洞時，運(yùn)用其自由裁量權(quán)，合理協(xié)調(diào)了社會公德、法律原則與具體法律規(guī)則之間的關(guān)系。反對者認(rèn)為法院對立遺囑的動機(jī)和原因等條件的審查超出了司法管轄的范圍，有違“不告不理”原則，并認(rèn)為法庭是懾于民眾的呼聲和輿論的壓力才如此判案。[2]

本文再次關(guān)注該案是想進(jìn)一步追問：法官為什么做出這種判決？（又可表達(dá)為：為什么法官“實(shí)際上”做出了如此判決？）而這不同于問：法官“應(yīng)當(dāng)”做出何種判決？因?yàn)榍罢呤侵荚谶M(jìn)一步追問：法官所選擇的理論支撐是什么？以及法官在做出如此判決之時考量的重心是國家的成文法律，還是社會的道德習(xí)俗和民眾的生活習(xí)慣抑或社會各力量之間的博弈？

（二）本文的思路及安排

為什么法官會做出如此判決？通過對“瀘州遺贈案”提出這個疑問，試圖從埃利希的觀點(diǎn)出發(fā)，對這個疑問做出理論上回應(yīng)。埃利希在《法律社會學(xué)基本原理》一書扉頁中既已提出：法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會本身。通過對埃利希的理論的展開，以解開本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后，進(jìn)入對主題——埃利希的法形成理論——的論證。從埃利希法形成理論中尋求可能對“瀘州遺贈案”的解釋和評判。通過對埃利希法形成模式的合理性論證之后，將之與中國的法治實(shí)踐做出初步比較。以此，達(dá)到本文的最終目的——探尋埃利希法形成論對中國法治建設(shè)的可能性貢獻(xiàn)。

二、埃利希的理論回應(yīng)——“活法”理論

（一）對“瀘州遺贈案”判決的再思考

從當(dāng)時對“瀘州遺贈案”的討論來看，輿論和部分學(xué)者之間形成了相互對立的意見。其中一個爭議點(diǎn)即是如何理解法官在本案判決中引用的《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。亦即民法理論上的“公序良俗原則”。

本文試圖從該案適用《民法通則》第7條規(guī)定（即“公序良俗原則”）的理由進(jìn)行再思考。該案法官在判決書中分析認(rèn)為，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。本案中黃永彬與被告蔣倫芳系結(jié)婚多年的夫妻，應(yīng)相互扶助、互相忠實(shí)、互相尊重。但在本案中，遺贈人從1996年認(rèn)識原告張學(xué)英后，長期與其非法同居，是一種不法行為。遺贈人黃永彬基于與原告張學(xué)英有非法同居關(guān)系而立下的遺囑，是一種違反公共秩序和社會公德的行為。并據(jù)此認(rèn)為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序，應(yīng)屬無效行為。

暫且拋開法理之爭，在爭論中不可否認(rèn)論者都暗含著一種結(jié)論導(dǎo)向的思維方式，主觀希望“實(shí)現(xiàn)可預(yù)期的預(yù)言”[3]，并進(jìn)而從理論上尋求論證其合理性。輿論為了代表“民意”，鼓吹判決的合理性；學(xué)者為了追求判決的邏輯精致，質(zhì)疑其思維混亂；法官為了協(xié)調(diào)民意與法律的沖突，選擇了一條飽受爭議的判決依據(jù)。值得注意的也是本文試圖論證的是，法官的選擇是一種埃利希法形成理論中的再構(gòu)過程。

（二）埃利希的 “活法”理論簡介

尤根·埃利希[4]，公認(rèn)為法社會學(xué)派的奠基者，也是自由法學(xué)的首創(chuàng)人物。其“活法”理論是在其名著《法律社會學(xué)基本原理》中提出并闡述的，在該書前言中即開宗明義地提出：不論是現(xiàn)在還是其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會本身。[5]這句話概括了埃利希法律社會學(xué)的基本思想，也是對“活法”理論的基本表達(dá)。

“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社會學(xué)思想的一個重要概念，是指在日常生活中通常為各種社會團(tuán)體中的成員所認(rèn)可的并在實(shí)際上支配社會一般成員之行動的規(guī)范。它并不存在于制定法的條文中，而是存在于各種民間的婚姻契約、遺囑、繼承契約以及團(tuán)體的章程中。并且埃利希認(rèn)為，活法不是法院裁決案件時會認(rèn)為此部分局有拘束力的文件內(nèi)容，而僅僅是當(dāng)事人在生活中實(shí)際遵守的部分。[6]

埃利希在分析法律概念時反對傳統(tǒng)的法律概念，即法律是一種由國家維護(hù)的強(qiáng)制性秩序。他主張這一概念包括四個要素：第一，它是由國家創(chuàng)立的；第二，它是由法院判決的根據(jù)；第三，它是因判決而來的法律強(qiáng)制力的根據(jù)；第四，法律是一種秩序化。其中前三個要素必須排除在法律的概念之外，只有第四個是要保留的并應(yīng)成為他的學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)。[7]同時，埃利希從國家與社會的角度闡述了社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，認(rèn)為每個聯(lián)合體都相當(dāng)獨(dú)立地創(chuàng)造自身的秩序，并且每個聯(lián)合體均不受其他聯(lián)合體中為了處理相同的關(guān)系而存在的規(guī)則的拘束。[8]進(jìn)而，社會不是憑借法律規(guī)則來維持它的平衡，而是依靠其聯(lián)合體的內(nèi)部秩序來維持它的平衡。[9]人類聯(lián)合體的內(nèi)部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前為止也是如此。[10]最后，埃利希說，聯(lián)合體的內(nèi)部秩序由法律規(guī)范決定。法律規(guī)范不同于法律命題，法律命題是指制定法卷冊或者法律書籍中，法律規(guī)定精確的、具有普遍約束力的系統(tǒng)表達(dá)。法律規(guī)范是一種落實(shí)到實(shí)踐中的法律命令，如同在一個確定的（或許規(guī)模很小的）聯(lián)合體內(nèi)獲得普遍遵守的法律命令——哪怕并沒有對它進(jìn)行任何言語上的清晰闡明。[11]因此，在任何地方，重心都在于聯(lián)合體為其自身所創(chuàng)造的秩序中，國家和社會中的生活依賴于聯(lián)合體的秩序，而不是依賴于源自國家和社會的秩序。[12]

埃利希認(rèn)為，法律存在三種形態(tài)：一是社會一般成員日常生活的規(guī)范，埃利希稱之為“活法”；二是由審判機(jī)關(guān)對各個訴訟案件做出的判決中體現(xiàn)出來的個別的規(guī)范，埃利希稱之為“審判規(guī)范”；三是由正規(guī)的立法機(jī)關(guān)制定的法律或是由事實(shí)上為人們所認(rèn)可的具有法定權(quán)威的法律專家提出的抽象的法定規(guī)范，埃利希稱之為“法律命題”。在這三種法律規(guī)范中，“活法”不僅是法律的最初形態(tài)，迄今為止也是法律的基本形態(tài)，后兩者只是它的派生形態(tài)。而“活法”又是基于法律的各種事實(shí)形成的，這些法律事實(shí)主要包括“習(xí)慣”、“支配”、“占有”和“意思表示”。[13]所以，這些又是“活法”的主要表現(xiàn)形態(tài)。

（三）埃利希“活法”理論面臨的挑戰(zhàn)

自啟蒙運(yùn)動以來，西方法律理論研究的發(fā)展在宏觀上經(jīng)歷了從“自然法”到“規(guī)則法”，再從“規(guī)則法”到“活法”的兩次轉(zhuǎn)變。[14]19世紀(jì)末20世紀(jì)初，對法律的實(shí)際運(yùn)行和實(shí)際效果研究的法律社會學(xué)理論逐漸興起，并越來越繁榮。這主要是由于當(dāng)時的實(shí)證主義法律理論使法律形式具體化，把法律學(xué)說看成是系統(tǒng)的知識實(shí)體。這樣付出的代價(jià)是產(chǎn)生了法律與社會的分離這一概念。[15]因而，就不可避免地遭到法學(xué)界以及其他領(lǐng)域的挑戰(zhàn)。埃利希是最為重要的批評者之一。

但是，同樣埃利希提出的“活法”理論也面臨著不同的挑戰(zhàn)。在埃利希之后的一些學(xué)者懷疑“活的法律”在與國家法律的直接抗?fàn)幹腥�勝的可能性。蘭維?布魯爾聲稱，在由強(qiáng)有力的國家法律統(tǒng)治的西方社會中，習(xí)慣法規(guī)則相對來說是脆弱的，缺乏“官方”法律的強(qiáng)度和穩(wěn)固性。[16]同時，埃利希的觀點(diǎn)對許多重要問題避而不談——例如把國家當(dāng)作社團(tuán)看就掩蓋了許多問題——而且還顯示出論點(diǎn)上的嚴(yán)重混亂。從他的論述中我們找不出任何有關(guān)“活法”與國家法律之間關(guān)系的連貫的理論。[17]另外，就“活法”概念來說，它被任意用來表示各種各樣的規(guī)范體系。更深一層，活的法（或許所有的法）只是一種可觀察的行為，這種行為的理由不如這種事實(shí)——即行為可以不同于裁判規(guī)范中設(shè)想的行為——重要。[18]

在與純粹法學(xué)派力將凱爾森的爭論中更是激烈。因?yàn)榘＠�希�?qiáng)調(diào)法律比強(qiáng)制性的秩序與法院審判規(guī)則來的廣泛，因?yàn)榉�律是個人實(shí)際行為所遵守的規(guī)則，亦即“行為規(guī)范”，而法院裁決法律爭端的規(guī)則是“審判規(guī)范”，只有當(dāng)法律等同于“審判規(guī)范”的時候，法律才是一種強(qiáng)制的秩序。所以，埃利希認(rèn)為，司法裁決只有在很有限的范圍之內(nèi)才會影響到個人的行動。于是凱爾森追問，如果說法律就是個人的“行為規(guī)范”，難道所有個人實(shí)際行為遵守的規(guī)則，都是法律規(guī)則嗎？并進(jìn)而追問：何謂法律？到底法律規(guī)范跟其他社會規(guī)范的區(qū)別何在？到底法律秩序跟其他社會秩序的區(qū)別何在？埃利希強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范最重要的定義，應(yīng)該是“（社會）對個人行動的一種安排”，亦即，排除了強(qiáng)制性的要素。針對這些，凱爾森批判說，這只是一種對“社會”的定義，而不是一種對“法律”的定義，任何規(guī)定個人相互關(guān)系的規(guī)則復(fù)合體都是社會秩序或組織，都會規(guī)定個人的權(quán)利和義務(wù)，但是都沒有法律的性質(zhì)。所以，這樣寬泛的法律概念，會使得法律規(guī)范與社會規(guī)范無法區(qū)別。這樣的批判在客觀上使埃利希的法社會學(xué)理論在歐洲影響力逐漸下降，以至于凱爾森晚年回憶時自責(zé)地認(rèn)為歐洲法社會學(xué)的傳統(tǒng)失調(diào)責(zé)任多在于他。[19]

（四）本案判決與“活法”理論

再回到本文首先提到的“瀘州遺贈案”中來，根據(jù)以上對埃利希“活法”理論的分析，可以看出本案判決的內(nèi)在理論邏輯是與埃利希的法形成理論相符的。

埃利希十分巧合地在《法律社會學(xué)基本原理》一書中寫道：“我們必須知道，在一個國家內(nèi)，存在何種婚姻和家庭？締結(jié)的是何種契約以及通常其內(nèi)容是什么？起草的是何種遺囑？這些事項(xiàng)按照法院和其他裁決機(jī)構(gòu)所適用的法律該如何裁判？他們實(shí)際上又是如何裁判的？在什么樣的范圍內(nèi)，這些裁判和其他裁決實(shí)際上是有效的？”[20]這就直接對該案做出這樣一個反問式的回應(yīng)：即在我們國家內(nèi)，對于該案中遺贈人黃某的行為，按照法院和其他裁決機(jī)構(gòu)所適用的法律應(yīng)該做出的什么樣的認(rèn)定？而他們實(shí)際上又是如何裁判的？

一方面，在制定法中，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《繼承法》。該遺囑已經(jīng)公證機(jī)關(guān)證明，是立遺囑人的真實(shí)意思表示，確認(rèn)了遺囑的形式合法性；并且《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財(cái)產(chǎn)贈給國家、集體、或法定繼承人以外的人”，這樣就確認(rèn)了黃某遺囑的內(nèi)容合法性。第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范圍。亦即，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈才可以受到法定限制（撤銷、宣布無效或部分無效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)定其為合法有效。所以，從埃利希的那段疑問來看，黃某起草的遺囑以及遺贈行為，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，法院應(yīng)該做出認(rèn)定遺囑合法，支持原告訴求的判決。因此，這個只從法律出發(fā)謹(jǐn)遵邏輯思維的結(jié)果，也是眾多法學(xué)家所期望得到并極力主張的結(jié)果。

但是另一方面，《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。所以民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。本案中，黃永彬與被告蔣倫芳系結(jié)婚多年的夫妻，應(yīng)相互扶助、互相忠實(shí)、互相尊重。但是，遺贈人從1996年認(rèn)識原告張學(xué)英后，長期與其非法同居，是一種不法行為。遺贈人黃永彬基于與原告張學(xué)英有非法同居關(guān)系而立下的遺囑，是一種違反公共秩序和社會公德的行為。所以將財(cái)產(chǎn)贈與其非法同居的原告張學(xué)英，實(shí)際上損害了被告蔣倫芳合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，破壞了社會風(fēng)氣。因此，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序，應(yīng)屬無效行為。兩審法院聰明的法官也都據(jù)此判決的。所以有學(xué)者認(rèn)為“通過這一判決，合理地協(xié)調(diào)了社會公德、法律原則與具體法律規(guī)則的關(guān)系。”[21]

進(jìn)一步衡量這兩方面的利益，“按照現(xiàn)行《繼承法》的規(guī)定，支持了原告張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了‘包二奶’的行為，以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且與公序良俗背道而馳。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其合法有效。

所以，根據(jù)埃利希的法形成理論來分析，法官這個時候要考慮他所做出的判決要符合社會的價(jià)值觀以及獲得良好的社會效果，那么現(xiàn)行《繼承法》的相關(guān)規(guī)定就是一個必須面對的難題。因此，法官通過細(xì)心觀察生活，認(rèn)真根據(jù)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)和客觀

數(shù)據(jù)分析[23]，認(rèn)為如果要做出獲得良好社會效果的判決，必須認(rèn)真尋找生活中的“活法”。而這也正是埃利希在“活法”理論里提倡的方法，埃利希說，我們要如何搜集那些并未體現(xiàn)在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睜開眼睛，通過細(xì)心觀察生活、訪尋民眾并紀(jì)錄下他們的回答之外，別無他途。確實(shí)，讓一名法學(xué)家通過實(shí)際觀察、而不是通過法典的條款或浩繁的法律文書了解活法，其實(shí)是給他提出了一條嚴(yán)苛的要求；但那不可避免，以這種方法獲得的結(jié)果將是最佳的。[24]

當(dāng)需要裁決的案件沒有對應(yīng)的法律命題存在時，法官只能查明訴訟中涉及的習(xí)慣、支配關(guān)系、法律關(guān)系以及遺囑處分的存在，并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范。因此，法官利用《民法通則》第7條“公序良俗”原則為跳板去尋找“活法”。[25]該原則充分體現(xiàn)了國家、民族、社會的基本利益要求，反映了當(dāng)代社會居于統(tǒng)治地位的一般道德標(biāo)準(zhǔn)，是社會道德規(guī)范的法律化。[26]法官在審判時如此推論的目的，或許正如埃利希所認(rèn)為的“每一位法官和每一位行政官員都知道，相比較而言，他不會單單依據(jù)法律的條文做出判決。在法學(xué)家的語言中，在更多的情況下，法官都是基于事實(shí)問題做出判決，而不是基于法律問題。事實(shí)就是人類聯(lián)合體的內(nèi)部秩序�！盵27]

如果我們只從法學(xué)家立場出發(fā)，認(rèn)為這樣的判決是不符合法律規(guī)定的，并可能認(rèn)為“在法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，法律具有絕對的權(quán)威，不能因?yàn)橐粋�行為不符合道德規(guī)范而無效。法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德�！盵28]那么，我們就會忽視這個過程中社會的力量。在本案中，對于原告的利益，“法院和其他國家裁決機(jī)構(gòu)拒絕保護(hù)它們，不是因?yàn)榉�律沒有為它們做出規(guī)定，而是因?yàn)樗鼈儽簧鐣�排斥�！盵29]該案法官事后亦專門撰文回答：“判決一下，有人‘激動’了。有人說法院亂適用法律，有人撰文批駁判決，有人忙著上電視，有人要免費(fèi)為‘第三者’伸冤，有人錢多了要給‘第三者’捐款。他們忙啊，都在為‘第三者’出謀劃策。就是無人花三秒鐘時間想想，法院為什么這樣判�！盵30]

（五）判決中“活法”與成文法的關(guān)系

對活法與成文法的關(guān)系，埃利希多有論述并充分體現(xiàn)在其關(guān)于法形成理論中。因此，本文的這個部分并不旨在繼續(xù)闡述埃利希的表述和論證的現(xiàn)實(shí)可操作性。而旨在初步探討在法官審判時如何處理二者的關(guān)系。[31]

在法官面對一個案件按照成文法規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出甲判決時，這個判決卻無法得到有效執(zhí)行，甚至無法得到民眾的接受。因此，法官是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)“民意”——當(dāng)然，這并不是只是某部分人表達(dá)出來的狹義民意，而是經(jīng)過法官的觀察、調(diào)查和總結(jié)而得出來的——而做出符合公共利益的乙判決呢？

在這里之所以將符合“公共利益”作為民意的表達(dá)方式，除了前面法官對《民法通則》第七條的闡述外。還有一個形象的表達(dá)：在“瀘州遺贈案”中，民意的滲透之甚，是因?yàn)樵摪傅呐袥Q將會產(chǎn)生深刻影響。如果法院根據(jù)制定法而做出支持第三者的判決，那么在社會中不可避免地將會更多地明目張膽地對合法夫妻關(guān)系的挑釁。這個觀點(diǎn)該案法官趙興軍[32]亦有表達(dá)。所以，民意也并非如一些學(xué)者所言是一部分保守力量、傳統(tǒng)力量的影響，而是確確實(shí)實(shí)會影響到合理性秩序（聯(lián)合體的內(nèi)部秩序），因而也就是破壞了“活法”。因此，在這里可以發(fā)現(xiàn)，成文法是在“活法”的基礎(chǔ)上經(jīng)過提升而形成的，屬于埃利希法形成理論中的“審判規(guī)范”，而作為審判規(guī)范的成文法具有僵化和滯后的特性。而且，中國自改革開放以來在國家、社會的各個層面開始追求新一輪現(xiàn)代化的過程，在立法方面從國外進(jìn)行法律移植，大范圍立法。而且，由于國家的制度重建和立法在一定程度上缺少社會以及公共領(lǐng)域的參與，導(dǎo)致民意對法律的影響十分微小。從這個方面來說，國家制定法層面上的“審判規(guī)范”，與存在于民眾日常行為中的“活法”并不聯(lián)系緊密。

所以，在根據(jù)制定法做出的甲判決無法得到社會有效支持時，法官就可以通過觀察和調(diào)查來發(fā)現(xiàn)活法，并通過諸如《民法通則》第七條規(guī)定來運(yùn)用活法裁決案件。因此，活法是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序是人們在生活中遵守的那部分，成文法的制定是從活法中來，在發(fā)生糾紛時才運(yùn)用。但在成文法無法符合社會的“公共利益”時，就需要法官的發(fā)現(xiàn)來運(yùn)用活法，一方面，可以獲得真正的社會效果；另一方面，可以通過法官的“再構(gòu)”來進(jìn)一步促進(jìn)成文法的發(fā)展。

三、埃利希法形成模式的合理性問題

通過“瀘州遺贈案”的橋梁對埃利希“活法”理論予以闡述，沿著思路進(jìn)而進(jìn)入對埃利�！胺ㄐ纬赡Ｊ健钡乃伎�。這一思考從本文引用的“瀘州遺贈案”來看，即為本文第二部分一開始提到的：法官的判決是一種埃利希式法形成論的“再構(gòu)過程”，通過對各項(xiàng)利益權(quán)衡，追求糾紛解決的合理性問題。法官判決運(yùn)用的方式可以概括為埃利希式法形成模式。因此，在此需要探討的是埃利希式法形成模式本身及其在當(dāng)前中國是否具有合理性？[33]

埃利希以“活法”與法律家通過時間和理論整理而成的法——也就是“法學(xué)家法”——這兩個概念為基礎(chǔ)討論了法的形成。認(rèn)為法律命題、審判規(guī)范和法學(xué)家法都不是法律的基本形式，而“活法”構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)[34]。但是，“活法不是法院裁決案件時會認(rèn)為此部分具有拘束力的文件內(nèi)容，而僅僅是當(dāng)事人在生活中實(shí)際遵守的部分。”[35]所以，埃利希的法形成模式是多層的，埃利希認(rèn)為，社會中存在很多的活法，但是一旦發(fā)生糾紛時，僅有活法就不夠了，這時就需要審判機(jī)關(guān)的參與，審判機(jī)關(guān)通過審判程序?qū)ⅰ盎畹姆�律”的某些�?nèi)容升為具有拘束力的強(qiáng)制性規(guī)范，這種規(guī)范就是“審判規(guī)范”，它與“活的法律”已經(jīng)不是一個層次，而是法的第二個層次，其社會基礎(chǔ)不是各個社會團(tuán)體，而是解決社會成員間爭執(zhí)而必須的、超越各個社會團(tuán)體的整個社會（國家）。另外，在審判規(guī)范之上，還存在著更為抽象的規(guī)范形態(tài)，這就是“法律命題”，它“作為普遍的妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，是有制定法和法律書以權(quán)威的方式言明的法規(guī)定�！彼鼘儆诜ǖ淖罡邔哟�，與審判規(guī)范相同，法命題也是以社會為基礎(chǔ)，以國家的強(qiáng)制力為后盾的。[36]（如下圖表）

圖表：法形成模式圖

埃利希認(rèn)為，在種種社會關(guān)系中存在著“活法”以及與此相關(guān)的民眾的法的確信，那么通過司法糾紛的解決，這種“活法”以及民眾的法的確信被定型化、條文化后，“法學(xué)家法”就逐步成立。從“瀘州遺贈案”中亦可看出，法官根據(jù)社會群體的內(nèi)部秩序，給予違背夫妻義務(wù)的、損社會公德的“包二奶”現(xiàn)象以否定態(tài)度。那么，通過法官對這一糾紛的解決，使社會聯(lián)合體內(nèi)部的這種秩序被定型化甚至條文化。因此，在“個人的遺囑自由”和“合法婚姻家庭的保護(hù)”[37]的利益衡量中，也有效地保護(hù)了合法婚姻家庭的利益，達(dá)到了相應(yīng)的社會效果。在當(dāng)事人之間形成了良好的“事實(shí)的規(guī)范力”的作用。

對于這一過程，埃利希在法律命題的形成模式中予以分類解釋。埃利希認(rèn)為，每一個包含規(guī)范的法律命題，對于一個給定的事態(tài)，都會規(guī)定一個命令或禁止，以作為該情勢的法律后果。[38]并將法律命題分為三種類型：首先，存在著與法院和其他裁決機(jī)構(gòu)對社會中現(xiàn)存法律事實(shí)的保護(hù)相一致的法律命題，這些法律命題的規(guī)范符合直接來自法律事實(shí)的規(guī)范；其次，一種未成立的、無效的或者可懲罰的社會關(guān)系完全不同于法院和其他國家裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)定的處于法律范圍之外的社會關(guān)系；第三，該法律命題為法律事實(shí)規(guī)定了法律后果，完全獨(dú)立于由習(xí)慣、支配和占有關(guān)系以及這些法律事實(shí)所創(chuàng)造之處分而產(chǎn)生的規(guī)范。因此，法律命題所規(guī)定的規(guī)范要么能夠確保源自法律事實(shí)之規(guī)范的絕對實(shí)施，要么阻止它們或者使它們無效；最后，法律命題可以給這些規(guī)范附上與后者沒有任何關(guān)系的法律后果。[39]如果從“瀘州遺贈案”來分析埃利希的這段話，我們就可以發(fā)現(xiàn)，社會對本案的態(tài)度與法律的具體規(guī)定正是埃利希所說的：社會在法律事實(shí)、現(xiàn)存的習(xí)慣、支配關(guān)系、占有關(guān)系……遺囑處分中自身創(chuàng)造的法律秩序，與通過法律命題創(chuàng)造的、并僅僅通過法院和國家其他裁決機(jī)構(gòu)的活動來實(shí)施法律秩序，面對面地出現(xiàn)了。[40]埃利希認(rèn)為法律社會學(xué)所關(guān)注的并不是對法律規(guī)定的解釋，而是社會對他們的態(tài)度。那么在本案中，黃某對原告的遺贈是建立在違背公序良俗的前提之上，有了這個前提，就“完全不同于法院和其他國家裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)定的處于法律范圍之外的社會關(guān)系”，而應(yīng)當(dāng)是一種“無效的或者可懲罰的社會關(guān)系”。所以，對于“個人的遺囑自由”和原告的利益，并不是法律沒有做出相應(yīng)保護(hù)性規(guī)定，而是它們被社會所排斥，這才是法院拒絕保護(hù)他們的原因。[41]

當(dāng)然，法律命題的接受并不是由權(quán)力說了算，而是由“合理性”來決定。[42]埃利希的法形成模式中，通過對活法的提煉而提高到審判規(guī)范，即使活法未以法律命題的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。對于活法的獲得，是來源于對社會的直接細(xì)心觀察，并且這種直接觀察不僅是對那些法律已經(jīng)認(rèn)可的事項(xiàng)，而且也是對那些被法律忽略和遺漏的事項(xiàng)，甚至對那些實(shí)際上遭到反對的事項(xiàng)進(jìn)行觀察。[43]因此，在這樣獲取的活法的基礎(chǔ)上而產(chǎn)生的審判規(guī)范以及法律命題才具有合理性。但在形成過程中還必須排除“國家強(qiáng)盜模式”[44]，僅僅以國家的權(quán)威性和強(qiáng)大的國家權(quán)力為背景法律是不成立的，即不具備合理性。當(dāng)然，盡管埃利希批判國家法中心主義，但并不是否定國家法本身。因此，這種合理性（或正統(tǒng)性）的本質(zhì)中包含著活法以及民眾的法的確信。更進(jìn)一步，糾紛解決過程中產(chǎn)生的法律，在起到公正支配作用的時候，可以說是具有了“合理性”（亦即“正統(tǒng)性”）。今井弘道教授認(rèn)為，埃利希批判國家法中心主義的要點(diǎn)在于，不能完全無視活法和社會的基礎(chǔ)，而拘泥于國家法。[45]具體而言，根據(jù)埃利希的觀點(diǎn)，首先需要存在活法以及相關(guān)的民眾的確信；進(jìn)而通過司法糾紛的解決，成立被定型化、條文化的裁判規(guī)范；依照這種定型化，習(xí)慣變?yōu)榕c之有所區(qū)別的習(xí)慣法和民間法，也就是法；并且國家法在這個構(gòu)造中確立，才不會轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)盜模式。因此，在這個構(gòu)造中，法律形成時才是具有合理性的法律形成。

四、埃利希的法形成理論與當(dāng)代中國法治實(shí)踐表達(dá)

理論終將回歸實(shí)踐，對埃利希的法形成理論的闡述最終仍要與中國的法治實(shí)踐結(jié)合在一起討論。中國法治實(shí)踐在目前可以具體表達(dá)為官方主持的司法改革。透過“瀘州遺贈案”這一立體空間，可以發(fā)現(xiàn)埃利希的法形成理論與中國的法治實(shí)踐具有內(nèi)在的相容性。對于這一相容性的具體體現(xiàn)我選擇了新任中國最高人民法院院長王勝俊[46]的相關(guān)觀點(diǎn)。

2008年4月10日，王勝俊在結(jié)束廣州召開的全國社會治安綜合治理工作會議后，到珠海法院視察，對“判不判死刑”的問題談到三個依據(jù)：“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；二是要以治安總體狀況為依據(jù)；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)�！盵47]王勝俊這里認(rèn)為“要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”，當(dāng)然與他的政法思維不無關(guān)系，而且需要注意的是該觀點(diǎn)是在結(jié)束有關(guān)社會治安治理會議后表述的。這表明官方公開支持將民意融入法庭審理過程中。如果從埃利希的法形成理論角度理解王的“三個依據(jù)”，可以認(rèn)為，法庭在審判案件時首先應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定為依據(jù)，同時但并非其次，要結(jié)合依據(jù)治安總體狀況和社會以及人民群眾的感覺。后者來源于生活中人們自覺遵守的“活法”，而前者正是國家制定法。二者之間關(guān)系的表達(dá)正是前文探討的成文法與活法的關(guān)系。

此處想進(jìn)一步探討的是：現(xiàn)階段如何正確認(rèn)識民意與活法的關(guān)系？民意的表達(dá)有很多的方式。制度建構(gòu)上，例如我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，人民代表大會對法院審判工作進(jìn)行監(jiān)督；人大代表對司法進(jìn)行監(jiān)督；在司法工作中提倡人民法院應(yīng)當(dāng)接受人民群眾的監(jiān)督等等。中國法院內(nèi)部的一系列制度亦都體現(xiàn)了民意的趨向性，例如人民陪審員制度以及評比“人民滿意的法官”等；其他方面尤其是輿論也起著不可忽視的作用。[48]在認(rèn)識民意與活法關(guān)系問題時，有必要跳出法學(xué)家思維，而要從“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”角度思考。而這也正是王對第三個依據(jù)的解答：“有些人可能不理解為什么還要把社會和人民群眾的‘感覺’作為依據(jù)。因?yàn)橹挥羞@樣，才能達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一�！盵49]針對這個依據(jù)在理論界掀開討論，有學(xué)者質(zhì)疑“群眾感覺太難衡量不穩(wěn)定”，并稱王的言論背離了法律人思維。[50]但這正體現(xiàn)了學(xué)者的法學(xué)家思維之僵化。讓民意參與審判過程，并不是簡單的一個直接拿進(jìn)來的過程，而是要求法官睜開眼睛，通過細(xì)心觀察生活、訪尋民眾并紀(jì)錄下他們的回答。反對者一方面相信法官的審判能力，要求獨(dú)立審判；另一方面又懷疑法官對民意的分析能力，要求從制度上排除民意。所以，若要判決能獲得良好的法律效果和社會效果，并得到民眾的認(rèn)可，除了像“瀘州遺贈案”中法官一般認(rèn)真尋找活法外，沒有更好的途徑。

那接下來的關(guān)鍵是“活法意義上的民意”如何才能被合理發(fā)現(xiàn)呢？因?yàn)樗痉▽?shí)踐中仍受實(shí)現(xiàn)個案正義的傳統(tǒng)影響[51]，司法很大程度上受到以順應(yīng)現(xiàn)實(shí)為基本價(jià)值取向的“合理主義”的影響，民意則是基于合理動機(jī)的非合理性提出各種議論與批評，而且這種民意可以很方便地動員正式的制度。使得民意對司法機(jī)構(gòu)是否啟用司法資源以及如何適用法律等司法技術(shù)方面產(chǎn)生重要影響。[52]這里就會出現(xiàn)滋賀秀三所謂“中國型的正義衡平感覺”[53]，也即法官處理案件時會預(yù)先設(shè)想自己的判斷對于各方的情緒、心理的影響，因此必要時他會據(jù)此做出策略上的調(diào)整。

民意的作用在目前體制中如此之大。留給我們思考的就不是要不要民意的問題，而是如何對待以及吸收具體民意的問題。從這一角度思考又回到了本文欲通過“瀘州遺贈案”來展現(xiàn)法官應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)活法的問題。因此，這些分析可以看出埃利希的法形成理論與中國的法治實(shí)踐具有內(nèi)在的相容性。

五、結(jié)語——埃利希法形成理論對中國法治建設(shè)的可能性貢獻(xiàn)

前文對埃利希法形成模式進(jìn)行了初步整理和思考，這一部分欲通過進(jìn)一步分析其內(nèi)在價(jià)值所在，得出一些對中國法治建設(shè)的可能性貢獻(xiàn)。當(dāng)然，法治建設(shè)是一個龐大的工程。但本文所言對法治建設(shè)的可能性貢獻(xiàn)并不是一個虛無的概念，法治需要多方面的構(gòu)建，包括經(jīng)濟(jì)上、文化上、制度上、心理上等等。但本文旨在對埃利希的法形成理論的價(jià)值分析，期望從理論上得出些許方向性的可能性貢獻(xiàn)。

我國自改革開放以來，在追求現(xiàn)代化的過程中，立法機(jī)關(guān)進(jìn)行的大范圍的立法，國家權(quán)力深深介入法律形成之中，突出地表現(xiàn)為國家法中心主義。在這一過程之中必然就忽視了民間習(xí)慣的力量[54]，使埃利希所言的“活法”無法得到表達(dá)，也無法進(jìn)入法形成之中。因此，在埃利希法形成模式的三個過程中（如文中圖示），第一個環(huán)節(jié)就顯得非常薄弱。當(dāng)然，“活法”也并不是都是先進(jìn)的、理性的。因此必須在糾紛的解決中通過法官的衡量將之上升為裁判規(guī)范方可進(jìn)入國家法層面。所以，有學(xué)者認(rèn)為，在國家法和民間法（活法）之間，沒有普遍法則存在，只有具體的個案中所存在的和反映出的國家法和民間法的比較問題。[55]因此，埃利希的法形成模式的價(jià)值首先在于，認(rèn)為在社會生活中實(shí)際上被遵守的規(guī)則是真正的活法，它一般起著防止?fàn)幎说淖饔茫�而在發(fā)生爭端時，則有解決爭端而不訴諸國家法律制度的作用。同時表明了如何將生活中的“活法”提升到解決糾紛的裁判規(guī)范。

如果僅僅從國家法層面來理解法律，則會進(jìn)入埃利希所批評的法學(xué)家思維。那么，就盡可能地去觀察社會，查閱法律文件，發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。在這個過程中，法官針對不同的糾紛，通過實(shí)際觀察、而不是通過法典的條款或浩繁的法律文書了解活法，是最佳的方法。因?yàn)�，還是最基本的那個觀點(diǎn)：“活法”構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)。這種“活法”經(jīng)過民眾的心理確認(rèn)就會得到社會的遵守，對國家法形成影響。在如今法治建設(shè)時期，更應(yīng)當(dāng)去關(guān)注生活中的活法，將之提升為裁判規(guī)范和法律命題。這個過程又主要是法官在糾紛解決中通過“再構(gòu)”來形成。蘇力認(rèn)為，“再構(gòu)”是中國法治形成中是必不可少的，從現(xiàn)代法治的立場來看這是現(xiàn)代法治滲入民間法的基本形式同時也是最有效的形式，并且其中蘊(yùn)涵了創(chuàng)造制度的可能性。

以農(nóng)村法治狀況為例，在目前農(nóng)村接受和應(yīng)用法律能力的限制以及傳統(tǒng)倫理文化的作用，使得以習(xí)慣、道德傳統(tǒng)表達(dá)的鄉(xiāng)土正義觀念將長期作為鄉(xiāng)村農(nóng)民法思維的基礎(chǔ)。[56]所以，在部分糾紛中法官就面臨著國家法律和鄉(xiāng)土正義的雙面夾擊。按照埃利希的理論，這個時候法律如何具有合理性就顯得必要。法官通過細(xì)心觀察，而不是通過法典的條款或浩繁的法律文書了解活法才是解決的關(guān)鍵。因此，在糾紛的解決過程中，法官通過將國家法律與鄉(xiāng)土正義相結(jié)合來實(shí)現(xiàn)二者“再構(gòu)”，以使人們形成內(nèi)心確認(rèn)，進(jìn)一步在司法糾紛的解決中，上升定型化、條文化的裁判規(guī)范。

再回到文章開頭的“瀘州遺贈案”中，法官曾表示他通過對當(dāng)?shù)氐幕橐鲆约捌渌�相關(guān)狀況的調(diào)查和分析，發(fā)現(xiàn)有近60％的離婚案件都是因?yàn)椤暗谌�者”破壞他人婚姻關(guān)系造成的。并結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為：這問題就有點(diǎn)嚴(yán)重了。[57]另外，從大的角度看，本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》與《繼承法》之關(guān)系的案件，于是自然就成為一次在司法審判程序中“鞭撻”《婚姻法》，檢驗(yàn)其原則和效力的機(jī)會，也成為對《婚姻法》持各種不同意見的人觀察法院態(tài)度的一個機(jī)會。[58]所以，這個案件更能解釋本文所闡釋的埃利希法形成模式問題。在這個案件的解決中，法官一方面通過細(xì)心觀察“活法”，另一方面巧妙地實(shí)現(xiàn)國家法與“活法”的理想式“再構(gòu)”。毋庸置疑，通過該判決在社會上也必將形成有關(guān)這個方面的良好預(yù)期效應(yīng)，一定程度上有效保護(hù)了婚姻家庭秩序。因?yàn)楸景赣捎谏鐣�媒體的關(guān)注以及上面所說的大環(huán)境，并不是像很多人所說的那樣，僅僅是原告與被告之間的一起私人糾紛，而是涉及到一種利益的平衡，涉及到法律所維護(hù)的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整體性和規(guī)則的合理性。

當(dāng)然，活法的科學(xué)意義并非僅限于對法院所適用的裁判規(guī)范的影響或?qū)χ贫ǚ▋?nèi)容的影響。從這些角度或許可以更好地看出：活法構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)。

【注釋】

[1] “瀘州遺贈案”的事件過程：蔣某與黃某于1963年5月登記結(jié)婚。1990年7月，蔣某繼承父母遺產(chǎn)而取得面積為51平方米的房屋一套。1995年因城市建設(shè)，該房屋被拆，拆遷單位將一套面積為77.2平方米的住房安置給了蔣某，并以蔣某的名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。1996年，黃某與比他小近30歲的張某相識后，二人便一直在外租房公開同居生活。2000年9月，黃某與蔣某將蔣某繼承所得房產(chǎn)以8萬元的價(jià)格出售。雙方約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費(fèi)由蔣某負(fù)擔(dān)。2001年春節(jié)，黃某、蔣某將售房款中的3萬元贈與其養(yǎng)子。2001年初，黃某因肝癌晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將總額為6萬元的財(cái)產(chǎn)贈與張某，其中包括出售前述房屋所獲款的一半即4萬元，及住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和自己所用的手機(jī)一部等。2001年4月22日，黃某因病去世。黃某的遺體火化前，張某偕同律師上前阻攔，并當(dāng)著蔣某的面宣布了黃某留下的遺囑。當(dāng)日下午，張某以蔣某侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院。納溪區(qū)法院認(rèn)為遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為。依照我國民法通則第7條的規(guī)定，于2001年10月11日做出一審判決，駁回原告張某的訴訟請求。一審宣判后，張某不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省瀘州市中級人民法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實(shí)后，以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭做出了駁回上訴，維持原審的終審判決。參見趙興軍，時小云.違反公序良俗的民事行為無效[J].法律適用，2002，(3). 值得注意的是，該文作者均為四川省瀘州市中級人民法院法官。

[2] 相關(guān)報(bào)道和爭論見諸：“第三者”繼承遺產(chǎn)案一石激浪[N].南方周末，2001.11.15.第三者是否有權(quán)接受遺贈[N].北京青年報(bào)，2001.11.20；2001年熱點(diǎn)民事案件點(diǎn)評[N].檢察日報(bào)，2002.1.4；二奶持遺囑要分遺產(chǎn)，引用道德斷案的界限在哪里？[N].中國青年報(bào)，2002.1.18；“二奶”與情人的遺產(chǎn)[J].法律與生活，2002.(2).《法律適用》2002年第3期發(fā)表了《違反公序良俗的民事行為無效》、《析法官自由裁量權(quán)的獲得與運(yùn)用》、《公序良俗原則的規(guī)范功能》等文章專題討論這一案件。另外，中央電視臺也分別在《今日說法》和《社會經(jīng)緯》等欄目予以報(bào)道，并邀請學(xué)者討論和評析。最近的公開討論可參見《法律行為違背善良風(fēng)俗中意思要素的分析》、《法律適用中的概念使用與法律論證》，鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，2007年第1期。

[3] “實(shí)現(xiàn)可預(yù)期的預(yù)言”理論是由美國社會學(xué)家默頓首先提出并論證的。是指在可具操作的事項(xiàng)上，目的會受可預(yù)期的預(yù)言影響。比如，該案中輿論有代表民意的預(yù)期，那么其行為就會潛在地受到這種預(yù)期的影響。因此，在行動上其鼓吹判決的合理就不免與此有關(guān)。

[4] 尤根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862―1922)，出生于奧地利帝國布科維納省(Bukowina)省會切爾諾維茨的一個猶太人家庭，父親是律師。1886年在維也納大學(xué)獲法學(xué)博士學(xué)位。1894年，任維也納大學(xué)私法講師，主講羅馬法，并兼做律師工作。1896年為同大學(xué)員外教授。1897年回到家鄉(xiāng)擔(dān)任切爾諾維茨大學(xué)羅馬法教授(直至1922年去世)。1906年擔(dān)任該大學(xué)校長。 第一次世界大戰(zhàn)之后，遷往瑞士伯爾尼。從那時起，他作為一個法律社會學(xué)家和自由法學(xué)的倡導(dǎo)者，聲譽(yù)逐漸超越了歐洲大陸而聞名世界，特別是在美國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。埃利希被公認(rèn)為法社會學(xué)派的奠基者，也是所謂自由法學(xué)的首創(chuàng)人物。他的主要著作有《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》(1903年)、《權(quán)利能力》(1909年)《法律社會學(xué)基本原理》(1913年)、《法學(xué)邏輯》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”論著稱于世。

[5] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:3.

[6] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[7] 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，1992:272.

[8] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:59.

[9] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:67.

[10] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:77.

[11] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:79.

[12] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:249.

[13] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章運(yùn)用較大篇幅對這四種法律事實(shí)進(jìn)行了詳細(xì)地論述。最后得出結(jié)論：這些事實(shí)通過它們的存在決定著組成人類社會的人類聯(lián)合體的行為規(guī)則。

[14] 王佩芬.“自然法”到“規(guī)則法”，再從“規(guī)則法”到“活法”[J].理論觀察，2002，(6):39.

[15] [英]羅杰?科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論[M].北京:華夏出版社，1989:30.

[16] [英]羅杰?科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論[M].北京:華夏出版社，1989:34.

[17] [英]羅杰?科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論[M].北京:華夏出版社，1989:35.

[18] [英]羅杰?科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論[M].北京:華夏出版社，1989:41.

[19] 林端.法律社會學(xué)的定位問題:Max Weber與Hans Kelsen的比較[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，(4).在該文中林端將埃利希與凱爾森也做了一個比較。并根據(jù)最新資料得出如此表述。

[20] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1101.

[21] 范愉.瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析[J].判解研究，2002，(2).

[22] 范愉.瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析[J].判解研究，2002，(2).

[23] 趙興軍.誰在為“第三者”吶喊？[N].法制日報(bào)，2002，4.22. 在該文中，法官們正如他們自己所言“運(yùn)用司法統(tǒng)計(jì)手段對離婚原因進(jìn)行了全面分析”，并結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，做出自己的判斷。

[24] [奧]尤根·埃利希. 法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1089.

[25] 在這里，沈宗靈教授認(rèn)為社會上的確存在這樣的現(xiàn)象，即相當(dāng)多的人的行為不完全符合國家制定的法律。而這些行為又是違法行為，比如在農(nóng)村中尚存在的包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，按照埃利希學(xué)說的邏輯推論，這些行為就體現(xiàn)了活法，因?yàn)檫@體現(xiàn)了社會上某一部分人的實(shí)際行為，他們遵守的是“活法”而不是國家法。但事實(shí)上這里的問題根本不是什么存在兩種法律的問題，而只是一個國家制定的法律的實(shí)行或?qū)嵭У膯栴}，即一些婚姻法的有關(guān)規(guī)定在社會上一部分人中未真正實(shí)行，還未被他們普遍遵守，對這一部分人來說，法律還未取得實(shí)效。沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，1992:278。但在本文引用的“瀘州遺贈案”中并不存在這樣的問題。遺贈人的遺囑在現(xiàn)實(shí)中能否被執(zhí)行則是一個“活法”問題，而不是法律的實(shí)行或?qū)嵭�問題。

[26] 趙興軍，時小云.違反公序良俗的民事行為無效[J].法律適用，2002，3.

[27] 埃利希同時認(rèn)為，關(guān)于這一秩序，法官從證人和專家的證言、契約、繼承人之間的協(xié)議、遺囑的宣告中獲得信息。即便是今天，也正如原始時代一樣，個人的命運(yùn)在很大程度上由聯(lián)合體的內(nèi)部秩序決定，而不是由法律命題來決定。然而，社會現(xiàn)象不是通過法學(xué)上對它們進(jìn)行推演而獲得解釋，而是通過對構(gòu)成社會現(xiàn)象之基礎(chǔ)的思維模式的事實(shí)進(jìn)行推理而獲得解釋。具體參見[奧] 尤根·埃利希. 法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:73.

[28] 該觀點(diǎn)為楊立新的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自范愉.瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析[J].判解研究，2002，(2).

[29] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:427.

[30] 趙興軍.誰在為“第三者”吶喊？[N].法制日報(bào)，2002，4.22.

[31] 對于這一問題，本文的第三部分將會從中國的法治實(shí)踐和最高院院長的觀點(diǎn)進(jìn)行另一個角度思考。

[32] 趙興軍.誰在為“第三者”吶喊？[N].法制日報(bào)， 2002，4.22.

[33] 本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大學(xué)關(guān)于“埃利希式的法形成模式之正統(tǒng)性”的演講。演講底稿可參見：linlaifan.fyfz/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。

[34] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1097.

[35] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[36] 何勤華.埃利希和現(xiàn)代法社會學(xué)的誕生[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996，(3).

[37] 范愉.瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析[J].判解研究，2002，(2).

[38] 埃利希進(jìn)一步解釋，這種以規(guī)范、命令或禁止為條件的事態(tài)就是法律事實(shí)，即習(xí)慣、支配關(guān)系或者占有關(guān)系、或者意思表示。[奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:425.

[39] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希對這三種法律命題分別舉例說明，第一種主要是一些物之征用和沒收的法律命題，還包括宣布特定關(guān)系無效、未成立或可撤銷、可罰的等這樣一些法律命題；第二種是本文所要闡述的；第三種如有關(guān)所有權(quán)的特定權(quán)利和義務(wù)，即禁令權(quán)和貿(mào)易權(quán)利、納稅的義務(wù)、與特定的契約聯(lián)系的保險(xiǎn)責(zé)任、毒藥和炸藥的所有人給予通知的義務(wù)等。通過這些舉例可以使我們更清晰地了解埃利希對法律命題的這三種分類。

[40] [奧]尤根·埃利希.法律社會學(xué)基本原理.葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:429.

[41] 這樣就清楚地解釋在本案中法官的立場，和應(yīng)該有的立場。該案法官在事后也撰文做出回應(yīng)，從該文中亦可清晰看出法官的觀點(diǎn)和態(tài)度。

[42] [奧]尤根·埃利希. 法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:385.

[43] [奧]尤根·埃利希. 法律社會學(xué)基本原理，葉名怡，袁震，譯[M].北京:九州出版社，2007:1079.

[44] 對于強(qiáng)盜處境，例如：強(qiáng)盜A拿出手槍頂住對方并命令B交出錢來的狀況下，是否成立B應(yīng)把錢交付對方的義務(wù)，交錢之后B的法定義務(wù)是否履行，答案是否。所以，關(guān)于國家也是一樣的，僅僅以國家的權(quán)威性和強(qiáng)大的國家權(quán)力為背景法律是不成立的，也就是說僅僅依靠強(qiáng)盜處境，法律不成立。但這里還有一個要考慮的是“社會強(qiáng)盜模式”，多數(shù)人的暴政如何防范。在法形成過程中突出的是國家的權(quán)力，而社會的強(qiáng)盜模式倒更是需要在審判時防范。那么這里的“社會強(qiáng)盜模式”在審判時如何防范？這仍然回到如何發(fā)現(xiàn)活法上來，法官要正確地發(fā)現(xiàn)活法，潛在意思就是如何排除“社會強(qiáng)盜模式”。即對社會的直接細(xì)心觀察，且是全方位地。

[45] 今井弘道.埃利希式的法形成模式之正統(tǒng)性[Z].linlaifan.fyfz/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.

[46] 王勝�。河诮衲�3月當(dāng)選最高人民法院院長，曾在安徽省六安縣委、六安地委工作，后歷任安徽省委常委、省經(jīng)濟(jì)體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組常務(wù)副組長，省公安廳廳長、公安廳黨委書記、省政法委書記。1993年進(jìn)入中央政法委員會，先后任副秘書長、委員、秘書長，并擔(dān)任中央社會治安綜合治理委員會副主任。這里值得注意的是，王勝俊在政法界經(jīng)驗(yàn)豐富，親歷了司法改革的歷程，對于如何將民意與司法相結(jié)合的觀點(diǎn)并非空穴來風(fēng)。

[47]財(cái)經(jīng)網(wǎng).最高法院院長談死刑依據(jù)引發(fā)爭議[Z]. caijing/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.

[48] 在2007年7月24日，時任最高人民法院副院長曹建明就曾表示：新聞輿論的導(dǎo)向、監(jiān)督和幫助，對促進(jìn)審判工作、改善執(zhí)法環(huán)境、提高審判質(zhì)量、效率和社會效果有著其他方面不可替代的作用。

[49] 財(cái)經(jīng)網(wǎng).最高法院院長談死刑依據(jù)引發(fā)爭議[Z]. caijing/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml. 2008年4月11日.

[50] 參見賀衛(wèi)方2008年4月13日于北京大學(xué)“法治與公共政策每周評論”的講演稿。

[51] 例如“劉涌案”，四川的“夾江打假案”，以及發(fā)生在死刑復(fù)核權(quán)收歸最高院前一刻的“邱興華案”等待。

[52] 孫笑俠，熊靜波. 判決與民意——兼比較考察中美法官如何對待民意.政法論壇.2005，(5):49.

[53] [日]滋賀秀三.明清時期的民事審判與民間契約[M].王亞新，等譯.北京:法律出版社，1998:13.

[54] 蘇力.當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視[J].法學(xué)評論，2001，(3):26.

[55] 劉作翔.法理學(xué)視野中的司法問題[M].上海:上海人民出版社，2003:88.

[56] 李瑜青.論糾紛解決模式與法治發(fā)展的邏輯[J].民間法，2004，(6):109.在本文中作者認(rèn)為，同一村落人逐漸形成了以特定語情為基礎(chǔ)自發(fā)而成的特有內(nèi)聚力和社會正義的認(rèn)同感即鄉(xiāng)土正義。

法律與社會論文范文第5篇

盡管近幾年關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究學(xué)派林立，成果迭出，但“與其他法律部門的研究尤其是與民法學(xué)等的研究繁榮程度相比尚稍遜色（注：蘭桂杰、張涵：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)述評》，《法學(xué)研究》1999年第1期。）”，面對來自行政法學(xué)的詰難和學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立地位的質(zhì)疑，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者往往力不從心，不能結(jié)個“清楚的說法”。有關(guān)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究仍在艱難地跋涉，困難重重，難怪有學(xué)者發(fā)出“針對民法學(xué)的‘舊房裝修’，勞動法學(xué)的‘舊房改造’，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全興：《立足本土資源建造中國經(jīng)濟(jì)法大廈》，《中外法學(xué)》1998年第3期。）。而對上述問題要透徹的闡述，都必須從揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)入手。因?yàn)橹挥薪沂玖艘皇挛飬^(qū)別于其他事物的本質(zhì)特征，才能理直氣壯地說明其具有獨(dú)立的地位不依附于其他的部門法而自成一體�；�于法律部門理論與部門法本質(zhì)之間內(nèi)在的聯(lián)系，因而對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的研究不能不涉及到法律部門劃分的問題。以往我們的研究思路都是采掘現(xiàn)有成果，讓經(jīng)濟(jì)法研究對號入座，但往往陷入研究的僵局。要擺脫經(jīng)濟(jì)法研究的困境，須打破傳統(tǒng)的思維模式。本文試從法律部門劃分入手來討論經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。

一、對傳統(tǒng)劃分法律部門標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

“根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和（注：張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第100頁。）”，這是對法律部門的傳統(tǒng)定義，并從中引申出法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法。其基礎(chǔ)理論源自于馬克思的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑學(xué)說，即一國的法律體系和法律部門的劃分歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律部門劃分的客觀性，有其合理性。但筆者認(rèn)為法律部門劃分理論中同樣也滲透著主觀性，傳統(tǒng)的法律部門劃分忽視的也正是這一點(diǎn)。筆者將從以下幾個方面對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論加以檢討。

首先，法律部門劃分的邏輯起點(diǎn)應(yīng)是價(jià)值目標(biāo)而不是調(diào)整對象，傳統(tǒng)的思維方式不符合法律產(chǎn)生的邏輯規(guī)律。

從法律產(chǎn)生的過程看�！叭绻�一種生產(chǎn)方式持續(xù)一段時期，那么它就作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化”（注：馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社1975年版，第894頁。），從有共識習(xí)慣和傳統(tǒng)到有拘束力的法律形式，導(dǎo)致這一變化的根源是什么？筆者認(rèn)為在這一過程中存在著這樣一種邏輯：社會需要產(chǎn)生了法律規(guī)范，通過法律規(guī)范調(diào)整某類社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了社會需要。針對某一部門法如民法而言，由于個體自由和主體利益等私法理念的需要，體現(xiàn)在法律上便是國家權(quán)力不能隨意進(jìn)入市民社會的空間�？梢妰r(jià)值目標(biāo)（社會需要的轉(zhuǎn)化形式）是部門法的邏輯起點(diǎn)。

從對法律的制定看。“法律一面是經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，同時又須通過人類頭腦而為人類的產(chǎn)物”（注：張知本：《社會法律學(xué)》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第43頁。），作為一種有目的性的追求社會規(guī)范和行為模式的法律并不是被動地、毫厘不差地反映著決定它的基礎(chǔ)，而是在社會的發(fā)展變動中能動地體現(xiàn)和追求著價(jià)值目標(biāo)。對價(jià)值目標(biāo)的追求貫穿于一部法律的始終，并一般在總則部分予以明文規(guī)定，同時，不應(yīng)否認(rèn)的是在體現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)創(chuàng)制法律的過程中也融入了立法者的主觀意志。在考慮法律部門劃分時這些因素都不應(yīng)忽視。

其次，法律部門概念是法律文化的產(chǎn)物，對各異的規(guī)范性法律文件進(jìn)行分門別類僅是學(xué)理上的思考結(jié)果，理論需要完善，法律部門劃分理論也不例外。

從規(guī)范性法律文件與法律部門產(chǎn)生的先后次序看。先有各規(guī)范性法律文件，后才提出了法律部門的劃分理論，這已是個不爭的事實(shí)，也就是說法律的創(chuàng)制并不是在法律部門劃分學(xué)說下進(jìn)行的。當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)化”的社會關(guān)系需多種法律綜合運(yùn)用而產(chǎn)生新法律時，對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論進(jìn)行完善也是合情合理的。固守于原有理論也就束縛法學(xué)思維。

從法律部門劃分的目的和意義看，任何法，包括法典化國家的法，若未經(jīng)研究者按一定的理論、邏輯和方法分門別類，都是雜亂無章的（注：史際春：《經(jīng)濟(jì)法若干理論問題探討》，《中外法學(xué)》1998年第3期。）。這在某種程度上類似于對時代、階段等的劃分，而法律史上的任何時代區(qū)分都是任意和主觀的東西（注：Hattenhauer,Diegeschic-htlichenGrundlagendesdeutschenRechts,1983s1）。法學(xué)家之所以要對各種規(guī)范性法律文件進(jìn)行分門別類，不僅是因?yàn)槌鲇诜▽W(xué)研究的便利，而且是因?yàn)樗鼘τ诜�律體系的建立以及法制實(shí)踐都非常重要的，并直接影響著立法、執(zhí)法、司法的實(shí)踐進(jìn)程。但現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)打破了原有法律部門的格局時，我們所要做的不是在原有的格局下為經(jīng)濟(jì)法尋找歸宿，而應(yīng)乘機(jī)完善法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)，使法學(xué)研究、立法、執(zhí)法、司法呈現(xiàn)合理有序的狀態(tài)，以形成嚴(yán)密的體系。

二、對傳統(tǒng)法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)的完善