刑事法律論文范文第1篇

關(guān)鍵詞:刑事政策/研究對(duì)象/公共政策

一、刑事政策學(xué)研究對(duì)象之理解

對(duì)于刑事政策的解釋自刑事政策這個(gè)概念問世以來一直爭(zhēng)論不休�！爸两駧缀跛�有關(guān)于刑事政策的著述，找不到兩個(gè)完全相同的刑事政策定義”。[1]所以要不加爭(zhēng)論地闡明刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，是不現(xiàn)實(shí)的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策為依托的，而公共政策又是以公共權(quán)力為支撐的。也就是說刑事政策所涉及的要素或影響和被影響的因子就不僅僅是框在“刑事”兩字的范疇了。公共權(quán)力，按照馬克思、恩格斯的觀點(diǎn)，說到底就是國(guó)家產(chǎn)生后統(tǒng)治階級(jí)擁有的權(quán)力�！皣�(guó)家和舊的氏族組織不同的地方，第一點(diǎn)就是它按地區(qū)來劃分它的國(guó)民……第二個(gè)不同點(diǎn)，是公共權(quán)力的設(shè)立，這種公共權(quán)力已不再同自己組織為武裝力量的居民直接符合了。這個(gè)特殊的公共權(quán)力之所以需要，是因?yàn)樽詮纳鐣?huì)分裂為階級(jí)以后，居民的自動(dòng)的武裝組織已經(jīng)不可能了……這種公共權(quán)力在每一個(gè)國(guó)家里都存在，構(gòu)成這種權(quán)力的，不僅有武裝的人，而且有物質(zhì)的附屬物，如監(jiān)獄和各種強(qiáng)制機(jī)關(guān)，這些東西都是以前的氏族社會(huì)所沒有的�！盵2]在西方學(xué)者眼里，國(guó)家就是“被疆界所束縛的權(quán)力的容器，即一套由權(quán)力組織的、為權(quán)力服務(wù)的機(jī)構(gòu)”。[3]國(guó)家權(quán)力執(zhí)掌者和權(quán)力組織可以動(dòng)用各種強(qiáng)制手段和力量（軍隊(duì)、警察、監(jiān)牢、法庭等等），還可以征繳（包括強(qiáng)迫性征繳）各種稅收。[4]韋伯也把國(guó)家定義為社會(huì)中唯一可以合法運(yùn)用武力的強(qiáng)制力量。國(guó)家，只有國(guó)家，才掌握著合法性的生殺大權(quán)。[5]從以上這些觀點(diǎn)，我們可以清楚地看出這種“公共權(quán)力”是具有強(qiáng)制性的。

那么如何來理解公共政策？公共政策大底可以從國(guó)家管理社會(huì)的目標(biāo)、原則、方略、措施等意義上來理解。制定公共政策的目的也可以說是為了解決社會(huì)領(lǐng)域的價(jià)值判斷和取舍。“高質(zhì)量的公共政策，可以減少人與人之間的沖突，促使人們積極行動(dòng)，并且積極合作；它可以很好地實(shí)現(xiàn)有限資源的適當(dāng)配置，實(shí)現(xiàn)配置效率，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化�！盵6]各個(gè)國(guó)家的發(fā)展和變化就是各個(gè)國(guó)家不斷地通過其公共政策的調(diào)整和改進(jìn)來促進(jìn)其社會(huì)的發(fā)展和變化。作為刑事政策就常被人理解成公共政策中調(diào)整和規(guī)范刑事司法領(lǐng)域的相關(guān)政策，被認(rèn)為是公共政策的有機(jī)組成部分。由于這些組成公共權(quán)力的要素在實(shí)際運(yùn)行中必然和嚴(yán)重違反其統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序的行為發(fā)生沖突，因而統(tǒng)治階級(jí)也必然要采取相應(yīng)的公共政策來調(diào)整沖突業(yè)已或可能給統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序帶來的破壞，而這些破壞的行為在人類社會(huì)出現(xiàn)國(guó)家這種形式以后基本上都是納入到刑事法律的范疇，那么這些調(diào)整刑事法律范疇的相關(guān)公共政策是都納入到刑事政策這個(gè)概念里面呢，還是僅僅只是局限在刑事法律的范疇？這就成了刑事政策概念爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

在追溯關(guān)于刑事政策的界定時(shí)，普遍的理解是：刑事政策由德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈于1803年提出來的。他認(rèn)為：“刑事政策是國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和”，并稱其為是“立法國(guó)家的智慧”。[7]后來另一位德國(guó)刑法學(xué)家李斯特提出了“刑事政策是國(guó)家與社會(huì)據(jù)以組織反犯罪斗爭(zhēng)的原則的總和�！辈⑻岢隽恕白詈玫纳鐣�(huì)政策就是最好的刑事政策”這一著名的論斷。[8]自李斯特以后，關(guān)于刑事政策的研究開始勃興，刑事政策學(xué)也作為一門獨(dú)立的學(xué)科開始在刑事法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)。其研究對(duì)象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后來的刑法學(xué)家在對(duì)刑事政策的理解上，各有針對(duì)點(diǎn)。法國(guó)刑法學(xué)家馬克·安塞爾提出：“刑事政策是由社會(huì)，實(shí)際上也就是由立法者和法官在認(rèn)定法律所要懲罰的犯罪，保護(hù)‘高尚公民’時(shí)所作的選擇�！盵9]法國(guó)刑法學(xué)家米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂認(rèn)為：“刑事政策就是社會(huì)整體據(jù)以組織對(duì)犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)的方法的總和，因而是不同社會(huì)控制形式的理論和實(shí)踐�！盵10]日本刑法學(xué)家大谷實(shí)認(rèn)為，對(duì)刑事政策范圍有三種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為“刑事政策是指國(guó)家有關(guān)犯罪的所有的對(duì)策”，他稱之為最廣義說；一是認(rèn)為“刑事政策是指對(duì)犯罪人及具有犯罪危險(xiǎn)性的人所采取的強(qiáng)制措施”，他稱之為最狹義說；而他本人則持中間觀點(diǎn)，認(rèn)為“所謂刑事政策，是國(guó)家機(jī)關(guān)（國(guó)家和地方公共團(tuán)體）通過預(yù)防犯罪、緩和犯罪被害人及社會(huì)一般人對(duì)于犯罪的憤慨，從而實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的對(duì)策�！盵11]日本刑法學(xué)家藤木英雄認(rèn)為，刑事政策“系以犯罪之鎮(zhèn)壓、防止為目的之公私組織之活動(dòng)”。[12]日本刑法學(xué)家田中政義認(rèn)為，刑事政策“系國(guó)家、自治團(tuán)體抑或民間團(tuán)體籍刑罰或類似刑罰之制度與方法，以達(dá)直接預(yù)防犯罪與矯正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社會(huì)的惡害，考究其手段與方式，以對(duì)犯罪實(shí)施斗爭(zhēng)之謂。”[13]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，林紀(jì)東、張甘妹等學(xué)者也分別將刑事政策分為廣義說和狹義說。林紀(jì)東認(rèn)為，對(duì)照廣義說和狹義說，兩說的共同點(diǎn)在于“都以探求犯罪的原因?yàn)樾淌抡�策的起點(diǎn)，以防止犯罪為刑事政策的目標(biāo)”，兩說的不同點(diǎn)在于“狹義說以改善或運(yùn)用現(xiàn)行刑罰制度等為范圍，廣義說則不限于這個(gè)范圍�！盵14]張甘妹進(jìn)一步指出：“依廣義說，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、積極的或主要的，而凡與犯罪之防止有間接或從屬的目的之方法亦可屬之。申言之，廣義的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪為目的之刑罰諸制度，而間接的與防止犯罪有關(guān)的各種社會(huì)政策，例如居住政策、教育政策、勞動(dòng)政策（失業(yè)政策）及其他公的保護(hù)政策等亦均包括在內(nèi)�！盵15]

我國(guó)大陸刑法學(xué)家在對(duì)刑事政策的范圍的理解上也沿著廣義與狹義的思路。如王牧教授認(rèn)為：狹義的刑事政策是指國(guó)家為打擊和預(yù)防犯罪而運(yùn)用刑事法律武器與犯罪作斗爭(zhēng)的各種手段、方法和對(duì)策，它涉及的內(nèi)容主要是刑事立法、司法和司法機(jī)關(guān)的刑事懲罰措施。廣義的刑事政策是指國(guó)家為打擊和預(yù)防犯罪而與犯罪作斗爭(zhēng)的各種手段、方法和對(duì)策，它不僅包括以直接防止犯罪為目的的各種刑罰政策，還包括能夠間接防止犯罪的有關(guān)的各種社會(huì)政策。甘雨沛教授認(rèn)為刑事政策應(yīng)該區(qū)分為廣義刑事政策與狹義刑事政策，廣義刑事政策是指國(guó)家以一般預(yù)防犯罪為主要任務(wù)，對(duì)一般犯罪、犯罪者和顯然有犯罪危險(xiǎn)的諸多現(xiàn)象直接采取相應(yīng)的鎮(zhèn)壓、抑制、預(yù)防的對(duì)策措施；狹義刑事政策是指國(guó)家以特殊預(yù)防犯罪為中心任務(wù)，以改造教育犯罪者為基準(zhǔn)，對(duì)個(gè)別犯罪類型和犯罪者采取針對(duì)性的鎮(zhèn)壓、抑制、預(yù)防的對(duì)策措施。[16]馬克昌教授認(rèn)為：“刑事政策是中國(guó)共產(chǎn)黨和人民民主政權(quán)，為預(yù)防犯罪，減少犯罪，以至消滅犯罪，以馬列主義、思想為指導(dǎo)，根據(jù)我國(guó)國(guó)情與一定時(shí)期的形勢(shì)，而制定的與犯罪進(jìn)行有效斗爭(zhēng)的指導(dǎo)方針和對(duì)策�！盵17]

歸納以上的觀點(diǎn)，最廣義說認(rèn)為，刑事政策是國(guó)家以預(yù)防及懲治犯罪為目的的所為一切手段或者方法。這些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是與防治犯罪有關(guān)的間接或者從屬的都屬于刑事政策的范圍，包括教育、就業(yè)、戶籍管理等其他社會(huì)公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是這種意思的表達(dá)。廣義說認(rèn)為，刑事政策是國(guó)家以預(yù)防及懲治犯罪為目的，以刑事法或者刑事司法為手段，而提出的犯罪防治對(duì)策。這樣，刑事政策的范圍，不包括各種有關(guān)犯罪的社會(huì)政策在內(nèi)，而僅限于直接的，以防止犯罪為主要目的的國(guó)家強(qiáng)制措施。內(nèi)容涉及到刑事實(shí)體法、刑事程序法以及刑罰執(zhí)行制度的確立與變革。狹義說的刑事政策，專指限于刑法規(guī)范體系內(nèi)的法律政策而言，以研討如何發(fā)揮刑法防制犯罪的功能為主要范圍。

對(duì)于刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，也即刑事政策的兩分說、三分說，應(yīng)如何看待？如何確定刑事政策學(xué)的研究對(duì)象？不少學(xué)者的爭(zhēng)論也是繁多：廣義的刑事政策雖然正確地表達(dá)了刑事政策的含義，但未確定刑事政策學(xué)的研究范圍，導(dǎo)致其范圍過于龐大，研究反難專精，而失去了刑事政策學(xué)存在的意義。[18]狹義的刑事政策將刑事政策的范圍限縮在刑法的立法政策上，顯然不足以有效地防制犯罪。要實(shí)現(xiàn)刑法效益的最佳效益，必須樹立刑事一體化的觀點(diǎn)，不僅刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)要合理，而且刑法運(yùn)行的前后要協(xié)調(diào)，也就是刑法效益的實(shí)現(xiàn)受到刑事訴訟程序和刑事執(zhí)行的制約。[19]

從以上的這些觀點(diǎn)和論述，我們可以看出，這些觀點(diǎn)和論述無疑反映了不同國(guó)家不同時(shí)期刑事政策學(xué)的研究對(duì)象的不同。刑事政策學(xué)研究對(duì)象的確定實(shí)際上意味著一種“選擇”，選擇的作出和一個(gè)國(guó)家當(dāng)時(shí)的公共權(quán)力的形態(tài)以及公共政策的具體內(nèi)容是緊密相連的。這種選擇的結(jié)果將在極大程度上影響刑事立法，包括刑罰結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑[20]。毫無疑問，刑事政策學(xué)的研究對(duì)象包括了犯罪觀與刑罰觀的具體內(nèi)容，但不等于說犯罪觀與刑罰觀的具體內(nèi)容就等同于刑事政策學(xué)的研究對(duì)象。而且，犯罪觀和刑罰觀始終是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變化過程。因此，我們?cè)诖_定刑事政策學(xué)的研究對(duì)象時(shí)，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分來作為刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，也不能把其他國(guó)家的刑事政策學(xué)的研究對(duì)象作機(jī)械的照搬。因此如何看待刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，必須結(jié)合不同國(guó)家的不同歷史時(shí)期的具體情況來分析，并做出相應(yīng)的判斷。

本文認(rèn)為，刑事政策是在國(guó)家產(chǎn)生以后，統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)統(tǒng)治秩序，針對(duì)嚴(yán)重違反其統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序的行為，制定的有關(guān)懲罰和預(yù)防刑事犯罪的戰(zhàn)略、方針和措施等等。與成文法相比，刑事政策具有更多的不確定性，刑事政策究竟應(yīng)作如何理解才能發(fā)揮其預(yù)防和懲治犯罪的功能？其預(yù)防和懲治的綜合效力單靠與刑事相關(guān)的政策能不能起到應(yīng)有的作用？在制定刑事政策的時(shí)候需不需要考慮相應(yīng)的公共政策？刑事政策是在既定社會(huì)條件下為防制犯罪而專門設(shè)置的刑事措施，而公共政策雖然也會(huì)在無形中對(duì)犯罪發(fā)生抗制作用，盡管公共政策不是專門為防制犯罪而設(shè)置。刑事法律的抽象性和規(guī)范性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體性和多變性之間總是充滿了矛盾與調(diào)和。刑事政策的制定者無論在刑法和刑事訴訟法中設(shè)置多少個(gè)條文和規(guī)定怎樣的犯罪構(gòu)成，都是無法窮盡現(xiàn)實(shí)生活中不斷變化的犯罪情形。隨著人類文明的發(fā)展變遷，不同國(guó)家的公共權(quán)力的作用，以及與該國(guó)家社會(huì)制度相關(guān)的公共政策也在不斷的調(diào)整和變化，而作為刑事法律關(guān)系與社會(huì)公共關(guān)系的重要調(diào)諧器的刑事政策的范圍也在或擴(kuò)大或縮小。因此，對(duì)刑事政策學(xué)研究對(duì)象的理解就應(yīng)該是在尊重國(guó)情的基礎(chǔ)上容許有不同的選擇。

二、中國(guó)刑事政策學(xué)的研究對(duì)象之確定

作為正在努力向法治化國(guó)家邁進(jìn)的中國(guó)，如何確認(rèn)刑事政策學(xué)的研究對(duì)象？這不僅關(guān)系到刑事政策學(xué)的學(xué)科建設(shè)和發(fā)展，也關(guān)系到在構(gòu)建中國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程中如何制定真正促進(jìn)中國(guó)社會(huì)和諧發(fā)展的刑事政策。

我們知道，作為一種社會(huì)現(xiàn)象，犯罪將會(huì)長(zhǎng)期存在于人們的社會(huì)生活之中，而且，特定社會(huì)歷史條件下的特定社會(huì)變遷也會(huì)給犯罪提供特別適合生長(zhǎng)的土壤，也就決定了在某個(gè)歷史時(shí)期可能會(huì)出現(xiàn)犯罪的高峰期。法國(guó)社會(huì)學(xué)家涂爾干認(rèn)為，犯罪是一定社會(huì)結(jié)構(gòu)下的必然產(chǎn)物，犯罪形態(tài)隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷而有所改變。自從20世紀(jì)70年代末、80年代初實(shí)行改革開放政策以來，中國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治生活發(fā)生了重大的變化，人口增加、人口高度流動(dòng)、社會(huì)價(jià)值體系改變、社會(huì)控制力減弱、失業(yè)率以及離婚率增多等，經(jīng)濟(jì)、文化、心理、政治等社會(huì)變量發(fā)生變化，犯罪誘因增多，誘發(fā)生成了許多新的犯罪主體和類型，日益嚴(yán)重的犯罪成為影響我國(guó)改革、發(fā)展與穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。犯罪在頻度、烈度、主體和內(nèi)容等方面都遠(yuǎn)異于先前。預(yù)防和減少犯罪，使人民群眾安居樂業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定，這既是社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求，是人民群眾的心聲，也已經(jīng)成為黨和政府的工作重心之一。原有的價(jià)值體系正在解體，新的社會(huì)道德價(jià)值體系尚未建立；改革中出現(xiàn)的某些弱勢(shì)群體還缺乏有效的保護(hù)和扶持；社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改革也還沒有到位。聯(lián)合國(guó)開發(fā)署《2005年中國(guó)人類發(fā)展報(bào)告》討論了目前中國(guó)存在的各種不平等。我們通常關(guān)注的不平等僅僅是收入方面的不平等，但是實(shí)際上有太多其他的不平等，比如教育不平等、醫(yī)療不平等，失業(yè)保障、醫(yī)療保障、退休保障的不平等，還有財(cái)富分配的不平等，等等。所有這些都會(huì)成為引發(fā)刑事犯罪的社會(huì)隱患。這需要引起我們的注意并及早采取相應(yīng)的對(duì)策。建立和諧社會(huì)不是一個(gè)短期的目標(biāo)和任務(wù)。和諧社會(huì)顯然不僅僅是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，和諧社會(huì)也并不僅僅是穩(wěn)定的保持。一個(gè)社會(huì)可以保持很穩(wěn)定，但是這個(gè)社會(huì)未必很和諧。建設(shè)一個(gè)和諧社會(huì)最重要的是要有一套符合社會(huì)公平正義的利益沖突調(diào)節(jié)機(jī)制。中國(guó)現(xiàn)實(shí)的刑事政策就是中國(guó)現(xiàn)實(shí)的利益沖突調(diào)節(jié)機(jī)制中的一個(gè)重要部分。同時(shí)，全球社會(huì)的正義共識(shí)，尤其是直接與人權(quán)有關(guān)的最基本公民權(quán)利已經(jīng)在全球化的浪潮中顯得比身份政治權(quán)利更為重要，更需要得到國(guó)家的保護(hù)。那些最基本的公民權(quán)利之所以特別重要，是因?yàn)樗鼈兪潜Ｕ掀渌麢?quán)利的權(quán)利，它們也是最能體現(xiàn)普遍人權(quán)核心道德價(jià)值的權(quán)利。它們對(duì)于當(dāng)今世界上所有的國(guó)家，無論是否已經(jīng)具備公民社會(huì)的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，沒有例外�？梢哉f，這些用人類普遍權(quán)利來表述的道德和法律共識(shí)，也影響著我們對(duì)刑事政策的思考。[21]因此，筆者贊成刑事政策學(xué)的研究對(duì)象取最廣義說的觀點(diǎn)。

在對(duì)刑事政策學(xué)的研究過程中，我們通常都將視野從對(duì)犯罪的預(yù)防、控制和懲治擴(kuò)展到對(duì)犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的態(tài)度。因?yàn)檫@是刑事政策學(xué)和犯罪學(xué)的重要的區(qū)別所在。如果刑事政策只是研究預(yù)防、控制和懲治犯罪的話，實(shí)際上就與犯罪學(xué)中的犯罪對(duì)策論無法真正區(qū)分開。這樣刑事政策學(xué)也就被包含在犯罪學(xué)之中而喪失了作為獨(dú)立學(xué)科的地位。有的學(xué)者采取縮小犯罪學(xué)內(nèi)容的方法，將犯罪對(duì)策從犯罪學(xué)中拿出，以此來區(qū)別犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)。我們讀到的國(guó)外犯罪學(xué)著作大都將犯罪對(duì)策納入其研究視野。由此，如果只將刑事政策局限在犯罪對(duì)策，而將對(duì)犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，則勢(shì)必導(dǎo)致刑事政策學(xué)和犯罪學(xué)在研究對(duì)象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策為依托的。犯罪學(xué)認(rèn)為，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正義等原則，都具有存在的價(jià)值；而刑事政策則必須在懲治犯罪的同時(shí)，兼顧對(duì)犯罪嫌疑人和犯罪人的權(quán)利保障，即使有的方針、政策、措施有利于懲治犯罪，但也不能破壞公平正義的原則。另一方面，將抑止犯罪與對(duì)待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的態(tài)度結(jié)合起來作為刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，不僅可以拓寬刑事政策的視野，更有利于考察一項(xiàng)刑事政策是如何在三者之中經(jīng)過綜合與協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的�，F(xiàn)有的刑事政策的制定首先應(yīng)該考慮對(duì)自由與人權(quán)的尊重和保障�！耙�使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激勵(lì)機(jī)制相互銜接�！盵22]刑事政策既要著眼于被害人，也要著眼于被告人。在執(zhí)法觀念尚未從傳統(tǒng)角色中脫胎換骨的司法背景下，將“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真實(shí)地貫徹到司法實(shí)踐中，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)突出人（包括犯罪人）的主體性地位是現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)顯著標(biāo)志。康德認(rèn)為：“人（以及每一個(gè)理性存在者）就是目的本身，亦即他決不能為任何人（甚至是上帝）單單用作手段，若非在這種情況下他自身同時(shí)就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作為目的而非僅僅作為手段的犯罪人該得到什么樣的對(duì)待或尊重呢？刑法理論上一直存在著報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論、客觀主義和主觀主義的對(duì)立。報(bào)應(yīng)刑論和客觀主義強(qiáng)調(diào)行為和責(zé)任的報(bào)應(yīng)因果關(guān)系。目的刑論和主觀主義認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的性即人身危險(xiǎn)性，刑罰的目的是教育、改造犯罪人使之重返社會(huì)。兩種理論在實(shí)踐中的折中，形成了制裁與預(yù)防、懲罰與教育相結(jié)合的刑事政策，也形成了當(dāng)代刑事司法實(shí)踐中的非犯罪化和非刑罰化趨勢(shì)。如德國(guó)刑法46條規(guī)定：“犯罪人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，刑罰對(duì)犯罪人未來社會(huì)生活所要期待發(fā)生之影響，亦應(yīng)斟酌及之�！蔽覈�(guó)臺(tái)灣則實(shí)行兩極化刑事政策，亦即是對(duì)于重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪者，采取嚴(yán)格對(duì)策之嚴(yán)格刑事政策；對(duì)于輕微犯罪及某種程度有改善可能性者，采取寬松對(duì)策之寬松刑事政策。如此之刑事政策，亦稱刑事政策之二極分化。對(duì)于輕微犯罪及某種程度有改善可能性者，基于刑罰謙抑性思想，采取寬松刑事政策，盡可能避開正常刑事司法處罰程序，以利犯罪者再社會(huì)化。就刑事司法的過程而言，被害人的處境一定程度上存在邊緣化的趨勢(shì)。由于公權(quán)力的介入，犯罪人與被害人的對(duì)立演化為社會(huì)利益與犯罪行為的對(duì)立，“國(guó)家偷走了犯罪人與被害人的矛盾”。[24]在這種情況下，被害人和被告人有時(shí)并不真正認(rèn)同判決，矛盾沖突又會(huì)被帶回現(xiàn)實(shí)生活中，甚至?xí)�被加劇或激化。如前所述，公共政策涉及的是社�?huì)價(jià)值取向問題。“以人為本的公共政策或公共政策的人文取向是科學(xué)發(fā)展觀所包含的社會(huì)價(jià)值取向的集中體現(xiàn)。按照馬克思主義經(jīng)典作家的理論主張，以人為本和人文取向是發(fā)展的實(shí)質(zhì)和核心價(jià)值之所在�！盵25]因此，任何不利于保護(hù)被害人權(quán)益的制度缺陷，都應(yīng)該在公共政策的運(yùn)用中，也即在刑事政策的制定中加以糾正。在對(duì)刑事被告人的保護(hù)中，盡管我國(guó)長(zhǎng)期倡導(dǎo)制裁與預(yù)防、懲罰與教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法萬能和重刑主義的法律文化的影響，刑事立法和刑事司法并沒有對(duì)非刑罰化運(yùn)動(dòng)足夠關(guān)注”，[26]其結(jié)果是非刑罰措施結(jié)構(gòu)性缺損，采取非刑罰措施的機(jī)構(gòu)缺位。尤其是懲罰與教育并重的刑事政策在階段難以全面貫徹，也無任何替代性的非刑罰措施可供使用。

另外，刑事政策不僅包括刑事立法政策，還包括刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策和刑事社會(huì)政策。刑事政策的根本目的是通過預(yù)防、控制和懲治犯罪以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，通過保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的權(quán)益以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。而要使預(yù)防、控制和懲治犯罪取得理想的效果，就必須針對(duì)犯罪的原因去采取相應(yīng)的措施。正是從此意義上，我們說不同的犯罪原因論是不同的刑事政策的根源。雖然現(xiàn)代犯罪學(xué)對(duì)于犯罪原因的認(rèn)識(shí)仍然沒有完全統(tǒng)一，從哲學(xué)意義上的原因解釋來理解，影響事物發(fā)展的原因無外乎外因和內(nèi)因。犯罪原因也是如此。為了實(shí)現(xiàn)刑事政策抑止犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的，就不能只采取針對(duì)犯罪人個(gè)體的對(duì)策，也不能只采取刑罰手段，即采取刑罰處分和非刑罰處分相結(jié)合的手段。因此有的學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)代刑事政策學(xué)的發(fā)達(dá)是廣義刑事政策概念推動(dòng)的結(jié)果。廣義刑事政策概念給我們的最大提示是，預(yù)防犯罪必須將傳統(tǒng)的刑罰懲罰政策與現(xiàn)代社會(huì)政策結(jié)合起來，我們必須在關(guān)注刑罰問題的同時(shí)，關(guān)注社會(huì)問題和社會(huì)政策�！边�有針對(duì)那些雖然不構(gòu)成刑法意義上的犯罪、但屬于犯罪學(xué)上的犯罪行為所作出的國(guó)家反應(yīng)也應(yīng)屬刑事政策范疇。而且，像對(duì)危害社會(huì)的精神病人采取防護(hù)措施等也屬于刑事政策的范疇。對(duì)那些雖然不屬于刑法意義上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到國(guó)家某種限制或剝奪人身自由或財(cái)產(chǎn)處罰的人（如被勞動(dòng)教養(yǎng)者、被收容審查者、被收容遣送者、被強(qiáng)制戒毒者和被強(qiáng)制收容教育者等等），以及對(duì)那些雖然不屬于直接犯罪的被害人但由于某種原因陷入困難境地的人（如受災(zāi)受難者、失業(yè)下崗者）所采取的態(tài)度，也都屬于刑事政策的范疇。

當(dāng)前中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，樹立大的刑事政策觀對(duì)正確認(rèn)識(shí)處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)犯罪問題尤其必要。犯罪治理，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。真正樹立“綜合治理”的思想，采取具有系統(tǒng)性和時(shí)代性相結(jié)合的刑事政策應(yīng)是中國(guó)刑事政策學(xué)的合理選擇。

【參考文獻(xiàn)】

[1]儲(chǔ)槐植.刑事政策：犯罪學(xué)的重點(diǎn)研究對(duì)象和司法實(shí)踐的基本指導(dǎo)思想[J].社會(huì)公共安全研究，1999，（9）.

[2]馬克思恩格斯選集：4[M].北京：人民出版社，1972.166—167.

[3]AnthonyGiddens.TheNation-StateandViolence[M].Berkeley，CA：UniversityofCaliforniaPress，1987.13.

[4]FrederickEngles.OriginsoftheFamily，PrivateProperty，andtheState[A].K·MarxandF·Engles.SelectedWorks[M].LawrenceandWishart.，1884.

[5]MaxWeber.PoliticsasaVocation[A].Hans·H·GerthandC·WrightMills.MaxWeber：EssaysinSociology[M].NewYork：OxfordUniversityPress，1946.78.

[6][22]毛壽龍.公共政策的制度基礎(chǔ)[EB/OL].民主與科學(xué)網(wǎng).

[7][10][法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平，譯.北京：法律出版社，2000.1.2.

[8][9]盧建平.社會(huì)防衛(wèi)思想[A].高銘暄，趙秉志.刑法論叢：第一卷[C].北京：法律出版社，1998.12.

[11][日]大谷實(shí).刑事政策學(xué)[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2000.3.

[12][13]謝瑞智.刑事政策原論[M].臺(tái)北：臺(tái)灣正中書局，1978.6.

[14][18]林紀(jì)東.刑事政策學(xué)[M].臺(tái)北：臺(tái)灣正中書局，1963.7.4.

[15]張甘妹.刑事政策[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1979.4.

[16]甘雨沛，何鵬.外國(guó)刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1984.74.

[17]馬克昌.中國(guó)刑事政策學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1992.5.

[19]儲(chǔ)槐植.建立刑事一體化思想[A].刑事一體化與關(guān)系刑法論[C].北京：北京大學(xué)出版社，1997.

刑事法律論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：兩少一寬刑事政策依法從寬

一、少數(shù)民族地區(qū)的特殊性和“兩少一寬”刑事政策的提出

我國(guó)是統(tǒng)一的多民族國(guó)家，各民族都保留著他們各自的傳統(tǒng)和特點(diǎn)。許多少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化和教育事業(yè)相對(duì)于漢族地區(qū)來說，仍然是比較落后的。生產(chǎn)和生活方式落后，有的少數(shù)民族尚以刀耕火種方法進(jìn)行生產(chǎn)，許多地區(qū)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)十分薄弱，少數(shù)民族群眾生活比較貧困。另外，我國(guó)少數(shù)民族大多具有各自鮮明特點(diǎn)的風(fēng)俗習(xí)慣和，這些都有著深厚的基礎(chǔ)。雖然大多是與法律不沖突，但也確有一些直接與法制原則相違背。新中國(guó)成立以前，除原始社會(huì)制度下的習(xí)慣法以外，其他剝削階級(jí)的類型的法制均為不同統(tǒng)治階級(jí)的最嚴(yán)厲的統(tǒng)治工具，推行民族壓迫的政策，推行民族歧視，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，強(qiáng)制同化，殘暴鎮(zhèn)壓，毫無民族平等、民族團(tuán)結(jié)可言。廣大民族群眾處于反對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的剝削和壓迫之下，受舊法制的桎梏，過著非人的生活。新中國(guó)成立后，我國(guó)少數(shù)民族的各項(xiàng)事業(yè)有了很大發(fā)展，但從整體上看，由于歷史的原因，同漢族和漢族地區(qū)相比，少數(shù)民族和少數(shù)民族地區(qū)仍然存在著許多特殊問題，代表著一些方面的差別。社會(huì)主義法制逐步代替了舊法制。但是，不能否認(rèn)原有的政治和法律制度仍然有一些影響存在，宗教和習(xí)慣的作用是客觀存在的，而且，由于歷史的影響，在一些少數(shù)民族地區(qū)道德觀念與社會(huì)一般的道德觀念存在一些差別，有的道德觀念甚至顛倒。在這種情況下，對(duì)少數(shù)民族強(qiáng)求在法律上的一律是行不通的。①

我國(guó)在民族地區(qū)的法制工作，歷來堅(jiān)持維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，并同時(shí)兼顧民族和民族地區(qū)特點(diǎn)的原則，即法律的基本原則和內(nèi)容在任何地方都應(yīng)得到一體遵行，在這一基本前提下，充分承認(rèn)民族和民族地區(qū)存在特殊性問題的客觀現(xiàn)實(shí)，有限度地采取靈活的變通做法，以使法律結(jié)合民族和民族地區(qū)的特點(diǎn)更有效地得以貫徹執(zhí)行。于是國(guó)家在這一前提下就提出了“兩少一寬”的政策，它是民族自治地方制定變通或補(bǔ)充的刑法規(guī)范的指導(dǎo)思想和刑事司法工作的行動(dòng)指南。這一政策的依據(jù)就在于少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)；實(shí)行區(qū)別對(duì)待的懲辦與寬大相結(jié)合的政策以及行為的社會(huì)危害性程度決定行為是否構(gòu)成犯罪和罪行輕重的刑法理論。②其基本精神是對(duì)少數(shù)民族犯罪分子要“少捕、少殺”，在處理上一般要從寬政策的基本精神，就是根據(jù)少數(shù)民族和少數(shù)民族地區(qū)在整體上的特殊性，比照對(duì)漢族犯罪分子類似行為的一般處理上，要從寬掌握，在認(rèn)定和處罰上，變通執(zhí)行法律。“在內(nèi)容上有三點(diǎn)：一是要根據(jù)少數(shù)民族特點(diǎn)，區(qū)分罪與非罪，在定罪上從寬掌握；對(duì)一般犯罪在量刑上從寬處理；對(duì)特別嚴(yán)重的犯罪在判處死刑上嚴(yán)格掌握，少判處死刑�！雹�

二、“兩少一寬”刑事政策的意義和出現(xiàn)的問題

“兩少一寬”的刑事政策對(duì)我國(guó)少數(shù)民族地方的司法工作具有重要的指導(dǎo)作用。從各地的司法實(shí)踐來看，較常見的具有少數(shù)民族特點(diǎn)的案件類型主要是：殺人、傷害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盜伐濫伐、盜竊、搶劫、搶奪、毀壞財(cái)產(chǎn)、制售槍支彈藥、偷越國(guó)邊境等。對(duì)這類案件的處理，依照“兩少、從寬”的政策，根據(jù)案件的實(shí)際情況，一般的原則是：危害不大嚴(yán)重的，可以不定罪處罰；危害較重需要處罰的，一般從輕量刑；危害特別嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)少數(shù)民族特殊情況，慎重掌握。④如果將其歸類，其具體的案件類型可分為：第一，與性有關(guān)的案件：如某些少數(shù)民族的搶婚習(xí)俗，一些民族地區(qū)新娘新婚夜的表面反抗，許多少數(shù)民族普遍存在早婚早戀的習(xí)慣而導(dǎo)致同十三、四歲女孩在戀愛中發(fā)生越軌行為，有的民族地區(qū)的重婚納妾行為等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于歷史原因而產(chǎn)生民族間的械斗，教派的爭(zhēng)斗而導(dǎo)致的傷亡，由于迷信意識(shí)而導(dǎo)致的傷害（如打死“放蠱”的無辜者），少數(shù)民族嗜酒而導(dǎo)致的酒后傷害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表現(xiàn)為非法拘禁、非法搜查等。這是由于受宗法觀念影響所致，沿用舊的習(xí)慣法，用其族規(guī)族約解決。第四，同少數(shù)民族粗放經(jīng)營(yíng)和生活特點(diǎn)相關(guān)的案件�！暗陡�火種”導(dǎo)致放火罪、濫伐林木罪，攜帶刀槍的習(xí)慣，私自買賣金銀等等。

在刑法與少數(shù)民族習(xí)俗的協(xié)調(diào)方面，出現(xiàn)不依法的情況是頻繁的。許多少數(shù)民族自治地區(qū)采用的方法就是變通司法和直接以政策為依據(jù)辦案�！八�謂變通司法，是指民族自治地方的刑事司法機(jī)關(guān)在貫徹執(zhí)行刑法的過程中，依據(jù)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的實(shí)際情況作出適當(dāng)?shù)淖兺ㄌ幚�，如�?duì)于一些刑法規(guī)定為犯罪的行為，司法實(shí)踐中一般不采用法律措施進(jìn)行處理，對(duì)于一些應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰的行為，一般從寬處理。……所謂以政策為依據(jù)辦案，是指司法實(shí)踐中，司法工作人員依據(jù)1984年黨中央提出的對(duì)犯罪的少數(shù)民族公民，要堅(jiān)持‘少捕少殺’、‘在處理上一般要從寬’的刑事政策，認(rèn)為對(duì)于少數(shù)民族犯罪分子的處理，同罪行和認(rèn)罪態(tài)度最相類似的漢族犯罪分子的處理相比較，一般要適當(dāng)從寬，并要堅(jiān)持少捕少殺�！雹葸@些做法有些是在法律的框架內(nèi)，在刑法規(guī)定的定罪量刑幅度內(nèi)進(jìn)行的，可以說是依法而進(jìn)行從寬。但有些做法則實(shí)質(zhì)上是在刑法所確立的嚴(yán)格罪刑標(biāo)準(zhǔn)之外，由司法人員另外樹立了一套罪與非罪、罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)，其出發(fā)點(diǎn)雖是好的，但問題就在于：以法定授權(quán)考量，這并非是行使民族自治權(quán)的體現(xiàn)，而是濫用權(quán)力；以刑法理論考量，它違反了罪刑法定這一刑法的基本原則，導(dǎo)致本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)行使的確立罪刑標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力轉(zhuǎn)到司法官員個(gè)人手中，是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)領(lǐng)域的不適當(dāng)侵入；以實(shí)際效果考量，不依法缺乏統(tǒng)一的尺度，在少數(shù)民族自治地方的司法官員素質(zhì)參差不一的現(xiàn)實(shí)情況下，難免會(huì)出現(xiàn)量刑畸重畸輕的現(xiàn)象。

三、如何堅(jiān)持“兩少一寬”政策下的依法從寬

在少數(shù)民族地區(qū)的“兩少一寬”刑事政策下，針對(duì)以上的問題應(yīng)該如何堅(jiān)持依法從寬呢？筆者認(rèn)為，可從以下兩個(gè)方面入手：

（一）充分運(yùn)用法律的授權(quán)，增加刑法變通規(guī)定

在少數(shù)民族地區(qū)，應(yīng)當(dāng)利用憲法和法律賦予民族自治地方立法機(jī)關(guān)的變通刑事立法的權(quán)力，將民族刑事政策和司法實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)予以法律化、制度化，作為辦理少數(shù)民族公民犯罪案件的刑事法律依據(jù)。刑法第90條：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。”民族自治地方指在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)由少數(shù)民族建立的民族自治縣、自治州或者自治區(qū)�！安荒苋�部適用本法規(guī)定的”是指根據(jù)民族自治地方的少數(shù)民族群眾在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展過程中所形成的一些風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)的特殊性�！睹褡鍏^(qū)域自治法》第五條，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)必須維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行。”第六條第二款規(guī)定，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)本地方的情況，在不違背憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展�！薄读⒎ǚā返�66條第二款，“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則�！边@些規(guī)定是國(guó)家對(duì)于少數(shù)民族進(jìn)行刑事方面變通規(guī)定的授權(quán)。

關(guān)于刑法變通規(guī)定的性質(zhì)問題，“刑法學(xué)者有委托刑法、授權(quán)刑法、補(bǔ)充刑法、變通刑法、自治刑法、民族刑法、區(qū)域刑法等提法。我們認(rèn)為，把民族自治地方對(duì)刑法的變通、補(bǔ)充規(guī)定，成為‘民族自治地方特別刑法’較為妥當(dāng)。”⑥筆者認(rèn)同將變通規(guī)定視為“民族自治地方特別刑法”的說法。關(guān)于變通立法的原則，有不少學(xué)者也提出了自己的看法。筆者認(rèn)為，大體應(yīng)該尊重如下三項(xiàng)原則：刑法法制統(tǒng)一原則、充分尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣原則、確實(shí)必要原則。不少民族自治地方的司法部門在多年的民族刑事司法工作中已經(jīng)積累了相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)具備將多年的刑事司法經(jīng)驗(yàn)及“兩少一寬”的民族刑事政策納入變通立法的條件，所以加強(qiáng)民族刑事政策變通立法是十分重要的。

筆者對(duì)于變通立法具體的幾個(gè)建議如下：第一、擴(kuò)大親告罪的適用范圍。擴(kuò)大“親告罪”的適用范圍對(duì)于協(xié)調(diào)少數(shù)民族習(xí)慣與刑法的沖突問題有極大的價(jià)值。“親告罪”的立法價(jià)值從社會(huì)層面上看首先體現(xiàn)在它符合少數(shù)民族熟人社會(huì)的特點(diǎn)；同時(shí)其價(jià)值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數(shù)目，緩解司法資源相對(duì)有限與犯罪數(shù)量增加之間的反差與矛盾。從法律層面上看，首先，它可以減少規(guī)避刑事法律的現(xiàn)象從而維護(hù)法制的權(quán)威；其次，可以縮小刑罰使用面，貫徹刑法謙抑性原則。⑦“親告罪”的擴(kuò)大設(shè)置，就是賦予少數(shù)民族自主選擇、決定的權(quán)力與自由。第二、年齡可以考慮變通。在少數(shù)民族地區(qū)普遍的早婚早戀易導(dǎo)致“奸淫”的情況發(fā)生，而這種早婚早戀一方面是民族習(xí)慣的問題，一方面有生物學(xué)上的早熟問題。十四周歲是以漢族人為標(biāo)準(zhǔn)而制定的，在少數(shù)民族地區(qū)有必要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行變更。第三、酗酒習(xí)俗問題。在很多少數(shù)民族地區(qū)是有酗酒習(xí)慣的。我國(guó)刑法第十八條規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這點(diǎn)在少數(shù)民族地區(qū)似乎可以做適當(dāng)變通，改成可以減輕刑事責(zé)任。

（二）在依法框架下的靈活從寬

針對(duì)少數(shù)民族特點(diǎn)的刑事案件，首先在量刑上，可以根據(jù)法律的規(guī)定靈活地從寬。刑法第六十一條規(guī)定，“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處�！狈ü倏梢愿鶕�(jù)案件的具體情況，依據(jù)此條做出從寬處理。刑法第七十二條規(guī)定，“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑�！痹卺槍�(duì)少數(shù)民族特點(diǎn)的案件，法官在能判緩刑的情況下可以多適用緩刑。其次在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題上，法官在特定情況下可以根據(jù)當(dāng)事人不知法而排除其犯罪故意，從而使當(dāng)事人免罪。“如果行為人由于某種原因確實(shí)不知該法律，不知自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因而不具備故意的認(rèn)識(shí)因素，不成立故意�！雹啾热缭谄�遠(yuǎn)地區(qū)的少數(shù)民族，確實(shí)是不知法，也沒辦法認(rèn)識(shí)到行為的危害性，在這種情況下，就可以直接依法排除其違法的故意。

在這里，有一個(gè)要重點(diǎn)討論的問題，那就是“社會(huì)危害性”能否在處理少數(shù)民族特點(diǎn)的案件中適用。因?yàn)樵诙鄶?shù)案件中，要依法從寬的話，如果沒有刑法第13條的運(yùn)用將難以實(shí)現(xiàn)既依法又從寬。刑法第13條規(guī)定了“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”�！耙�(guī)定了刑法不認(rèn)為是犯罪的例外情況。這是對(duì)犯罪概念的重要補(bǔ)充。它是從不認(rèn)為是犯罪的例外情況說明什么是犯罪，進(jìn)一步劃清了罪與非罪的界限。即行為人的危害行為雖屬于刑法規(guī)定禁止的行為，但情節(jié)顯著輕微，其社會(huì)危害尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的程度，法律不認(rèn)為是犯罪�！雹�

針對(duì)“社會(huì)危害性”問題，高銘暄教授認(rèn)為，“社會(huì)危害性是一個(gè)歷史的范疇。在時(shí)間、地點(diǎn)、條件發(fā)生變化之后，原來有社會(huì)危害性的行為可能變成沒有社會(huì)危害性，原來沒有社會(huì)危害性的行為可能變成有社會(huì)危害性�！雹怦R克昌教授認(rèn)為，“犯罪是危害社會(huì)的行為，社會(huì)危害性及程度隨著社會(huì)條件的變化而變化。有些行為因民族發(fā)展的歷史和社會(huì)條件的不同，而改變其作用和影響的性質(zhì)或程度。有些行為在漢族一般群眾看來是犯罪甚至應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰，但在某些少數(shù)民族地區(qū)，則為當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣所允許而認(rèn)為無社會(huì)危害性，或者危害性較小。這些差別不但影響到刑事責(zé)任的輕重，甚至影響刑事責(zé)任的有無。主客觀相統(tǒng)一是我國(guó)刑法中的定罪原則。在某些少數(shù)民族地區(qū)，刑法規(guī)定為犯罪的行為，可能在客觀上不具有社會(huì)危害性或危害不大，即使在客觀上具有危害性，而當(dāng)?shù)孛褡宓男袨槿擞捎谄涿褡逍睦硭刭|(zhì)的影響，在主觀上則不具有危害社會(huì)的心理態(tài)度或者主觀惡性不大，這也影響刑事責(zé)任的有無或輕重�！笨梢�，學(xué)界的通說認(rèn)為，社會(huì)危害性是可以進(jìn)入司法領(lǐng)域，而且在少數(shù)民族地區(qū)的案件處理中，運(yùn)用社會(huì)危害性是有其重要作用的。在少數(shù)民族地區(qū)，對(duì)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的把握上，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)各民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣、地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，作一種較漢族地區(qū)更為寬容的解釋，使得少數(shù)民族犯罪更為廣泛地依賴出罪途徑實(shí)現(xiàn)除罪化。

筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性進(jìn)入少數(shù)民族特點(diǎn)的刑事案件是一種當(dāng)前實(shí)然的妥協(xié)。“立法上的犯罪概念，是指嚴(yán)重的社會(huì)危害性、應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)定為犯罪、適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念，是指符合刑法規(guī)定的構(gòu)成條件、應(yīng)當(dāng)適用刑罰予以處罰的行為�！睂⒎缸锔拍罘譃榱⒎ê退痉ǜ拍�，并且阻止社會(huì)危害性進(jìn)入司法活動(dòng)中，是一種應(yīng)然的良好狀態(tài)。但在少數(shù)民族犯罪問題上，一則幾乎沒有少數(shù)民族犯罪學(xué)理論的支撐，而且我國(guó)的刑法是“漢族刑法”，在立法中基本沒有考慮到少數(shù)民族的特定情況，使得犯罪概念上難免要承受“立法概念”之重。就目前來看，立法機(jī)關(guān)沒有專門就少數(shù)民族的行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處理進(jìn)行過討論，所以這就使得司法機(jī)關(guān)承受著本該由立法機(jī)關(guān)解決的問題�！爸袊�(guó)刑法中的雙重結(jié)構(gòu)犯罪概念的理論特色，從客觀原因上說，是在中國(guó)刑事立法的工作特別艱巨，以及中國(guó)的犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)的研究與發(fā)展尚不能對(duì)刑事立法提供強(qiáng)有力的理論支持的背景下形成的�！倍�目前在少數(shù)民族的刑事立法和司法上，面臨的困局和早期刑法學(xué)界的困局是類似的，所以“社會(huì)危害性”這個(gè)概念在此特定問題上還是有其必要性也是有它的價(jià)值所在。這個(gè)概念可以為中國(guó)的少數(shù)民族刑法理論得以建立和發(fā)展，為少數(shù)民族的刑事立法規(guī)定一個(gè)總綱。

注釋：

1.3.4.肖揚(yáng)．中國(guó)刑事政策和策略問題．法律出版社．1996年版．第258-259頁(yè)，第264頁(yè)，第265頁(yè)．

2.11.馬克昌．中國(guó)刑事政策學(xué)．武漢大學(xué)出版社．1992年版．第424-425頁(yè)．

⑤梁華仁，石玉春．論刑法在少數(shù)民族地區(qū)的變通．新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用（上）．趙秉志主編．中國(guó)檢察出版社．2001年版．

⑥宣炳昭，江獻(xiàn)軍．民族自治地方的刑法變通補(bǔ)充問題初探．趙秉志主編．新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用．北京：中國(guó)方正出版社．2000年版．

⑦齊文遠(yuǎn)．“親告罪”的立法價(jià)值初探．法學(xué)研究．1997（6）．

⑧張明楷．刑法學(xué)．法律出版社．2003年版．第229頁(yè)．

⑨胡康生，郎勝．中華人民共和國(guó)刑法釋義．法律出版社．2006年版．第15頁(yè)

刑事法律論文范文第3篇

（一）商標(biāo)權(quán)的概念

商標(biāo)是一種有形的標(biāo)記，經(jīng)注冊(cè)之后標(biāo)識(shí)于商品之上。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務(wù)的質(zhì)量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽(yù)、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標(biāo)權(quán)則是商標(biāo)專用權(quán)的簡(jiǎn)稱，是指注冊(cè)商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有的排他性支配權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上商標(biāo)注冊(cè)人不僅有權(quán)排除他人對(duì)其商標(biāo)使用的干涉，而且有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利，還有權(quán)許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)或依法轉(zhuǎn)讓其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對(duì)象

商標(biāo)權(quán)侵犯的客體是什么，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是什么？筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是一個(gè)復(fù)雜的客體，從形式上來看，就是商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)的專有權(quán)，從實(shí)質(zhì)上來看，則是隱藏在商標(biāo)背后的企業(yè)的商譽(yù)。正如“商譽(yù)乃商標(biāo)之靈魂，而商標(biāo)則為商譽(yù)之外在軀殼�！泵绹�(guó)著名的商標(biāo)法學(xué)者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗�不能與其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在”，因此侵犯商標(biāo)權(quán)最根本的是侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

二、我國(guó)商標(biāo)權(quán)刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標(biāo)侵權(quán)行為本屬于民事侵權(quán)行為，但當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為達(dá)到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)給予刑事法律保護(hù)，以維護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。

（一）我國(guó)商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度的規(guī)定

2023年8月30日，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》進(jìn)行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任�！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》中關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的相關(guān)法律條文規(guī)定于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪這三種侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任的犯罪構(gòu)成。以上四個(gè)法律條文，是我國(guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的依據(jù)，我國(guó)對(duì)于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的刑事法律保護(hù)也僅限于以上四個(gè)條文。

（二）我國(guó)商標(biāo)權(quán)刑事法律制度存在的缺陷

1．我國(guó)刑法對(duì)于商標(biāo)所有人權(quán)益的保護(hù)范圍過窄，無法與商標(biāo)法銜接

《中華人民共和國(guó)刑法》與《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過窄。《商標(biāo)法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，按照商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的注釋，我們不僅要對(duì)商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，同樣也要對(duì)服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以保護(hù)，但在我國(guó)的《刑法》條文中，卻將注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)排除在刑法保護(hù)的范圍之外。

2．我國(guó)刑法對(duì)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立案標(biāo)準(zhǔn)單一

縱觀《中華人民共和國(guó)刑法》對(duì)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是什么，它保護(hù)的是商標(biāo)所有權(quán)人的專有權(quán)及商標(biāo)所有人的商譽(yù)，我們除了將商標(biāo)侵權(quán)人的銷售金額作為追訴標(biāo)準(zhǔn)之外，同樣要將商標(biāo)所有人因侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)專有權(quán)而遭受的損失來作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而這一損失，不僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，也有商譽(yù)上的損失。商標(biāo)所有人的商品、服務(wù)在商標(biāo)侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)所有權(quán)后，銷售業(yè)績(jī)的降低，市場(chǎng)占有率的下降等都可以作為立案標(biāo)準(zhǔn)。

三、對(duì)我國(guó)商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度完善的建議

（一）拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍

前文我們也提到了，我國(guó)刑事立法對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)人的追訴范圍過窄，沒有與商標(biāo)法相銜接，導(dǎo)致侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的行為無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，因此，在刑事立法中要拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，將注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入刑法保護(hù)的范圍。

（二）將對(duì)商標(biāo)所有人商譽(yù)的保護(hù)納入刑法的保護(hù)范圍

追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任時(shí)不能僅僅以侵權(quán)人的銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮被侵權(quán)人的損失，更重要的是要考慮被侵權(quán)人的無形損失。同時(shí)還要注意，對(duì)商標(biāo)所有人某一注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)，不僅是對(duì)侵權(quán)的這一注冊(cè)商標(biāo)的侵害，還是對(duì)商標(biāo)所有人其他注冊(cè)商標(biāo)的侵害，消費(fèi)者連帶對(duì)商標(biāo)所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對(duì)于商標(biāo)所有人怎樣的保護(hù)才是最妥當(dāng)?shù)�，也是我們需要考慮的一個(gè)問題。

（三）將間接商標(biāo)侵權(quán)行為納入商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度

刑事法律論文范文第4篇

立而不查自偵案件監(jiān)督

[摘要]在司法實(shí)踐中，由于立法過于原則、缺乏程序性的具體規(guī)定和相應(yīng)的保障措施，至使刑事立案監(jiān)督工作存在一些難以解決的問題。本文結(jié)合紅河州檢察機(jī)關(guān)在立案監(jiān)督實(shí)務(wù)工作中反映出較突出并帶有普遍性的問題，如通知立案的標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)通知立案案件立而不查、檢察機(jī)關(guān)直接受理案件的立案監(jiān)督等問題，在剖析研究的基礎(chǔ)上，提出筆者的觀點(diǎn)。

修改后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》，賦予了人民檢察院對(duì)刑事訴訟實(shí)施監(jiān)督的職能，并把其作為我國(guó)刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則寫入法典。刑事立案作為刑事訴訟程序的初始階段，是刑事訴訟監(jiān)督的重要內(nèi)容。人民檢察院依法對(duì)公安機(jī)關(guān)的刑事立案進(jìn)行監(jiān)督，強(qiáng)化了人民檢察院的刑事訴訟法律監(jiān)督職能；有利于打擊和懲罰刑事犯罪、防止罪犯逃避刑事懲罰，保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和人民的利益，維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一。但是，由于立法過于原則，缺乏程序性的具體規(guī)定和相應(yīng)的保障措施，實(shí)踐中碰到一些辣手問題。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)于1998年1月19日聯(lián)合頒布的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，也只就立案監(jiān)督中公安機(jī)關(guān)說明不立案理由的時(shí)限、接到《立案通知書》后的立案時(shí)限和有關(guān)材料移送問題作了規(guī)定。在此情況下，最高人民檢察院出臺(tái)了自己的《刑事訴訟規(guī)則》，但對(duì)一些具體問題仍未作明確規(guī)定，解決不了刑事立案監(jiān)督實(shí)際工作中的一些具體問題（如監(jiān)督立案的條件標(biāo)準(zhǔn)、公安機(jī)關(guān)被通知立案立而不查等問題），使檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督工作難以發(fā)揮其應(yīng)有作用和效果。本文擬根據(jù)紅河州檢察機(jī)關(guān)開展刑事立案監(jiān)督工作以來碰到的，帶有普遍性的問題①，進(jìn)行探討，并提出一管之見。

一、刑事立案監(jiān)督中，通知立案的條件問題

刑事案件的立案，是指公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)案、控告、自首等線索材料進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)依法需要追究刑事責(zé)任而決定進(jìn)入刑事訴訟程序并交付偵查的活動(dòng)。立案條件是確定刑事案件成立所必須具備的條件，《刑事訴訟法》第83條和86條作了明確規(guī)定，即有犯罪事實(shí)并依法需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)予立案。由于立案處于刑事訴訟程序的初始階段，決定了立案必須具備的條件在各個(gè)刑事訴訟程序中要求。

①筆者對(duì)XX市檢察機(jī)關(guān)開展立案監(jiān)督工作以來的案件作了全面的分析（受理案件178件，其中要求說明不立案理由的90件，發(fā)出《通知立案書》15件36人），對(duì)監(jiān)督工作中存在和反映出的問題，采取調(diào)卷和與承辦部門探討的方式進(jìn)行調(diào)研。

最低有犯罪事實(shí)，是指危害社會(huì)的行為已經(jīng)存在，即危害社會(huì)的行為已經(jīng)發(fā)生；危害行為已達(dá)到犯罪程度；犯罪事實(shí)有一定的證據(jù)予以證實(shí)。但此時(shí)的證據(jù)并不要求達(dá)到充分的程度，也不要求一定要查獲犯罪人或犯罪事實(shí)確鑿無誤是嫌疑人所為，更不要求查明全部案件的事實(shí)和情節(jié)。依法需要追究刑事責(zé)任指根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)行為人需要追究刑事責(zé)任。即追究的行為在法律上已構(gòu)成犯罪；追究行為人的刑事責(zé)任確有必要。據(jù)此，立案的條件可以理解為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)有犯罪嫌疑存在，不具有無罪或不追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)，但要進(jìn)行審查批捕、審查、交付審判等刑事訴訟尚需通過偵查手段進(jìn)一步查證屬實(shí)的，就具備立案條件應(yīng)該立案。據(jù)此不難看出，按《刑事訴訟法》第87條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在立案監(jiān)督工作中，通知立案的條件也即公安機(jī)關(guān)應(yīng)該立案的條件。但高檢院要求：為了確保立案監(jiān)督的質(zhì)量，人民檢察院通知公安機(jī)關(guān)立案的案件應(yīng)從嚴(yán)把握，一般應(yīng)是能夠逮捕、、判刑的案件。②這種給立案監(jiān)督的調(diào)查提出過高過嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟活動(dòng)中批捕、、判決等環(huán)節(jié)對(duì)證據(jù)要求的不同標(biāo)準(zhǔn)，等同于立案監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的做法有悖于《刑事訴訟法》關(guān)于立案監(jiān)督的立法原意。由于高檢的這一要求，使得各地檢察機(jī)關(guān)所制定的"立案監(jiān)督暫行規(guī)定"，對(duì)通知公安機(jī)關(guān)立案的條件都不同程度有所提高。究其原因，一是檢察機(jī)關(guān)沒有正確熟悉監(jiān)督立案后的撤銷案件問題，認(rèn)為自己通知公安機(jī)關(guān)立案的案件，一定要能夠批捕、并被判決有罪才是監(jiān)督成功的，而監(jiān)督立案后通過偵查查明沒有犯罪事實(shí)或達(dá)不到逮捕條件的，就是沒有把握好監(jiān)督立案的條件；二是司法實(shí)踐中確實(shí)存在有的公安機(jī)關(guān)對(duì)檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督工作不理解，在行動(dòng)上不支持、不配合的情況。檢察機(jī)關(guān)通過初步調(diào)查認(rèn)為嫌疑人有犯罪嫌疑，需要立案?jìng)刹檫M(jìn)一步查清全案，要求公安機(jī)關(guān)說明不立案理由，如認(rèn)為理由不能成立而發(fā)出《通知立案書》，公安機(jī)關(guān)被通知立案后帶有情緒，不認(rèn)真進(jìn)行偵查工作，采取立而不偵，將犯罪嫌疑人直接報(bào)捕，如通知立案時(shí)的條件低于批準(zhǔn)逮捕的條件，這種立案后不加以偵查而直接報(bào)捕的情況，就只能作出不批準(zhǔn)逮捕決定。因檢察機(jī)關(guān)在審查批捕環(huán)節(jié)不再享有退回補(bǔ)充偵查或另行偵查職權(quán)③。必然造成自己通知立案的案件作出不批準(zhǔn)逮捕決定的尷尬局面。如某縣院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案的張某涉嫌盜竊案，犯罪嫌疑人乘被害人醉酒之機(jī)，將其裝在褲包內(nèi)的人民幣4000余元竊走（有目擊證人的證實(shí)，但證人不能證實(shí)錢的數(shù)額），檢察院發(fā)出《說明不立案理由通知書》后，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)以被盜人民幣數(shù)額只有被害人報(bào)案時(shí)的陳述，而且沒有明顯的作案現(xiàn)場(chǎng)的理由不能成立，通知立案后，公安機(jī)關(guān)雖作了立案處理，但不作必要的偵查就將犯罪嫌疑人報(bào)檢察院批準(zhǔn)逮捕，導(dǎo)致該案監(jiān)督立案后又作出了不批準(zhǔn)逮捕決定。正是基于上述原因，檢察機(jī)關(guān)在確定通知立案的條件上，有從嚴(yán)把握提高立案條件標(biāo)準(zhǔn)的做法。筆者認(rèn)為：檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督立案的條件即是《刑事訴訟法》中規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)該立案的標(biāo)準(zhǔn)，否則，必然導(dǎo)致《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)監(jiān)督立案的案件，與實(shí)際監(jiān)督之間相互銜接不上，出現(xiàn)空白，因此，不應(yīng)隨意提高通知立案的條件。這需要解決一個(gè)觀念問題，轉(zhuǎn)變監(jiān)督立案的案件一定要能夠批準(zhǔn)逮捕、甚至要求都應(yīng)做到有罪判決的要求。從刑事訴訟程序來看，立案的結(jié)果并不是唯一確定的，立案后引起的訴訟程序是進(jìn)一步查明犯罪事實(shí)，達(dá)到逮捕條件的報(bào)請(qǐng)審查批捕、審查、交付審判等；而對(duì)于查明犯罪情節(jié)顯著稍微或沒有犯罪事實(shí)存在的，依法撤銷案件④，這是法律明文規(guī)定的，不能認(rèn)為是監(jiān)督立案的質(zhì)量有問題，工作不慎重。當(dāng)然對(duì)于檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為撤銷案件不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)依法糾正。只有解決好熟悉問題，才能在立案監(jiān)督實(shí)務(wù)工作中正確執(zhí)行法律，正確把握好"應(yīng)該立案"的條件，做到不偏不倚。

二、公安機(jī)關(guān)接到《通知立案書》后拒不立案或立而不查的監(jiān)督問題

由于《刑事訴訟法》對(duì)立案監(jiān)督缺乏程序性的具體規(guī)定和相應(yīng)的保障措施，司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督工作難以開展。

有這樣一個(gè)案件，犯罪嫌疑人王某因與妻子的矛盾被其岳父指責(zé)而腦羞成怒，揚(yáng)言要用手榴彈炸死岳父，并身背裝有手榴彈的垮包進(jìn)行威協(xié)鬧事。公安機(jī)關(guān)接報(bào)案后趕到現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)多次喊話未果后強(qiáng)行從窗子進(jìn)入屋內(nèi)，從王某身背的垮包中繳獲6枚軍用手榴彈（王某未反抗）。事發(fā)后因其家庭矛盾已緩解和一些其他原因而未作立案，檢察機(jī)關(guān)把握情況后，要求公安機(jī)關(guān)說明不立案理由，公安機(jī)關(guān)答復(fù)已經(jīng)立案（事實(shí)上未立），檢察機(jī)關(guān)多次進(jìn)行監(jiān)督都被對(duì)方以已經(jīng)立案正在偵查而搪塞，該案自1997年發(fā)案至今未進(jìn)入刑事訴訟程序。公安機(jī)關(guān)對(duì)于刑事犯罪案件拒不立案的做法檢察機(jī)關(guān)如何監(jiān)督？還有的公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事犯罪案件線索采取"立而不查"的做法。如我州紅河縣檢察院通知公安機(jī)關(guān)立案的一件涉嫌故意傷害案，公安機(jī)關(guān)被通知立案后，由于有抵觸情緒，采取消極態(tài)度立而不查，僅批準(zhǔn)逮捕后的執(zhí)行逮捕就拖了11個(gè)月近一年的時(shí)間，在檢察機(jī)關(guān)多次監(jiān)督的情況下才予執(zhí)行。對(duì)這類形式上作了立案決定，而實(shí)質(zhì)上不進(jìn)行偵查，中止刑事訴訟程序的做法，檢察機(jī)關(guān)又如何監(jiān)督？

對(duì)于刑事犯罪案件拒不立案，或采取形式上作立案決定，而實(shí)質(zhì)上不積極開展偵查，久拖不決的做法如何監(jiān)督，《刑事訴訟法》未作明確規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的公安機(jī)關(guān)管轄的重大犯罪案件，作了明確規(guī)定，即報(bào)請(qǐng)省級(jí)檢察院批準(zhǔn)直接立案?jìng)刹�，但�?duì)不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的案件未規(guī)定，按高檢院的解答⑤，人民檢察院應(yīng)發(fā)出糾正違法通知書予以糾正。仍不予糾正的，報(bào)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)商同級(jí)公安機(jī)關(guān)處理或報(bào)同級(jí)人大常委會(huì)。這一解答實(shí)質(zhì)上是一種妥協(xié)的做法，以檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟監(jiān)督應(yīng)有的地位極不相當(dāng)。我們認(rèn)為：人民檢察院通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)拒不立案的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)省級(jí)檢察院批準(zhǔn)直接立案?jìng)刹��！缎淌略V訟法》明確規(guī)定人民檢察院通知公安機(jī)關(guān)立案的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案。公安機(jī)關(guān)拒不立案是違反《刑事訴訟法》的，此時(shí)人民檢察院直接對(duì)案件立案?jìng)刹槭欠�合法律�?guī)定精神的，亦是與人民檢察院的法律監(jiān)督職能相適應(yīng)的。人民檢察院對(duì)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)無果的直接立案?jìng)刹�，與《刑事訴訟法》第18條關(guān)于公、檢管轄案件范圍的分工并不矛盾，前者是屬于刑事訴訟監(jiān)督的范疇，后者屬刑事案件管轄問題，人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案正是根據(jù)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，案件屬于公安機(jī)關(guān)管轄，人民檢察院通過法定監(jiān)督程序?qū)⒐�安拒不立案的案件直接立案�(jìng)刹椋�這在性質(zhì)上已不屬于案件管轄問題，而是屬于履行法律賦予的立案監(jiān)督職能，應(yīng)明確規(guī)定這一職能。對(duì)立而不查的問題，理論上看通過加強(qiáng)對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督是能夠避免的，但在刑事訴訟程序中，立案后，報(bào)捕前的偵查活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)很難實(shí)施有效監(jiān)督，因?yàn)檫@一訴訟階段的偵查工作開展情況檢察機(jī)關(guān)不可能很清楚，對(duì)立案后偵查活動(dòng)監(jiān)督的滯后性，弱化了檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事立案的監(jiān)督職能。要從根本上解決上述問題，保證刑事訴訟法的統(tǒng)一貫徹實(shí)施，一是必須由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑事訴訟法》作出明確、具體的立法解釋，對(duì)公、檢、法等各部門制定的執(zhí)行《刑事訴訟法》的《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》進(jìn)行統(tǒng)一，尤其是各部門需要相互銜接而又熟悉不一致，各持己見的地方必須統(tǒng)一。只有這樣才能避免部門各自解釋，各持己見，互不相讓的情況，保障法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。二是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)建立完善、具體的立案監(jiān)督制約機(jī)制，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)通知立案案件的跟蹤監(jiān)督。對(duì)監(jiān)督立案的重大案件和影響大的案件，應(yīng)提前介入，了解把握立案后的查辦情況，符合逮捕條件的，建議公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕。對(duì)已批準(zhǔn)逮捕的監(jiān)督立案案件，審查批準(zhǔn)部門要介入偵查活動(dòng)、督促辦理。

三、檢察機(jī)關(guān)直接受理案件的立案監(jiān)督問題。

人民檢察院直接受理案件的立案監(jiān)督，《刑事訴訟法》未作規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第379條規(guī)定了審查批捕部門和審查部門發(fā)現(xiàn)本院偵查部門對(duì)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹榈陌讣�不�?bào)請(qǐng)立案?jìng)刹榈�，�?yīng)當(dāng)建議偵查部門報(bào)請(qǐng)立案。與針對(duì)公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督相比有所區(qū)別，主要是：

1、從監(jiān)督對(duì)象上看，針對(duì)的是自偵部門不報(bào)請(qǐng)決定立案的行為。人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督，針對(duì)的是公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的行為，而人民檢察院內(nèi)部各部門，都是在檢察長(zhǎng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展工作的，對(duì)案件是否立案，也都是由偵查部門報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)決定的。但是，對(duì)于一些重要線索，本應(yīng)報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)決定立案，假如偵查部門初查后不予報(bào)請(qǐng)，檢察長(zhǎng)就無法決定。所以，偵查部門是否報(bào)請(qǐng)立案，對(duì)人民檢察院是否決定立案?jìng)刹槠鹬�非常重要的作用，是檢察機(jī)關(guān)有案不立內(nèi)部監(jiān)督的一個(gè)要害環(huán)節(jié)。因此，人民檢察院內(nèi)部的立案監(jiān)督，針對(duì)的主要還不是本院偵查部門應(yīng)該立案?jìng)刹槎�不立案�(jìng)刹榈男袨�，而是本院偵查部門對(duì)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹槎�不�?bào)請(qǐng)決定立案?jìng)刹樾袨榈谋O(jiān)督。

2、從監(jiān)督措施上看，不是通知立案，而是報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)決定。人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督措施是通知其立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。而人民檢察院的偵查部門并沒決定立案的權(quán)力，且人民檢察院內(nèi)部的立案監(jiān)督針對(duì)的只是偵查部門不報(bào)請(qǐng)決定立案的行為。所以，檢察機(jī)關(guān)審查批捕或者審查部門假如認(rèn)為本院偵查部門對(duì)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹榈陌讣�不�?bào)請(qǐng)決定立案?jìng)刹榈�，不是向偵查部門直接發(fā)出通知，而是寫出《建議立案?jìng)刹闀�》�?bào)主管檢察長(zhǎng)審批后轉(zhuǎn)偵查部門。如建議不被采納，也不能通知立案，而是報(bào)檢察長(zhǎng)決定。

3、從監(jiān)督的線索來源看，只規(guī)定了審查批捕部門和審查部門審查案件中發(fā)現(xiàn)本院偵查部門對(duì)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹榈陌讣�不�?bào)請(qǐng)立案?jìng)刹榈摹Ｅc對(duì)公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督相比，對(duì)應(yīng)于被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹榈陌讣�向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督的內(nèi)容，沒有規(guī)定。即對(duì)人民群眾舉報(bào)、控告的屬于人民檢察院直接受理偵查的犯罪線索，最先受理的控告申訴檢察部門對(duì)應(yīng)當(dāng)立案而未報(bào)請(qǐng)立案的監(jiān)督未作規(guī)定。

刑事法律論文范文第5篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。

目前，刑事和解主要適用于侵害個(gè)人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運(yùn)用

從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會(huì)主動(dòng)和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并真誠(chéng)表示歉意。因?yàn)�，�?duì)于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會(huì)感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對(duì)其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對(duì)話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對(duì)話的過程反悔，他們也可以隨時(shí)終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動(dòng)認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動(dòng)認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗�遭受的痛苦。如被害人面�?duì)的是一個(gè)對(duì)自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過程及結(jié)果的公正性，整個(gè)和解的過程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。

目前，對(duì)法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動(dòng)和解機(jī)制，對(duì)受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時(shí)效性，及時(shí)調(diào)解；對(duì)檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對(duì)和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對(duì)其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對(duì)應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請(qǐng)求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡(jiǎn)單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過對(duì)刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價(jià)值的角度，從司法層面上限制國(guó)家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時(shí)體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個(gè)別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對(duì)被害人主動(dòng)認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵(lì)加害人自新，提升其社會(huì)責(zé)任感；厘清社會(huì)沖突，恢復(fù)秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問題：

（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對(duì)結(jié)果的公正性還是對(duì)程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個(gè)主要原因是對(duì)其公正性的疑慮。因?yàn)闋?zhēng)議解決方式由原來法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對(duì)話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會(huì)對(duì)所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對(duì)“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對(duì)待，又要求法官絕對(duì)的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會(huì)平等平均的分配勢(shì)必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會(huì)想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。

（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，以個(gè)人本位主義為價(jià)值觀，公民個(gè)人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國(guó)家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中并沒有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識(shí)參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時(shí)，大多由法院主動(dòng)啟動(dòng)和解，當(dāng)事人處于被動(dòng)的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動(dòng)隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對(duì)適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對(duì)刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

基于以上原因，在具體運(yùn)用時(shí)，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個(gè)案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號(hào)等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。

針對(duì)上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：

（一）中級(jí)以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動(dòng)，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。

（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級(jí)以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對(duì)象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調(diào)意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對(duì)于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會(huì)損害社會(huì)利益與國(guó)家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會(huì)潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會(huì)危險(xiǎn)性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。

（三）嚴(yán)格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當(dāng)事人利益衡平。可行性是指協(xié)議關(guān)于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠?qū)嶋H履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認(rèn)定其效力。法院只有嚴(yán)格審查以上三性才能使雙方的權(quán)利義務(wù)得到法律的保護(hù)。